Alerta por correo electrónico de las novedades

ANTECEDENTES

Esta Institución procedió a la apertura de oficio de la presente queja, tras el estudio de diversos expedientes tramitados en relación con accidentes de trabajo (AT) acontecidos en Andalucía, con la finalidad de clarificar la intervención investigadora y la actuación subsiguiente de la autoridad administrativa competente, en orden a calificar originariamente o a supervisar la calificación de la entidad de los referidos accidentes de trabajo, tanto desde la perspectiva de las consecuencias dañosas o lesivas para el trabajador, como desde la óptica de las causas propiciadoras del suceso, derivando las consecuencias legales oportunas.

Ante esta Institución se han tramitado diversos expedientes de queja, cuyo punto de partida ha estado constituido por haber tenido noticia de la ocurrencia de accidentes laborales diversos, del contenido de los cuales resultó, por una parte, la conclusión de que la Autoridad Laboral competente sólo activa la investigación y actúa cuando el trabajador ha sufrido un daño de mayor entidad que el leve, es decir, una lesión que pueda ser calificada como grave o muy grave, o bien una consecuencia mortal; y, por otra parte, derivado de lo anterior, nos suscitó dudas en un triple sentido, a saber:

1ª.- Quién ostenta competencia para calificar la entidad del daño sufrido por el trabajador, desde el punto de vista de las lesiones producidas y de sus consecuencias, y, de no residir dicha potestad en la Administración, qué mecanismos de supervisión de la graduación inicial existen.

2ª.- Cuáles son los criterios objetivos que fundan la calificación o que determinan la graduación del daño o de las lesiones.

3ª.- Si la conducta empresarial o circunstancias presentes en el contexto que propicia la ocurrencia de un accidente laboral, con independencia de la entidad de la lesión resultante para el trabajador, -especialmente en el caso de que el daño sea leve y, por tanto, exento en abstracto de investigación administrativa-, son tomadas en consideración para motivar la actuación inspectora, cuando se aprecie su potencialidad para haber ocasionado un daño más grave que el finalmente producido (desde la estricta perspectiva de la lesión sufrida por el trabajador) o del riesgo para la salud laboral que haya podido intervenir en el suceso.

Planteado el problema en los términos antedichos, requerimos la emisión de informe a la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y a la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía.

En el primero de los casos, fue evacuado el informe por el Jefe del  Servicio de Gestión, Autorizaciones y Estadísticas de la referida Dirección General autonómica, manifestando que producido un accidente laboral, la empresa empleadora tramita el parte correspondiente, en el que se consigna la calificación de la gravedad otorgada a las lesiones por el médico, generalmente de la Mutua, cuya corrección no es posteriormente revisada por la Administración, dado que ello comportaría la lectura y evaluación de todos los accidentes laborales comunicados. 

En este sentido, el referido Servicio informa que una vez recibido el parte de AT por el mismo (por delegación de la correspondiente Delegación Provincial de Empleo del que depende jerárquicamente), se recepciona “dando validez a la comunicación”, pasando a la base de datos del Ministerio de Trabajo y procediendo a la investigación “asumible” de los hechos concurrentes en el accidente, “limitandose a los calificados médicamente por las Mutuas de Accidentes de Trabajo como Graves, Muy Graves y Mortales en jornada de  trabajo, salvo situaciones puntuales o circunstanciales”.

En apoyo de la dificultad de examinar todos los partes de AT calificados como leves, aduce el elevado número de accidentes tramitados anualmente en Andalucía, aproximadamente unos 95.000 (con un promedio provincial de más de 11.000 que en el caso de Sevilla alcanza los 23.000).

Por otro lado se informa que la investigación no sólo viene limitada por la calificación de la lesión, sino por otras circunstancias, de las que destacan las siguientes:

- Accidentes de competencia de otras entidades o instituciones: explotaciones mineras (Servicio de Minas), fabricación, transporte y manipulación de explosivos (Guardia Civil), energía nuclear (Junta de Energía Nuclear), accidentes aéreos (Aviación Civil) y accidentes náuticos (Comandancia de Marina)

- Accidentes con nula o casi imposible prevención: errores o fallos humanos no conscientes, deficiencias o circunstancias en materiales, organismos estructurales, etc., de nula o casi imposible prevención.

- Accidentes por causas no específicamente laborales o relacionadas con agentes o condiciones no estrictamente laborales: accidentes de tráfico, infartos, derrames cerebrales u otras patologías no traumáticas, agresiones entre personas y catástrofes naturales.

Por su parte, la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, remitió un completo y exhaustivo informe, cuyo corolario lo conforman las siguientes conclusiones:

1ª.- La Inspección de Trabajo sólo está reglamentariamente obligada a investigar los accidentes de trabajo que no tengan la calificación de leves.2ª.- Es facultad exclusiva de los médicos calificar los accidentes de trabajo.

3ª.- No existen criterios legales o reglamentarios respecto a la calificación de las lesiones derivadas de accidente de trabajo.

4ª.- Puesto que la mayor parte de los accidentados laboralmente son tratados por los facultativos de las Mutuas contratadas por la empresa para la cobertura de esta contingencia, es posible que la calificación de la lesión del accidente de trabajo sea objeto de infracalificación (presunción de criterios internos restrictivos, dado el interés que supone para la empresa la evitación de la investigación y sus consecuencias).

5ª.- La investigación por la Autoridad Laboral de un accidente de trabajo sólo está determinada por la calificación no leve que el facultativo realice del mismo, sin influir si en su producción ha estado presente conducta empresarial infractora de las normas sobre prevención de riesgos laborales

CONSIDERACIONES

Estudiados los informes que obran en el expediente, la diversa casuística detectada en las quejas tramitadas por esta Defensoría y lo informado igualmente en el seno de las mismas, así como la regulación normativa vigente en la materia, resulta lo que a continuación exponemos.

Primera.- La dual perspectiva de los accidentes de trabajo: seguridad social y prevención de riesgos laborales.

a) El accidente de trabajo como contingencia profesional del Sistema de Seguridad Social.

El AT como contingencia de la Seguridad Social tiene una regulación específica en el marco de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio –LGSS-): arts. 108, 115, 123, 196 y 201 así como la normativa de desarrollo reglamentaria, y en este marco se aborda la curación del afectado como la garantía que supone la prestación económica sustitutiva del salario del mismo.

En este marco el art. 115 de la LGSS define el AT como “toda lesión corporal que el trabajador sufre con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena”, estableciendo la casuística que tiene tal consideración, con exclusión de aquellos debidos a fuerza mayor o al dolo o imprudencia temeraria del trabajador.

Esta perspectiva se encuentra regulada por la Orden Ministerial de 19 de junio de 1997 (modificada por la Orden Ministerial de 18 de septiembre de 1998) , que desarrolla el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, sobre gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal, norma en la que se anexan los correspondientes “partes médicos de baja/alta/confirmación” por contingencias comunes y profesionales, partes suscritos por el facultativo correspondiente en cuyos modelos se gradúan la lesión derivada de la enfermedad o AT como “leve, grave o muy grave”.

b) El accidente de trabajo como riesgo laboral prevenible.

La otra perspectiva del AT viene de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre,  de Prevención de Riesgos Laborables (LPRL) y su normativa de desarrollo, las cuales no conceptúan ni califican los AT, utilizando los términos “daños derivados del trabajo” o “daños para la salud de los trabajadores”, comprendiendo en esta definición “las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión de trabajo”, estableciendo en su art. 23.3 la obligación empresarial de notificar a la Autoridad Laboral los daños que para la salud de los trabajadores a su servicio se hubieran producido con motivo de su desempeño laboral, comunicación e información que, en ausencia de una normativa específica en este ámbito, motiva que en la práctica se venga aplicando la de Seguridad Social (Orden Ministerial de 16 de diciembre de 1987, sobre modelos para la notificación de AT y Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre, de nuevos modelos).

La finalidad de esta regulación no es otra que la acción administrativa de prevención o evitación del siniestro, complementando la intervención asistencial y de prestaciones económicas de seguridad social anterior.

Corresponde a la Administración Autonómica, a través de los Servicios de Prevención de Riesgos laborales realizar el seguimiento y control de las actividades  preventivas desarrolladas por las empresas, analizando las causas y factores determinantes de los AT y enfermedades profesionales, conforme a lo establecido en el Decreto 117/ 2000, de 11 de abril y Orden de 30 de junio de 2003).

La citada normativa de Seguridad Social (Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre y Resolución de la Subsecretaría de 26 de noviembre) califica el AT en función del grado de lesión (y no del riego laboral que lo origina) en leve, grave, muy grave y fallecimiento sin establecer ningún criterio de asignación para cada una de las categorías, ni siquiera respecto a la de fallecimiento, toda vez que fuera del supuesto del acontecimiento en el mismo acto de accidente no establece un periodo temporal durante el cual, cualquiera que fuere el nivel de gravedad calificado (leve, grave o muy grave), este debe tener la consideración de fallecimiento.

La circunstancia de que la dual intervención administrativa tenga en estos casos  el mismo punto de arranque, es decir, el AT, unido a la similitud conceptual y la aplicación subsidiaria de la normativa de Seguridad Social (que como se ha dicho carece de una regulación para la calificación de las lesiones en los casos de AT) en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, explica que también se traslade a este sector material las disfunciones que a continuación tratamos.

Segunda.- Accidentes de trabajo determinantes de actuación administrativa investigadora.

Expresa el informe de la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía, que dicha Inspección sólo resulta reglamentariamente obligada a investigar de oficio los accidentes de trabajo que no tengan la calificación de leves y, por tanto, únicamente los accidentes de trabajo graves, muy graves, mortales y los que afecten a cuatro o a más de cuatro trabajadores. Siendo objeto de campañas de investigación los accidentes leves que se seleccionen en función de varias circunstancias específicas, como las lesiones producidas o la duración de la baja médica.

Funda la anterior afirmación en el contenido del art. 6 de la Orden de 16 de diciembre de 1987, por la que se establecen los nuevos modelos para la notificación de accidentes de trabajo y se dan instrucciones para su cumplimentación y tramitación. Establece dicho precepto la obligación del empresario de comunicar a la Autoridad Laboral de la provincia los accidentes de trabajo que provoquen el fallecimiento del trabajador, que sean considerados como graves o muy graves o que afecte a más de cuatro trabajadores, (salvo que se produzca “in itinere”), con la finalidad de que la Unidad Provincial de Inspección realice en la empresa la actuación de investigación oportuna.

Ello supone que los accidentes leves, aún cuando existe obligación para la empresa de cumplimentar y notificar mensualmente la relación de accidentes de trabajo ocurridos sin baja médica, no son objeto de investigación sistemática, a pesar del elevado número que alcanzan.

De hecho, el Informe Anual de 2010 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dentro de los accidentes de trabajo recepcionados por las Autoridades Laborales Provinciales en el señalado año, arroja la cifra total de 553.915, en concepto de siniestralidad total nacional por accidente de trabajo con baja, de los cuales fueron investigados (excluidos “in itinere”) un total de 10.251, de los cuales fueron 641 mortales, 192 muy graves, 4.903 graves y 4.515 leves.

