ANTECEDENTES
I.- Presentación de queja y reclamaciones iniciales.
La queja se inicia mediante escrito en el que las personas afectadas denunciaban que se les estaba facturando un consumo de agua no realizado (entre un 15 y un 25% de más respecto de lo que consideran que debiera marcar el contador) ya que el contador que disponen (marca Wehrle) no se habría instalado conforme a las normas de instalación de GECONTA y ANFAGUA, así como a las Normas UNE-EN 14154.
El hecho se habría detectado tras haber formulado reclamación a la empresa que gestiona el suministro domiciliario de agua en Écija (Aqua Campiña S.A.) por disconformidad con la facturación recibida.
Así, al parecer, en la tramitación de esta reclamación, un operario de la empresa realizó cuatro pruebas a varios vecinos con un medidor de caudal conectado aguas abajo del contador, detectándose que los contadores marcaban un 15%-25% más de agua que la consumida. No obstante, con posterioridad, se habría personado otro operario que realizó la misma prueba pero colocando un tubo recto, de unos 20-25 cm., aguas arriba del contador, concluyendo que no existía tal desfase.
La respuesta de Aqua Campiña al respecto -ofrecida a esta Institución a través del Ayuntamiento de Écija (Registro de salida nº 10413, de 6 de julio de 2010)- fue que “sin tener obligación ni competencia para ello, realiza una serie de comprobaciones, las cuales llevan a error, ya que las mismas en ninguno de los casos se debieron realizar, y menos para determinar de ellas la posibilidad o no de calcular un posible sobrecontaje o subcontaje”. Asimismo, refería que el incremento de las tarifas (más de un 40% en los últimos tres años) sería la causa de la reclamación y no el cambio de contador, ya que éste “es del mismo calibre y características que el anterior, y la instalación se realiza de la misma forma”. En este sentido, se aportaban datos relativos a los consumos anteriores y posteriores a la fecha en que se produce la sustitución del contador, siendo concluyentes respecto a la existencia de valores muy similares.
Por otra parte, respecto a la instalación, señalaba Aqua Campiña que no había encontrado nada anormal cuando realizó la visita de inspección, estando todos los trámites realizados convenientemente y que se sustentarían en el Boletín de Instalación Interior que se aportó como es preceptivo para poder dar suministro a la vivienda.
Finalmente, manifestaba la empresa su disposición a realizar una verificación del contador de acuerdo con los trámites establecidos en el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua o a realizar una comprobación de consumo en la instalación interior mediante un contador patrón en uno de los puntos de consumo de la vivienda.
Respecto a la respuesta ofrecida a su reclamación, la parte promotora de queja destaca reiteradamente que Aqua Campiña nunca ha contestado a su petición de que facilitasen las normas de instalación del contador de agua y copia de los dos informes de las pruebas de caudal realizadas por los operarios de la empresa en su contador, así como de que explicase la actuación desarrollada por el operario que colocó un tramo recto de 20-25 cm. aguas arriba y por qué, sin alterar la instalación, resultó un desfase en la prueba de caudal desarrollada por el primer operario; cuestiones todas ellas formuladas en su denuncia y que no habrían sido contestadas.
Por otra parte, las pruebas de caudal propuestas por Aqua Campiña fueron rechazadas por las personas afectadas, considerando que no permitían apreciar el hecho denunciado, que se produciría por la incorrecta instalación del contador, presente independientemente del consumo realizado.
Desde el Ayuntamiento de Écija se consideró que, al tratarse de un consumo doméstico y de acuerdo con el Reglamento del suministro domiciliario de agua en Andalucía, la reclamación debería resolverla la Delegación Provincial con competencia en materia de consumo.
Sin embargo, la tramitación de la reclamación por disconformidad con la facturación del consumo de agua ante el Servicio de Consumo (Delegación Provincial de la Consejería de Salud en Sevilla) quedó archivada al manifestar los interesados su disconformidad con la prueba de verificación oficial, propuesta para resolver el expediente. Éstos insistían en que la prueba de caudales de VEIASA no permite detectar el valor físico de la perturbación de flujo inherente a la incorrecta instalación del contador.
II.- Reclamación ante la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia en Sevilla.
Por su parte, la Delegación Provincial de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia en Sevilla, tras serle remitido por el Servicio de Consumo, tramitó expediente que se centraría en el adecuado funcionamiento del contador para determinar si la facturación del consumo de agua era correcta.
A tal fin, según se nos trasladó (informe con referencia SG/MCC/am, registrado de salida con fecha 14 de febrero de 2011 y número 2298), se hicieron gestiones ante VEIASA para efectuar los ensayos previstos en la norma UNE-EN 14154-3, apartado 5.9, “Verificación de las clases de sensibilidad al perfil de flujo”, al contador de marca Wehrle, instalado en el suministro de la parte reclamante en enero de 2008, “al objeto de comprobar, entre otras cosas, si su instalación en la batería de contadores, con colocación de tramo recto o no previo al contador modifica de alguna manera su correcto funcionamiento”.
No obstante, según se dispone en la resolución dictada por la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia en el expediente de reclamación -de cuya copia se nos dio traslado con fecha 8 de julio de 2011-, finalmente, las pruebas realizadas por VEIASA serían:
- Verificación con tramos rectos antes y después del contador, según Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua y repetición de los mismos ensayos insertando en el banco de pruebas dos codos de 90º antes del contador y otros dos después del contador (“simulador de la instalación real”), con objeto de comprobar las diferencias entre los resultados obtenidos.
- Pruebas in situ por dos procedimientos, con contador patrón portátil y con vasija patrón aforada.
En todos los casos, recoge la resolución dictada que los resultados de las pruebas realizadas concluían que los errores del contador se encontrarían dentro de los parámetros admisibles.
Así, la verificación reglamentaria comprueba un error (valor medio) de 1,68% a caudal nominal y de 2,26% en la zona comprendida entre el caudal mínimo y el caudal de transición, tolerados según los errores máximos fijados en el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua (Fundamento Séptimo).
Por su parte, el ensayo con codos habría determinado un error (valor medio) de 2,39% a caudal nominal y de 2,07% en la zona comprendida entre el caudal mínimo y el caudal de transición. Dichos errores, según recoge el Fundamento Octavo, serían admisibles al tratarse de un ensayo de contador en servicio y permitir la norma UNE-EN 14154-2 el doble de los admitidos en un ensayo de certificación.
Finalmente, los errores en volumen obtenidos utilizando contador patrón y vasija patrón fueron respectivamente el 3,61% y el 2,37%, “que no pueden ser contrastados con ninguna legislación, pero sí con las manifestaciones reiteradas de la reclamante que alegaban el 15-25%” (Fundamento Noveno).
Asimismo, se tuvo en cuenta el histórico de consumos de la parte reclamante, deduciendo que el consumo medio se encontraba alrededor del caudal mínimo y, a ese caudal, los errores detectados por la verificación reglamentaria y el ensayo con dispositivo simulador serían inferiores al ±5% que admite el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua y al ±10% que admite la norma UNE-EN 14154-1 para contadores en servicio (Fundamento Décimo y motivo Cuarto de la propuesta).
En consecuencia, la Delegada Provincial de Economía, Innovación y Ciencia acordaba desestimar la reclamación presentada por la persona titular del suministro por disconformidad en la facturación del suministro de agua.
Contra dicha resolución, con fecha 8 de agosto de 2011, interpuso la persona promotora de queja recurso de alzada que, según nos comunicaba, en noviembre de 2011 aún no habría sido remitido a los Servicios Centrales para su debida tramitación.
Igualmente, nos trasladaba una serie de alegaciones que desvirtuarían las manifestaciones contenidas tanto en los antecedentes como en los fundamentos de la resolución. De ellas, consideramos oportuno destacar, las siguientes:
-Pruebas realizadas por VEIASA: alega la parte promotora de queja que la verificación oficial es una prueba de caudales, además de que con los tramos rectos se ha evitado la perturbación de flujo.
-Dispositivo con codos: advierte que no se reproduce su instalación ya que se habría colocado un tramo recto que hace de tranquilizador de más de 50 cm. delante (cuando en la instalación sólo hay 4 cm.) y el diámetro del tramo recto tampoco coincidiría con el real (de sección grueso y corto).
-Pruebas in situ: destaca que han sido realizadas en condiciones de metrología anormales, ya que no se habrían realizado antes de su desmontaje sino tras tener el contador “seco” en sobre precintado durante más de un mes.
-Valoración del histórico de consumos: llama la atención acerca de la notable bajada de los consumos registrados tras la colocación del contador sustituto (marca Conthidra), datos que habría que comparar con el consumo registrado por el contador Wehrle. La comparativa realizada por la Delegación Provincial le hace suponer que el anterior contador seguía el mismo patrón de desfase.
-Instalación del contador: destaca que si bien los contadores de agua con homologación antigua, como el Wehrle, no se atendía los ensayos de perfiles de flujo ni la influencia de las perturbaciones, para poder seguir en el mercado se le añadieron unos requisitos de instalación, debiendo el instalador del contador colocarlo para evitar la perturbación de flujo. Entre dichas normas se recoge la de no montar el contador directamente después de una curvatura o codo de la tubería. En su caso no se ha procedido de este modo en la instalación del contador que, “no sólo está detrás de una curvatura sino que está montado sobre la propia válvula de regulación”.
Además, concluye que la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia no ha resuelto sobre el fondo del asunto que es la incorrecta instalación del contador, hecho que habría sido detectado por la empresa Aqua Campiña (como lo justificaría la colocación de un tramo recto por el segundo operario) y queda acreditado de la documentación aportada al expediente (requisitos técnicos de instalación de los contadores Wehrle facilitados a la parte promotora de queja por Geconta –distribuidor en España de Wehrle-).
-Pruebas reglamentarias: denuncia que el sistema institucional actual, con una reglamentación caduca, impide con sus pruebas oficiales detectar un hecho normalizado y reglamentado por Europa para evitar la perturbación de flujo.
III.- Actuaciones desarrolladas por el Ayuntamiento de Écija.
A pesar de no habérnoslo comunicado, el Ayuntamiento de Écija también habría desarrollado actuaciones en atención a las reclamaciones formuladas por las personas afectadas, cuyo número ha ido aumentando progresivamente según se iba extendiendo el conocimiento de los hechos denunciados por la población.
La información relativa a las actuaciones desarrolladas por el Ayuntamiento nos ha sido trasladada en todo momento por la parte promotora de queja, dándonos copia de la documentación correspondiente.
Así, con fecha 19 de noviembre de 2010, mediante Decreto de Alcaldía se habría ordenado a la empresa concesionaria de la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua potable y alcantarillado que iniciase la revisión y, en su caso, nueva instalación de los contadores de agua de las personas afectadas con objeto de controlar y evitar las perturbaciones de flujo de agua.
Asimismo, mediante Dictamen aprobado por unanimidad del Pleno municipal de fecha 22 de febrero de 2011, se otorgaba a Aqua Campiña un plazo improrrogable de diez días para la repetición de las pruebas que detectaban el desfase denunciado por incorrecta instalación del contador de agua.
Dichas pruebas tuvieron lugar en los días 18 y 21 de marzo y se realizaron a diversos contadores de las calles afectadas, con asistencia de las distintas partes interesadas (empresa concesionaria, Ayuntamiento y vecinos). La prueba realizada a cada uno de los contadores (en total, 11) consistió en la medición del consumo realizado en la vivienda, mediante instalación de un contador patrón propiedad de Aqua Campiña (no homologado), registrándose simultáneamente a la del contador. Se realizó dicha lectura tanto a caudal mínimo (apertura del grifo de un fregadero) como a caudal máximo (apertura de varios puntos). Asimismo, tanto a caudal mínimo como máximo se dejó registro de una lectura tal como estaba instalado el contador y una segunda intercalando un tubo recto de 20 centímetros aproximadamente.
Como conclusión de dichas pruebas, el Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento informaba que los contadores marca Wehrle, sin alterar la instalación existente, registraban un consumo bastante superior al del contador patrón, tanto a caudal mínimo como máximo (Los datos se refieren al consumo medio aproximado). Sin embargo, al intercalar el tramo recto de tubería los porcentajes de desfase bajaban notablemente tanto a caudal mínimo como máximo.
Por el contrario, la prueba realizada a la vivienda de las personas promotoras de queja, que en ese momento contaban con un contador Conthidra (por haberles sido sustituido mientras se realizaba la verificación por VEIASA), registró un consumo inferior al del contador patrón (del 3,64% a caudal máximo y del 5,49% en caudal mínimo). Al intercalar el tramo recto en la tubería, el consumo registrado resulta inferior al del contador patrón en 2,16% a caudal máximo y en 2,45% a caudal mínimo.
Finalmente, en este apartado de antecedentes debemos indicar que, recientemente, el Ayuntamiento se ha dirigido a esta Institución dándonos traslado de la resolución de la Alcaldía-Presidencia, de fecha 1 de febrero de 2012, por la que se requiere a Emasesa la realización de pruebas de contador patrón y cántara homologados en los mismos contadores a los que se realizó la prueba con el contador patrón de la empresa Aqua Campiña en marzo de 2011, “sin desmontar el contador”.
Asimismo, en el punto segundo de la resolución, solicita al Defensor del Pueblo Andaluz que se pronuncie sobre:
“2.1 La desactualización de la normativa legal actual, así como advertir el incumplimiento actual de las Directivas Europeas (2004/22/CE) y Normas UNE 14154 (1-2-3) para que se pueda “asegurar una constante precisión en la medida y fiabilidad de la lectura del contador”.
2.2 La situación denunciada que evidencia posiblemente se está gravemente lesionando los derechos e intereses de los ciudadanos afectados, con el amparo legal, institucional de una desactualización y/o no cumplimiento de hechos conocidos, reglamentados y normalizados para evitar la perturbación de flujo, que pueden afectar a contadores si no se atienden las recomendaciones técnicas de los fabricantes o se siguen expresamente el correcto montaje que indiquen.”
IV.- Solicitud de asesoramiento técnico a Emasesa.
Encontrándonos en la tesitura de contar con dos informes técnicos contradictorios entre sí, según resulta de los dos antecedentes inmediatos a éste, concluíamos que esta Institución no dispone de conocimientos ni medios técnicos para valorar la corrección de las actuaciones desarrolladas y sus efectos sobre la pretensión formulada por la parte promotora de queja.
En circunstancias normales, ello nos hubiera llevado al archivo de nuestras actuaciones aconsejando a las personas afectadas que acudiesen a los Tribunales de Justicia por estimar que es la sede donde pudiera dilucidarse la cuestión técnica mediante una prueba pericial contradictoria.
No obstante, esta Institución es sensible no sólo a las demandas de los promotores de queja sino a la de todas aquellas personas que se encuentran en las mismas circunstancias y que, si bien no se han dirigido a esta Institución, no lo han hecho por una medida de prudencia, pero han formulado sus respectivas reclamaciones ante la empresa concesionaria o ante el propio Ayuntamiento de Écija.
En consecuencia, con fecha 12 de diciembre de 2011 nos dirigíamos a la Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla (Emasesa) solicitándole su colaboración, atendiendo a la circunstancia de que cuenta con un laboratorio con acreditación ENAC para la realización de ensayos de “Verificación de las clases de sensibilidad al perfil de flujo” y personal técnico experto.
Una vez trasladados resumidamente los hechos conocidos y facilitándoles copia de los resultados de las pruebas efectuadas a los contadores (resolución de la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia e informe del Ingeniero Técnico Industrial municipal), demandábamos información acerca de:
1.- La validez de las pruebas realizadas, tanto por VEIASA como por el Ayuntamiento de Écija, al objeto de comprobar el correcto funcionamiento de los contadores Wehrle en una instalación que no cuente con tramo recto previo o posterior para evitar las perturbaciones de flujo.
2.- La situación actual de los contadores con homologación anterior al Real Decreto 889/2006 y las razones por las que la verificación que establece el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua no comprendería la verificación de la sensibilidad al perfil de flujo de los mismos.
3.- Cuáles serían las exigencias de la Norma UNE-EN 14154 aplicables a los contadores con homologación conforme a la normativa anterior durante su fase de servicio y verificaciones que, de acuerdo a la misma, resultasen procedentes.
4.- Posibilidades de que el laboratorio acreditado de Emasesa pudiera realizar una verificación de sensibilidad al perfil de flujo respecto de los contadores que vienen siendo denunciados y, en su caso, forma en que hubiera de articularse.
De la respuesta ofrecida al primer punto resulta que en los ensayos ejecutados por ambos organismos no puede reconocerse ninguna norma de aplicación válida para determinar el comportamiento de un contador de agua ante perturbaciones de flujo (aunque se recoge la advertencia de que faltaría el dato técnico del procedimiento seguido).
En cuanto a la situación actual de los contadores con homologación anterior al Real Decreto 889/2006 resumidamente destacamos que se pueden comercializar y poner en servicio hasta la expiración de la validez de la aprobación de modelo (octubre de 2016). Cuantas cuestiones técnicas y requisitos metrológicos son de aplicación lo que se especificaba en su aprobación de modelo y normativa en vigor en ese momento. No están obligados a cumplir la Norma UNE-EN-14154 y para sus verificaciones se tiene a lo dispuesto en el Decreto 120/1991, que técnicamente no difiere de lo indicado en la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1988.
Finalmente, respecto a las posibilidades de una verificación de la sensibilidad a las perfil de flujo, Emasesa señala que la única norma que describe los ensayos para determinar el comportamiento de un contador de flujo es la UNE-EN-14154 1_2005+A1, parte 3 (equipos y métodos de ensayo) y, concretamente, el punto 5.3.
El laboratorio de ensayo de contadores de agua fría que dispone Emasesa tiene un ensayo acreditado por ENAC según la norma ISO-17025, para determinar dicho comportamiento.
Para la realización del ensayo resulta necesario una solicitud por escrito con indicación del caudal al que se quiera realizar el ensayo, así como las características metrológicas del contador a ensayar (caudal nominal, calibre, clase metrológica) y, una vez evaluada la solicitud, se indicaría dónde y cómo se entrega el equipo para proceder a ejecutar los ensayos.
CONSIDERACIONES
Previa.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.
El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.
Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.
Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.
Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:
«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»
Las consideraciones expuestas nos llevan a considerar que se ha vulnerado el artículo 42 de la LRJPAC al no haberse ni siquiera tramitado -según la información facilitada por la parta promotora de queja- el recurso de alzada interpuesto en agosto de 2011 contra la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia por la que se desestimaba su reclamación.
Primera.- De la normativa de aplicación relativa al control metrológico de instrumentos de medida.
La Directiva 2004/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa a los instrumentos de medida, establece los requisitos que los dispositivos y sistemas con funciones de medición (entre ellos, contadores de agua) deberán satisfacer “a efectos de su comercialización y puesta en servicio” para las aplicaciones que motivan su prescripción por parte de los Estados miembros.
En Anexo I se establecen los requisitos esenciales que, con carácter general, deben cumplir todos los instrumentos de medida y en Anexo MI-001 se recogen los requisitos específicos para contadores de agua y los procedimientos de evaluación de conformidad correspondientes a éstos.
El artículo 8.2 señala que los Estados miembros adoptarán las medidas oportunas para garantizar que los instrumentos de medida sólo puedan comercializarse y/o ponerse en servicio si cumplen los requisitos establecidos por la misma, esto es, los establecidos en el Anexo I y en el correspondiente anexo específico del instrumento. Para ello se establece el procedimiento de evaluación de la conformidad y, una vez constatado, el marcado de conformidad.
No obstante, el artículo 23 (Disposiciones transitorias) establece una excepción al permitir la comercialización y puesta en servicio de instrumentos de medida que cumplan las normas aplicables antes de 30 de octubre de 2006 hasta la expiración de la validez de la aprobación de modelo de los instrumentos de medida de que se trate o, en caso de aprobación del modelo de validez indefinida, durante un plazo no superior a diez años contados a partir de dicha fecha (esto es, hasta el 30 de octubre de 2016).
La incorporación al Derecho nacional de dicha Directiva se efectuó mediante Real Decreto 889/2006, de 21 de julio, por el que se regula el control metrológico del Estado sobre instrumentos de medida. Este Reglamento incorpora el procedimiento definido en la Directiva en las distintas fases de control metrológico del Estado.
Estas fases comprenden tanto la evaluación de conformidad a efectos de comercialización y puesta en servicio del instrumento de medida, como el control metrológico de instrumentos en servicio, “en defensa de la seguridad, de la protección de la salud y de los intereses económicos de los consumidores y usuarios” (artículo 7 de la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología).
Respecto a la fase de comercialización y puesta en servicio, la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto recoge la misma excepción que la Directiva para los instrumentos de medida que cumplan las normas aplicables antes de 30 de octubre de 2006. La redacción literal lleva al dudoso resultado de que el Reglamento permite su comercialización y puesta en servicio “durante un plazo no superior a diez años contados a partir del 30 de octubre de 2006”, aunque en la práctica se ha entendido que se permite “durante diez años”, hasta octubre de 2016.
Los requisitos esenciales, metrológicos y técnicos, que deben cumplir los instrumentos de medida sometidos al control metrológico del Estado en esta fase serán los que se establecen en los anexos IV al XIV, o en su caso los que se establezcan por regulación específica nacional. El anexo IV recoge los requisitos esenciales comunes y el anexo V los específicos de los contadores de agua.
Por su parte, el artículo 11 del Real Decreto determina que serán sometidos al control metrológico en fase de instrumentos en servicio los instrumentos que estén siendo utilizados y hayan sido puestos en servicio en base a lo establecido en el capítulo II (control metrológico en fase de comercialización y puesta en servicio).
En cualquier caso, tanto la definición de los requisitos metrológicos y técnicos como el procedimiento de verificación a realizar en fase de instrumentos en servicio se remite a reglamentación específica, estableciéndose el sometimiento a la verificación después de reparación o modificación o a la verificación periódica.
Finalmente, la Disposición Transitoria Quinta establece que, en tanto no se aprueben las normas que regulen las actividades relativas a la fase de control metrológico de instrumentos en servicio (verificación después de reparación o modificación y verificación periódica), para los instrumentos sometidos a control metrológico del Estado por regulación específica se continuará aplicando lo dispuesto en la reglamentación específica nacional vigente en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 889/2006.
En cuanto al valor de la Norma UNE-EN-14154:2005+A1 (Contadores de agua) hemos de partir de su inclusión en el catálogo de normas mediante las cuales se unifican criterios respecto a determinadas materias y posibilitan la utilización de un lenguaje común en campos de actividad concretos (Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de la infraestructura para la calidad y la seguridad).
Según el propio organismo de normalización constituye un documento de aplicación voluntaria que contiene especificaciones técnicas basadas en los resultados de la experiencia y del desarrollo tecnológico. Las normas UNE garantizan unos niveles de calidad y seguridad que permiten a cualquier empresa posicionarse mejor en el mercado y constituyen una importante fuente de información para los profesionales de cualquier actividad económica (tomado de su página web).
En el prólogo de la Norma UNE-EN-14154-3:2005+A1 (Equipos y métodos de ensayo) se recoge que fue elaborada por mandato dirigido al Comité Europeo de Normalización (CEN) por la Comisión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio y sirve de apoyo a los requisitos esenciales de las Directivas europeas. La relación con las Directivas UE se recoge en anexo informativo ZA, que forma parte integrante de esta norma. Esta relación se establece con respecto a la Directiva 2004/22/CE, tanto con los requisitos esenciales del Anexo I, como con los específicos para contadores de agua del Anexo MI-001.
Por su parte, la propia Directiva 2004/22/CE señalaba entre sus considerandos (11) que conviene disponer de normas armonizadas para facilitar la tarea de establecer la conformidad con los requisitos esenciales y para permitir la evaluación de dicha conformidad.
Asimismo, en su artículo 4.h) define: «A los efectos de esta Directiva, se entiende por Norma armonizada una especificación técnica adoptada por el Comité Europeo de Normalización (CEN), el Comité Europeo de Normalización Electrotécnica (CENELEC) o por el Instituto Europeo de Normas de Telecomunicaciones (ETSI) o bien conjuntamente por dos de estos organismos o por todos ellos, a petición de la Comisión Europea, con arreglo a la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información y elaborada de conformidad con las directrices generales acordadas entre la Comisión y las organizaciones de normalización europeas».
Todas estas referencias nos llevan a la conclusión de que la Norma UNE-EN 14154-3 recoge los ensayos a realizar a los contadores de agua con objeto de evaluar su conformidad con los requisitos esenciales de la Directiva 2004/22/CE y ésta únicamente se refería a los contadores que vayan a comercializarse o ponerse en servicio.
Segunda.- De los requisitos y procedimientos de verificación de los instrumentos en servicio con homologación previa al Real Decreto 889/2006.
Como se ha indicado anteriormente, la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto 889/2006 establece que, en tanto no se aprueben las normas que regulen las actividades relativas a la fase de control metrológico de instrumentos en servicio, para los instrumentos sometidos a control metrológico del Estado por regulación específica se continuará aplicando lo dispuesto en la reglamentación específica nacional vigente en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 889/2006.
En lo relativo a contadores de agua fría, dicha normativa venía constituida por la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1988, dictada de acuerdo con la entonces vigente Directiva 75/33/CEE, de 17 de diciembre de 1974, relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros sobre los contadores de agua fría.
No obstante, tal como recoge el Fundamento segundo de la resolución de la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia, dicha Orden recogía el control metrológico del Estado en la fase de comercialización y puesta en servicio (aprobación de modelo y verificación primitiva para determinar la conformidad con el modelo aprobado). Además, los ensayos previstos se referían a estanqueidad, determinación de las curvas de error en función del caudal, determinación de las pérdidas de presión y estudio acelerado de envejecimiento. Al parecer, por aquel entonces no existía conocimiento técnico acerca de la influencia de las perturbaciones de flujo (o, al menos, no existía una norma armonizada que recogiese tal magnitud).
Sin embargo, ha de hacerse mención a que la ejecución de los ensayos para determinación de las curvas de error en función del caudal debía efectuarse según la Orden de 28 de diciembre de 1988 «teniendo en cuenta las condiciones de instalación (longitudes de tubería recta, antes y después del contador, estrangulamientos, obstáculos, etc.), previstas por el fabricante para este tipo de contador».
Por tanto, resulta lógico pensar que estas condiciones de instalación habrían de reproducirse para la puesta en servicio del contador con aprobación de modelo. A este respecto, la parte promotora de queja viene reiterando que la instalación de su contador, al igual que la de muchos en la localidad de Écija, no respetaría las recomendaciones del fabricante relativas a “No montar el contador directamente después de una curvatura o codo de la tubería”.
Nos encontramos, por tanto, con un vacío normativo respecto a los ensayos a realizar a los contadores con homologación anterior al Real Decreto 889/2006 que se encuentren en servicio. Ni siquiera la normativa actualizada ha recogido los ensayos a realizar en fase de instrumentos en servicio, que resultaría de aplicación para los contadores que hayan sido puestos en servicio en base a lo establecido en el citado Real Decreto sino que se remite a la normativa específica que estuviera vigente.
El Reglamento de Suministro domiciliario de agua en Andalucía, aprobado por Decreto 120/1991, de 11 de junio, recoge en su capítulo VI las cuestiones relativas al control de consumos y, entre ellas, equipos de medida, verificación de contadores y laboratorios que pueden desarrollar dichas pruebas, y los errores máximos tolerados para las distintas zonas de amplitud de carga, así como los límites máximos admisibles de pérdida de presión.
Según la información técnica facilitada por Emasesa, estas pruebas no difieren de lo indicado en la Orden de 28 de diciembre de 1988.
En cualquier caso, nos parece oportuno traer a colación el artículo 17.6 del Real Decreto 889/2006, donde se dice a propósito de las funciones de vigilancia e inspección que corresponden a las Administraciones públicas:
«Los fabricantes, o los responsables de la comercialización de un instrumento, así como los titulares de instrumentos en servicio sometidos a control metrológico del Estado, vienen obligados a facilitar al personal inspector su colaboración y todos los medios precisos para el ejercicio de sus funciones y en particular suministrar y permitir la reproducción de toda clase de información, datos y documentos sobre los instrumentos inspeccionados y controles metrológicos realizados, permitiendo que se realicen las oportunas tomas de muestras o la realización de ensayos y estudios así como practicar cualquier otra prueba admitida legalmente. El incumplimiento de la obligación estipulada en este apartado supondrá una infracción en materia metrológica.»
El subrayado es nuestro con objeto de poner énfasis en la posibilidad de adoptar los ensayos y procedimientos que resulten más eficaces para la defensa de los intereses y derechos de las personas consumidoras y usuarias, tal como pasamos a exponer.
Tercera.- De la protección de las personas consumidoras.
El artículo 27 del Estatuto de Autonomía para Andalucía garantiza el derecho a la protección de las personas consumidoras, remitiéndose a la ley para la determinación del contenido de tal derecho.
En el mismo sentido, el artículo 51 de la Constitución Española señala que «los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos».
La regulación legal se contiene en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, así como en la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios de Andalucía.
Entre los derechos de las personas consumidoras y usuarias recogidos por el artículo 4 de la Ley 13/2003, y que pudieran esgrimirse en relación con los hechos descritos en la presente queja, podríamos citar:
«2. La protección, reconocimiento y realización de sus legítimos intereses económicos y sociales.
3. La indemnización y reparación efectiva de daños y perjuicios producidos en los bienes, derechos o intereses que esta Ley tutela, de conformidad con la legislación vigente.
7. La especial protección en aquellas situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión en que puedan encontrarse individual o colectivamente.»
En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, las competencias para defensa y protección de las personas usuarias y consumidoras recae tanto en la Administración autonómica como en la municipal (Ley 13/2003 y artículo 9.14 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía), cuyo ejercicio habrá de articularse a través de procedimientos eficaces.
Para la protección de los legítimos intereses de las personas consumidoras, Ley 13/2003 encomienda a los órganos competentes de la Junta de Andalucía la adopción de las medidas precisas para asistirles en el ejercicio de su libre acceso a los bienes y servicios del mercado, en condiciones de equilibrio e igualdad, especialmente, en caso de posición de dominio en el mercado o cuando se trate de servicios esenciales (artículo 11.b).
Sin perjuicio de que la Ley 13/2003 encomiende especialmente a los órganos de defensa de las personas consumidoras de la Comunidad Autónoma de Andalucía que hagan efectivos los derechos consagrados por la propia Ley y en la legislación sectorial correspondiente, la amplitud del reconocimiento de derechos nos hace pensar que todas las Administraciones públicas de Andalucía hayan de estar implicadas en su protección y garantía a través de los procedimientos que recaigan sobre sus respectivos ámbitos competenciales.
Por otra parte, uno de los principios rectores que han de regir la actuación de los poderes públicos de Andalucía, de acuerdo con el artículo 37.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía, es la prestación de unos servicios públicos de calidad.
Entendemos que el abastecimiento domiciliario de agua es uno de estos servicios públicos, encomendado a los municipios por el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora del Régimen Local, sin perjuicio de las fórmulas de gestión que puedan establecerse. Dicha competencia queda especificada en todo lo relativo a la ordenación, gestión, prestación y control de los servicios comprendidos en el ciclo integral del agua de uso urbano, de acuerdo con el artículo 9.4 de la Ley de Autonomía Local de Andalucía.
Cuarta.- De la actuación de las Administraciones implicadas para la defensa de los intereses de las personas consumidoras.
Una vez hecha la oportuna referencia normativa, consideramos que la cuestión de fondo que debemos dilucidar en relación con la presente queja es si se estaría produciendo un exceso en el cobro de agua. Se trata de determinar si los contadores instalados en las viviendas de las personas afectadas registran un consumo superior al real que, en ningún caso, resultaría admisible atendiendo a los derechos de las personas consumidoras.
Nos parece que la discusión acerca de la obligatoriedad de la normativa existente o de las lagunas normativas que existan no puede hacernos perder de vista dichos derechos y las obligaciones a cargo de las Administraciones públicas para su defensa.
La Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia argumentaba la falta de una reglamentación específica que establezca los requisitos y procedimientos de verificación de los instrumentos en servicio, así como lo dispuesto por el artículo 38 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua. Tales motivos justificarían el empleo de las pruebas que finalmente se realizaron al contador de la persona promotora de queja, rechazando la posibilidad de efectuar una prueba de verificación de sensibilidad al perfil de flujo.
A pesar de tales argumentos, consideramos que hay otros datos que deben tenerse en cuenta:
- Que la parte promotora de queja ha alegado repetidamente que la verificación reglamentaria es una prueba de caudal que no permite detectar el hecho denunciado, además de que se utilizaron tramos rectos que harían de tranquilizador (los cuales no estarían en la instalación).
- Que la parte promotora de queja ha acreditado que el ensayo con dispositivo con dos codos no reproduce la instalación real, pese a lo manifestado por la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia.
- Que la parte promotora de queja alega que las pruebas in situ se han realizado en condiciones de metrología anormales ya que no se han realizado antes del desmontaje del contador (con el fin de mantener las condiciones físicas denunciadas). Por el contrario, las pruebas se habrían desarrollado después de tener el contador de agua “seco” en un sobre precintado durante más de un mes.
- Que la perturbación de flujo es un hecho técnicamente conocido como se deduce de la Norma UNE-EN 14154-2:2005+A1 (Instalación y condiciones de uso de los contadores de agua). En el apartado 5.1.3 se hace referencia a la sensibilidad a las perturbaciones de flujo aguas arriba que presentan algunos contadores, “las cuales causan grandes errores y desgaste prematuro”. En menor grado sucedería con las perturbaciones de flujo aguas abajo. Asimismo el correcto funcionamiento de un contador estaría relacionado con las condiciones de instalación del mismo.
- Que según información técnica facilitada por Emasesa, no puede reconocerse ninguna norma de aplicación en los ensayos ejecutados (tanto por la Delegación Provincial como por el Ayuntamiento), válida para determinar el comportamiento de un contador de agua ante perturbaciones de flujo -a salvo del desconocimiento del dato técnico relativo al procedimiento seguido para la ejecución del ensayo-.
- Que la parte promotora de queja ha reiterado que la instalación del contador de su vivienda no respeta las recomendaciones técnicas del fabricante (No montar el contador directamente después de una curvatura o codo de la tubería), estando montado sobre la propia válvula de regulación. Debe tenerse en cuenta que la homologación de dicho contador se obtuvo a través de ensayos que se aplicaban en las condiciones de instalación (entre otras, longitudes de tubería recta, antes y después del contador), previstas por el propio fabricante.
Al parecer en la población sí habría contadores de la misma marca y modelo que tendrían instalados tramos rectos anteriores y posteriores a los que se han realizado pruebas y no presentan desfase de consumo con lo registrado.
- Que las pruebas de caudal realizadas al contador de la parte promotora de queja por operarios de Aqua Campiña, aunque fueran por procedimientos informales, demuestran que se estaría utilizando el conocimiento técnico de la circunstancia denunciada en su perjuicio. Así, se detectó un desfase en la prueba realizada por el primer operario, sin alterar la instalación, mientras que no se produjo tal desfase al colocar el segundo operario un tramo recto aguas arriba del contador.
- Que las pruebas realizadas por Aqua Campiña a instancia del Ayuntamiento de Écija, en marzo de 2011, ponían de manifiesto la existencia de un desfase superior al permitido por la normativa en todos los contadores a los que se realizó la prueba.
Todos estos motivos, nos llevan a la conclusión de que la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia no ha utilizado todos los procedimientos eficaces disponibles a su alcance para comprobar la realidad de los hechos denunciados por la parte promotora de queja.
Hechos que, además, afectarían a multitud de personas en la localidad de Écija que han dirigido sus reclamaciones al Ayuntamiento y quién sabe a cuántas personas más en Andalucía. Dichas reclamaciones actualmente no estarían siendo atendidas por Aqua Campiña alegando la resolución adoptada por la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia en la reclamación formulada por la parte promotora de queja.
Ante la afluencia de reclamaciones y su falta de atención, el Ayuntamiento de Écija actualmente ha solicitado a Emasesa la realización de pruebas homologadas (contador patrón y cántara homologados), a realizar sin desmontar los contadores, que permitirían comprobar el desfase que se viene denunciando.
En caso de que se demostrase tal desfase, resultaría una prueba abrumadora de la existencia de una situación que, si bien está amparada por la normativa vigente sobre contadores de agua, no puede ser admitida por el simple razonamiento de que nadie puede pagar por algo que no consume. La adecuada protección de los legítimos derechos e intereses de las personas consumidoras exige de la adopción de medidas que vayan más allá de la literalidad de la norma por un principio de justicia.
Con objeto de no dilatar aún más la resolución del presente expediente de queja, consideramos oportuno proceder al dictado de las recomendaciones que se incluyen condicionadas por el resultado de las pruebas solicitadas a Emasesa.
Debe añadirse que el informe técnico de Emasesa resulta categórico al señalar que la Norma UNE-EN-14154-1_2005+A1 describe los ensayos a realizar para determinar el comportamiento de un contador a las perturbaciones de flujo (punto 5.3), remitiéndose a la parte 3 (equipos y métodos de ensayo).
Esta prueba, al parecer, permitiría establecer de forma individualizada para cada contador su comportamiento con objeto de determinar si necesita un tramo recto para evitar la perturbación de flujo e, incluso, las características técnicas del mismo, pues no todos los contadores necesitarían la misma longitud de tramo.
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir que la normativa reglamentaria permite la instalación de contadores con homologación anterior al Real Decreto 889/2006 durante un período transitorio bastante amplio. No obstante, en los casos en que se detecte que la instalación de este tipo de contadores, en la que no queda garantizado un adecuado comportamiento del contador ante la perturbación de flujo, una medida de protección necesaria para la defensa de los intereses de las personas consumidoras sería ordenar las pruebas necesarias para determinar si existe un desfase improcedente entre lo registrado y lo realmente consumido.
Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
I. Dirigida a la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia en Sevilla:
RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como Recomendación concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al recurso presentado por la parte promotora de queja con fecha 8 de agosto de 2011.
RECOMENDACIÓN 1: Que se ordene la realización de las pruebas eficaces necesarias a los contadores que podrían verse afectados por las perturbaciones de flujo, con objeto de comprobar si existe un desfase entre el consumo registrado y el realmente producido, así como para determinar las correcciones técnicas necesarias para evitar tal desfase.
RECOMENDACIÓN 2: Que, de forma coordinada con el Ayuntamiento de Écija, se realicen dichos ensayos a los contadores que podrían presentar tal problema y que se hayan identificado de acuerdo con las Recomendaciones que se dirigen a la Corporación municipal.
RECOMENDACIÓN 3: Que en caso de detectarse un desfase superior al permitido por la normativa vigente, se acuerde a favor de las personas consumidoras la devolución de las cantidades cobradas en exceso, mediante los procedimientos necesarios para su cálculo.
II. Dirigida al Ayuntamiento de Écija
RECOMENDACIÓN 1: Que adopten las medidas necesarias para instar a la empresa concesionaria del servicio de abastecimiento domiciliario de agua a que compruebe las instalaciones del parque de contadores de la localidad con homologación anterior al Real Decreto 889/2006, con objeto de detectar los casos que podrían estar afectados por las perturbaciones de flujo.
RECOMENDACIÓN 2: Que una vez detectados los contadores que podrían verse afectados por las perturbaciones de flujo, se sometan a las pruebas que ordene la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia de acuerdo con la Recomendación que se le ha dirigido.
RECOMENDACIÓN 3: Que, a la vista de los resultados de dicha prueba, se inste a la empresa Aqua Campiña para que adopte las medidas correctoras necesarias en los contadores para evitar el desfase de registro o, si ello no fuese posible, proceda a la sustitución del contador por otro que garantice un adecuado comportamiento ante las perturbaciones de flujo o, en su defecto, a la minoración de las facturas en un porcentaje similar al exceso de medición detectado.
José Chamizo de la Rubia<br/>
Defensor del Pueblo Andaluz en funciones
