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ANTECEDENTES

En esta Institución se ha venido tramitando la queja con número de expediente arriba indicado, en la que el interesado nos exponía en su escrito lo siguiente:

“Me dirijo a Vd. pidiéndole ayuda sobre un asunto de una vivienda en el pueblo de Villanueva del Río y Minas que me fue cedida por el Ayuntamiento en el año 1993, sin techo, ni puerta, ni paredes, en la que yo poco a poco y con mucho esfuerzo monté vigas, techos, paredes y puertas, haciendo en 4 años mi casa con agua y luz.

[...] una familia le dio una patada a la puerta y se metieron a vivir en mi casa, que estaba totalmente amueblada, todos los muebles y la televisión, que había comprado el año anterior.

Escribí a la Sra. Alcaldesa de Villanueva del Río y Minas para que los echaran a la calle, pero ellos hicieron papel de compraventa de estanco y utilizando alguna nómina mía (en el interior de la vivienda se encontraban todos mis documentos, contratos, nóminas, etc.) falsificaron mi firma y se empadronaron en la vivienda.

[...] Todo esto lo he denunciado y estoy hace ya 11 meses esperando que se celebre un juicio, ya tengo designado un abogado de oficio y espero un procurador, por no tener dinero, estoy parado y en crisis”.

Posteriormente, en un segundo escrito del interesado, nos ampliaba la información comentándonos que la familia que ocupó su vivienda mientras él estaba ausente, había procedido a “venderla” a un tercero, y que dicho tercero habría sido avisado de la situación de irregularidad de la compraventa por parte de la Guardia Civil.

Analizadas estas circunstancias, y como quiera que el interesado decía en su escrito que la vivienda le había sido cedida por el Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas (Sevilla) –lo que nos hacía presuponer la naturaleza pública de la vivienda, bien fuera calificada como protegida o de naturaleza patrimonial-, consideramos oportuno admitir a trámite la queja e interesar informe a las Administraciones o entes públicos con competencias en la materia, de ahí que consten en el presente expediente de queja hasta un total de siete informes, tres de ellos emitidos por el propio Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas, dos por la Secretaría General de Vivienda de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda y otros dos por la Empresa Pública de Suelo de Andalucía. De todos estos informes, resultan acreditados los siguientes extremos:

1º.- El Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía adoptó, el 27 de Junio de 1986, un acuerdo por el que se adquirían los bienes de un antiguo complejo minero en el municipio de Villanueva del Río y Minas, entre los cuales se encontraba el poblado de viviendas conocido como El Carbonal, muchas de cuyas edificaciones quedaron abandonadas al cesar la actividad minera en dicho complejo. A este poblado pertenece la vivienda del interesado en esta queja.

2º.- Tras dicho acuerdo del Consejo de Gobierno, los bienes pasaron a formar parte del Patrimonio de la Junta de Andalucía y, con fecha 15 de Febrero de 1992, por Resolución de la Dirección General de Patrimonio, el poblado fue adscrito a la entonces Consejería de Obras Públicas y Transportes, con competencias en materia de vivienda ya que, entre las razones que sustentaron su adquisición por parte de la Junta de Andalucía, figuraban las de desarrollar proyectos de actuación singular en la zona en materia de viviendas, las de rehabilitar el poblado, y la de asignar las viviendas a familias necesitadas.

3º.- Posteriormente, por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 12 de Febrero de 2008, se cedió la titularidad de dicho poblado a la Empresa Pública de Suelo de Andalucía. Esa cesión de titularidad fue aceptada por EPSA el 29 de Abril de 2008, con el encargo por parte de la, entonces, Consejería de Obras Públicas de dar cumplimiento al acuerdo de cesión del poblado al municipio, alcanzado previamente por la propia Consejería con el Ayuntamiento, en unas conversaciones promovidas por el propio municipio con el fin de hacerse con la titularidad del poblado.

4º.- Las características y circunstancias que se daban en las viviendas y las edificaciones complementarias del complejo hicieron que, a instancia del Ayuntamiento, se mantuvieran conversaciones para la cesión de dichos bienes al Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas. Se tiene constancia de que, ya en Octubre de 1992, el Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas planteó a la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas la cesión del grupo a título gratuito.

5º.- Al parecer, en la actualidad se ha dado inicio al proceso de estudio del poblado, con objeto de alcanzar la depuración registral y catastral de los bienes que lo componen, actuación previa e imprescindible para transmitir al Ayuntamiento su propiedad. De otra parte, el Ayuntamiento está colaborando en el estudio de los documentos o títulos de los ocupantes de las viviendas que conforman el poblado El Carbonal, para una vez cerrado el expediente de enajenación, poder iniciar el proceso de regularización de los vecinos, bien normalizando su vinculación a la vivienda en régimen de alquiler, o bien ofertando su adquisición a las familias que las ocupan.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con todos estos hechos, que resultan de los informes recabados en el presente expediente de queja, así como de los datos obrantes en la queja 94/932, cabe decir que, pese a los intentos de depurar física y jurídicamente los inmuebles de El Carbonal para cederlos al Ayuntamiento, hasta el momento ninguno de tales intentos ha culminado con éxito, lo que ha tenido como consecuencia que unas viviendas propiedad autonómica desde 1986, permanezcan ocupadas sin título y sobre las que se han celebrado sucesivos negocios jurídicos de transmisión. Del mismo modo, tampoco han fructificado las negociaciones entre el Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas y la Consejería competente, para materializar la cesión de las viviendas a aquél –como Administración más cercana a la ciudadanía- en aras a su regularización y gestión.

Somos conscientes, en este sentido, que EPSA es titular de este grupo de viviendas únicamente desde el 29 de Abril de 2008, esto es, recientemente, a pesar de que desde 1986 forman parte del patrimonio autonómico.