En materia de prevención de riesgos laborales, el sistema simplificado de evaluación de riesgos de accidente, se centra en la probabilidad de que determinados factores de riesgo se materialicen en daños y en las consecuencias o magnitud de los daños. Conforme a este sistema, el nivel de riesgo determina el nivel de probabilidad y el nivel de las consecuencias o lesión. Si bien, puede objetarse que si sólo se investigan los accidentes superiores al  graduado como leve, caso de que la lesión haya sido infracalificada por el facultativo actuante, resultarían sin investigación aquellos que a pesar de su minusvaloración comporten riesgos que puedan conllevar un elevado nivel de probabilidad de que se materialice un daño grave o muy grave.

Tercera.- Calificación de accidente de trabajo y su revisión.

a) Competencia y criterios de calificación.

Señala el informe recibido de la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía, que la competencia para calificar la entidad del daño sufrido por el trabajador en un accidente laboral, corresponde exclusivamente al facultativo que efectúa el reconocimiento del trabajador afectado, calificación que formaliza al suscribir el correspondiente parte médico de baja. Entendemos que el resultado del accidente, por su levedad, no precisará calificación cuando sólo exista certificado o informe médico de asistencia sanitaria prestada al trabajador, por no proceder la baja laboral.

Por tanto, en el supuesto en que proceda la baja médica por una contingencia profesional como la que examinamos (el accidente laboral), la declaración de dicha situación de incapacidad laboral transitoria, corresponde acordarla al médico, quien, además, ha de formularla en el correspondiente parte médico de baja, que expedirá tras el reconocimiento del trabajador.Así lo determina el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal (artículo 1, apartados 1, 2 y 6).

Concurren, sin embargo, dos circunstancias, que influyen de modo decisivo en la calificación del accidente de trabajo, a saber:

- Por un lado, la adscripción funcional del médico informante, dado que el facultativo puede pertenecer al sistema sanitario público, -cuando la cobertura de las contingencias profesionales en la empresa empleadora esté a cargo de  la Entidad gestora (INSS)-, o bien formar parte del servicio médico de la Mutua o Entidad colaboradora, -cuando la empresa en que el trabajador accidentado presta servicios haya concertado con aquélla la protección de tales contingencias; supuesto este que es el habitual y abrumadoramente mayoritario-.

En el segundo de los casos, es decir, cuando el facultativo interviniente en la calificación del accidente pertenece al servicio de la Mutua que corresponda, surge la duda de hasta qué punto la referida calificación alcanza el grado de objetividad exigible o, por el contrario, se encuentra acomodada a los intereses particulares de la empresa contratante que, huelga decirlo, no deja de ser la cliente de la Mutua, es decir, la que paga los emolumentos para la prestación del servicio.

Esta incertidumbre que planteamos, no es gratuita ni irrelevantes sus consecuencias, sembrando la sospecha y despejándola al mismo tiempo de forma desfavorable, el contenido del informe emitido por la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía, en el que se destaca que “si enlazamos que la calificación de los AT sólo la pueden hacer los facultativos desde el prisma de la Seguridad Social, al hecho de que los AT leves no se investigan por la ITSS, podemos deducir los intereses que existen para la calificación de los AT en uno u otro grado...” , (evitar las consecuencias administrativas, penales y de todo orden que de la calificación superior a la de leve se derivarían).

Añade el informe que con la finalidad de eludir las antedichas consecuencias, “existe una tendencia a minorar y rebajar la calificación de los AT”, a cuyo efecto, las empresas se amparan en que dicha calificación la determina la Mutua y, a su vez, las Mutuas se escudan en que resulta del criterio médico del facultativo en cada caso concreto. El Director Territorial informante, sin embargo, aclara sin ambages que “la práctica profesional nos lleva a concluir que puede ser una falacia mantener que es el criterio médico  en cada caso el que determina la calificación de la gravedad del AT, siendo posible que las Mutuas tengan acuerdos internos para aplicar un criterio común para realizar dicha evaluación, debiendo existir instrucciones internas al respecto al personal sanitario”.

·En segundo lugar, en cuanto a los criterios de graduación de la entidad del accidente de trabajo, al hilo de lo que adelantamos en los párrafos precedentes, en la problemática que examinamos incide, -reforzando el argumento que funda los recelos-la inexistencia de criterios legales o reglamentarios que, con carácter objetivo, determinen cuál haya de ser la calificación más o menos intensa que el facultativo ha de dar a las lesiones sufridas por el trabajador como consecuencia del accidente laboral. Es decir, calificándose el accidente de trabajo desde la perspectiva exclusiva de la gravedad de la lesión derivada del mismo, no existe, sin embargo, determinación legal de qué se considera un accidente de trabajo muy grave,  grave o leve.

En el plano normativo, el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal, establece (apartado 7 del artículo 1), que el parte médico de incapacidad temporal se confecciona conforme a un modelo, que fue aprobado por Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 de junio de 1997, dictada en desarrollo del Real Decreto 575/1997 y modificada a su vez por Orden de 18 de septiembre de 1998.

Por lo que al contenido concreto del modelo de parte de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales se refiere, la Orden de 1997 sólo especifica que en su original deberá constar, necesariamente, el diagnóstico, la descripción de la limitación en la capacidad funcional que motiva la situación de incapacidad temporal y la duración probable del proceso patológico (artículo 6, apartado 1, párrafo 2). No se refiere, sin embargo, a que en dicho parte el facultativo haya de graduar la entidad de la lesión, ni, en consecuencia, fija los criterios que para ello haya de emplear. A pesar de lo cual, el modelo normativamente establecido (Anexo III de la Orden), incluye las casillas correspondientes a la calificación de la baja en “leve”, “grave” o “muy grave”.

A partir de aquí, no existiendo parámetros objetivos que garanticen la uniformidad u homogeneidad del criterio facultativo, de tal modo que exista igualdad de trato para la graduación de daños o lesiones similares, queda patente la inseguridad jurídica a que conduce la citada indeterminación objetiva, que asimismo impide una mínima revisión de la decisión técnica, por su discrecionalidad.

El propio informe de la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, destaca la relevancia de esta cuestión, al señalar que “La falta de determinación legal de qué se considera como un AT grave o leve (dónde está la línea fronteriza) tiene”... “gran relevancia desde el punto de vista preventivo-reactivo pues condiciona la actuación de la ITSS que, normalmente, no investiga los AT leves y se evitan así en relación con los mismos consecuencias en materia de responsabilidad administrativa, penal, recargo de prestaciones, etc.”.

Cierto es que en el plano puramente teórico, en los accidentes de trabajo con baja, la empresa está obligada a cumplimentar el parte de accidente para su debida notificación, cuyo modelo fue aprobado por Orden de 16 de diciembre de 1987, posteriormente sustituido por el aprobado por la Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre, en cuyo apartado quinto, relativo a los datos asistenciales, se reproducen las casillas del grado de la lesión en “leve”, “grave” o “muy grave”, que se incluyen en el parte de baja, especificando el apartado 26 de las instrucciones para rellenar el modelo, que el grado de la lesión a consignar, será, obligatoriamente, el que reflejó el médico en el parte  de baja.

Como decimos, desde el punto de vista formal, la empresa empleadora carece de facultades autónomas para calificar por sí misma el grado de la lesión, debiendo limitarse a asumir el otorgado por el facultativo y a reproducirlo en el parte de accidente de trabajo. Sin embargo, los intereses en juego ya citados, provocan que, en la práctica, tenga gran capacidad de decisión y modos de influir, al menos indirectamente, en la calificación. Esta es la razón por la que, como ilustra el informe de la Dirección Territorial de Inspección, la abrumadora mayoría de las empresas concierta la cobertura de dicha contingencia profesional con una Mutua o Entidad colaboradora. Ello apunta hacia la posibilidad, -constatada en la práctica-, de que la calificación del accidente que el médico de la Mutua establece en el parte de baja, sólo formalmente pueda decirse que proviene de una persona ajena a la empresa.

A mayor abundamiento, podemos decir que el interés de la empresa en rebajar la entidad de la calificación de las lesiones del accidente de trabajo, es favorecido y potenciado a través de las sucesivas reformas legislativas operadas en materia de Seguridad Social, que, (persiguiendo otros intereses públicos), han ido incrementando las competencias atribuidas a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en el campo de la incapacidad transitoria.

La corroboración contundente de lo aseverado, como ya citamos, la efectúa el Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía, cuando dice que “la práctica profesional nos lleva a concluir que puede ser una falacia mantener que es el criterio médico en cada caso el que determina la calificación de la gravedad del AT, siendo posible que las Mutuas tengan acuerdos internos para aplicar un criterio común para realizar dicha evaluación, debiendo existir instrucciones internas al respecto al personal sanitario”.

Tan es así, que la Inspección de Trabajo ha tenido acceso a circulares de alguna Mutua, en las se suple el vacío normativo sobre los criterios relativos a cuál haya de ser la calificación más o menos intensa que el facultativo ha de dar a las lesiones sufridas por el trabajador como consecuencia del accidente laboral, estableciendo como graves, exclusivamente:

- Los casos que pueden acabar en algún grado de incapacidad permanente, excluyendo las lesiones permanentes no invalidantes o la resultante de la aplicación de los baremos.

- Y aquellos en que la previsión de la duración de la baja no sea inferior a 120 días.

En el primer caso, se adopta una consideración enormemente restrictiva respecto de la entidad de las lesiones producidas que permiten calificar un accidente de trabajo como grave, ya que se excluyen todas las lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, conforme al Baremo establecido por la Orden Ministerial TAS/1040/2005, de 18 de abril, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador. En el segundo supuesto, el criterio que permite acceder a la calificación como grave de la lesión derivada de un accidente de trabajo es excesivo, ya que para ello la duración de la baja previsible no ha de ser inferior a 120 días, generando una enorme ampliación del campo de los accidentes de trabajo leves, con una correlativa y considerable reducción de los graves.

La aplicación de estos límites, determina que todos los accidentes de trabajo que causan lesiones anatómicas o funcionales graves, pero que no invalidan definitivamente al trabajador, serán notificados como accidentes de trabajo leves sin apenas excepciones (por ejemplo deformaciones graves en el rostro o en el cráneo, pérdida de oreja, nariz, testículos, ovarios, mamas, bazo o riñón, de las falanges o dedos completos de las manos y los pies, anquilosis o rigideces articulares, etc.), así como todos aquellos de una baja médica previsible inferior a 120 días (como las fracturas).

Los criterios de actuación expresados resultan notoriamente desproporcionados y totalmente discordantes con lo establecido por la citada Dirección Territorial en la Instrucción 1/2007, de 27 de febrero, sobre profundización en las relaciones entre dicha Inspección y la Fiscalía General del Estado en materia de ilícitos penales contra la seguridad y salud laboral.

Igualmente, el sistema simplificado de evaluación de riesgos de accidente del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, considera como consecuencia grave de un accidente laboral, todos los accidentes que den lugar a la baja médica, es decir, las lesiones con incapacidad laboral temporal, limitando los leves a aquellos que supongan pequeñas lesiones que no requieren hospitalización.

