Página 280 - Informe Anual 2011. Defensor del Menor de Andalucía

Defensor del Menor de Andalucía. Informe Anual 2011
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por uno sólo de los progenitores -admitiéndose, además, una amplia gama de
posibilidades en cuanto a las causas y situaciones personales causantes de dichas
circunstancias y la manera de acreditarlo- hemos de decir que, sin embargo, nada
se argüía acerca de la determinación de ese mismo domicilio cuando la guarda y
custodia es compartida, que era una de nuestras principales dudas.
Además ni en el nuevo Decreto, el 40/2011, de 22 de Febrero, ni en la Orden de 8
de Marzo de 2011, que lo desarrolla y por la que se regula el procedimiento de admisión
para el primer siglo de Educación infantil (y que sustituye a la de 12 de Marzo de 2010
analizada en el momento de la incoación del presente expediente y en virtud de la cual
se dictó la Instrucción discutida), tampoco se dice nada al respecto. Sin embargo, en la
Instrucción de 31 de Marzo del 2011 de la Dirección General de Planificación y Centros
(dictada un día después de que se elaborara el informe que nos remitían en respuesta
a nuestras consideraciones y, entendiendo, por tanto, que este era el motivo por el
que no se aludió a ella en el informe) es en la que en el apartado correspondiente a la
determinación de ciertos aspectos relacionados con los documentos acreditativos de la
proximidad del domicilio o lugar de trabajo se dice:
«Cuando por nulidad matrimonial, separación, divorcio u otra causa
debidamente acreditada, el padre y la madre del menor o de la menor vivan
en domicilios distintos, se considerará como domicilio familiar el de la persona
que tenga atribuida su guarda y custodia y con la que conviva el niño/a. En
casos de custodia compartida, se considerará como domicilio familiar el de la
persona con la que conviva el niño/a y presente la solicitud».
Pues bien, a nuestro juicio, aunque se vuelve a caer en el error de ignorar el
fundamento base de la “guarda y custodia compartida” en cuanto que se ignora -y
valga la redundancia- la posibilidad de que no pueda determinarse con cuál de los
progenitores pasa más tiempo el niño o la niña (por ejemplo, por establecerse un marco
temporal igualitario a favor de cada uno de los progenitores) y, por tanto, con cuál de
ellos “convive”, al menos añadiendo que se considerará como domicilio familiar el del
progenitor que presente la solicitud, se acotan las posibilidades a un solo domicilio.
Aunque de esta manera parece quedar resuelta la cuestión, para evitar cualquier
tipo de confusión –como la que, evidentemente no sólo en nuestro caso produjo
la alusión a la “convivencia” con uno de los progenitores en caso de guarda y
custodia compartida- lo mejor hubiera sido que en la nueva Instrucción se hubiera
eliminado la expresión “con la que conviva el niño”, y tan solo, por tanto, se hubiera
hecho constar que, en caso de guarda y custodia compartida, se considerará
domicilio familiar el del progenitor que presente la solicitud. No obstante, para