Pero, en cualquier caso, a nuestro juicio queda acreditado que en ningún momento ha quedado justificado el cumplimiento de las razones que motivaron su adquisición por la Junta de Andalucía, que fueron –tal y como antes hemos indicado- el desarrollo de proyectos de actuación singular en la zona en materia de viviendas, la rehabilitación del poblado y la asignación de las viviendas a familias necesitadas.

En definitiva, que tras 25 años, la Junta de Andalucía no ha prestado la debida atención a este conjunto de viviendas, limitándose únicamente a formar parte de un inventario al margen del ejercicio de cualquier potestad o prerrogativa pública para inventariar, depurar física y registralmente, regularizar y/o adjudicar las viviendas.

En este sentido, es preciso recordar que la Ley 4/1986, de 5 de Mayo del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, contempla en su artículo 111 que quienes tengan a su cargo la gestión o hagan uso de los bienes o derechos de dominio público o privado de la comunidad autónoma o de las entidades públicas de ella dependientes, están obligados a su custodia, conservación y utilización con la diligencia debida, debiendo indemnizar, en su caso, al titular del derecho por los daños y perjuicios que produzcan y que no sean consecuencia del uso normal de los bienes.

Aplicando estas previsiones legales a la situación detectada respecto del poblado El Carbonal, se desprende que, se han vulnerado las obligaciones normativas y principios por los que se rige la actividad de la Administración, preconizados en el artículo 103 de la Constitución y en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en términos de servicio con objetividad a los intereses generales y de actuación de acuerdo con el principio de eficacia y los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos. Del mismo modo, no puede decirse que se haya actuado para el cumplimiento de los fines previstos, pues en este caso eran los desarrollar proyectos de actuación singular en la zona en materia de viviendas, rehabilitar el poblado, y asignar las viviendas a familias necesitadas, que no se han llevado a cabo.

Creemos, en cualquier caso, que la adquisición de inmuebles como manifestación de la intervención de la Administración Pública autonómica en política de vivienda, para así dar cumplimiento al mandato del artículo 47 de la Constitución Española, y del artículo 25 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía, debe ir asociada a medidas de acompañamiento y seguimiento posterior que eviten situaciones como la de El Carbonal, reconocida a tenor de los informes que constan en este expediente de queja, y que denotan la pasividad más absoluta en la gestión del patrimonio residencial público.

Principios legales como los mencionados que han sido desarrollados más aún, si cabe, en la vigente Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que menciona en su artículo 3, entre los principios generales de organización y funcionamiento de la Administración de la Junta de Andalucía, el de eficacia, eficiencia en su actuación y control de los resultados, programación de sus objetivos, responsabilidad por la gestión pública y buena administración, al que cabría añadir el de calidad de los servicios de su artículo 6.

En lo que respecta a EPSA, creemos que, dada la situación en la que se encuentran estas viviendas, debe procederse cuanto antes a dar cumplimiento al cometido por el que le fueron cedidas por la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, esto es, de cederlas al municipio, previos trámites legales oportunos. En este sentido, el acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de Febrero de 2008, publicado en BOJA número 47, de 7 de Marzo de 2008, establece en su preámbulo que el patrimonio cedido, entre el que se encuentran las viviendas del poblado El Carbonal, queda sujeto en todo caso a la normativa de viviendas protegidas vigente en nuestra Comunidad Autónoma, y que a tales efectos la EPSA tendrá la consideración de Administración Pública Institucional.

Por otra parte, en el artículo sexto del mencionado Acuerdo del Consejo de Gobierno se establece la obligación para EPSA de remitir a la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, anualmente y dentro del primer trimestre natural, una memoria de gestión de los bienes y derechos cedidos, respecto del año anterior, así como las previsiones para el año entonces corriente.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: En cuanto a la condición de Administración Pública Institucional que tiene esa empresa pública a los efectos de la cesión de las viviendas del poblado El Carbonal, del deber legal de observar lo establecido en el artículo 103 de la Constitución y en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en términos de servicio con objetividad a los intereses generales y de actuación de acuerdo con el principio de eficacia y los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos, además del principio de actuación para el cumplimiento de sus fines, que en este caso son los de desarrollar proyectos de actuación singular en la zona en materia de viviendas, rehabilitar el poblado, y asignar las viviendas a familias necesitadas.

RECORDATORIO 2: Del mismo modo, en atención a la condición de Administración Pública Institucional, del deber legal de observar lo establecido en los artículos 3, 5 y 6 de la vigente Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en relación con los principios generales de organización y funcionamiento de la Administración de la Junta de Andalucía, en especial los principios de eficacia, eficiencia en su actuación y control de los resultados, programación de sus objetivos, responsabilidad por la gestión pública y buena administración, y calidad de los servicios públicos.

RECORDATORIO 3: Para el caso de no haberse dado cumplimiento a la obligación establecida en el artículo sexto del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de Febrero de 2008, del deber de remitir a la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, anualmente y dentro del primer trimestre natural, una memoria de gestión de los bienes y derechos cedidos.

RECOMENDACIÓN 1: para que, a la mayor brevedad posible, se ejerciten por parte de EPSA las prerrogativas que conlleva la cesión de titularidad de un conjunto de viviendas que constituyen patrimonio público de la Comunidad Autónoma, a fin de que se proceda a la investigación de las viviendas, a su depuración jurídica y a su regularización conforme a la normativa en materia de vivienda protegida vigente, así como a cuantos actos jurídicos sean necesarios, tal y como establece el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de Febrero de 2008.

RECOMENDACIÓN 2: para que, desde EPSA, se recabe la colaboración efectiva del Ayuntamiento en las labores de depuración jurídica de las viviendas y en las posteriores labores de regularización.

RECOMENDACIÓN 3: para que en las labores de depuración jurídica de las viviendas, y de regularización de su situación, se tengan en cuenta, se estudien y se valoren como correspondan, las manifestaciones realizadas por el interesado en esta queja, sin perjuicio de la sustanciación de los procedimientos judiciales que al respecto se encuentren en curso y de la resolución final de los mismos mediante sentencia firme.