En resumen, la hipótesis antes apuntada, puede completarse diciendo que si el hecho de que la calificación de los accidentes de trabajo sólo la pueden hacer los facultativos desde el prisma de la Seguridad Social, lo ponemos en relación con la circunstancia de que no existen criterios legales o reglamentarios objetivos y uniformes para dicha calificación, que impidan la actuación discrecional, o incluso arbitraria del facultativo, orientada o “guiada”  para acomodarla a las instrucciones de la Mutua y la empresa contratante como parte interesada, resulta evidente que no sólo se deja abierta la posibilidad de que se gradúe a gusto del consumidor la calificación de la entidad del accidente, sino que se imposibilita que la misma pueda ser sometida a control y contraste o a juicio crítico útil, permitiendo que opere a modo de discrecionalidad técnica y, como tal, quede exenta de posible impugnación exitosa por el trabajador afectado, con todas sus restantes consecuencias.

De conformidad con este sistema de indeterminación objetiva en su origen, la investigación del accidente de trabajo está condicionada por una calificación inicial discrecional que, de ser errónea o hallarse subordinada a prácticas interesadas, vicia la totalidad del proceso de control, sustrayendo del mismo siniestros que debieran ser investigados, en perjuicio de los trabajadores.

b) Revisión administrativa de la calificación inicial de los partes de accidente de trabajo.

Conforme a lo sentado en el apartado anterior, surge el interrogante de si, no residiendo la potestad para calificar el accidente de trabajo en la Administración, cuenta la Autoridad Laboral competente, estatal o autonómica, con mecanismos que le permitan supervisar la graduación facultativa inicial y, en su caso, modificarla de ser aquélla errónea o disconforme con la realidad.

Este interrogante no es salvado por ninguna de las Administraciones informantes, sin duda porque, extrañamente, desde el ordenamiento jurídico no se ha dado una respuesta reguladora al respecto, posiblemente porque se ha considerado (erróneamente) que tal mecanismo ya existe, entendiendo por tal el relativo al “parte médico de baja” a suscribir por el facultativo actuante en el modelo normalizado, en uno de cuyos apartados se especifican las opciones de calificación (leves, graves y muy graves), parte que puede ser revisado por confirmación o revocación (“partes de confirmación” y “partes de alta”) por los facultativos del Servicio Público de Salud (del propio Servicio Asistencial o de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades – UVMI-) o por los facultativos adscritos al INSS.

 En la medida que la calificación realizada en el “parte médico de baja” (que se sitúa en el ámbito de la asistencia sanitaria y de las prestaciones económicas de la Seguridad Social) se traslada al “parte de accidente de trabajo” (que lo es en el de Seguridad y Riesgo en el Trabajo), por así disponerlo la referida Orden TAS/2926/2002 (añadiendo a las tres calificaciones opcionales del parte médico una cuarta correspondiente al  “fallecimiento”), no resulta viable el paralelo mecanismo de revisión por parte de la instancia médica, toda vez que la perspectiva legal aquí es la de seguridad y riesgo laboral, siendo la calificación de la lesión un  referente, más no el exclusivo. El ejemplo de la caída de un trabajador en altura mitigada por el toldo de un comercio resultando una lesión leve (existiendo un riesgo laboral relevante) frente al de otro oficinista que por rotura de su asiento sufre una lesión grave craneoencefálica (sin riego laboral alguno en dicho entorno) resulta ilustrativo. En el primer caso no se investiga el accidente y sí en el segundo.

Ciertamente, la remisión en clave de calificación de la lesión de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales a la de Seguridad Social induce a esta confusión, se demuestra inadecuada, toda vez que los bienes jurídicos objeto de protección son diferentes en uno y otro caso, como distintos los ámbitos jurídicos los que lo regulan y diferentes las Administraciones y centros directivos a los que corresponden las distintas competencias que inciden en las bajas por accidente de trabajo.

A este respecto cabe decir que la calificación médica inicial en el parte médico de baja correspondiente, por más que incurra en error o no se corresponda con la realidad a la hora de graduarla como leve, en la medida que se traslada al parte de accidente de trabajo y se den circunstancias que evidencien riesgos para la seguridad y salud laboral deben ser objeto investigación por parte de la Administración Laboral, sin perjuicio de que el parte médico de baja pueda igualmente ser objeto de revisión desde las instancias inspectoras médicas de los Servicios de Salud o del INSS.

Nuestra perspectiva, mientras persista el actual marco regulador, es que la propia Administración de Empleo andaluza impulse la investigación de los AT calificados como leves en los que se den circunstancias que denoten la intervención de riesgos para la seguridad o salud laboral, y para ello dispone en las específicas unidades administrativas de personal médico  y técnico adecuado para su evaluación. Así hemos podido comprobar que en la relación de puestos de trabajo de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales (Decreto 99/2002, de 5 de marzo) se dispone en cada provincia de Médicos adscritos a dichos Servicios dependientes de la Delegación Provincial de Empleo, es decir, la Autoridad Laboral autonómica que cursa las comunicaciones de los parte de baja por AT, tiene en su propia estructura burocrática los profesionales adecuados para valorar la calificación que estos partes realizan sobre el alcance de la lesión sufrida con ocasión del accidente, cuestión que fundamenta la resolución con que concluimos este análisis.

Igual observación cabe hacer respecto a la Administración de la Seguridad Social, la cual dispone de personal médico adscrito a las Direcciones Provinciales del INSS, como también la Administraciones sanitarias autonómicas disponen de personal médico adscrito a las Unidades Médicas de Valoración de Incapacidades dependientes adscritas a las Delegaciones Provinciales de Salud (como es el caso de Andalucía), por no citar el personal médico dependiente de las Instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, personal altamente cualificado para supervisar la calificación de las lesiones a que nos referimos.

Pues bien, no comparte esta Institución este estado de la situación, por más que la práctica administrativa parezca consolidada, máxime cuando desde ambos estamentos se muestra con claridad y rotundidad la posibilidad de que los parte correspondientes a AT leves pueden estar enmascarando accidentes con lesiones de mayor graduación, e incluso a pesar de la corrección de dicha calificación constatarse la concurrencia de circunstancias que denoten la existencia de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, tanto de los afectados por estas lesiones, como del resto de los trabajadores de la empresa,  rama o sector de actividad.

Desde nuestra perspectiva, en tanto persista la actual regulación y práctica administrativa, en la medida que una determinada parte de los parte de AT vengan infracalificadas como lesiones leves, que enmascaran situaciones que afecten a la seguridad y salud laboral de los trabajadores, deben impulsar a ambas Administraciones a reforzar sus actuaciones inspectoras a este respecto, toda vez que ambas disponen de servicios médicos y técnicos altamente cualificados para supervisar las calificaciones que desde las empresas se les traslada en los correspondientes partes o certificados médicos por AT suscritos por sus servicios médicos.

 Cuarta.- Necesidad del desarrollo reglamentario relativo a la calificación del AT, tanto en su perspectiva de Seguridad Social como de Prevención de Riesgos Laborales.

Aunque los distintos Planes Integrados de Actuación de la ITSS, en el área relativa a la prevención de riesgos laborales suelen dedicar un apartado a la necesidad de intensificar la actuación inspectora en relación a los AT leves (aparte de los obligados sobre los AT graves y mortales), recomendando a las Jefaturas de Inspección la investigación mediante la selección de los casos en atención a diversas circunstancias (duración de la incapacidad resultante del accidente, reiteración en una misma empresa, menores, relato de los hechos contenidos en el parte, etc.), los propios Informes anuales suelen destacar la “apreciable infracalificación de los AT leves”, es decir, “inicialmente calificados como leves y, en los que posteriormente se comprueba el reconocimiento de situaciones de invalidez como consecuencia de los mismos”, lo cierto es que la constatación de esta situación tan solo se acomete intensificando la actuación inspectora, sin que en ningún apartado de los mismos se aluda a la necesidad de una mejora del marco normativo, que desde nuestra perspectiva favorece su déficit regulador.

Llegados a este punto, resulta razonable postularse a favor de poner fin al actual vacío normativo mediante la regulación correspondiente, formulación que entendemos debe abordarse fundamentalmente en el ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales y separadamente del régimen de Seguridad Social, toda vez que en este ultimo caso la calificación de la enfermedad o lesión no limita en modo alguno la propia baja médica, que puede ser confirmada o revocada (alta médica) por vía de inspección médica.

En cuanto a la Prevención de Riesgos Laborales o Seguridad y Salud Laboral, se impone el desarrollo reglamentario, bien por vía de modificación o de desarrollo de la Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre, en lo que se refiere  al “grado de lesión” (nota 26 de las Instrucciones) de la misma, o bien mediante una regulación específica en desarrollo de las previsiones establecidas en los artículos 6.1 g) (...requisitos y procedimientos para la comunicación e información a la autoridad competente de los daños derivados del trabajo”) y 23.3 (“el empresario estará obligado a notificar por escrito a la autoridad laboral los daños para la salud..., conforme al procedimiento que se determine reglamentariamente”) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de los Riesgos Laborales.

Como quiera que tales desarrollos reglamentarios se sitúan en el ámbito competencial del Estado y, en concreto, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en el seno del presente expediente de queja hemos trasladado al  Defensor del Pueblo nuestro análisis y posicionamiento en este aspecto en los siguientes términos:

“(…)

Como quiera que tales desarrollos reglamentarios se sitúan en el ámbito  competencial del Estado y, en concreto, en el de la potestad reglamentaria del  Ministerio de Empleo y Seguridad Social, trasladamos a esa Defensoría del Pueblo el siguiente  PLANTEAMIENTO:

Que por ese Comisionado se estudie y valore nuestro análisis y  posicionamiento respecto a la investigación de los accidentes de trabajo calificados como leves en los correspondientes partes, de manera que su toma en consideración, en su caso, sustente e impulse su traslado ante el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en orden a las regulaciones reglamentarias que procedan”.

Quinta.- La investigación de los riesgos laborales por la Administración de Empleo andaluza en relación a AT calificados como leves.

 El hecho de que la actual regulación de los AT sea objeto de mejora mediante las regulaciones que postulamos, que como hemos dicho están en sede estatal y, por tanto, extramuros de nuestro ámbito de fiscalización, nos lleva a nuestro terreno autonómico, el de la Administración de Empleo andaluza respecto a la parcela de la acción administrativa de prevención de riesgos laborales que le compete, que con independencia de que buena parte de los partes de AT que le son remitidos por las empresas lo son con la calificación (médica) de lesiones leves, debe articular a través de sus propios medios, y en concreto de los que dispone en los Servicios Provinciales de Prevención de Riesgos Laborales, para la supervisión de dichos partes en orden a evaluar los riesgos para la salud que entre estos pueda deducir, dando traslado de su valoración a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos que procedan.

 En este sentido, corresponde a la Consejería de Empleo, a través de su Dirección General de Seguridad y Salud Laboral, dictar las instrucciones que considere pertinentes en orden a realizar las actuaciones adicionales de investigación sobre aquellos partes de  AT recepcionados con la calificación de leves (calificación traída de los partes de baja médica) que conforme a los criterios que se determinen incidan en factores de riesgos relevantes para la seguridad y salud laboral.

La alegación aducida respecto a la dificultad que supone evaluar el excesivo número de partes de AT calificados como leves, bien podría solventarse, aparte de la adecuada dotación de recursos humanos a este fin, con el establecimiento de criterios selectivos en función de factores de riesgo relevantes (por sectores productivos, ramas de actividad o tipos de empresas de siniestralidad más grave y/o mayor siniestralidad, colectivos específicos de trabajadores, accidentes de carácter múltiple, tipo de trabajo, etc.), de técnicas de muestreo u otras que se considere.

En este sentido cabe destacar que si bien los distintos Planes de Prevención de Riesgos Laborales desplegados en desarrollo de las Estrategias Andaluzas de Seguridad y Salud Laboral (2010-2014), en los que se dedican un apartado específico a la investigación de los AT leves, las campañas en que se materializan no suelen aportar criterios discriminadores o selectivos, lo que a la postre viene a resultar  escasamente operativo.

Por lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, reguladora de esta Institución, formulamos a la DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, de la Consejería de Empleo, la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA:

"Primera.- Que por ese Centro directivo se promueva una iniciativa reglamentaria o se dicten directamente las instrucciones que correspondan a las Delegaciones Provinciales de Empleo (Servicios de Prevención de Riesgos  Laborales) en orden a promover la investigación de aquellos accidentes de trabajo calificados como leves en los correspondientes partes, en los que concurran circunstancias que denoten la probable existencia de riesgos para la seguridad y la salud laboral.

Segunda.- Que en los casos de accidentes de trabajo calificados como leves, en los que se constate la existencia de datos que denoten la  infracalificación de la lesión, se traslade dicho extremo a la Inspección de  Trabajo y Seguridad Social, a los efectos que procedan”

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

La Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía (en adelante, LRDVA, publicada en el BOJA núm. 54, de 19 de Marzo de 2010), establece en su artículo 13 la obligación que tienen los Ayuntamientos de elaborar y aprobar, de forma coordinada con el planeamiento urbanístico general, sus correspondientes planes municipales de vivienda y suelo. Una vez aprobados estos planes, deben ser remitidos a la Consejería con competencias en materia de vivienda, en este caso la Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

Estos planes municipales se configuran como una pieza fundamental en la política de vivienda de las Administraciones Públicas de Andalucía, toda vez que van a determinar las necesidades de vivienda de las familias y residentes en cada municipio, al objeto de concretar la definición y cuantificación de actuaciones protegidas que se deban promover y las solicitudes e intervenciones públicas que se deban llevar a cabo. Y, por ello, es fundamental la coordinación que estos planes deben tener, en la fase de elaboración, con los Registros Municipales de Demandantes de Vivienda Protegida –a partir de los cuales se van a determinar las necesidades de vivienda- y también, en fase de ejecución y desarrollo, con el planeamiento urbanístico general, que se realizará en coherencia con el contenido de los planes municipales de vivienda y suelo.

Según el apartado 2 de la disposición final segunda de LRDVA, el plazo en el que los Ayuntamientos deben aprobar los citados planes municipales de vivienda y suelo es el de dos años contados desde la entrada en vigor de la propia Ley, que se produjo al día siguiente de su publicación en el BOJA, a tenor de lo establecido en su disposición final cuarta.

En vista de que el plazo legal para aprobar estos planes por los Ayuntamientos finaliza el 20 de Marzo de 2012, hemos considerado oportuno incoar la presente queja de oficio para interesarnos ante la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, con carácter general, por el nivel de cumplimiento que hasta el momento presente se ha venido dando de esta obligación legal, por lo que hemos solicitado informe a la Dirección General de Vivienda sobre el número de ayuntamientos que ya han enviado sus planes municipales de vivienda y suelo debidamente aprobados.

En este sentido, según nos ha informado la Dirección General de Vivienda, a fecha de 15 de Febrero de 2012 únicamente los municipios de Córdoba, Sevilla y Jerez de la Frontera “han dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 de la Ley Reguladora del Derecho a la Vivienda, ultimando la redacción, aprobando y remitiendo a esta Consejería sus Planes Municipales de Vivienda y Suelo”. Asimismo, también nos han informado que “Por otra parte, con el fin de orientar y facilitar a los Ayuntamientos en la redacción en los referidos Planes, por esta Consejería se ha formulado una “Guía metodológica para la elaboración de los PMVS”, documento que se puede consultar en el apartado de vivienda de la Web de la Consejería”.

CONSIDERACIONES

Habida cuenta de que únicamente 3 de los 771 municipios de Andalucía han dado cumplimiento a esta obligación legal, nos parece oportuno, en vista de la trascendencia que los planes municipales de vivienda y suelo tienen en la política de vivienda de las Administraciones Públicas, requerir la colaboración de esa Federación Andaluza con objeto de recordar a todos los municipios andaluces, salvo los 3 indicados, la necesidad de dar cumplimiento a esta obligación legal, con objeto de que redacten y aprueben los indicados Planes.

No en vano, la reciente Ley 2/2012, de 30 de Enero, de modificación de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía), contiene varias referencias a los planes municipales de vivienda y suelo que reflejan la importancia capital que se le concede como instrumento vertebrador de las políticas de vivienda y urbanísticas de las Administraciones Públicas en Andalucía. Así, por ejemplo, el párrafo duodécimo del apartado III de la Exposición de Motivos de la citada Ley 2/2012, indica lo siguiente:

“No obstante, la presente modificación conecta las previsiones del planeamiento urbanístico con la figura de los Planes Municipales de Vivienda y Suelo, que conforme a la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, deben elaborarse y aprobarse de forma coordinada con el planeamiento urbanístico general”.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: para que desde la FAMP se haga llegar a todos los Ayuntamientos de Andalucía, excepto Sevilla, Córdoba y Jerez de la Frontera, la necesidad de dar cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 13 de la Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, de elaborar y aprobar, de forma coordinada con el planeamiento urbanístico general y con los datos de demanda que se extraigan de los Registros Municipales de Demandantes de Vivienda Protegida, sus correspondientes planes municipales de vivienda y suelo, remitiéndolos posteriormente a la Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

SUGERENCIA 2: para que, a los efectos de facilitar y orientar a los Ayuntamientos en el cumplimiento de esta obligación legal, se ponga en su conocimiento la existencia de una “Guía metodológica para la elaboración de los Planes Municipales de Vivienda y Suelo”, elaborada por la Consejería de Obras Públicas y Vivienda y que pueden consultar en el apartado de vivienda de su página web

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El reclamante presentó queja por el mal estado en el que había quedado el camino que da acceso a su vivienda, como consecuencia, siempre según el interesado, de las obras que se realizaron junto a la vía HU-3103 que provocaron un cambio en la dirección del agua de lluvia, que anteriormente se acumulaba a ambos lados de la carretera y que habían convertido el camino de acceso a su vivienda en un auténtico riachuelo en los meses de invierno. Con la llegada del buen tiempo, el agua desapareció, pero el camino había quedado prácticamente inaccesible, por lo que se veía obligado a acceder diariamente a su hogar en un vehículo todo terreno, del que había tenido que cambiar los neumático en varias ocasiones.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Beas, éste nos indicó, en síntesis, que el Ayuntamiento, tras conocer los hechos del mal estado del camino municipal y después de las investigaciones oportunas, tuvieron constancia de que los daños habían sido provocados por unas obras realizadas en la carretera HU-3103, en la que la Diputación Provincial de Huelva, como titular, realizó. Siempre según el Ayuntamiento, "las aguas de lluvia discurrían habitualmente por la cuneta de la HU-3103, de manera paralela a la carretera hasta el cruce con la CN-435, la Excma. Diputación procedió a realizar las obras necesarias para variar el cauce de las aguas, de tal modo que actualmente discurren junto a la propiedad del interesado hasta llegar al camino objeto de la queja. El camino ha sido habitualmente usado por animales, ya que nunca ha reunido las características necesarias para circular con vehículos a motor". El Ayuntamiento había mantenido diversas conversaciones con la Diputación Provincial para solucionar la situación, conversaciones de las que se había informado a los interesados.

Después de dirigirnos a la Diputación Provincial, ésta nos informó que el camino no era titularidad de la Diputación, sino del Ayuntamiento de Beas y que las obras realizadas por la Diputación consistieron en la limpieza y rehabilitación de cunetas, reconstrucción de las boquillas de entrada y salida de la obra de drenaje existente en el kilómetro 0,5 de la carretera y limpieza del cauce de la escorrentía, por lo que no habían realizado “desvío o variación de las aguas de lluvia, ya que las obras realizadas se tratan de trabajos de conservación y mantenimiento, no de obra nueva”. Además, el camino que indicaba el interesado tenía su inicio a la altura del kilómetro 0,3 y discurría oblicuo a la carretera HU-3103, de titularidad de la Diputación Provincial, con firme sin pavimentar, mal conservado y sin obras de drenaje ni cuentas.

Por tanto, nos dirigimos nuevamente al Ayuntamiento de Beas con objeto de que realice las actuaciones necesarias para que, en el camino por el que se accede a la propiedad del interesado “al menos, vuelva a reunir las condiciones que tenía antes de que se generara la erosión, que ha tenido como consecuencia que el reclamante no pueda acceder con su vehículo, cuando con anterioridad sí podía hacerlo”.

CONSIDERACIONES

Pese a la situación de extrema precariedad que nos traslada el interesado en los diversos escritos que no ha remitido -al no poder utilizar el camino por los motivos aludidos en la queja-, no conocemos que ese Ayuntamiento haya realizado actuación alguna para resolver el problema, pues no recibimos ninguna respuesta de su parte.

Ante la situación creada y teniendo en cuenta que el camino es de titularidad municipal, y que la Diputación Provincial negó expresamente que los daños fueran provocados por unas obras realizadas en la carretera HU-3103, ejecutadas por la misma, formulamos la siguiente Resolución.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el contenido del art. 51.1 de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, que establece que «Las Entidades Locales tienen la obligación de conservar, proteger y mejorar sus bienes», toda vez que, en el caso que nos ocupa, se trata de un bien de los que integran el patrimonio público local, de acuerdo con lo establecido en el art. 74.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local.

RECOMENDACIÓN para que, con carácter urgente, se adopten las medidas necesarias para adecentar el camino a que se refiere la queja para evitar las graves consecuencias que se derivan, para el reclamante y su familia, de la situación en la que se encuentra actualmente el mencionado camino

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Compareció en esta Institución el interesado para darnos cuenta de las circunstancias en las que se produjo el nacimiento de sus hijas gemelas en determinado centro hospitalario, y las graves secuelas padecidas por una de ellas a consecuencia, en su opinión, de la desatención y la inadecuada actuación de los profesionales que asistieron a su esposa.

En el relato del itinerario asistencial en el hospital, que se remonta a marzo de 2005, refiere que su esposa ingresó en el centro con contracciones cuando se encontraba en la vigésimo novena semana de gestación de un embarazo que se consideró desde el principio de alto riesgo, y aunque se le suministró medicación para intentar retener el parto, pronto se comprobó que ello no era posible al alcanzar aquélla 9 cm. de dilatación, ordenándose entonces el traslado urgente al paritorio.

A pesar de ello el interesado manifiesta que la primera de las gemelas nació espontáneamente en la camilla sin asistencia médica de ningún tipo, procediéndose entonces al intento de que la segunda naciera de forma natural, a pesar de que se encontraba en posición transversa en el útero.

En esta “maniobra de gran extracción”, aparte de causar un gran sufrimiento a la madre, el interesado estima que se perdió un tiempo muy importante, que propició que al nacer su segunda hija mediante una cesárea que al final fue necesario practicar, presentara importantes secuelas neurológicas.

Señala el reclamante que en ningún momento realizaron a su mujer prueba de imagen alguna, ni estuvo sometida a control de monitores que hubieran permitido detectar el sufrimiento fetal, esgrimiendo que la atención sanitaria recibida por la gestante no se ajustó a lo que demandaban las específicas circunstancias del caso.

A la vista de los síntomas que comenzaron a detectarse en su segunda hija, se le practicó un estudio de neurología que concluyó con el diagnóstico de Encefalomalacia multiquística, que se traduce en microcefalia, crisis convulsivas, falta de movilidad de brazos y piernas, y falta de atención por las cosas, habiendo sido valorada la menor con un 88% de discapacidad.

Pues bien con posterioridad el interesado y su esposa formularon ante el SAS reclamación de responsabilidad patrimonial, que derivó en recurso contencioso-administrativo, en el que se ha dictado sentencia por la que se viene a estimar la misma, reconociéndoles el derecho a ser indemnizados con el importe que se estipula en su fallo.

Frente a la afirmación del SAS que vincula las lesiones padecidas por la hija del interesado con su carácter prematuro, tanto el informe del Consejo Consultivo de Andalucía, que discrepó de la propuesta de resolución en el expediente administrativo; como la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Sevilla, estiman que los daños se sitúan en torno al nacimiento, y que existe relación de causalidad entre la actuación de los profesionales sanitarios y las lesiones producidas.

En este sentido la sentencia avala que la técnica empleada para intentar el nacimiento de la niña no fue la adecuada, a la vista de lo establecido en el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (punto 10), por el cual dicha práctica estaría proscrita en la obstetricia moderna, afirmando que debió practicarse una cesárea electiva. Al mismo tiempo señala la sentencia que no se puede justificar el nacimiento de la primera de las menores de forma espontánea en la camilla cuando la paciente ya llevaba muchas horas ingresada, ni tampoco que la misma no estuviera monitorizada.

Por otro lado el interesado también denunció los hechos ante la Inspección de Servicios Sanitarios, la cual concluyó que había causa suficiente para abrir expediente disciplinario a los facultativos que atendieron a su esposa, solicitando a estos efectos su incoación.

Estima sin embargo el interesado que lo ocurrido en el parto de su esposa podría volver a suceder, puesto que dichos expedientes ni siquiera se han iniciado, ni se ha adoptado ninguna medida para evitar que se repitan estos hechos tan lamentables, que es la única intención que le ha movido a plantear esta queja.

INFORMES ADMINISTRATIVOS:

Ateniéndonos a lo expuesto decidimos admitir esta queja a trámite, y en el curso de su tramitación solicitamos dos informes al centro hospitalario. Por nuestra parte pretendíamos conocer si se había llevado a cabo alguna investigación sobre lo sucedido, y qué tipo de medidas, de carácter disciplinario u organizativo se hubieran podido adoptar para evitar reiteraciones de mala praxis en la atención de este tipo de partos en el futuro. Interesaba especialmente saber si se había considerado el tema dentro del servicio de ginecología, y si se habían modificado los protocolos a efectos de erradicar en estos casos la maniobra practicada a la esposa de la interesado, y las instrucciones que se hubieran podido trasladar a los profesionales sobre este particular.

En este sentido el primero de los informes refiere que la esposa del interesado acudió con dilatación muy avanzada que hacía muy difícil parar el parto, y que mediante ecografía se detectó que las dos gemelas estaban en posición cefálica, quedando ingresada en monitores, donde “sistemáticamente se monitoriza a todas las gestantes con registro cardiotocográfico”, y que la dilatación cursó rápidamente ocurriendo el parto espontáneamente en la cama.

Señala el documento administrativo que tras el nacimiento de la primera gemela la segunda rotó a situación transversa, no consiguiéndose la extracción, por lo que fue necesaria la práctica de una cesárea urgente.

A este respecto manifiesta que el registro del índice Apgar (5) para la recién nacida al minuto uno de vida, no permite establecer de manera inequívoca que las lesiones neurológicas que presentó se debieran a las maniobras de extracción obstétricas, y que la sentencia recaída en el procedimiento judicial arriba referido avala la adecuación de la técnica empleada para intentar el nacimiento, ya que la primera opción era la extracción de la segunda gemela, y el planteamiento de una cesárea de entrada no resultaba correcto.

A la vista de lo expuesto, tras analizar el contenido del informe emitido, vinimos a considerar que muy al contrario de la opinión mantenida por ese centro, la sentencia recaída está lejos de avalar la adecuación de la técnica empleada para la extracción, atendiendo a los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, pues estima incluso que se encuentra prescrita por la Obstetricia moderna, a lo que se añaden otros aspectos que tampoco se consideran admisibles, como el nacimiento de la primera gemela en la camilla y la ausencia de monitorización.

Entendiendo que por ese centro no se daba respuesta a los requerimientos de información realizados, nos vimos en la necesidad de reiterar nuestros planteamientos, en respuesta a los cuales recibimos un segundo informe que se limita a resaltar la resolución recaída en el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado por el Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, la cual obedece al dictamen médico de facultativo adscrito al mismo, según el cual “la asistencia sanitaria ha sido correcta y adecuada a las circunstancias clínicas del caso. Todas las medidas diagnósticas y terapéuticas se adoptaron de acuerdo con las recomendaciones y directrices establecidas en los protocolos asistenciales de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia y otras Sociedades científicas internacionales, no existiendo relación de causalidad entre dicha asistencia sanitaria y el perjuicio reclamado por los interesados”, así como que “la asistencia sanitaria se ha desarrollado siempre acorde a los criterios de la lex artis ad hoc y conforme a los conocimientos actuales de las Ciencia Médica sin que pueda imputarse daño alguno a la Administración por dicha labor sanitaria” (conclusiones duodécima y decimotercera).

Por otro lado se añade que las propuestas de la Inspección de Servicios Sanitarios no son vinculantes para ese órgano de dirección, y que no procede que realicen ninguna valoración de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 porque no es firme, al haber sido recurrida.

A resultas de todo lo anterior resuelven la no incoación de expediente disciplinario a los profesionales que intervinieron puesto que no se desprende que su actuación sea susceptible de falta de esta naturaleza, sin aludir por otro lado a la adopción de ninguna otra medida

CONSIDERACIONES

Con carácter general y ante las situaciones que se nos plantean en las quejas que se nos presentan, que pudieran poner de relieve supuestos de mala praxis en la asistencia sanitaria, esta Institución se abstiene de realizar pronunciamiento alguno sobre el ajuste de aquella a la denominada Lex artis ad hoc, puesto que carece de la posibilidad de llevar a cabo las evaluaciones e informes técnicos que se hacen precisos para delimitar cual es el nivel de diligencia que el supuesto exigía y efectuar la labor comparativa que permita concluir si la actuación sanitaria se ha ajustado o no al mismo.

Ello no obsta para que sin embargo usualmente informemos a los interesados sobre los procedimientos administrativos y judiciales que pueden ejercer para tratar de exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, así como para que podamos poner de manifiesto déficits organizativos o materiales que sin duda han tenido repercusión en el resultado, con independencia de que se llegue o no a establecer la existencia de relación de causalidad, y que deben ser objeto de resolución o mejora, constituyendo este aspecto un área muy importante de nuestras resoluciones.

Ahora bien, en el supuesto que estamos considerando ni siquiera se plantea la cuestión desde la óptica de la evaluación de la actividad asistencial a efectos de apreciar la eventual existencia de mala praxis, puesto que por parte del interesado ya se formuló la reclamación de responsabilidad patrimonial, y con posterioridad se recurrió judicialmente la resolución administrativa desestimatoria, dándose lugar a una sentencia condenatoria para la Administración, con independencia de que la misma haya sido objeto de recurso en dicha instancia jurisdiccional.

Como ya señalábamos al principio, la intención del interesado al poner de manifiesto ante esta Institución hechos que datan de varios años atrás, era la de conocer las consecuencias que se habían derivado internamente para ese hospital, y en concreto para el Servicio de Ginecología, con el fin de comprobar si se habían adoptado medidas que pudieran eliminar o al menos paliar las deficiencias detectadas.

Esta intención nos pareció novedosa y significativa, pues en definitiva se trataba de ver las repercusiones del fallo judicial, de manera que el mismo no se agotara con el eventual abono al interesado y su familia de la indemnización acordada, sino que permitiera un análisis crítico de lo sucedido para intentar que la situación vivida en torno al nacimiento de su hija, y los daños padecidos por esta última, pudieran evitarse en el futuro.

Cobraba singular importancia el análisis pormenorizado de la técnica utilizada para intentar la extracción de la segunda gemela, pues es el punto de inflexión sobre el que gira la imputación de responsabilidad, al considerarse en la sentencia recaída que dicha maniobra no debió intentarse, y que de hecho en la actualidad no se estima en el ámbito de la ciencia médica dentro de la especialidad que consideramos.

Considerando acreditada dicha inadecuación, la sentencia asocia a la misma, y en todo caso sitúa en torno al parto, el origen de las lesiones neurológicas de la hija de interesado, una vez comprobado que no se trataba de una afectación anterior al nacimiento y que se descartaron otras posibles causas de la enfermedad diagnosticada, con lo que estima acreditada una adecuada relación de causalidad entre la atención médica proporcionada a la madre y el diagnóstico de la menor tras el parto.

Ahora bien ninguno de estos aspectos son tenidos en cuenta por ese centro hospitalario, que se limita a afirmar en el primer informe que no puede establecerse una relación de causalidad inequívoca entre las lesiones y las maniobras obstétricas de extracción, y que la sentencia avala que la técnica empleada para intentar el nacimiento fue la adecuada; mientras que en el segundo se refugia en el dictamen médico del facultativo del servicio de aseguramiento y riesgos evacuado en el curso del expediente de responsabilidad patrimonial, y en concreto en las conclusiones alcanzadas en los epígrafes duodécimo y decimotercero, que ya hemos reproducido con anterioridad, que en definitiva avalan el ajuste a la lex artis conforme a los protocolos científicos en vigor.

Desconocemos el apoyo que ese hospital encuentra en la sentencia para justificar tal afirmación, pues tras la lectura de aquella la conclusión que se alcanza no es sino la contraria a la que llega ese centro, dado que haciendo suya la opinión del perito, y dejando constancia expresa de la lectura del punto 10 del protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetrícia (SEGO) que había sido aludido por aquel, manifiesta con claridad que “la técnica empleada no fue la adecuada”.

Por otro lado llama la atención que para ese hospital el dictamen facultativo emitido en el expediente de responsabilidad patrimonial sea el único relevante, sin entrar en consideraciones en torno a la sentencia por la falta de firmeza de la misma.

Ciertamente la sentencia ha sido recurrida por el Servicio Andaluz de Salud y aún no se tiene noticias de que se haya pronunciado la segunda instancia judicial respecto de los motivos de recurso que se hayan formulado. Ahora bien no deja de plantearse una importante diferenciación entre el dictamen facultativo al que ese centro se acoge, que en definitiva es un informe de parte, y la sentencia recaída, emitida por un órgano judicial independiente e imparcial, por mucho que el pronunciamiento haya sido recurrido.

Pero es que además constan otros dos pronunciamientos emitidos por instancias imparciales, que se muestran contrarios a la tesis administrativa. En el informe preceptivo emitido por el Consejo Consultivo a la vista de la propuesta de resolución desestimatoria del expediente de responsabilidad patrimonial promovido por el interesado, se viene a dictaminar desfavorablemente esta última, considerando que “existen indicios suficientes de que el daño sufrido por la recién nacida es consecuencia de la asistencia sanitaria, pudiéndose considerar que la lex artis ad hoc no fue cumplida rigurosamente, ni se utilizaron todos los recursos al alcance de la ciencia médica, algunos tan directos y escasamente costosos como la ecografía y el control de bienestar fetal”.

A la vista de este documento, pero teniendo en cuenta también otros aspectos como la falta de cumplimentación de la documentación reglamentaria y de información sobre las maniobras realizadas en el espacio de tiempo transcurrido hasta la realización de la cesárea, la Inspección de Servicios Sanitarios de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud, a la que también acudió el interesado, solicitó la incoación de expediente disciplinario para los profesionales intervinientes en la atención a su esposa.

El Consejo Consultivo de Andalucía, creado por la Ley 8/93, de 19 de octubre, y regulado por la Ley 4/2005, de 8 de abril, es un órgano superior consultivo de carácter técnico-jurídico que ejerce sus funciones con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia, de manera que a través de sus dictámenes jurídicos ha venido creando un importante cuerpo de doctrina que ha facilitado la adecuación e interpretación de las normas jurídicas conforme a la Constitución y el Estatuto de Autonomía.

La Inspección de Servicios Sanitarios de la Junta de Andalucía tiene como finalidad ejercer las funciones de control e inspección de centros, establecimientos y servicios sanitarios públicos, concertados y privados y prestaciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como la vigilancia del cumplimiento de la normativa sanitaria y de Seguridad Social, según lo previsto en su reglamento aprobado por Decreto 224/2005 de 18 de octubre.

Como ya hemos referido con anterioridad no es cometido de esta Institución evaluar el ajuste de la actuación sanitaria a la lex artis, pero con independencia del pronunciamiento definitivo que los tribunales realicen sobre esta cuestión, lo cierto y verdad es que por diversas instancias independientes, algunas incluso del propio organismo público, se han puesto de manifiesto importantes interrogantes sobre la praxis desarrollada, los cuales no solo tienen incidencia en el caso concreto sino que planean sobre la práctica asistencial seguida habitualmente por el servicio de ginecología y arrojan dudas sobre la corrección de la atención que pueda llegar a dispensarse con ocasión de casos similares en el futuro.

A la vista de las apreciaciones recogidas en la sentencia recaída, el dictamen del Consejo Consultivo, y el informe de la Inspección de Servicios Sanitarios, nos parece que hay datos suficientes que justifican la realización de una investigación por ese hospital, y fundamentalmente por el servicio asistencial implicado, para evaluar los déficits que se ponen de manifiesto, y cuestionarse sobre la praxis empleada.

Así resultaría interesante resolver algunas contradicciones como la que alude a la comprobación de la presentación de las gemelas en el útero, según ese hospital confirmada por ecografía, cuya realización por otro lado no consta para el Consejo Consultivo; o la que se refiere a la falta de monitorización de la paciente, o en su caso, a la ausencia del registro cardiotocográfico en su historia clínica, certificada por ese mismo hospital; o principalmente la idoneidad de la maniobra denominada “gran extracción”, dada la importante discrepancia en torno a la misma.

Ninguno de estos aspectos ha sido considerado por ese hospital, el cual ni siquiera ha respondido con claridad a las preguntas que sobre la referida maniobra le hemos planteado, acogiéndose de manera genérica a la consideración del dictamen facultativo, el cual por lo que sabemos, se pronuncia de forma igualmente genérica sobre la adecuación de las medidas diagnósticas y terapéuticas a los protocolos que rigen actualmente para la ciencia médica, y por lo tanto a la lex artis ad hoc.

Es verdad que el fallo judicial aún no es definitivo, que el informe del Consejo Consultivo, aún siendo preceptivo para la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial, no resulta vinculante, y que tampoco reviste este carácter la propuesta de la Inspección de Servicios Sanitarios. Ahora bien dejando a un lado la táctica que por parte del Servicio Andaluz de Salud pudiera adoptarse en el ejercicio de su derecho de defensa, no parece razonable que por ese hospital, y por parte del servicio asistencial implicado, se vengan a ignorar absolutamente estos pronunciamientos, y se pierda la oportunidad de extraer las consecuencias oportunas que un examen crítico de estas cuestiones pudiera arrojar.

Nos parece muy importante sin embargo que el servicio de ginecología adopte un criterio definido en relación con la aplicación de la maniobra de “gran extracción”, y que este criterio se ajuste a la mejor evidencia científica, recurriendo para ello a la comparación entre protocolos con otros centros del sistema sanitario público andaluz, y a la consulta con la Sociedad Científica correspondiente, así como que lo traslade a todos los profesionales integrantes del mismo, sin perjuicio de que por otro lado analice los déficits detectados en cuanto a la falta de registro de datos en la historia clínica que ponen de manifiesto la ausencia de controles indispensables en el proceso de parto, aún más teniendo en cuenta las características del de la esposa del interesado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que se revisen los protocolos aplicables en el servicio de ginecología por lo que hace al empleo de la denominada maniobra de “gran extracción”, consultando a estos efectos con otros hospitales del Sistema Sanitario Público de Andalucía, y fundamentalmente con la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, al objeto de adaptar los mismos a la mejor evidencia científica disponible sobre este aspecto, así como que se informe a todos los integrantes del servicio de las conclusiones adoptadas.

Que se investiguen la causas de la escasez de registros anotados en la historia clínica de la paciente, así como de la falta de control tocográfico y ecográfico, o en su caso de los documentos acreditativos de los mismos en la referida historia, y se impartan las instrucciones oportunas para que se cumplimente adecuadamente aquella, y se lleven a cabo los medios de diagnóstico y control de bienestar fetal que exijan las circunstancias del proceso de parto

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I.- El día 23 de febrero de 2012 ha sido recibida queja formulada por un vecino de Málaga por los siguientes hechos:

“Que la compañía que suministra el agua a los domicilios de Málaga capital, EMASA, empresa municipal presidida por el Alcalde del Ayuntamiento de Málaga, al facturar el precio del metro cúbico de agua consumido, lo hace adjudicando un precio al m3 que aumenta progresivamente según los metros consumidos:

Bloque I: de 0 a 5 m³/mes 0,208€.

Bloque II: más de 5 hasta 12 m³/mes 0,523 €.

Bloque III: más de 20 m³/mes 1,406 €.

Según tarifas actualizadas a 1 de enero de 2012, publicadas en BOP 30/12/2011.

Este mismo sistema de facturación se aplica a la desalación, saneamiento, depuración, canon autonómico, etc. Adjunto fotocopia del último recibo.

Este modo de facturar el agua doméstico, penaliza a las viviendas según el número de individuos que en ellas residan, pues no prorratea dicho consumo entre el número de individuos que moran en una misma vivienda, lo que conlleva a que una familia, cuanto más numerosa sea, pagará progresivamente más aunque sus miembros individualmente sean grandes ahorradores de agua. Pensemos en duchas, lavadoras y lavaplatos de una familia de cuatro miembros, como la mía, frente a cuatro individuos que, viviendo solos y gastando más, pagarían menos en la suma de las cuatro facturas. Por todo lo expuesto, entiendo que este modo de facturar discrimina negativamente a las familias, y más cuanto más hijos tenga, lo que está en flagrante oposición al mandato constitucional que, en su artículo 39, apartado 1, dice: «Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia».

Es importante advertir que el paso del bloque I al II no tiene lugar una vez consumida una gran cantidad de metros cúbicos sino tan solo 10 para una facturación bimestral, lo que lleva a que una familia media de cuatro o cinco miembros, por mucho que ahorre, tendrá gran parte de la facturación al altísimo precio del bloque III, y si es numerosa llegará al IV. Por todo ello, las familias resultan penalizadas por el simple hecho de serlo y si tienen categoría de numerosa, más, por lo que se ve que no solo no se protege a la familia de acuerdo con el mandato constitucional y el del Estatuto de Autonomía de Andalucía, sino que se las penaliza.”

II.- Considerando que eran reunidos cuantos requisitos determina el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó la admisión a trámite de la queja.

III.- Seguidamente, se acometió un análisis detallado del régimen tarifario del suministro de agua potable existente en Málaga, concretado en la Ordenanza número 26, reguladora de la tasa de abastecimiento de agua potable, publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Málaga número 247, de 30 de diciembre de 2011.

En este sentido se ha podido comprobar que el referido régimen tarifario se contiene en el artículo 6 de la citada Ordenanza y que el mismo consiste, tal y como ha señalado la parte promotora de la queja, en un sistema de bloques por consumo no vinculado al número de personas residentes en las viviendas.

No obstante, la ordenanza sí contempla en su artículo 7 unas bonificaciones para sujetos pasivos que ostenten la condición de familia numerosa.

En este sentido, la bonificación contemplada en el citado precepto consiste en aplicar, a cada bloque de la tarifa, una ampliación en un 25% por cada miembro de la familia que exceda de 4, según la siguiente fórmula: m³ por bloque = m³ “(l + (0,25* número de miembros que excedan de 4)).

Asimismo, para el caso de familias numerosas con hijos minusválidos o discapacitados incluidos en el carné de familia numerosa, cada uno de ellos se computará como dos miembros de la familia a efectos de aplicar la anterior fórmula.

IV.- La información obtenida se ha entendido suficiente para realizar un pronunciamiento sobre los hechos objeto de la queja, sin necesidad, por tanto, de interesar la evacuación de informe al Consistorio malagueño.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De las Ordenanzas fiscales por prestación del suministro domiciliario de agua.

En atención a la información obtenida, y siendo así que esta Institución considera razonable y justa la pretensión de la persona interesada de ponderar la tarifa de aguas en función del número de personas que hacen uso de la misma, especialmente cuando grava el exceso de consumo, es por lo que esta Defensoría ha comprobado la existencia de Ordenanzas municipales reguladoras del suministro de agua potable que contemplan esta posibilidad.

Es el caso, por ejemplo, de las Ordenanzas municipales que regulan la Tasa por prestación del servicio de Abastecimiento domiciliario de Agua Potable y de Saneamiento (Vertido y depuración), de aplicación en las localidades de Alcalá de Guadaíra, Alcalá del Río, Camas, Coria del Río, Dos Hermanas, El Garrobo, La Rinconada, Mairena del Alcor, Puebla del Río, San Juan de Aznalfarache y Sevilla.

Las mismas recogen en su sistema de tarificación de la cuota variable de uso doméstico por bloques, en función de los metros cúbicos consumidos por habitante y mes, cuando quede acreditado el número de habitantes residentes en la vivienda.

Asimismo, recogen una bonificación por uso eficiente, cuando el consumo de agua no alcance determinados metros cúbicos por habitante/mes, siempre que se acredite el número de habitantes de la vivienda, aplicando una facturación inferior del metro cúbico de agua en la cuota variable.

Igualmente, para el caso del canon de mejora, se bonifican los consumos inferiores a 7 m³/vivienda/mes con una facturación inferior del metro cúbico.

Del mismo modo, para las tasas de vertido y depuración queda recogida una distinta tarificación de la cuota variable en función de los metros cúbicos consumidos por habitante y mes, si se ha acreditado el número de habitantes de la vivienda. También se establece la bonificación por uso eficiente al titular del suministro que, habiendo acreditado el número de habitantes de su vivienda, tenga un consumo de hasta 3 metros cúbicos por habitante/mes.

Se confirma así la posibilidad de contemplar, en la correspondiente Ordenanza reguladora de la tasa por prestación del servicio de suministro domiciliario de agua y de saneamiento, un incremento en el límite superior de cada bloque tarifario en función del número de personas que residan en la vivienda, así como bonificaciones por consumo responsable.

Segunda.- Del incentivo del consumo responsable de agua.

Como habilitación legal para el establecimiento de la modulación y de las bonificaciones que desde esta Institución se propugnan, podemos citar el artículo 111.bis, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley de Aguas (añadido por Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social):

«La aplicación del principio de recuperación de los mencionados costes (de los servicios relacionados con la gestión de las aguas, incluyendo los costes ambientales y del recurso) deberá hacerse de manera que incentive el uso eficiente del agua y, por tanto, contribuya a los objetivos medioambientales perseguidos.

Asimismo, la aplicación del mencionado principio deberá realizarse con una contribución adecuada de los diversos usos, de acuerdo con el principio del que contamina paga, y considerando al menos los usos de abastecimiento, agricultura e industria. Todo ello con aplicación de criterios de transparencia.

A tal fin la Administración con competencias en materia de suministro de agua establecerá las estructuras tarifarias por tramos de consumo, con la finalidad de atender las necesidades básicas a un precio asequible y desincentivar los consumos excesivos.»

Igualmente, hemos de destacar la necesidad de cumplir con las obligaciones impuestas por la Directiva Marco del Agua (Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre). En este sentido, su artículo 9.1 dispone: «(...) Los Estados miembros garantizarán, a más tardar en 2010:

–              

que la política de precios del agua proporcione incentivos adecuados para que los usuarios utilicen de forma eficiente los recursos hídricos y, por tanto, contribuyan a los objetivos medioambientales de la presente Directiva,

–              

una contribución adecuada de los diversos usos del agua, desglosados, al menos, en industria, hogares y agricultura, a la recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua, basada en el análisis económico efectuado con arreglo al anexo III y teniendo en cuenta el principio de que quien contamina paga. (...)»

Tercera.- De las bonificaciones en favor de familias numerosas.

En cuanto a la decisión adoptada por el Consistorio malagueño de contemplar un régimen de bonificaciones para las familias numerosas, éste Defensor del Pueblo Andaluz no puede más que congratularse por la misma.

Conclusiones.

Estima esta Institución que la idea que subyace en las Ordenanzas municipales que regulan las tasas por prestación del Servicio de Abastecimiento de Agua Potable y Servicio de Saneamiento, recogiendo reducciones en sus sistemas de tarificación en función de las personas que habiten en cada vivienda, no es otra que considerar que las unidades familiares, integradas por un mayor número de personas, realizan un consumo más elevado, sin que por ello deban pagar el agua para cubrir sus necesidades a un precio más caro.

Atendiendo a la finalidad de esta norma, entendemos que también debe resultar de aplicación el mismo criterio respecto a las personas que residan en una misma vivienda, pero sin que exista entre ellos vínculo familiar, bien porque se trate de parejas que no se encuentren unidas por vínculo matrimonial o inscritas en el Registro de parejas de hecho, o bien en cualquier otro supuesto de convivencia de un importante número de personas (podríamos citar aquí casas de acogida, residencias de estudiantes, comunidades religiosas o de otra índole, etc.).

Por otra parte, la intención legislativa no es la de bonificar dichas cuotas en supuestos de ingresos familiares limitados sino, como bien se indica, la de “atender las necesidades básicas a un precio asequible y desincentivar los consumos excesivos”.

En consecuencia, consideramos que la modulación de las tasas por la prestación de los servicios de abastecimiento y saneamiento de agua domiciliario, en función del número de personas que hacen uso del suministro, no supone una bonificación o “beneficio tributario”.

Así, estimamos que dicha previsión no incide en el régimen general de imposición tributaria establecido, excepcionando total o parcialmente un pago que correspondería efectuar por la simple concurrencia del hecho imponible. Por el contrario, se trata de definir el hecho imponible del modo más ajustado a las circunstancias del sujeto pasivo, con la finalidad de promover el cumplimiento de objetivos medioambientales impuestos por la normativa comunitaria.

Sin embargo, sí entrarían en el concepto legal de bonificaciones el establecimiento de unas reducciones en los importes correspondientes a la cuota variable o de consumo, tanto para la tasa de abastecimiento como para la de saneamiento, atendiendo a la existencia de un consumo de agua eficiente, esto es, por debajo de los límites normales de consumo de la misma población y cercanos a los que se consideran suficientes para atender las necesidades diarias de agua. Para dicha definición, obviamente, también deben tenerse en cuenta las circunstancias del número de habitantes de la vivienda.

También se enmarca en el concepto de beneficios tributarios la posibilidad de recoger reducciones de las tarifas en favor de familias numerosas, así como en favor de otros colectivos que el Ayuntamiento considere oportuno proteger, siempre que se cuente con amparo legal.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Concretada en lo siguiente:

-               

Que el Ayuntamiento de Málaga inicie los trámites oportunos para recoger en sus Ordenanzas reguladoras de la Tasa por suministro de agua potable y de la Tasa por depuración de aguas residuales una modulación de las tarifas en función del número de personas que hacen uso del suministro o del servicio.

Que en las mismas ordenanzas se recojan bonificaciones por consumo responsable de agua

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Con fecha 27 de diciembre de 2010 fue registrado de entrada escrito remitido por Dña. (...), con domicilio (...), a través del cual exponía:

–   Que en la confluencia entre las calles (...), y a escasos metros de su vivienda, se encuentra situado un bar denominado “(...)”.

–   Que el mismo cuenta con diversos veladores.

–   Que sufre molestias como consecuencia de los elevados niveles de ruido que son generados desde el establecimiento.

II. Reunidos cuantos requisitos formales se requieren por el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite de la queja e interesar la evacuación de informe a la Gerencia municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla y a la entonces Delegación de Medio Ambiente de dicho Consistorio.

III. En respuesta a nuestra solicitud, el día 22 de julio de 2011 fue recibido informe evacuado por la citada Gerencia de Urbanismo, a través del cual se indicaba, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

–   Que, tras acometer un procedimiento de legalización de la terraza de veladores, en la actualidad la misma se encontraba autorizada.

–   Que no obstante lo anterior, dado que previamente carecía de la citada autorización y que el titular del establecimiento había incumplido la orden de retirada de los veladores en tanto en cuanto no dispusiera de ella, se había impuesto la correspondiente sanción.

IV. Considerando el sentido de la respuesta facilitada, esta Defensoría acordó dar por concluidas las actuaciones seguidas ante la referida Gerencia, al entender que las mismas resultaban acordes con lo prevenido en el ordenamiento jurídico.

V. Por su parte, la Dirección General de Medio Ambiente del Ayuntamiento ha atendido nuestro requerimiento de información el día 27 de octubre de 2011. En este sentido, nos ha informado de lo siguiente:

–  Que tras la realización de la correspondiente inspección, se comprobó que el establecimiento poseía licencia municipal de apertura para café-bar con cocina.

–  Que mediante Decreto nº 419, de 30 de marzo de 2011, se inició expediente sancionador frente al titular del establecimiento por ejercer la actividad excediéndose de las limitaciones fijadas en la licencia (Disponer de elementos de cocina no autorizados por el proyecto técnico de concesión de la licencia de apertura).

–  Que se propuso la imposición de una sanción por importe de 1.000 euros y se ordenó al autor de la infracción la retirada de los elementos no licenciados en un plazo de 10 días.

–  Que en inspecciones giradas con posterioridad se constató el cumplimiento de la Resolución 419.

No obstante lo anterior, nada se señaló en relación con la denuncia presentada por la afectada acerca de los ruidos generados desde el establecimiento hostelero.

VI. De la documentación aportada por el Ayuntamiento de Sevilla se dio traslado a la afectada por si entendía oportuno formular alegaciones y/o consideraciones.

VII. El día 10 de febrero de 2012 ha sido recibido nuevo escrito remitido por la afectada, reiterando los hechos objeto de su queja.

En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Única.- Falta de realización de inspecciones acústicas.

De conformidad con lo previsto en el entonces vigente artículo 50.1 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, «Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la correspondiente inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un expediente sancionador al responsable, notificándose a los denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso».

Dicha inspección ambiental consiste, a tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del citado Decreto, en la realización de una inspección acústica por medio de la cual pueda determinarse si los niveles sonoros registrados superan o no los límites máximos fijados por la normativa de aplicación.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la información obrante en el presente expediente, en el supuesto objeto de análisis no parece que por parte del Ayuntamiento de Sevilla haya sido efectuada inspección acústica alguna, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos desde el local en cuestión, y a pesar de que según lo prevenido en el artículo 4 y en el 46.2 del Decreto 326/2003 referido es el citado Ayuntamiento quien ostenta las competencias en la materia.

La ausencia de tales inspecciones acústicas impide, a juicio de esta Institución, que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse al titular del establecimiento.

En régimen descrito resulta en esencia coincidente con el previsto en el artículo 55 del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el nuevo Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, que entra en vigor el presente mes de marzo de 2012.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a usted la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN concretada en lo siguiente:

–               Instar a que, a la mayor brevedad posible, sea efectuada una inspección acústica sobre los niveles de ruidos generados desde el establecimiento objeto de la queja, acorde con lo dispuesto en la normativa vigente sobre protección contra la contaminación acústica.

–               Una vez determinado el grado de afección sonora, actuar conforme a las exigencias previstas en la normativa citada, velando por el cumplimiento efectivo de la misma y garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos que podrían verse afectados por prácticas ilícitas.

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

La queja se tramita por el retraso en el abono, por parte de esa Delegación Provincial, de su ayuda autonómica para gastos de escritura por la adquisición de una vivienda protegida en la localidad de Los Palacios y Villafranca (Sevilla).

El interesado había presentado su solicitud de ayuda autonómica con fecha de 3 de Septiembre de 2009, es decir, hace ya 2 años y 6 meses, sin que hasta la fecha de su escrito de queja (el 30 de Noviembre de 2011) hubiera tenido noticias del estado de su expediente, motivo por el cual admitimos a trámite la queja e interesamos informe a esa Delegación Provincial, respondiéndosenos tal y como a continuación se transcribe:

“A fecha de hoy 30 de Enero de 2012, no existe disponibilidad presupuestaria para proceder al pago de la subvención correspondiente al programa de ayudas autonómicas a adquirentes de viviendas protegidas.

Puesto que la solicitud de ayudas de este interesado entra en los objetivos del Plan de Vivienda, podría ser conveniente esperar a que haya disponibilidad presupuestaria. De ahí que no se haya resuelto de forma desestimatoria y expresa.

Ésta es la situación a fecha de hoy sin descartar que existan cambios o nuevas decisiones en materia de dotación presupuestaria dada la actual situación económica. Por ello la presente decisión no tiene carácter permanente y pudiera ser objeto de nueva consideración”.

En vista del contenido de su respuesta, queremos hacerle las siguientes consideraciones, al igual que ya le hemos significado con ocasión del expediente de queja 11/5869, si bien en aquel caso se trataba de una solicitud de subvención para adquisición de vivienda protegida presentada cuando todavía estaba en vigor el anterior Plan de Vivienda 2003-2007

CONSIDERACIONES

En primer lugar, nos preocupa que se nos diga que no hay disponibilidad presupuestaria a fecha 30 de Enero de 2012, para seguidamente decirnos que sería conveniente esperar (el ciudadano ya lleva esperando 2 años y 6 meses) a que hubiera disponibilidad, al estar estas ayudas en los objetivos del Plan de Vivienda, aprobado en su momento por Decreto 395/2008, de 24 de Junio y publicado en el BOJA núm. 130, de 2 de Julio de 2008.

El hecho de que no exista disponibilidad debe significar, si se ha respetado el principio de tramitación de expedientes por orden de antigüedad según lo establecido en el artículo 74.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), en aras a respetar, asimismo, el principio constitucional de igualdad conforme al art. 14 de la Constitución (en adelante, CE), que todas las solicitudes presentadas a partir del día siguiente de la solicitud del interesado en esta queja –que cumplan los requisitos para recibir las ayudas- se encuentran en la misma situación; es decir, sin ser resueltas ni, en su caso, abonadas.

Si esto es así, y se han continuado admitiendo solicitudes sin advertir de esta ausencia de disponibilidad presupuestaria a pesar de conocer esta información, nos parece -no encontramos o no tenemos otra forma de decirlo- una falta de consideración hacia estas personas que, confiadamente, se han dirigido a esa Consejería, concretamente a esa Delegación, precisamente porque necesitan estas ayudas públicas, teniendo la expectativa de que, por reunir los requisitos exigidos, van a ser acreedores de las ayudas, las cuales recibirían algún día.

Si, por el contrario, se han tramitado solicitudes de esta naturaleza presentadas con posterioridad al 3 de Septiembre de 2009, sin guardar, tal y como establece el artículo 74.2 de la LRJPAC «el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia», no sólo se hubiera preterido el derecho de los interesados anteriores en el tiempo por vulneración del art. 14 CE y del mencionado artículo 74.2, si no que habría podido incurrir, presuntamente, en responsabilidad disciplinaria quien de esta forma hubiera actuado.

Partiendo de que ello no haya ocurrido y que, por tanto, nadie, en idénticas condiciones que el interesado, ha recibido la subvención, entendemos que esa indeterminación e inseguridad sobre lo que va a acontecer, lejos de despejarse, se complica aún más con el contenido de su ambigua respuesta – antes transcrita-, en la que termina informándonos que a fecha de hoy no se descartan nuevos cambios o nuevas decisiones en materia de dotación presupuestaria dada la actual situación económica, aunque añade, que “la presente decisión (suponemos que cuando dice decisión se refiere a la situación de falta de disponibilidad presupuestaria) no tiene carácter permanente y pudiera ser objeto de nueva consideración”. Es decir:

Primero.- Que a día de hoy no existe disponibilidad presupuestaria para una ayuda autonómica para gastos de escritura por adquisición de vivienda protegida cuya solicitud fue presentada con fecha 3 de Septiembre de 200, hace ya 2 años y 6 meses.

Segundo.- Que, no obstante, pese al tiempo transcurrido no se ha resuelto de forma expresa y desestimatoria esta solicitud puesto que “entra en los objetivos del Plan” y “sería conveniente esperar a que haya disponibilidad presupuestaria”.

Tercero.- Que podría entenderse, por tanto, cuando dice que sería conveniente esperar a que haya disponibilidad presupuestaria y “de ahí que no se haya resuelto de forma desestimatoria y expresa”, que el ciudadano ya puede considerar su solicitud desestimada de forma presunta, aunque no se descarta que haya cambios o nuevas decisiones en materia de dotación presupuestaria dada la actual situación económica, esto es, que para dotar de fondos este programa de ayudas hay que adoptar una decisión en tal sentido, por lo que esta decisión no tiene carácter permanente “y pudiera ser objeto de nueva consideración”. Por supuesto, nada se indica sobre cuánto sería el tiempo aconsejable de espera, por si se creara una nueva dotación presupuestaria.

Tal y como nos informa, lo cierto es que la Orden de 10 de Noviembre de 2008, establecía en su artículo 14.1 que “La concesión de las ayudas y subvenciones a que se refiere la presente Orden estará limitada por las disponibilidades presupuestarias existentes”.

Sin embargo, creemos que dado el tiempo transcurrido desde la fecha de presentación de la solicitud, la situación de incertidumbre, inseguridad jurídica e indefinición en la que queda este ciudadano, es impropia de una Administración que se rige por el modelo configurado por la Constitución y el propio Estatuto de Autonomía para Andalucía, desarrollado por la Ley 30/1992 y la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía. El artículo 3 de esta última Ley citada establece que la Administración de la Junta de Andalucía debe ajustar su actuación a, entre otros principios, el de transparencia y buena administración, manifestándose este último en que, por ejemplo, los asuntos de los administrados sean resueltos en un plazo razonable, siguiendo el principio de proximidad a la ciudadanía.

Pues bien, analizada su respuesta, permítanos indicarle que nos parece de todo menos transparente y clara, y sí muy ambigua, pues únicamente consigue que el ciudadano siga esperando más allá del tiempo ya transcurrido (insistimos, 2 años y 6 meses en el momento presente) con la expectativa de una hipotética, probable o posible futura nueva dotación presupuestaria para este programa de ayudas.

En este sentido, esta Institución debe recurrir, una vez más, a recordar a esa Delegación Provincial, cuáles son los principios por los que se rige la actuación de las Administraciones Públicas, derivados tanto de la Constitución Española, como de la LRJPAC, del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo (en adelante, EAA) y de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (en lo sucesivo, LAJA).

Así, el artículo 9 CE establece en su apartado 1 que tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; y en su apartado 3 recuerda que la Carta Maga garantiza, entre otros, el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica; mientras que el artículo 103.1 CE establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Por su parte, la LRJPAC señala en su artículo 3.1 que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, el principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, respetando en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima; mientras que el artículo 42 de esta misma Ley, en su apartado 1, fija la obligación de toda Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y de notificarla, y en el párrafo 2 de su apartado 4 recuerda lo siguiente: «En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente».

También el vigente EAA se refiere a estas cuestiones, pues no en vano su artículo 31 menciona el principio de buena administración, según el cual se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable, así como a acceder a los archivos y registros de las instituciones, corporaciones, órganos y organismos públicos de Andalucía, cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca.

O el artículo 133.1 del EAA, en cuya virtud la Administración de la Junta de Andalucía sirve con objetividad al interés general y actúa de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, eficiencia, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima, proximidad a los ciudadanos, con sujeción a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Y, finalmente, los artículos 3 y 5 de la LAJA, que, reiterando lo ya indicado, vuelve a recordar que la Administración de la Junta de Andalucía sirve con objetividad al interés general a través de sus órganos y entidades instrumentales, con sujeción a la Constitución, al Estatuto de Autonomía y al resto del ordenamiento jurídico, organizándose y actuando de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, confianza legítima, transparencia, buena fe, proximidad a la ciudadanía o buena administración –que a su vez incluye el de que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo y el de obtener información veraz-.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de esa Delegación Provincial de respetar, en su actuación, los principios y criterios recogidos en los artículos 9 y 103 de la Constitución, 3.1 y 42 de la LRJPAC, 31 y 133 del EEA y 3 y 5 de la LAJA, especialmente en lo que respecta a los principios de seguridad jurídica, protección de la confianza legítima, información veraz a los ciudadanos y buena administración.

En este sentido, creemos que desde esa Delegación Provincial debe hacerse una valoración objetiva de la situación, la cual debe partir del análisis de las posibilidades reales y ciertas que tienen de ser concedidas todas las ayudas del tipo de las que nos ocupan y, de acuerdo con ello, informar al interesado, verazmente y con lealtad plena a la ciudadanía, y resolver lo que proceda.

RECOMENDACIÓN para que, desde esa Delegación Provincial, se haga una valoración objetiva de la situación dictando las medidas oportunas a fin de:

1. Realizar un análisis de las ayudas que queden pendientes de liquidar del Plan Concertado de Vivienda 2008-2012, tanto de las solicitudes tramitadas y abonadas por esa Delegación como por EPSA, a fin de que quede determinada con claridad cuál sería la inmediata siguiente y pendiente de abonar si hubiera disponibilidad presupuestaria, siguiendo el riguroso orden de antigüedad.

2. Se informe a los solicitantes de estas ayudas de la situación real que, normativa y presupuestariamente, afecta a los mismos. Es decir, del montante de las ayudas no abonadas, de la fecha de entrada en el registro de la última solicitud que fue abonada y, en definitiva, hacer saber a los interesados la realidad de la situación, puesto que la falta de disponibilidad presupuestaria no puede convertirse en la justificación para que la Administración desatienda su obligación de resolver expresamente bajo la excusa de que cabe esperar nuevas partidas presupuestarias de las que se puede beneficiar un ciudadano que ya lleva 2 años y 6 meses esperando que se resuelva su solicitud.

3. Se informe si con posterioridad al 3 de Septiembre de 2009 se han abonado alguna, o muchas, solicitudes que hubieran tenido entrada en el Registro de EPSA o la Delegación, con posterioridad a la presentada por el interesado y si ello fuera así, interesamos justificación motivada del no respeto al principio de tramitación de los expedientes por riguroso orden de antigüedad. Si no se hubiera respetado este principio sin una causa justificada, interesamos que, con carácter urgente, se abra una investigación al respecto, dando cuenta del resultado de la misma a esta Institución.

4. Se informe de la situación de la solicitud del interesado y de sus posibilidades reales de ser atendida tanto a éste como a esta Institución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones