La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 24/6572 dirigida a Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional. Secretaría General Técnica

ANTECEDENTES

I. La Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, y Defensor del Pueblo Andaluz, acordó iniciar de oficio la presente queja, ya que esta Institución viene trabajando con especial incidencia en la atención del alumnado con necesidades educativas especiales. La Institución acoge las numerosas y variadas quejas que relatan las peticiones de familias y actores de la comunidad educativa de muchos centros docentes para dotar de las adecuadas condiciones de atención integral a este alumnado con un perfil ciertamente singular.

La función protectora y garantista otorgada a la Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía se dirige, específicamente, ante la posibilidad de que se estén afectando los derechos fundamentales establecidos en los artículos 15 y 27 de la Constitución (derecho a la integridad física y derecho a la educación, respectivamente), así como los derechos reconocidos en los artículos 1.a, 112 y 122 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de Mayo, de Educación (derecho a una educación de calidad y a la necesidad de contar con la infraestructura y medios materiales y humanos necesarios para su consecución en igualdad de condiciones).

Hemos de reseñar que una parte muy significativa de las quejas tramitadas versa sobre la identificación de los recursos asignadas a cada alumno o alumna, que se expresan en los procesos de estudio y análisis de esos niños y niñas a través de sus informes y dictámenes de escolarización.

Pues bien, esta Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía ha conocido la situación que se presenta ante el programa de refuerzo estival, regulado en la Orden de 8 de abril de 2024, en el que no son admitidos alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales. Según se ha indicado en antecedentes abordados sobre este tema, el alumnado NEE «no cumple con los requisitos establecidos en la Orden de 8 de abril de 2024 para ser beneficiario del refuerzo estival al necesitar una serie de recursos materiales, humanos y adaptaciones que no se contemplan en los refuerzos educativos estivales para alumnado de aula específica».

En algunos casos individualizados, las familias han expresado su sorpresa y desagrado por la exclusión de sus hijos de estas actividades en las que, en cambio, participa otro alumnado de sus centros educativos sin encontrar una razón que justifique dicha medida en consonancia con los principios de integración, inclusión y participación que iluminan el comprometido trabajo de atención a la Educación Especial.

Considerando, pues, la situación descrita, se estimó oportuno iniciar una queja de oficio, como actuación por propia iniciativa de esta Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía y Defensor del Pueblo Andaluz; todo ello de conformidad con el art. 10 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 4/2021, de la Infancia y la Adolescencia, reguladora de la Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía.

En consecuencia, a fin de dar a esta queja el trámite oportuno, en base a los artículos 18.1 y 19.1 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, y 24.1 de la Ley 4/2021, de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, nos permitimos interesar de la Secretaría General de Desarrollo Educativo la emisión del preceptivo informe adjuntando la documentación necesaria y aportando las consideraciones que estimen convenientes en relación con el asunto planteado.

Y así, con fecha 14 de agosto de 2024 nos dirigimos ante esa Secretaría General para conocer la situación abordada en la queja y solicitamos ante dicho organismo la necesaria información sobre el caso.

II.- Los servicios de la Secretaría General de Desarrollo Educativo, de la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional han enviado informe con fecha 8 de octubre de 2024. El informe señala lo siguiente:

En respuesta a su escrito, recibido en esta Dirección General de Participación e Inclusión Educativa, referente a la queja relativa al Programa de Refuerzo Educativo en periodo estival regulado en la Orden 8 de abril de 2024, en la que se señala que “en antecedentes abordados sobre este tema, el alumnado NEE no cumple los requisitos establecidos en la citada Orden para ser beneficiario del refuerzo estival al necesitar una serie de recursos materiales, humanos y adaptaciones que no se contemplan en los recursos educativos estivales para alumnado de aula específica” y se solicita respuesta de esta Dirección General, se informa lo siguiente:

Según la Orden 8 de abril de 2024 por la que se regula el Programa de Refuerzo Educativo en periodo estival en centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, este se concibe como una medida dirigida al alumnado de primero a sexto de Educación Primaria y de primero y segundo de Educación Secundaria Obligatoria que, tras la finalización del período lectivo, precisa refuerzo educativo en las áreas/materias de carácter instrumental o apoyo para la organización del trabajo, mejora de los hábitos y técnicas de estudio.

A este respecto, presta una especial atención al alumnado que, tras la finalización del período lectivo, no ha alcanzado las competencias o no ha superado los objetivos del curso en el que se encuentra matriculado, situación que suele estar asociada a bajos niveles de autoestima y de habilidades en la gestión de la información y el conocimiento y que, por ello, requiere de un refuerzo adicional que le permita afrontar el siguiente curso con mayores posibilidades de éxito.

En la puesta en marcha de estas actuaciones de refuerzo, se atiende al marco curricular desarrollado en el Decreto 101/2023, de 9 de mayo, por el que se establece la ordenación y el currículo de la etapa de Educación Primaria en la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como el Decreto 102/2023, de 9 de mayo, por el que se establece la ordenación y el currículo de la etapa de Educación Secundaria Obligatoria en la Comunidad Autónoma de Andalucía, y las respectivas Órdenes de 30 de mayo de 2023 que los desarrollan.

Para la organización del Programa, tal y como se indica en el artículo 5 de la Orden 8 de abril de 2024, cuando en los grupos se incluyen alumnos o alumnas con necesidades educativas especiales, se dota al centro de aquellos recursos personales especializados que se precisan para el desarrollo del mismo, tales como profesorado especialista en Pedagogía Terapéutica y PTIS, en su caso. Por tanto, el alumnado con NEE escolarizado en las enseñanzas que se recogen en la convocatoria, de primero a sexto de Educación Primaria y de primero y segundo de Educación Secundaria Obligatoria sí es beneficiario de este Programa.

Por otro lado, ante las necesidades específicas del alumnado escolarizado en Aulas de Educación Especial, esta Administración impulsa una serie de medidas destinadas a atenderlas. Así, el Decreto 147/2002, de 14 de mayo, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, en su artículo 15 contempla las aulas o centros específicos de Educación Especial. En el artículo 30 establece que las enseñanzas en las aulas o en centros específicos de educación especial contemplan un Período de Formación Básica de carácter obligatorio (en adelante FBO), entendiéndose este como una enseñanza distinta a la Educación Primaria y Educación Secundaria Obligatoria.

Como señala la Orden de 19 de septiembre de 2002, por la que se regula la elaboración del Proyecto Curricular de los Centros Específicos de Educación Especial y de la programación de las aulas específicas de Educación Especial en los centros ordinarios, la elaboración de la programación de aula especifica de Educación Especial, el profesorado y los profesionales que intervienen con el alumnado realizan un proceso de reflexión y toma de decisiones que, desde una perspectiva comprensiva pero, al mismo tiempo, lo suficientemente diversificadora e individualizadora, tiene en cuenta las especiales condiciones de este alumnado. La respuesta educativa para satisfacer las necesidades específicas y diferenciadas que presentan los alumnos y alumnas escolarizados en las aulas de Educación Especial, requiere una adaptación muy significativa de los currículos de la Educación Infantil, Educación Primaria así como el de Educación Secundaria Obligatoria lo que conlleva modificaciones y cambios importantes en la propuesta de objetivos, contenidos, criterios de evaluación y pautas metodológicas para el alumnado en ellas escolarizadas.

Considerando lo expuesto anteriormente, el alumnado que se encuentra cursando unas enseñanzas de FBO, propias de las aulas de Educación Especial, no está recogido en la Orden 8 de abril de 2024 como destinatario de las actuaciones del Programa de Refuerzo Estival. El Sistema Educativo Andaluz provee a este alumnado de otras medidas, recursos y actuaciones que sí dan respuesta a sus Necesidades Educativas Especiales”.

A la vista de la tramitación indicada, y de las informaciones recibidas, procede aportar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Una parte significativa de las quejas comentadas sobre la atención al alumnado de Educación Especial inciden en la aplicación práctica del compendio de medidas y dispositivos para estos chicos y chicas con capacidades diversas o necesidades especiales. Y gran parte de estas demandas inciden en la necesidad de las familias de contar con dispositivos específicos acordes con las modalidades (A, B y C) de integración a través de un repertorio detallado y concreto de las medidas, servicios y atenciones que se asignan a cada niño o niña en ese proyecto educativo de integración y participación en un escenario clave para el pleno desarrollo de sus trayectorias vitales y la de sus familias.

Debemos apuntar, en cumplimiento de estos objetivos primarios, las medidas establecidas en la normativa, en concreto las recogidas en los Decretos de 9 de mayo por el que se establece la ordenación y el currículo de las etapa de Educación Infantil, Primaria, Secundaria Obligatoria y Bachillerato en la Comunidad Autónoma de Andalucía y en las Órdenes de 30 de mayo de 2023, por la que se desarrolla el currículo correspondiente a las etapas de Educación Infantil, Primaria, Secundaria Obligatoria y Bachillerato en la Comunidad Autónoma de Andalucía, se regulan determinados aspectos de la atención a la diversidad y a las diferencias individuales, se establece la ordenación de la evaluación del proceso de aprendizaje del alumnado y se determina el proceso de tránsito entre las diferentes etapas educativas.

En dicha normativa se recogen las medidas específicas de atención a la diversidad y a las diferencias individuales, definidas como “todas aquellas propuestas y modificaciones en los elementos organizativos, curriculares y metodológicos, así como aquellas actuaciones dirigidas a dar respuesta a las necesidades educativas del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo que no haya obtenido una respuesta eficaz a través de las medidas generales de carácter ordinario”. Y, en cuanto a las medidas para la atención del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, se contemplan medidas generales, programas de atención a la diversidad y medidas específicas de atención a la diversidad y a las diferencias individuales.

Igualmente señalamos el Decreto 21/2020, de 17 de febrero, que regula los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados para cursar las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato, establece en su artículo 2.9 que «La escolarización del alumno con necesidades específicas de apoyo educativo se regirá por los principios de normalización, inclusión escolar y social, flexibilización, personalización de la enseñanza y coordinación interadministrativa y asegurará su no discriminación y la igualdad efectiva en el acceso y permanencia en el sistema educativo».

Ciertamente, el elenco normativo destinado a la atención del alumnado con necesidades específicas de atención educativa permite un conjunto de respuestas destinadas a garantizar los conceptos de universalidad, igualdad e integración en el contenido del derecho a la educación. Y en este escenario complejo de atención educativa, destacamos los denominados “programas de refuerzo estival” regulados por la Orden 8 de abril de 2024 por la que se regula el Programa de Refuerzo Educativo en periodo estival en centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Según describe la Orden, tal programa se concibe como una medida dirigida al alumnado de primero a sexto de Educación Primaria y de primero y segundo de Educación Secundaria Obligatoria que, tras la finalización del período lectivo, precisa refuerzo educativo en las áreas/materias de carácter instrumental o apoyo para la organización del trabajo, mejora de los hábitos y técnicas de estudio. Y se añada que “A este respecto, presta una especial atención al alumnado que, tras la finalización del período lectivo, no ha alcanzado las competencias o no ha superado los objetivos del curso en el que se encuentra matriculado, situación que suele estar asociada a bajos niveles de autoestima y de habilidades en la gestión de la información y el conocimiento y que, por ello, requiere de un refuerzo adicional que le permita afrontar el siguiente curso con mayores posibilidades de éxito”.

Segunda.- La información ofrecida, además de aportar el referente normativo aplicable a dicho Programa, viene también a ratificar la posición original planteada en la queja de que el alumnado adscrito a la modalidad C no puede participar en dicho programa.

Las expresiones de sorpresa y malestar que hemos recogido en quejas individualizadas sobre esta cuestión, parecen ratificarse tras este criterio participativo que es el que podemos someter a consideración.

Y es que el diseño formal que se realiza del Programa se expresa en la práctica en un espacio más de vida escolar en periodo de vacaciones que se describe sobre dos pilares: uno aludiendo a ofrecer un refuerzo educativo en las áreas/materias de carácter instrumental o apoyo para la organización del trabajo, mejora de los hábitos y técnicas de estudio; y otro, señalando perfiles del alumnado asociado a bajos niveles de autoestima y de habilidades en la gestión de la información y el conocimiento y que, por ello, requiere de un refuerzo adicional.

Entre ambos apoyos parece un tanto apresurado desligar al alumnado escolarizado en la órbita de las necesidades especiales. No cabe duda de que se producen singularidades a la hora de atribuirles objetivos curriculares o adquisición de técnicas de estudio; pero podríamos definir otros objetivos igualmente asumibles en los contenidos previstos de estos programas adaptados —aquí está la clave— a este perfil de alumnado.

Es decir, persistir en los principios de inclusión y de normal participación del alumnado en su conjunto cuando en su propio centro se organizan actividades estivales a las que concurre una buena parte del colectivo de chicos y chicas para aprovechar actividades de extensión y especialización educativa en las que no se comprende la exclusión de otros compañeros del centro que acuden a sus aulas, aunque especiales.

Esta posibilidad de inclusión, tan apresuradamente proscrita, podría quedar expedita disponiendo los apoyos singulares para garantizar la presencia de este alumnado en el conjunto de actividades que se programaran atendiendo a sus condicionantes.

Por otra parte, el relato de este tipo de quejas viene a coincidir con la ejecución práctica de estas actividades en el programa aportando también un efecto de atención educativa en época estival que se traduce en una oportunidad de facilitar la conciliación de las familias en estas fechas, contando con la presencia de sus hijos en las actividades desplegadas por los centros que aplican tales programas de refuerzo estival. Una característica de servicio educativo que, aunque no pretendida, sí aporta como tal un factor de conciliación.

Y, a la postre, se trataría de superar un requisito excluyente dejando al criterio de los centros organizar cada programa conforme a su capacidad de inclusión del alumnado especial, a la par que también se compaginaría con una opción libre de la iniciativa de cada familia para participar con sus hijos, lo que, al día de la fecha, no pueden solicitar.

Tercera.- Retomando la argumentación normativa que hemos reseñado en la consideración primera, y aproximándonos al caso concreto, podemos añadir que la experiencia de esta Institución a la hora de abordar estas cuestiones viene a ratificar la dificultad de encontrar apoyos para el alumnado con necesidades especiales que desea asistir a todas las actividades que, aunque están al margen de los contenidos evaluables, sí forman parte de la vida del centro y llaman a la presencia normalizada de su alumnado, de todo.

La ausencia de este alumnado de otras muchas parcelas en la vida del centro (una excursión, visita, actividad lúdica, o de cualquier naturaleza) por falta de un refuerzo de personal no favorece el principio de inclusión que se preconiza hacia estos menores. Hemos de reconocer el carácter extra-curricular y, por tanto, su no pertenencia al bloque formativo obligatorio y común del centro, pero no es menos cierto que el hondo concepto de incorporación, normalización e inclusión de estos niños y niñas en su natural entorno educativo se resiente y daña cuando se veta su participación. Hablamos de alcanzar un objetivo de inclusión, que se persigue en el contexto de la vida escolar, ya sea un capítulo curricular o una actividad añadida que, en ocasiones como ésta, se integran en la normal vida del centro.

Y hablamos de una naturalidad o cotidianidad en las actividades del centro en su faceta de programa estival, del mismo modo que sería pregonable respecto de cualquier otro escolar que lo utilice, porque entendemos —siguiendo los valores de la inclusión educativa— que el régimen integrador en el centro persigue esa presencia sumada, añadida y normalizada del “alumnado con necesidades especiales”, pero ante todo, del alumnado, sin comillas ni matices. En el conjunto de actividades de los centros se despliegan acciones formativas prácticas y teóricas, actividades extraescolares, iniciativas no formales en las que está llamado a participar el conjunto de la comunidad educativa y, desde luego, unos momentos tan habituales y cotidianos como es la vida desarrollada en el comedor del centro, que implica también un espacio didáctico.

Ese algo más son la suma de gestos y mensajes que encierra la presencia del alumnado en las actividades de su centro con sus oportunidades de relación, de aprendizaje mutuo, de convivencia entre iguales... que no idénticos. Y donde cada persona aporta su identidad para entender todas y todos la dimensión amplia, rica, variada y compleja del alumnado. Ésa es la inclusión.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en relación con el artículo 24 de la Ley 4/2021, reguladora de la Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, se formula, ante la Secretaría General de Desarrollo Educativo, de la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional, la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA a fin de que se propicie el estudio de la incorporación del alumnado con necesidades especiales a su participación en los programas de refuerzo estival a través de las adaptaciones y medidas inclusivas que logren nuevos avances en la normal presencia de este colectivo en las actividades previstas de los centros educativos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 23/9644 dirigida a Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, (Cádiz)

Recordamos al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María la legislación y jurisprudencia del silencio administrativo negativo, recomendándole que responda expresamente los escritos presentados por la promotora de la queja.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 29 de diciembre de 2023 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Ecologistas en Acción de El Puerto de Santa María.

En dicho escrito, la parte promotora de la queja exponía la ausencia de respuesta a numerosos escritos presentados, el último de ellos en fecha 19 de septiembre de 2023, sobre la obligación de tener aprobados antes de 2023 el plan de movilidad urbana sostenible y la zona de bajas emisiones.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud el pasado 20 de marzo de 2024 y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a los escritos presentados por la parte afectada, siendo el último de ellos en fecha 19 de septiembre de 2023.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 24/1042 dirigida a Ayuntamiento de Pruna, (Sevilla)

Recordamos al Ayuntamiento de Pruna la legislación y jurisprudencia del silencio administrativo negativo, recomendándole que responda expresamente el escrito presentado por la promotora de la queja.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 12 de febrero de 2024 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. … , a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 23 de febrero de 2023, presentó ante ese Ayuntamiento escrito relativo a un problema con una linde que con la alambrada estaba invadiendo un camino rural, sin que hasta la fecha haya recibido una respuesta.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud el pasado 29 de febrero de 2024 y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 23 de febrero de 2023.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 23/8276 dirigida a Ayuntamiento de Barbate, (Cádiz)

Recordamos al Ayuntamiento de Barbate la legislación y jurisprudencia del silencio administrativo negativo, recomendándole que responda expresamente el escrito presentado por la promotora de la queja.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 3 de noviembre de 2023 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por … , en representación de … , a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que el Sr. … estaba esperando respuesta a la instancia presentada en mayo de 2023 ante el Ayuntamiento de Barbate, solicitando el arreglo desde Obras y Servicios del problema existente con el crecimiento de las raíces de los árboles del Instituto (...), colindante con su vivienda.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud el pasado 29 de diciembre de 2023 y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a la instancia presentada por la parte afectada con fecha 8 de mayo de 2023.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 24/8415

El Defensor del Pueblo Andaluz ha recibido la presente queja sobre la supuesta dilación en los trámites para la concesión de licencia de obra en un municipio de la provincia de Sevilla y en la que interviene preceptivamente la Delegación Territorial de Cultura y Deporte en Sevilla.

Estudiada dicha comunicación, hemos procedido a admitirla a trámite como queja ya que consideramos que, en principio, reúne los requisitos establecidos en la Ley reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre). Y, en consecuencia, procedimos a poner en marcha las actuaciones ante las entidades correspondientes para investigar los hechos que motivan tal reclamación; en concreto ante el Ayuntamiento de la localidad y la Delegación Territorial de Cultura y Deporte en Sevilla.

Con fecha 4 de noviembre de 2024 la Delegación Territorial ofrecía su información señalando, en resumen, que:

PRIMERO.- Antecedentes. Se recibió en el Registro de esta Delegación Territorial, comunicación del Excmo. Ayuntamiento , remitiendo la Propuesta de Actuación para reforma de inmueble, para su informe por Comisión de Patrimonio Histórico, siendo su promotor Don A.

SEGUNDO.- Régimen de Protección del inmueble. El inmueble se sitúa en el ámbito del Conjunto Histórico, declarado como Bien de Interés Cultural (BIC), que cuenta con planeamiento de protección recogido en la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, ostentando el Ayuntamiento las competencias delegadas para la concesión de licencias en el ámbito del Conjunto Histórico que desarrollen dicho planeamiento, a excepción de aquellas que afecten a Monumentos y a inmuebles comprendidos en sus entornos, las actuaciones en inmuebles catalogados que excedan de la conservación y mantenimiento, y las contenidas en las Unidades de Ejecución, que requerirán con carácter previo el informe preceptivo y vinculante de la Administración competente en materia de patrimonio histórico. Por ello, es necesario con carácter previo a las restantes licencias o autorizaciones que fueran pertinentes, la autorización de la persona titular de la Delegación Territorial competente en esta materia conforme a lo establecido en el artículo 33.3 de la LPHA y la Resolución de 15 de julio de 2008 de la Dirección General de Bienes Culturales de la Consejería de Cultura, por la que se delegan en las personas titulares de las Delegaciones Provinciales de la Consejería determinadas competencias en materia de Patrimonio Histórico. En aplicación del artículo 100 bis, 3 a) de la LPHA, modificada por el Decreto-Ley 3/2024, de 6 de febrero, corresponderán a las Ponencias Técnicas de Patrimonio Histórico, entre otras funciones, la emisión de informes en relación a procedimientos de obras y otras intervenciones en bienes inmuebles inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz como Bienes de Interés Cultural y en sus entornos, con la excepción de Monumentos y Jardines Históricos, así como de los informes referidos a obras y otras intervenciones en inmuebles situados en los entornos de Monumentos y Jardines Históricos, siempre que no se haya producido la delegación de competencias prevista en el artículo 40 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

TERCERO.- El expediente relativo a la calle actualmente se encuentra pendiente de resolución y previamente deberá de ser estudiado por la Ponencia Técnica de Patrimonio Histórico. El plazo para resolver se ha visto demorado, debido, por un lado, al gran volumen de procedimientos pendientes de estudio y resolución que obran en esta Delegación Territorial, que a fecha del día 09/10/2023, fecha anterior a la entrada de la solicitud que nos ocupa, ascendía a 875 expedientes y, por otro lado, a los medios personales con los que cuenta este Servicio de Bienes Culturales, lo que produce cierto retraso en la tramitación y resolución de los expedientes presentados, los cuales en aplicación del artículo 71. 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, son despachados por riguroso orden de inoación. No obstante ello desde el Servicio de Bienes Culturales de la Delegación Territorial se están haciendo grandes esfuerzos por resolver la situación de retraso que actualmente afecta al mencionado Servicio con objeto de satisfacer los intereses de todos los solicitantes”.

Por su parte el Ayuntamiento nos indicaba con fecha 13 de noviembre todos los pasos dados en los trámites de licencia, concluyendo:

PRIMERO. Sobre las competencias.

La queja está relacionada con la propuesta de actuación presentada para la vivienda sita en C/ de esta localidad, presentada a través de la Sede Electrónica del Ayuntamiento. Desde el Registro General se reenvía dicha entrada a los Servicios Técnicos, que una vez examinada determinan, en aplicación de la Resolución de la Dirección General de Bienes Culturales de la Junta de Andalucía de fecha 26 de septiembre de 2002, que las competencias para informar la propuesta recaen en el órgano competente de la Junta de Andalucía con competencias en materia de Patrimonio Histórico, en este caso la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Sevilla, al hallarse el inmueble incluido dentro de la delimitación del Entorno de Protección del B.I.C.

Por ello, se remite la documentación recibida a la Delegación Territorial de Turismo, Cultura y Deporte en Sevilla el día 10 de octubre de 2023. Desde este mismo momento, la documentación obra en poder de la administración autonómica, la competente para informar, sin que pueda estimarse que 5 días (los que transcurren del 5 al 10 de octubre de 2023, 2 de ellos no laborables) sea un retraso o dilación alguna en la tramitación por parte de este Ayuntamiento.

SEGUNDO. Sobre la colaboración inter-administrativa y la agilización de los trámites.

Se estima conveniente poner en conocimiento del interesado que formula la presente queja que este Ayuntamiento, desde la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias (actual Plan General), el 30 de enero de 2003, ha puesto en conocimiento en innumerables ocasiones de los componentes de la Comisión de Patrimonio así como de los responsables políticos de la Delegación de Cultura la necesidad de una mayor delegación de competencias en la Administración Local, y también la posibilidad de creación de Comisiones Locales de Patrimonio en la que estuviera representada la Junta de Andalucía, de tal forma que los expedientes se resolvieran en el municipio y así agilizar los trámites de forma muy considerable. Desde hace más de 20 años, ninguna de estas reclamaciones ha encontrado respuesta favorable en la Administración Autonómica, con independencia del signo político que la haya dirigido en cada momento. Es por ello que desde los Servicios Técnicos nos encontramos especialmente concernidos cada vez que se pone de manifiesto la inoperatividad (por la causa que corresponda) de la actual distribución de competencias y los medios puestos a disposición de cada administración”.

En base a la información recibida debemos significar, de una parte, la confirmación del importante retraso en la tramitación ofrecida en el expediente de licencia y hemos de añadir la preocupante situación que nos relatan respecto del estado habitual de este tipo de intervenciones preceptivas desde la autoridad cultura autonómica.

En todo caso, la supervisión del caso parece haber contribuido a ofrecer un impulso en la forma que se indica. Esta actitud parece soslayar la necesidad de emitir un pronunciamiento expreso como resolución a fin de lograr una reacción colaboradora y de celeridad en los trámites necesarios que parecen haberse abordado.

Por tanto, podemos considerar que el caso se encontraría en vías de solución a la espera de confirmar efectivamente la conclusión de los trámites constitutivos de este procedimiento de solicitud de licencia, entendiendo que procede concluir nuestras actuaciones que han procurado esclarecer el caso y, correlativamente, agilizar la tramitación dilatada del mismo. No obstante, quedamos atentos a su efectivo impulso y conclusión, dejando a salvo las actuaciones de seguimiento que resulten necesarias.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 22/6066 dirigida a Ayuntamiento de Algeciras, (Cádiz)

Recordamos al Ayuntamiento de Algeciras la legislación y jurisprudencia del silencio administrativo negativo, recomendándole que responda expresamente el escrito presentado por la promotora de la queja.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 12 de septiembre de 2022 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. … , a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que se había dirigido por escrito al Ayuntamiento de Algeciras, con fechas 20 de junio y 2 de agosto de 2022, solicitando, debido a su grado de discapacidad reconocida, tanto el establecimiento de una plaza de aparcamiento para personas con movilidad reducida como la eliminación de las barreras arquitectónicas de acceso a la Urbanización … , en la cual reside, situada en ... de esa localidad.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud el pasado 21 de mayo de 2024 y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, las solicitudes presentadas por la parte afectada con fechas 20 de junio y 2 de agosto de 2022.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 23/9599

Se recibía en esta Institución escrito de un vecino de una localidad de Córdoba formulando queja sobre la insuficiente actividad disciplinaria del Ayuntamiento frente a las irregularidades generadoras de ruido de un establecimiento hostelero. En concreto, relataba lo siguiente:

Que el establecimiento ... sito en la calle ... con licencia de taberna y sin autorización para poner música de ningún tipo, lleva desde la pandemia poniendo música a gran volumen y llevando el escándalo de los clientes a la calle al verse amparados en la laguna que existe los fines de semana de autoridades que puedan hacer cumplir las normas establecidas y de convivencia. En este pueblo no disponemos de policía local los fines de semana y la Guardia Civil dice que es problema del Ayuntamiento.

Estos señores hacen caso omiso a las denuncias presentadas al Ayuntamiento y policía local o la actuación del Ayuntamiento que le ha sancionado en distintas ocasiones.

Los vecinos llevamos así desde agosto de 2021 que se presentó la primera denuncia firmada por vecinos colindantes.

Hemos pedido al Ayuntamiento que nos diga qué acciones han realizado e incluso hemos pedido el cierre cautelar del negocio hasta que desmonte el equipo de música ya que por licencia no puede tenerlo.

El Ayuntamiento nos ha contestado verbalmente que han emitido distintas sanciones pero este establecimiento cuando pasa un tiempo vuelve a poner música, que aparte de ponerla muy alta no está permitida por el tipo de licencia que tiene, y así lleva más de tres años.

La solicitud del cierre cautelar se ha realizado al Ayuntamiento ya que esta persona no atiende a nada y al parecer las sanciones no le afectan.

Insisto en que más allá del volumen es que este establecimiento no tiene licencia para poner ningún tipo de música.

Se han realizado varias denuncias más tanto al Ayuntamiento (fechas … ) como a la policía municipal (fecha … ). Adjunto copias.

El 20 de diciembre 2023 tuve una reunión con el Ayuntamiento y volverán a sancionar.

Nos consta que se han realizado actuaciones que no han servido de nada ya que a este establecimiento le dan igual las sanciones y el resultado es que estas personas siguen IMPUNES y siguen incumpliendo todas las normas existentes para la buena convivencia y vulnerando nuestro derecho a una vivienda libre de ruidos y escándalos.

Todo esto sigue perjudicando al descanso de los vecinos, así como pérdidas importantes de locales de hospedería, que se ven gravemente afectados recibiendo quejas de los huéspedes alojados.

Nos sentimos desamparados ante una solución que hasta el momento no existe.”

 

Del relato, se desprendía que se había producido actividad disciplinaria pero que ésta resultaba insuficiente por cuanto hasta aquel momento, la principal irregularidad -disposición y utilización de equipo de música sin estar autorizado para ello- no ras removida del todo porque no se había desmontado y cíclicamente era utilizado.

Tras distintas actuaciones realizadas con el Ayuntamiento, finalmente se nos informó que se había impuesto a la sociedad titular de la actividad una sanción de 2.000.-euros por una infracción consistente en utilización de equipos de reproducción musical en local con licencia para bar con cocina sin música, prevista en el artículo 20.1 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

A la vista de esta decisión adoptada, tras la tramitación del preceptivo expediente sancionador, y teniendo en cuenta que la promotora de la queja nos comentó en conversación telefónica que llevaban ya un tiempo sin sufrir la incidencia acústica, entendimos que el problema que motivó la presentación de queja se había solucionado y procedimos al cierre del expediente.

Queja número 24/6023

Recibimos una queja por la falta de resolución expresa en el plazo de tres meses, previsto legalmente, de un recurso de alzada presentado en fecha 2 de mayo de 2024, ante la Consejería de Sostenibilidad y Medio Ambiente, en el seno de un expediente de autorización de ocupación del Dominio Público Marítimo-terrestre por establecimiento expendedor de comidas y bebidas desmontables, en La Herradura, termino municipal de Almuñécar (Granada).

Admitimos a trámite la queja a fin de que la citada Consejería resolviese expresamente el recurso de alzada presentado por la promotora.

En su respuesta la Consejería de Sostenibilidad y Medio Ambiente nos informó que se había dictado resolución expresa del recurso de alzada y que se le había notificado con registro de salida de 23 de agosto de 2024 a la persona recurrente.

En consecuencia, habiéndose puesto fin a la situación de silencio administrativo objeto de queja, dimos por concluidas nuestras actuaciones en la misma y procedimos a su archivo.

Queja número 23/7684

Se recibía en esta Institución escrito de un vecino de un municipio de Huelva a través del cual exponía que:

Desde hace unos meses se ha instalado un gimnasio en una nave industrial situada en la calle donde resido. Este establecimiento carece de insonorización, siempre está la puerta (tipo cochera) hacía arriba y con música alta de manera interrumpida desde las 8;00h hasta las 22:00h de lunes a sábado. Además, para algunas actividades utilizan un micrófono que resulta bastante molesto para los vecinos. Asimismo, realizan actividades constantemente haciendo uso de la vía pública. Ello no solo entorpece constantemente el tráfico de la calle, sino que, supone un peligro para los mismo usuarios del gimnasio.

Son numerosas las llamadas a la Policía Local por parte de los vecinos, llamadas que han sido registradas por los agentes competentes. Igualmente, se ha acudido en varias ocasiones, tanto de manera telemática como de manera presencial al Ayuntamiento pidiendo solución al Concejal de Urbanismo, ya que creemos que este local carece de Licencia de apertura, por no cumplir lo recogido en las Ordenanzas Municipales.

Nos aportaba las instancias presentadas por sede electrónica en el Ayuntamiento en fechas 8 de julio y 21 de septiembre de 2023. En la primera de ellas relataba que:

desde la apertura de un gimnasio en una nave en dicha calle que es residencial, es insostenible el descanso y la tranquilidad debido al alto volumen de música que este establecimiento usa de forma ininterrumpida. También expongo que este establecimiento no cumple con las medidas legales para su apertura, entre ellas, la insonorización acústica, tras comprobar con un sonómetro que se superaba los límites establecidos por la ley. En varias ocasiones hemos llamado a la policía local, aconsejándonos ésta que reclamemos al ayuntamiento”.

Admitimos a trámite la queja y solicitamos la colaboración del Ayuntamiento para interesar que se nos informase si el gimnasio objeto de queja contaba con licencia de apertura y trámite ambiental debidamente cumplimentado. En este sentido, recordamos al citado Ayuntamiento que la actividad objeto de queja, gimnasio, según la Ley autonómica 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, está sujeta al trámite de Calificación Ambiental cuando tiene una capacidad superior a más de 150 personas o cuenta con una superficie construida total superior a 500 m²; mientras que está sometidos al trámite de Calificación Ambiental mediante Declaración Responsable cuando tiene una capacidad inferior a 150 personas o dispone de una superficie construida total inferior o igual a 500 m².

Tras distintas actuaciones en el expediente de queja finalmente el Ayuntamiento nos ha enviado un informe, el tercero que obra en este expediente de queja, en el que nos daba cuenta de que con fecha 23 de septiembre de 2024 se produjo la clausura del gimnasio objeto de queja y que hasta esa fecha se había la actividad debido a que su titular fue aportando documentos con la finalidad de cumplir los requerimientos efectuados por los servicios técnicos, aunque finalmente se había llegado a la conclusión de que dicho cumplimiento “se iba a demorar más de lo que se consideraba prudencial”. Por otra parte, nos informaban que “por parte de los servicios administrativos se está preparando la documentación para la incoación de los procedimientos sancionadores que procedan”.

Junto a este informe se acompaña Decreto 2024/****, de 24 de septiembre, de clausura de la actividad.

Por otra parte, posteriormente y antes del archivo del expediente, recibimos un cuarto informe con el que se nos trasladaba que la actividad se había legalizado y a tal efecto se había dictado Resolución 2024-****, del Concejal Delegado de Urbanismo, por la que se acordaba tener por presentada una nueva Declaración Responsable para la actividad y acordar el levantamiento de la medida cautelar de clausura dictada durante el mes de septiembre:

Este levantamiento de la medida cautelar venía precedido por la ejecución de obras para la adaptación a la normativa de aplicación en el interior de la nave que albergaba el gimnasio y previa la emisión de informe técnico sobre la documentación presentada.

A la vista de lo que nos informaba el Ayuntamiento en estos dos últimos informes, que eran el tercero y el cuarto emitidos en este expediente, entendimos que no procedían más actuaciones por nuestra parte, pudiendo considerarse que las medidas adoptadas suponían atender la pretensión de la queja, pues la clausura se había producido tras la constatación de que no se cumplían las medidas exigidas por los servicios técnicos, si bien es cierto que debió dictarse dicha clausura mucho antes, reconociendo la Alcaldesa que ello se había debido “a la intención de esta Alcaldía de intentar conciliar la ineludible obligación de cumplir la Ley y exigir las licencias y permisos preceptivos, con la de no privar a esta localidad de una actividad que, aunque privada, era disfrutada por importante número de vecinos”; así como al hecho “de que, en lo que se refiere específicamente a la actividad, su titular ha ido aportando a lo largo de todo este período distinta documentación con la finalidad de cumplimentar los requerimientos que desde los servicios técnicos del Ayuntamiento se le han venido haciendo, lo que de alguna manera ha venido condicionando la adopción de una decisión tan drástica como la de la clausura.

La actividad debía entenderse, en principio, legalizada merced a la presentación de una nueva Declaración Responsable que se presumía con más viabilidad que la anterior, visto la ejecución de obras y la emisión de informe previo; pero ello sin perjuicio, tal como se indicaba en la última Resolución del Concejal Delegado, “de otros aspectos que puedan ser necesarios subsanar tras realizar en cualquier momento las actuaciones de comprobación, inspección y control que sean necesarias para verificar el cumplimiento de los requisitos normativos a los que estuviese sometida la actuación; en cumplimiento con el artículo 369. Actuaciones de control sobre declaraciones responsables y comunicaciones previas del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre por el que se aprueba El Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía”.

Esto último implicaba que cualquier circunstancia que estimase la promotora que seguía siendo anómala en la actividad de este gimnasio, generado de impacto acústico o de cualquier otro tipo de inmisión o impacto, debía seguir siendo denunciando formalmente ante el Ayuntamiento, a través de la correspondiente instancia o denuncia ante la policía local.

Entendimos que el problema que motivó la presentación de queja se había solucionado y procedimos al cierre del expediente de queja.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 24/2398 dirigida a Ayuntamiento de Enix, (Almería)

Recordamos al Ayuntamiento de Énix la legislación y jurisprudencia del silencio administrativo negativo, recomendándole que responda expresamente el escrito presentado por la promotora de la queja.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 26 de marzo de 2024 recibimos una comunicación remitida por Dª .... , en nombre de su madre, Dª. … , a través de la cual nos exponía que la Sra. … es propietaria de una vivienda situada en la calle ..., ..., de esa localidad, y que se había dirigido con fecha 18 de agosto de 2022 a ese Ayuntamiento, solicitando por escrito una inspección de los técnicos municipales a la (entonces) reciente obra de repavimentación de dicha vía pública, sin que hubiera recibido contestación. Por ello, con fecha 28 de febrero de 2024 reiteró su solicitud, sin haber obtenido hasta el momento, según asegura, ningún tipo de respuesta.

II. Reunidos los requisitos formales del apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a ese Ayuntamiento que resolviese expresamente, sin más dilaciones, la petición realizada por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. Sin embargo, a pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud el pasado 22 de mayo de 2024 y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de atender, en el sentido que de forma motivada se estime procedente, a la mayor brevedad posible, la solicitud presentada por la reclamante con fecha 18 de agosto de 2022, reiterada el 28 de febrero de 2024.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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