RECOMENDACIÓN 4: para que, a la mayor brevedad posible, se retomen las negociaciones con el Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas a fin de concretar los términos en que, en su caso, vayan a cederse las viviendas de El Carbonal a dicho ente local, previos trámites legales oportunos.

SUGERENCIA para que la cesión de las viviendas que se formalice en su día al Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas, incluya la obligación de rendir cuentas y presentar anualmente una memoria de gestión y adecuación de los actos dictados a la normativa vigente en materia de vivienda protegida, así como la posibilidad de revertir la cesión en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El reclamante nos expone que, justo al lado de una edificación promovida por él, se ha levantado y techado una obra ubicada en la zona de retranqueo donde, a su juicio, no se puede edificar, de acuerdo con el planeamiento urbanístico municipal. Esta situación le ocasiona diversos perjuicios ya que le resulta imposible vender la vivienda que linda con esta obra ilegal, ya que impide las vistas al mar. Denunció esta situación al Ayuntamiento, sin que, en el momento de presentar la queja (tres años después), éste hubiera realizado las actuaciones precisas para la restauración de la legalidad urbanística.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Carboneras, éste nos indicó que, dada la caducidad del anterior expediente de restauración de la legalidad incoado, había procedido a incoar uno nuevo. Interesamos que nos mantuviera informados de las actuaciones que realizara y así supimos que estimaban prescrita la infracción urbanística, dado que un informe del arquitecto técnico municipal, de Octubre de 2005, ya consideró que, efectivamente, la obra que motiva la denuncia del reclamante y que no estaba amparada por licencia municipal se encontraba totalmente ejecutada en dicha fecha, siendo así que, a pesar de que el propio Técnico concluía que se debía instar a su promotor para que aportara la documentación pertinente para su posible legalización, ello no se efectuó, ni se adoptó al parecer ninguna otra medida en orden al restablecimiento de la legalidad urbanística. A resultas de ello, cabe compartir, como señalaba la respuesta remitida, que dicha infracción urbanística se encuentra prescrita.

CONSIDERACIONES

Pero ello lo que viene a constatar es que, efectivamente, ese Ayuntamiento no ejerció con la eficacia y diligencia debidas sus competencias en materia de disciplina urbanística, lo que ha propiciado que haya prescrito una infracción urbanística, lo que ha supuesto perjuicios para el interesado al privarles de vistas que, anteriormente, podía disfrutar desde su inmueble.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar lo dispuesto en el Capítulo V del Título VI de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regula la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, en particular de los artículos 184.2 y 186.2 de dicha Ley, así como del artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando dispone que “los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuvieren a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo todo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos”.

RECOMENDACIÓN de que esa Alcaldía dicte las instrucciones oportunas para que, en lo sucesivo, por parte de la Delegación de Urbanismo y Fomento municipal se impulsen debidamente los expedientes de restauración de la legalidad urbanística a fin de evitar posibles prescripciones de infracciones urbanísticas que, en definitiva, perjudican a la ordenación de la que, a la hora de aprobarse el planeamiento urbanístico, quiso dotarse el municipio.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

1. El Ayuntamiento firmó una propuesta de Convenio Urbanístico en 2004 sobre un terreno de 1.968,44 m² de la titularidad del Sr. ..., situado en suelo calificado como zona verde, por una parcela municipal de 1.000 m², situada en el Plan Parcial 5, más una opción preferencial de compra de otra parcela municipal de 500 m² situada en el mismo Plan Parcial. Este Convenio fue aprobado en sesión plenaria de 29 de Octubre del 2004, sin que, con respecto al mismo, se realizara ningún trámite posterior.

Posteriormente, el 22 de Marzo del 2005 se firma otra propuesta de permuta consistente en que el Sr. ... permuta otra parcela de su propiedad de 150 m² a cambio del valor de los gastos de urbanización de la parcela de 500 m² del anterior convenio, sobre la que poseía la mencionada opción preferencial de compra. Además, en compensación por esta permuta, se le hace entrega por parte municipal, con fecha de 1 de Febrero del 2006, de 15.000 euros.

A resultas de esta última operación, entendemos que lo que viene a añadirse es el reconocimiento de que, cuando se urbanice el Plan Parcial, si los herederos del fallecido desean ejercer la opción de compra sobre la parcela de 500 m², el Ayuntamiento tiene que entregarla urbanizada y sin coste alguno para el adquirente, pues los gastos de urbanización han sido sufragados previamente.

En todo caso, los firmantes de la queja [herederos del Sr. ...] dicen desconocer que hubiera sido percibida por el Sr. ... la cantidad de 15.000 euros por el concepto mencionado.

Hasta aquí lo informado sobre el contenido económico de las permutas realizadas.

2. En cuanto a la tramitación y ejecución de lo establecido en estos convenios en el marco del plan urbanístico de referencia, en el informe del Ayuntamiento se nos dice que el desarrollo del PP-5 ha sufrido retrasos debido a que se han encontrado obstáculos no imputables al Ayuntamiento, siendo aprobado el proyecto de reparcelación el 22 de Diciembre del 2009 e inscribiéndose las fincas en el Registro de la Propiedad con fecha 17 de Agosto de 2010.

Las dos parcelas objeto de la permuta provienen de la cesión obligatoria recogida en el art. 51.c) de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), formando, por tanto, parte del patrimonio público del suelo, con la consecuencia de que su destino no puede ser otro que el fijado en el art. 75 LOUA.

En relación con esta última información, nos dice esa Alcaldía Presidencia en su informe, que llevar a cabo esta permuta suele ser complejo, por cuanto tienen que contar con el visto bueno de la Administración Autonómica y ésta “impugna jurisdiccionalmente acuerdos similares que afectan al patrimonio público de suelo”.

Ante ello, cree esa Alcaldía que es preferible evitar, por las dos partes, acudir a un procedimiento judicial y, en su lugar, continuar con la tramitación del expediente, teniendo en cuenta que, además, tienen conocimiento de que se está tramitando una modificación de la LOUA “que es posible que nos permita concluir satisfactoriamente para ambas partes estos expedientes”.

CONSIDERACIONES

No cabe duda de que la gestión del urbanismo concertado es compleja y, en el desarrollo y ejecución del planeamiento, surgen no pocos problemas de índole jurídico-técnico, sin perjuicio de los que, con frecuencia, aparecen en el curso de la ejecución del planeamiento de naturaleza fáctica.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa no hemos podido verificar cuáles son los retrasos u obstáculos ajenos al Ayuntamiento que han llevado a dilatar durante tanto tiempo la tramitación del planeamiento.

De hecho, en cuanto al único obstáculo que se menciona (la necesidad de “contar con el visto bueno previo de la Administración Autonómica”), esta Institución discrepa de la valoración que hace ese Ayuntamiento, por cuanto creemos que el control de la Administración Autonómica lo que trata de evitar, lógicamente, es que el patrimonio público del suelo se use y destine para fines no previstos en la Ley.

Por tanto, un Ayuntamiento que sea respetuoso con la LOUA y demás normativa urbanística de aplicación, no debe ver un obstáculo en tal intervención, sino una garantía para la actuación del mismo y para la propia ciudadanía, en el sentido de que el patrimonio del suelo va a cumplir la misión para la que se crea.

Y, ni que decir tiene que la posible intervención de la Administración Autonómica en un posible control de legalidad de los convenios no tiene por qué retrasar su ejecución. Ésta sí tendría lugar si se produjera una impugnación jurisdiccional que diera lugar al correspondiente proceso.

Llegados a este punto, resulta evidente que la Comunidad Autónoma habitualmente sólo procedería a impugnar un convenio si tiene la certeza, o el convencimiento, de que éste puede vulnerar la normativa urbanística. En tal caso, y aun más si una sentencia judicial confirmara la ilegalidad del convenio, el responsable de los retrasos, disfuncionalidades y daños patrimoniales que, en su caso, se puedan generar no sería otro que el propio Ayuntamiento, que habría impulsado y aprobado un acuerdo ilegal posteriormente anulado por los tribunales.

Es decir, es muy necesario distinguir, sobre todo cuando se habla de responsabilidad patrimonial, de lo que son retrasos provocados por incidencias imprevisibles, o de muy difícil previsión, en una operación urbanística (los efectos de la crisis económica, la desaparición jurídica de una entidad que sea parte en los convenios filmados, cargas jurídicas desconocidas y de muy difícil conocimiento previo sobre los inmuebles a la hora de firmar tales convenios, etc), de aquellos otros que puedan tener su origen en un inadecuado análisis de la viabilidad jurídica, técnica o económica del modelo de financiación y ejecución del planeamiento, o que vengan motivados por acuerdos cuya posible ilegalidad se podría haber evitado, fácilmente, con un asesoramiento mínimo previo, dada la amplia experiencia que, avalada por abundante jurisprudencia, existe en nuestro país sobre la figura jurídica del convenio urbanístico y, en general, del urbanismo concertado.

Desde luego, si como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos se originara una lesión o daño que reuniera todos los requisitos para dar origen a un supuesto de responsabilidad patrimonial, el Ayuntamiento, previa incoación del oportuno expediente contradictorio de responsabilidad, se vería obligado a asumir tal responsabilidad, sin perjuicio de repercutir ésta en los miembros del gobierno municipal y en el personal funcionario que hubiera participado en la confección y aprobación de los convenios, si se dan los requisitos legales para la exigencia de tal responsabilidad.

A tal efecto, cabe citar abundante jurisprudencia que avala que el incumplimiento de un convenio urbanístico, aunque no haya sido válidamente aprobado y, por ello, no vincule al planificador o gestor urbanístico, ciertamente puede generar consecuencias indemnizatorias (Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 30 de Junio de 2008, RJ\2008\3330). Y llega a hablarse, en el caso de otra sentencia de la misma Sala, RJ\2004\2399, de enriquecimiento sin causa por la apropiación de parcela sin compensación alguna. En parecidos términos se han pronunciado igualmente las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Extremadura (RJCA\2002\883, Sentencia núm. 1441/2002, de 24 de Julio), del País Vasco (RJCA\2003\761, Sentencia núm. 111/2003, de 6 de Febrero) o de Islas Canarias (RJCA\2009\526, Sentencia núm. 76/2009, de 19 de Enero).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar, en todo caso, los principios de eficacia, seguridad jurídica y confianza legítima que deben estar presentes en toda actuación administrativa, de acuerdo con lo establecido, entre otros, en los arts. 9.3 y 103.1 de la Constitución, y art. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habida cuenta de que, en todo caso, dos propuestas de convenio (no tenemos certeza de que se firmaran, asimismo, los convenios, aunque es posible que sí, pues al menos en uno de ellos se abonó, al parecer, la cantidad de 15.000 euros) firmadas hace aproximadamente siete años y que tuvieron como consecuencia que bienes de titularidad del fallecido Sr. ... y, posteriormente, de sus herederos, dejaran de estar disponibles al no poder ser utilizados u objeto de transacción alguna, si no es de conformidad con las previsiones del planeamiento urbanístico de aplicación.

Siendo así que, el propio Ayuntamiento, que impulsa las propuestas y, en su caso, firma y autoriza uno de los convenios, o al menos una de las permutas, parece dudar de la legalidad de tales acuerdos o, al menos, muestra su preocupación por una posible impugnación de la Administración Autonómica, lo que le lleva a suspender «de facto» la tramitación de los expedientes.

RECOMENDACIÓN 1: de que adopten las medidas oportunas para que, si los fines de interés público continúan justificando las previsiones del planeamiento urbanístico en el suelo donde están situadas las parcelas y, en aras a su ejecución, se consideraran adecuadas las propuestas de convenio firmadas, se impulse la tramitación de los correspondientes expedientes, siempre y cuando no vulneren lo establecido en la LOUA y, singularmente, las previsiones de sus arts. 51.C), 72.b) y 75.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en caso contrario, se adopten las medidas oportunas para que, previos los trámites legales oportunos, se dejen sin efecto las propuestas de convenios o, en su caso, la permuta realizada y se incoe, de oficio o a instancia de parte, el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial si, como consecuencia de dejar sin efecto la mencionada propuesta y permuta, se ha causado un daño patrimonial a los herederos del Sr. ..., lógicamente siempre y cuando se den los requisitos de indemnización del art. 139 LRJPAC.

Ello, sin perjuicio de las responsabilidades que se puedan derivar al Equipo de Gobierno municipal y/o los concejales y funcionarios, si nos encontramos ante del supuesto del art. 145 de la citada Ley procedimental, así como del art. 78 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

RECOMENDACIÓN 3: con objeto de que se adopten las medidas oportunas para acreditar, ante los herederos del Sr. ..., que, efectivamente y como consecuencia de la permuta realizada, fue abonada la cantidad de 15.000 euros.

RECOMENDACIÓN 4: para que se den las instrucciones oportunas a fin de que:

a) Se nos envíe copia de los informes jurídicos y técnicos que avalaron la firma de las propuestas de convenio y de la permuta realizada.

b) Se nos informe del destino urbanístico de los terrenos que se ofertaron al Sr. ... a cambio de los terrenos que poseía, ubicados en el espacio destinado a zona verde en el Plan, así como de la calificación de los que terrenos por los que se permutaba aquél.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El motivo de admisión a trámite de esta queja no era otro que la indisponibilidad de un inmueble para hacer de él una vivienda digna y adecuada, destinado a una familia que vivía en una situación de precariedad en otra vivienda. En nuestra petición de informe decíamos lo siguiente:

“Mi situación crítica me obliga a dar a conocer el estado de mi familia. Vecina del pueblo de Turre, provincia de Almería y propietaria de una vivienda de 80 m² construidos sobre un suelo de 260 m². Nuestra vivienda se ve afectada por un proyecto de un paseo que atraviesa nuestra vivienda que tiene que ser derribada por completo. Un proyecto que se lleva madurando desde mas de 20 años. En un pleno del ayuntamiento de Turre en el 2010, se aprobó definitivamente este proyecto. Sin a fecha de hoy, llegar a ningún acuerdo de indemnización, ni expropiación. Mi padre fallecido el 14 de marzo 2008, lucho muchísimos años, sin tener resultados. Se concedió una licencia de obra para poder reformar la casa y poco tiempo después se paralizaron las obras por el tema del proyecto de este paseo. Estamos viviendo en un cortijo de 40 m² en el municipio de ... sin tener ningún tipo de comodidades (ni calentador, ni agua caliente). Teniendo en cuenta que estamos pagando recibos de luz, agua, basura IBI y una hipoteca que mi difunto padre tuvo que hacer para poder reformar esta vivienda. Después de varias reuniones con la corporación de este ayuntamiento no nos dan ninguna solución. Mucho tiempo esta pasando y seguimos en la misma situación, es decir que no podemos disfrutar de una vivienda digna como lo dice la Constitución Española. Si no tendríamos este cortijo que termino mi padre poco tiempo antes de fallecer: donde estaríamos viviendo? Porque tampoco no podemos vivir es la casa”.

Pues bien, los informes recibidos del Ayuntamiento almeriense de Turre confirman esa indisponibilidad a plenos efectos y, fundamentalmente, a los relacionados con la ejecución de obra nueva en el inmueble, salvo que tengan como objetivo exclusivo la mera conservación, como bien dice en su escrito. Esto, por cuanto el inmueble en cuestión, desde la vigencia de la unidad de ejecución en la que está incluido, 26 de Julio del 1991, se encuentra en situación de fuera de ordenación. Unidad que, además, se ejecutaría por el sistema de compensación.

Muy posteriormente a esta fecha se ha aprobado el proyecto de obras de la Avenida de Almería que, parece, afectaría, entre otros, a este inmueble, si bien no daría lugar a una indemnización, sino a la compensación que procediera por aplicación del sistema de compensación. En definitiva, parece que, hasta que no se desarrolle la unidad de ejecución, los distintos propietarios incluidos en la misma no asumirían las cargas y recibirían los beneficios inherentes a la ejecución de esta unidad, sin que, mientras tanto, como decíamos, puedan realizar obra alguna que no vaya destinada, como decíamos, a la mera conservación.

Además, parece que, en todo caso, el mantenimiento del inmueble es incompatible, así nos ha parecido entenderlo, con la ejecución del Paseo de la Avenida de Almería. Decimos esto último por cuanto, en su informe, se indica lo siguiente:

“En cuanto a la previsión de una posible modificación de las Normas Subsidiarias para cambiar las previsiones urbanísticas de la zona, cabe indicar que con motivo del inicio del expediente para la ejecución de las obras del Paseo de la Avenida de Almería se ha valorado la posibilidad de una modificación del planeamiento que afectaría a todas las parcelas con fachada a la Avenida de Almería, entre las que se encuentra la UE-03, aunque hasta la fecha no se ha adoptado ningún acuerdo al respecto.

La ejecución de las obras del Proyecto de Ordenación, Adecuación Urbana y Mejora de Firme en Ctra. de Turre a Mojácar (Paseo Avenida de Almería-Travesía de Turre), puede contemplar en caso de ser necesario la obtención por expropiación de los terrenos afectados”.

Ello nos pone en la duda acerca de si esa eventual modificación del plan haría compatible la existencia de los inmuebles incluidos en la unidad de ejecución, que dan fachada a la Avenida de Almería, o lo que ocurre es que quedarían fuera de esta unidad pero, al continuar siendo incompatibles con las obras del paseo, se podrían adquirir por expropiación.

CONSIDERACIONES

Después de más veinte años de la inclusión del inmueble en una determinada unidad de ejecución, lo cierto es que las previsiones del planeamiento no se han ejecutado, con lo que ni se ha beneficiado el interés público presente en la previsión por la que se aprobó en su día la actuación sobre este espacio que, de forma tan determinante, afecta a los titulares de inmuebles incluidos en la unidad de actuación, ni se les permite, concretamente en el caso que nos ocupa, disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Esa indeterminación continúa actualmente hasta el punto de que parece que, ni siquiera el Ayuntamiento, conoce con exactitud, en el año 2012, veintiún años después, cómo se van a ejecutar las previsiones que contempla el Plan respecto del Paseo Avenida de Almería-Travesía de Turre, ya que, como hemos trascrito más arriba, se ha valorado la posibilidad de una modificación del planeamiento que afectaría a todas las parcelas con fachada a la Avenida de Almería, indicándonos más adelante que “puede contemplar en caso de ser necesario, la obtención por expropiación de los terrenos afectados”.

En ambos casos se introduce, ahora, un posibilismo, una indeterminación, que no ayuda a crear la necesaria seguridad jurídica y la confianza legítima que deben tener las Administraciones Públicas en sus relaciones con los administrados. En definitiva un “saber a qué atenerse” respecto de la situación jurídica en lo que concierne a sus inmuebles en relación con una referencia temporal determinada.

De acuerdo con ello, teniendo en cuenta la situación de precariedad de los interesados y el grave problema que les afecta, por las condiciones en las que viven -que se describen en la queja- y que en uno de sus escritos nos dicen que “hace dos años toqué a la puerta equivocada de una abogada, aquí en Almería, que lo único que hizo fue conseguir que le diera 6.000 euros de provisión de fondos para llevar el tema. Estos eran los únicos ahorros que yo tenía y lo único que yo quería era que mi madre, después de todo lo que ha pasado, pudiera vivir en su casa tranquilamente. Y así lo hice, cometiendo un grave error”. Decíamos que, de acuerdo con ello, nos sorprende que se nos diga en su escrito de 9 de Junio (núm. de salida 721, de 10 de Junio de 2011), que:

“SÉPTIMO: Los herederos de D. ... [padre de la interesada] son perfectamente conocedores de la situación urbanística de su propiedad y de la de los derechos y deberes que dicha situación conlleva por cuanto han mantenido, asistidos por sus abogados y técnicos, a diversas reuniones con este Alcalde y Concejal de Urbanismo y técnicos municipales”.

En realidad, con independencia de la dificultad que, con frecuencia, puede tener la ciudadanía para entender los términos del urbanismo, si no se hace un esfuerzo para aclararlos, lo cierto es que, a estas alturas, esta Institución desconoce, pese a haber recibido dos informes sobre el asunto, qué va a ocurrir con la finca en cuestión y, más concretamente, cuándo se va a ejecutar el planeamiento para realizar el tan citado Paseo, por qué sistema se va a adquirir, en su caso, la finca en cuestión y si se va a modificar, o no, el planeamiento a estos efectos.

En fin, todos comprendemos el sentido de la declaración expresa o tácita de fuera ordenación como una garantía de que el desarrollo y la ejecución urbanística no debe originar nuevas actuaciones incompatibles con las previsiones del propio planeamiento urbanístico. Ello justifica que uno de los efectos de la aprobación de los instrumentos de planeamiento sea, conforme a lo establecido en el apartado b) del art. 34 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA):

«La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el instrumento de planeamiento de que se trate».

En este sentido, la Disposición Adicional Primera de la citada Ley, establece, respecto de los inmuebles en situación legal de fuera de ordenación, lo siguiente:

«1. Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación.

2. El instrumento de planeamiento definirá, teniendo en cuenta la modulación expresada en el artículo 34.b y sin perjuicio de las recomendaciones que se establezcan por las Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística, el contenido de la situación legal a que se refiere el apartado anterior y, en particular, los actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles las correspondientes construcciones o edificaciones e instalaciones. La anterior definición se particularizará para las actuaciones de urbanización y subsiguiente edificación en las unidades resultantes ejecutadas de forma clandestina o ilegal en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, al margen de la legislación urbanística en vigor con anterioridad a esta Ley o en contradicción con ella, respecto de las que no sea ya legalmente posible, al tiempo de la entrada en vigor de esta Ley, medida alguna de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden infringido, y que el referido instrumento de planeamiento determine como incompatibles con el modelo urbanístico que se adopte.

3. En defecto de las directrices y determinaciones previstas en el apartado anterior se aplicarán a las instalaciones, construcciones y edificaciones en situación legal de fuera de ordenación las siguientes reglas:

1ª. Con carácter general sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Salvo las autorizadas con carácter excepcional conforme a la regla siguiente, cualesquiera otras obras serán ilegales y nunca podrán dar lugar a incremento del valor de las expropiaciones.

2ª. Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas».

En definitiva, la actividad urbanística es una función pública que, entre otros aspectos, incluye la planificación, la dirección y control de la ocupación y utilización del suelo. Actividades éstas que se deben ejercer dentro de unos razonables parámetros de proporcionalidad, seguridad jurídica y justa distribución de beneficios y cargas.

La ausencia de establecimiento de un plazo determinado para la ejecución del planeamiento, o el incumplimiento del previsto en el plan, seguido de unas posibles modificaciones de los sistemas de actuación no genera, a nuestro juicio, la exigible seguridad jurídica en la ciudadanía afectada en su patrimonio por la planificación.

Además, de acuerdo con el art. 88 LOUA, la organización temporal de la ejecución del planeamiento es una exigencia que debe figurar, bien en toda planificación, de acuerdo con el art. 18.2 de esta Ley o, en su defecto, en «las correspondientes áreas, sectores y unidades de ejecución, por el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución». Ello sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2 de este mismo precepto, en el sentido de que «En el marco de la organización temporal de la ejecución que esté establecida, los municipios pueden concretar, motivadamente, el orden preferencial para el desarrollo de las diversas actuaciones, por el mismo procedimiento previsto en el apartado anterior».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN con objeto de que esa Alcaldía-Presidencia dé las instrucciones oportunas para que se informe a los interesados, con la mayor claridad posible, de las previsiones que realmente tiene el Ayuntamiento respecto del Proyecto de Ordenación, Adecuación Urbana y Mejora de Firme en Ctra. de Turre a Mojácar (Paseo Avenida de Almería-Travesía de Turre) y la forma en que se vería afectado el inmueble a que se refiere la queja y, en su caso, sistema de actuación aplicable y compensación que se aplicaría por la privación de este bien.

Asimismo y con objeto de garantizar el principio de seguridad jurídica en el que se deben enmarcar las relaciones entre Administración y administrados, se deberá informar a los interesados del plazo en el que, en su caso, se modificaría el planeamiento y se ejecutarían las previsiones del mismo, acabando con una situación de indeterminación e inseguridad que impide, «de facto» y desde hace demasiados años, a los titulares del inmueble adaptarlo como residencia, con objeto de que puedan ocuparlo como un lugar digno y adecuado, en lugar de la infravivienda en la que actualmente residen, siempre según las manifestaciones de la interesada.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La interesada nos exponía en su escrito de queja que debido al mal estado y a las filtraciones del inmueble colindante a su vivienda, en ésta se habían originado humedades que estaban afectando a las paredes y a la propia cimentación. Ella atribuía el origen de esta situación a las obras que llevó a cabo el Ayuntamiento en su calle y había denunciado en diversas ocasiones estos hechos al Ayuntamiento, que no las había tenido en cuenta.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento, éste, en un primer momento, nos indicó que había solicitado ayuda a la Diputación Provincial de Almería para que sus técnicos informaran sobre el asunto. Después nos trasladó que los técnicos de la empresa aseguradora del Ayuntamiento iban a inspeccionar también la vivienda de la interesada y, en caso de estimarse procedente, reparar los daños ocasionados en el inmueble de la reclamante.

En el último informe que recibimos del Ayuntamiento, éste nos indicaba que debía ser la Compañía de Seguros de la afectada la que debía ponerse en contacto con la aseguradora municipal, lo que al parecer no se había efectuado y motivaba que ello le hubiera sido recordado nuevamente a la interesada. 

CONSIDERACIONES

Pues bien, con independencia de estas gestiones, lo que resulta incuestionable es que, por las razones que sea, la interesada señala que viene reclamando los arreglos pertinentes de la red de abastecimiento de agua potable a ese Ayuntamiento desde hace cinco años (a los que atribuye los problemas en su inmueble), sin que se haya dado solución en el caso de que se compruebe que efectivamente son el origen de los mismos, viéndose agravada su situación, lo que ya afecta a su propia salud, dadas las graves humedades y filtraciones que se producen en su vivienda.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN de que, por parte de ese Ayuntamiento, bien sea a través de sus propios medios técnicos, solicitando la colaboración de la Diputación Provincial o de su compañía aseguradora, se determine sin nuevas demoras el origen y la causa de las humedades que se producen en el inmueble de la afectada y, en el caso de que se atribuyan a infraestructuras públicas municipales, se proceda a su reparación a la mayor brevedad y, en su caso, a indemnizar a la afectada por los perjuicios causados.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El interesado, funcionario del Cuerpo Superior de Administradores Generales de la Junta de Andalucía, mediante su escrito de queja denunció la demora, por parte de la Consejería de Salud, en contestar varios escritos presentados solicitando copia de los boletines de cotización a la Tesorería General de la Seguridad Social, correspondiente a los periodos de Diciembre de 1992 y Enero y Febrero de 1993.

Afirma el interesado que tras solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social un certificado con las bases de cotización desde la fecha de su ingreso en la Administración de la Junta de Andalucía -se produjo con fecha día 2 de diciembre de 1992- comprueba que no aparece ninguna cotización en el mes de diciembre de 1992 y, las bases de cotización por los meses de enero y febrero de 1993 no se correspondían con las fijadas legalmente para su categoría profesional.

Lo anterior, acreditado mediante copia del certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, fue puesto en conocimiento de la Consejería de Salud hasta en tres ocasiones, con fecha 27 de mayo de 2010,  en escrito dirigido al Servicio de Personal; con fecha 18 de noviembre de 2010,  mediante escrito a la Secretaría General Técnica; y, con fecha 10 de junio de 2011, en un tercer escrito que dirigió a la Consejera de Salud, como máxima autoridad del Departamento. Ninguno de los escritos fue contestado por la Administración por lo que decidió presentar la presente queja ante esta Institución.

De las actuaciones realizadas en la tramitación del expediente ante la Consejería de Salud, recibimos un primer informe, de fecha 27 de octubre de 2011,  dando cuenta del escrito remitido a la Tesorería General de la Seguridad Social, en Sevilla, en el que se adjuntaba documentación de cotización de febrero y marzo de 1993 , solicitando a los efectos oportunos regularización de su vida laboral.

En respuesta a dicha petición, la Dirección Provincial de la Tesorería notifica al promotor de la queja , que “una vez revisada la incidencia se han estimado en parte las alegaciones formuladas por usted, sin embargo la Tesorería General de la Seguridad Social no dispone de la información suficiente para su total resolución por lo que rogamos nos aporte la documentación justificativa: original o fotocopia debidamente compulsada del TC1 y TC2 correspondiente a los periodos de liquidación de diciembre de 1992 y enero de 1993...”

Posteriormente, en un segundo informe de fecha 20 de diciembre de 2011, desde la Viceconsejería de Salud se indica:

“Aunque el esfuerzo de búsqueda ha sido importante no se han encontrado los documentos de cotizaciones referidos al periodo diciembre de 1992 y enero de 1993. Por ello es por lo que con fecha 19 de septiembre se procedió a remitirle escrito a la Tesorería General de la Seguridad Social,  informándoles de la reclamación que se había realizado por D. (...), aclarando la situación y solicitándoles que regularizaran la vida laboral de dicho funcionario.

Le informamos que con independencia de las gestiones realizadas se han mantenido en activo la búsqueda de la documentación solicitada, habiéndose localizado recientemente el parte de alta en Seguridad Social el día 9 de diciembre de 1992. Dicho parte ha sido remitido a la Tesorería General de la Seguridad Social, reiterando la necesidad de regularizar las bases de cotización de dicho funcionario por los meses de diciembre de 1992 y enero y febrero de 1993”.

De lo anterior, se confirma por la propia Consejería que no han podido acreditar documentalmente con los boletines de cotización a la Seguridad Social - TC2- los periodos de liquidación de diciembre de 1992 y enero de 1993, por los servicios prestados de forma efectiva por el funcionario, por lo que no resulta posible regularizar las cotizaciones a la Seguridad Social de dichas mensualidades. Debido a esa falta de cotizaciones, en la vida laboral del interesado, existe un descubierto de cotizaciones por los meses de diciembre de 1992 y enero de 1993, por no haber cotizado quien estaba obligado a ello, la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

CONSIDERACIONES

Primera.- Los empresarios (en adelante la Administración de la Junta de Andalucía, o simplemente la Administración andaluza) tienen como requisito previo e ineludible antes del inicio de la actividad por el trabajador, formalizar su afiliación, en su caso, y el alta del mismo, así como proceder a la cotización por ellos en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Segunda.- Se ha constatado documentalmente que por los servicios prestados por el interesado en la Delegación Provincial en Sevilla, de la Consejería de Salud, durante los meses de diciembre de 1992 y enero de 1993, no fueron ingresadas las cotizaciones correspondientes (parte empresarial y parte del trabajador) a la Tesorería General de la Seguridad Social. Por tanto, cuando la Administración andaluza incumple la obligación tanto de la afiliación y alta de los trabajadores a su servicio y cotización por ellos, deviene en responsable de dicha obligación y, en su caso, de las prestaciones –que pudiera devengarse- por la falta de ingreso de las cotizaciones.

A este respecto, dispone la regla general del número 2 del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social, sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización, no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada casualmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar el perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad.

Cuarta.- La jurisprudencia ha desarrollado una amplia doctrina acerca del periodo de descubierto en la cotización en ligazón estrecha con  la existencia de vulnerabilidad o no en ellos, que ha de concurrir para que se desencadene la responsabilidad empresarial.

Aún reconociendo que pudieran ser meros descubiertos ocasionales, conviene recordar que el Tribunal Supremo viene afirmando que los incumplimientos en materia de cotización determinan el desplazamiento de la responsabilidad si se han producido incumplimientos graves, descubiertos repetidos y constantes, como en el caso de la Sentencia del Alto Tribunal, de 25 de enero de 1999, que condenó a un Ayuntamiento al pago proporcional de la prestación solicitada por no dar de alta al trabajador y por el correspondiente descubierto de ocho años, de un total de diez en los que el demandante de la prestación estuvo prestando servicios en el Ayuntamiento.

También es reiterada jurisprudencia la existencia de responsabilidad empresarial cuando la falta de cotización incide en el reconocimiento de la relación de prestación de seguridad social; y, en todo caso, por tratarse de un incumplimiento grave, no de carácter ocasional, que debía acarrear la responsabilidad directa de la empresa en el pago de las prestaciones (STS 13/02/2006).

Quinta. En situaciones como la planteada en este expediente, el  principal y último perjudicado es el trabajador quien al recurrir a la entidad gestora para reclamar el reconocimiento o abono de una determinada prestación, se encontraría con la denegación de ese derecho o la minoración de la cuantía que por principio debiera serle reconocida, y para el caso del que el periodo no cotizado incidiera en el reconocimiento de la prestación, situación que generaría un menoscabo en sus derechos que no debería sufrir el mismo, sino la entidad que incurrió en la infracotización, con independencia de que en tales hechos no existiese mala fe por parte de aquélla.

Sexta.- Partiendo del principio general del artículo 103.1 de la CE, la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al  Derecho.

Y, la propia Administración de la Junta de Andalucía, en su Ley 9/2007,  de 22 de octubre, determina que sirve con objetividad al interés general a través de sus órganos y entidades instrumentales, con sujeción a la Constitución, al Estatuto de Autonomía y al resto del ordenamiento jurídico; y se organiza y actúa de acuerdo, entre otros, con los principios de eficacia,  buena fe, eficiencia en su actuación y control de los resultados, responsabilidad por la gestión pública y buena administración y calidad de los servicios.

Séptima.- La Constitución Española en su artículo 41 exige el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. En España, nos rige un sistema de reparto, en virtud del cual las aportaciones presentes de los trabajadores cotizantes cubren las necesidades de los beneficiarios de las prestaciones.

En definitiva puede decirse que la solicitud de prestaciones en el nivel  contributivo, por parte de los trabajadores, constituye sin duda un elemento de justicia retributiva. Por ello, cuando un trabajador se encuentra ante la circunstancia de que el empresario, a quien compete la responsabilidad de cotizar, no ha cumplido su obligación total o parcialmente, no puede encontrarse en el desamparo. Para solventar estas circunstancias surge la responsabilidad empresarial en materia de prestación contributiva por infracotizaciones.

Por todo ello, a la vista de lo actuado, he resuelto de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, trasladar a la Consejería de Salud,  la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales, en relación con las obligaciones que corresponde a todo empleador, en relación con las cotizaciones a la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

RECOMENDACIÓN: Única. Que habiéndose acreditado el descubierto de cotizaciones a la Seguridad Social a favor del interesado, durante el periodo comprendido entre el 01/12/1992 y 01/01/1993, por la Delegación Provincial de Salud de Sevilla,  sea asumida –por el órgano competente- la responsabilidad directa por el incumplimiento de sus obligaciones en relación con las cotizaciones debidas y de ingreso de las cuotas y recargos correspondientes al Régimen General de la Seguridad Social.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz