La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

Defensor del Menor

Contáctanos

Ayuda

Alerta por correo electrónico de las novedades

DEscripción newsleter

COMUNICADO ante los atentados de Barcelona y Cambrils

La Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, y del Defensor del Menor de Andalucía, permanecerá de luto oficial como muestra de repulsa por los atentados de Barcelona y Cambrils y en solidaridad con los vecinos, los amigos y las familias golpeados por la tragedia. De la misma forma, las banderas ondean a media asta en señal de duelo. 

Estas ciudades son espacios de alegría, de reunión, de convivencia, y en pocas horas se levantarán para volver a ser acogedoras. Hay que seguir viviendo y Barcelona, como pasó en otras ciudades del mundo atacadas por el terrorismo, seguirá adelante y saldrá más fuerte. 

Jesús Maeztu, Defensor del Pueblo Andaluz y Defensor del Menor de Andalucía, ha expresado su profundo dolor por las víctimas, entre ellas varios menores, y sus familiares, así como su apoyo y solidaridad. 

Desde esta Institución reiteramos nuestro llamamiento a una respuesta unánime de la sociedad y los poderes públicos de afianzar nuestras convicciones democráticas frente al ataque contra los valores de nuestra sociedad y de unidad frente a estos atentados que impidan que el terror se instale. Estamos convencidos de que la unión de la sociedad y los poderes públicos para combatir la desigualdad y fomentar la cooperación entre las personas y las naciones, es el camino para luchar contra esta sinrazón.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 15/5470 dirigida a Consejería de Hacienda y Administración Pública

Ver actuación de oficio

En el expediente de queja arriba referenciado, esta Institución trasladó a la Consejería de Hacienda y Administración Pública su interés por conocer el parecer de la Administración Autonómica sobre la necesidad de establecer criterios de externalización sobre determinadas parcelas de la acción pública, cuestión que elevó a la Consejería de Hacienda y Administración Pública como Departamento con cualificadas competencias en esta materia, a través de la Dirección General de Patrimonio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 206/2015, de 14 de julio, de estructura orgánica de la misma. Vista la información recibida hemos procedido a emitir la Resolución que a continuación se expone en su integridad y de la que se puede leer un RESUMEN.

ANTECEDENTES

La externalización de la acción pública es un fenómeno complejo y debatido, de presencia diaria en nuestros boletines y diarios oficiales, como lo demuestra la ingente publicación de anuncios de licitación y adjudicación de distintas actividades que atañen a la acción pública y los servicios públicos y, en contrapartida, en los excepcionales procesos de internalización o reinternalización de una actividad externalizada que se incorpora a la gestión directa de una entidad pública.

La externalización de determinados servicios públicos viene siendo cuestionada desde diversas instancias, especialmente del tercer sector, por entender que encubren la “privatización” de determinados servicios públicos de interés general que, por su contenido económico, son sometidos a las reglas del mercado.

En otros casos, la crítica, especialmente desde el sector sindical, pone énfasis en que tales externalizaciones conllevan la gestión de potestades públicas o de autoridad por parte de personal ajeno al empleo público, con vulneración del artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). En suma, que el traslado de competencias al sector público instrumental lo es en detrimento del empleo público y, más en concreto, de la función pública y del interés general.

No obstante, de un tiempo a esta parte y, especialmente con ocasión de la crisis económica y fuerte caída de las tasas de empleo público y privado en este periodo (2008-2016) ha sido una constante las quejas planteadas por la ciudadanía en general y por destacadas entidades sociales (partidos políticos, representaciones sindicales, asociaciones, etc.) en favor de que determinados sectores de la acción pública externalizados (“privatizados” en palabras de algunos) sean asumidos por la gestión directa de la Administración, en tanto se traten de servicios de responsabilidad pública.

Esta cuestión tampoco ha sido ajena a esta Institución que, ante las quejas formuladas desde diversas instancias en relación con la misma y la afectación que estas modalidades de gestión pudieran tener en la prestación de los servicios públicos o en las condiciones del personal contratado por las empresas concesionarias, realizó dos intervenciones de oficio en los años 2006 y 2014 en las que se abordaron estos aspectos.

Además de estas intervenciones, en las que se ponía de manifiesto la preocupación de esta Institución por los efectos que pudieran derivarse de la actividad externalizadora de la Administración en determinados ámbitos, ante la expansión de las modalidades de gestión que excluyen la aplicación del régimen jurídico público en todo o en parte de su actividad, esta Institución puso de manifiesto en varias ocasiones, entre ellas en la comparecencia del Defensor del Pueblo Andaluz ante el Pleno del Parlamento de Andalucía en 1999, así como en el Informe anual presentado ante dicha Cámara en el año indicado, la necesidad de que en la reforma que se acometiese de la normativa reguladora de la organización y administración de la Comunidad Autónoma Andaluza se abordase esta problemática, de manera que se identificaran las funciones irreductiblemente públicas que no pueden ser prestadas bajo fórmulas de Derecho privado, y se determinase, de forma exhaustiva, el régimen jurídico aplicable a las “empresas públicas” en los distintos aspectos que pudiera comprender su actividad.

Y, en esta misma línea, esta Defensoría, en noviembre de 2007, elaboró el documento de “Consideraciones del Defensor del Pueblo Andaluz sobre el régimen de actuación de los entes instrumentales privados con ocasión de la aprobación de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía”. En dicho documento, ya se ponía de manifiesto que:

  • Somos conscientes de la necesidad de articular formas más flexibles para la actuación de la Administración, que permitan disponer de instrumentos de gestión ágiles y eficaces para dar respuesta a la multiplicidad de servicios públicos y actividades de interés general que tienen que prestar las Administraciones Públicas”.

    No obstante lo cual, se afirmaba que “(…) la actividad de estas entidades nunca puede ser la causa que justifique una nueva priorización de los principios a que se sujeta la actividad de este sector, para anteponer “eficacia” a “garantías de derechos”.

  • Considerando, en la última de sus conclusiones que “(…)

En los últimos años se han incrementado este tipo de quejas, fundamentalmente en el ámbito de los servicios de teleoperación de emergencias y de acceso a determinados servicios sanitarios y educativos. A ello no ha sido ajeno que esta cuestión haya llegado a la sede parlamentaria, atendiendo a eventos más recientes y rodeados de cierta polémica, que han dado lugar a que se tramiten proposiciones no de ley (PNL) relativas a la gestión telefónica de la agencia EPES, de Emergencias 112 y del ente Salud Responde, actualmente externalizadas en favor de las empresas adjudicatarias (Expedientes 10-15/PNLP-000053, 10-16/PNLP-000014 y 10-16/PNLP-000043).

Estas circunstancias nos movió a analizar este aspecto en el seno de la queja de oficio aquí promovida, recabando informes de la Dirección General de Patrimonio y de Presupuestos, aportados en los siguientes términos:

(...) La contratación de servicios con terceros no es un fenómeno generalizado en el sector público andaluz utilizado y utilizable en cualquier ámbito de la gestión pública ni carece, en la decisión de su uso, de análisis previos y medibles de objetivos y resultados. En efecto, la Administración andaluza defiende claramente la provisión pública de los servicios y la prestación directa de aquellos que son esenciales para el efectivo ejercicio por la ciudadanía de los derechos fundamentales. Lo que delimita cuáles son los servicios que se contratan con terceros es que afecten a tareas que son intensivas en recursos humanos que no requieren alta cualificación, las altamente especializadas, o las que están sujetas a cargas de trabajo que pueden ser fluctuantes y finalistas. Así, se contratan servicios de limpieza, mantenimiento o seguridad, y, excepcionalmente, en atención al grado de especialización del conocimiento que requieren, también los servicios relacionados con sistemas informáticos.

(...) la contratación de servicios es una herramienta útil para la mejora de la gestión de cualquier organización económica y, concretamente, de las Administraciones Públicas. Se trata de una herramienta estratégica, por lo que para poder utilizarla, las entidades deben fijar objetivos claros … Con carácter general, cuando una organización decide emplear la “externalización” debe plantearse qué criterios va a utilizar para ese empeño y cuáles van a ser las consecuencias … Cuando la Administración de la Junta de Andalucía ha decidido contratar determinados servicios, la primera cuestión a la que esta Administración ha respondido es sobre cuáles son los recursos imprescindibles y cuáles son instrumentales, es decir, no aportan ningún valor específico a la organización. Así pues, cualquier factor valioso o insustituible constituye un activo demasiado específico para ser contratado en el exterior y por ello así no se hace, mientras que los factores que son más eficientes en el mercado se ha optado por que sean adquiridos en dicho mercado.

(...) Es necesario insistir en la apuesta clara de la Administración andaluza por el mantenimiento de la prestación pública de los servicios fundamentales para la ciudadanía, en la que el personal empleado público se configura como el principal garante de su calidad, eficacia y eficiencia. En todo caso, el ejercicio de potestades públicas se circunscribe al ámbito de la gestión pública al quedar garantizada la reserva funcionarial, en los términos del artículo 9.2 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, puesto que no se contratan con terceros actividades que impliquen el ejercicio de potestades públicas, sino la prestación de determinados servicios.”

Indica la Dirección General de Patrimonio en su informe que quedan excluidas de la contratación de servicios las funciones que, en términos jurídicos, impliquen el ejercicio de autoridad.

(...) En efecto, en la Administración andaluza el recurso a la contratación de servicios con terceros va precedido de un análisis pormenorizado en el que se pone en valor que la misma aporte beneficios y mejora en eficiencia y eficacia, flexibilidad, calidad, uso de nuevas tecnologías y reducción de costes.”

En cuanto a los mecanismos de control y evaluación de la ejecución de los servicios y actividades contratados con terceros, por la Administración se asevera que:

(...) quedan garantizados a través del procedimiento de contratación pública, puesto que cada contrato que se formaliza va precedido de una compleja tramitación, sujeta a la normativa aplicable en materia de contratación pública, y de la que forman parte esencial los pliegos de condiciones administrativas particulares y los pliegos de prescripciones técnicas particulares. En dichos pliegos se recogen, de forma pormenorizada, no sólo la descripción detallada de las condiciones de prestación y de las obligaciones que asume el contratista, sino también, y muy importante, las prerrogativas de la Administración (policía, interpretación, resolución, etc.), que actúan como garantes de la correcta prestación del objeto de cada contrato.”

De todo cuanto se ha expuesto por la Dirección General de Patrimonio se concluye:

(...) que la Administración andaluza ha apostado claramente por la prestación pública de los servicios fundamentales para la ciudadanía, sin que la contratación de servicios con terceros constituya una práctica generalizada, ya que la correspondiente decisión de optar por esta contratación va siempre precedida de los estudios y análisis previos, que, en cada caso, permiten medir y valorar objetivos y resultados, y sólo se lleva a cabo respecto de los servicios que se han indicado. Y, asimismo, también se concluye que, efectuada la contratación, la Administración andaluza, a través del procedimiento de contratación pública, mantiene mecanismos de control y evaluación que permiten comprobar y medir el ajuste de la prestación de los servicios contratados a las prescripciones de los correspondientes pliegos, cuya normalización por la Dirección General de Patrimonio, que es el órgano competente en materia de contratación pública, y sin perjuicio de las especificaciones técnicas establecidas para cada contrato, son garantía de la adecuada prestación de los correspondientes servicios.”

Esta contestación de la Administración autonómica se limita a reiterar generalidades, en los términos expresados incluso por alguna opinión doctrinal y, ciertamente, en relación a la cuestión planteada por esta Institución, centrada sobre la existencia o inexistencia de un modelo externalizador, la información administrativa poco o nada alumbra al respecto, respuesta que nos permite hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La delimitación de la externalización de la acción pública y de sus límites. Especial referencia a la subsidiariedad y sostenibilidad como fundamento de la externalización y sus riesgos en materia de personal.

La externalización (outsourcing) se define por la doctrina como aquella técnica de gestión que consiste en renunciar a la posibilidad de realizar con medios propios, total o parcialmente, determinados trabajos del proceso productivo que no constituyen el núcleo esencial de su actividad, para lograr su ejecución más satisfactoria, acudiendo a otros entes externos especializados en la realización de las mismas. En suma, y en lo que al sector público se refiere, la posibilidad de que la Administración confíe a sujetos privados y ajenos a su propia organización, la realización de determinadas funciones, tareas o actividades administrativas.

Este fenómeno, que se desenvuelve exclusivamente en el ámbito de la contratación del sector público, debemos distinguirlo de otras figuras de traslación de competencias administrativas, como son los relativos a los que desde la cooperación o colaboración entre Administraciones y entidades públicas (por ej. vía convenios) o entre estas y la Administración instrumental, al amparo de las previsiones establecidas en la legislación administrativa general (por ej. vía encomiendas de gestión), o de las traslaciones a favor de entidades privadas colaboradoras en virtud de las legislación europea o estatal de habilitación (caso de las Mutuas de Accidentes de Trabajo, y de las entidades asociativas consideradas corporaciones de derecho público por decisión del propio legislador -Colegios Profesionales, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, etc.-).

La externalización en el sector público, como fenómeno de traslación de parcelas de la acción pública al ámbito privado, ha sido paulatinamente introducida en este, institucionalizándose en el modelo de modernización de las Administraciones públicas que incorporaba la “Nueva Gestión Pública” y ha adquirido una notable revitalización en los actuales tiempos de crisis, al utilizarse, aparte de sus clásicos fundamentos de eficiencia (menor coste) y eficacia (mayor calidad), como instrumento de política económica incentivadora, como lo demuestran diversos decretos-leyes relacionados con la dinamización de la economía y el empleo a lo largo de estos últimos años. Este fenómeno ha sido ampliamente tratado por la doctrina, que ha apuntado los distintos modelos y las ventajas e inconvenientes que plantea cada uno de ellos, así como el propio fenómeno en sí, y que en modo alguno cabe confundir con la privatización, en la que a diferencia de la externalización, se produce un cambio de titularidad del ámbito público al privado, mientras en aquella la responsabilidad de la provisión y de la calidad sigue siendo pública.

No obstante, la realidad de este fenómeno, contrastada por las investigaciones realizadas en las quejas que afectaban a procesos de externalización, nos demuestra que las consideraciones sobre eficacia y eficiencia de la gestión externalizada tienen realmente un protagonismo residual en la decisión de externalizar. Así, son las restricciones presupuestarias (especialmente en estos últimos años de crisis de las finanzas públicas), la reducción del gasto de personal (ante la rigidez y costes de gestión a través de empleados públicos) y la mejora de la tasa de renovación tecnológica (la mayor capacidad del sector privado para la actualización tecnológica) lo que suele decantar la decisión externalizadora. Igualmente no cabe desconocer que, aparte de la idea básica inspiradora de la externalización: la reducción de costes, la Administración Pública carece para algunos sectores de actividad de la necesaria especialización de medios y recursos, por lo que se ve obligada a acudir al sector privado especializado para la realización de algunas tareas.

El amplio uso que de la externalización se viene haciendo por las distintas Administraciones respecto a una heterogénea áreas de actividad plantea la duda de cuáles son los límites que pueden jugar a la hora de su traslación al ámbito privado, ajeno al sector público, pues a nadie se escapa que la externalización se viene extendiendo a sectores anclados en clásicos ámbitos de la soberanía o poder (vigilancia de establecimientos penitenciarios, mantenimiento del armamento y sostenimiento de las Fuerzas Armadas, etc.-).

Sin duda, el ejercicio de las potestades públicas obliga a considerar la existencia de límites legales y constitucionales a su externalización, límites que si intervienen cuando la traslación de potestades administrativas se articula a través de una ley de habilitación, tanto cuando se sitúan en ámbitos públicos (Administración general, instrumental o independiente) o cuasi-públicos (corporaciones de derecho público) e incluso estrictamente privados (empresas de normalización y entidades colaboradoras), con mayor razón deben estar presentes cuando estas se trasladan por vía contractual entre las partes, sin una específica ley de cobertura habilitante más allá de la que pueda otorgar la legislación de Contratos del Sector Público (LCSP) y los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que regulen cada contrato administrativo en particular.

Desde nuestra perspectiva encontramos un primer límite en la legislación administrativa general y sectorial a la hora de abordar la externalización de potestades públicas. Así la LCSP establece con carácter general la prohibición de celebrar contratos de gestión de servicios públicos cuando de ejercicio de autoridad se trata. En este sentido el art. 275.1 de dicha ley dispone que “La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contratos, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicosy en similar sentido el art. 301.1 de dicho texto legal, respecto al contrato de servicios (anteriores contratos de consultoría, asistencia y servicios en la legislación precedente), establece que “no podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”, añadiéndose en el apartado 4 de este precepto que “a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante”.

En segundo lugar, otro límite a la externalización lo encontramos en la legislación de empleo público, toda vez que las potestades públicas de autoridad quedan sometidas a la garantía funcionarial establecida en el art. 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Estas exigencias nos permiten concluir que el ejercicio de potestades públicas constituye un límite a la externalización de funciones públicas en la medida que en las mismas intervengan notas de autoridad y que, en todo caso, sólo a través de ley expresa puede producirse la posibilidad de su ejercicio por instancias o sujetos privados, debiendo el legislador articular en la misma los mecanismos que garanticen que el ejercicio de potestades y prerrogativas por sujetos privados no suponga merma del interés general ni de los derechos de la ciudadanía.

En este sentido, cabe reclamar, como planteamiento previo, la necesidad de que se determinen las potestades públicas no susceptibles de externalización: aquellas que intuimos como el núcleo duro e irreductible, irrenunciables e indisponibles implícitas a la autoridad del Estado, que identificamos con las de orden público, defensa nacional, jurisdicción, disciplina fiscal, funciones de decisión política, condiciones de acceso a las prestaciones públicas, funciones de ejercicio de autoridad y potestad sancionadora, etc., pues aunque la exhaustiva enumeración de tales funciones resulte compleja, ello no impide que se puedan establecer unos criterios que delimiten en qué casos intervienen potestades públicas de “poder público” o “autoridad” de trascendencia jurídica en los derechos o situación jurídica de la ciudadanía, y que precisamente por la relevancia de dichas características han de estar revestidas de las notas de objetividad e imparcialidad, resultando inviable su externalización.

En contraposición a dichas potestades no externalizables, en las externalizables, como ya señalábamos en nuestro escrito de petición de informe, caben distinguir dos niveles: un primero comprensivo de aquellas potestades de ubicación próxima a los ámbitos de autoridad o poder público susceptibles de gestión privada, si bien acompañadas de estrictos y específicos mecanismos de control (por ej. servicios sanitarios, educativos o sociales que incidan en derechos fundamentales de la ciudadanía); y un segundo nivel constituido por otros ámbitos de las competencias o tareas administrativas de escasa o nula incidencia en las citadas potestades públicas (limpieza, mantenimiento, etc.), respecto a las cuales resultan suficientes los mecanismos de control ordinarios establecidos en la legislación de contratación administrativa y en los correspondientes pliegos.

Por otro lado, la Administración no dispone de plena libertad para recurrir a la externalización cuando trae causa de insuficiencias internas de personal, pues dicho instrumento tiene consecuencias inmediatas en el empleo público, en la medida que afecta a los efectivos como a las funciones que desempeñan y, en suma, a su carrera administrativa (promoción, traslado, formación, etc.) de los empleados públicos, aunque este aspecto se nos antoja extremadamente difícil de demostrar por la diversidad de parámetros intervinientes (relaciones de puestos de trabajo, grado de cobertura, funciones asignadas, etc.), como al momento a que se refiera la externalización, sin que pueda obviarse la concurrencia de otros factores diferentes al empleo público.

Con independencia del grado de presencia de los límites expuestos, nuestro ordenamiento jurídico obliga a los poderes públicos a planificar adecuadamente sus efectivos de personal en orden a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad (art. 69 del EBEP). Incluso desde la doctrina del Tribunal Constitucional se ha proclamado el “principio básico de la utilización racional del funcionariado existente” (STC 8/2010, de 27 de abril).

En lo que respecta al ordenamiento jurídico de la Unión Europea no establece ningún criterio al respecto. Como principio general, podemos hacer mención del que se establece en el artículo 2.1 de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, al disponer que “La presente Directiva reconoce el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales, de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión. Dichas autoridades tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos. Dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos”.

Por otro lado, la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de septiembre de 2015 sobre el seguimiento de la Iniciativa ciudadana Europea Right2water, tras expresar que la elección del método de gestión del agua se basa en el principio de subsidiariedad, tal como se contempla en el artículo 14 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el Protocolo sobre los servicios de interés general, al corresponder la decisión a los Estados miembros, matizando que la posible o efectiva pérdida de la titularidad pública de los servicios de aguas en algunos países europeos (citando a España entre otros) se ha convertido en motivo de gran preocupación para los ciudadanos. A este respecto, recuerda que la elección del método de gestión del agua se basa en el citado principio de subsidiariedad, lo que pone de relieve la especial importancia de los servicios públicos para la cohesión social y territorial en la Unión, así como que las empresas públicas del sector del abastecimiento y del saneamiento de aguas son servicios de interés general y tienen la misión general de garantizar que se suministre a toda la población agua de alta calidad a precios aceptables socialmente, con independencia del operador actuante.

En resumen, la instancia europea destaca la importancia de que se trata de un servicio que los Estados deben garantizar, del que son responsables de su prestación, aunque la prestación pueda adoptar la forma que en cada caso se juzgue más adecuada desde la perspectiva de la eficacia y eficiencia.

En este marco de libertad de opción comunitaria, la legislación española ha introducido algunos criterios en sus reformas legales más recientes, en la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público Estatal de 2015 y en la Legislación de Régimen Local tras su reformas de 2003 y 2013, utilizando los parámetros de eficiencia y sostenibilidad como determinantes del modelo de gestión del servicio público.

Así, en lo que se refiere al ámbito estatal, el art. 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que:

las entidades integrantes del sector público institucional podrán ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores (...) cuando se acredite que, además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico (...).

3. A la propuesta de declaración de medio propio y servicio técnico deberá acompañarse una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en el apartado anterior y deberá ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado que vaya a declarar el medio propio y servicio técnico”.

De este modo, el legislador estatal se decanta, en relación a los servicios de titularidad estatal, por el principio de subsidiariedad, al disponer que la opción por la gestión directa -con un medio propio- debe fundarse en una demostración de su mayor eficacia respecto a la contratación con un tercero privado.

En lo que al ámbito local se refiere, el artículo 85.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, en la redacción dada por las sucesivas Leyes 27/2003 y 27/2013, dispone que los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente conforme a la dual opción de gestión directa a través del propio ente público o ente instrumental público o gestión indirecta, mediante las distintas formas contractuales previstas en la legislación de Contratos del Sector Público.

Así pues, los servicios públicos habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas en la legislación de contratos del sector público, obligando al ente público a buscar la fórmula no sólo más eficiente sino también más sostenible, es decir, aquella que responda a los criterios económicos de no incremento de la deuda y posibilidad de gestión con un presupuesto equilibrado. Se apela de esta forma al principio constitucional de eficiencia, introduciendo la necesidad de buscar el equilibrio entre el criterio económico de los costes y el objetivo general de una prestación eficaz de los servicios públicos (artículo 31.2 CE). Son pues estos parámetros los que determinan la opción entre una gestión directa o indirecta, y estos deberán quedar acreditados en el expediente que finalice con la opción por una determinada forma de gestión.

En todo caso, en la gestión externalizada de los servicios públicos deberán tenerse en cuenta los principios generales aplicables a la contratación pública establecidos en el artículo 18.2 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que establece que “Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X”.

Asimismo, en este ámbito hay que tener en cuenta que la externalización de servicios por vía de contratación administrativa, respecto a los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, implica un evidente riesgo por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada en orden a su conversión en personal laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales. Este riesgo ha sido puesto de manifiesto reiteradamente por el Tribunal de Cuentas en sus informes de fiscalización sobre la contratación de los distintos entes que integran el sector público, circunstancia que ha dado lugar a que por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas se haya adoptado la Resolución de 27 de octubre de 2010, en relación con la Moción elevada por este para evitar dichos riesgos (publicada en el BOE núm 15, de 18 de enero de 2011), instando, entre otros aspectos, a las Administraciones públicas a:

1. Instrumentar los mecanismos necesarios para que la contratación de servicios externos por la Administración, para ejercer competencias que tiene atribuidas, se circunscriba exclusivamente a supuestos en los que se encuentre debidamente justificada”.

2. Que (…) de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, se determinen los servicios y funciones que pueden ser objeto de externalización por parte de aquéllas, con el fin de evitar el eventual recurso a la contratación de servicios externos para suplir la carencia de medios personales, cuando se trate de hacer frente a necesidades permanentes de personal, relacionadas con el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas la entidad u órgano de que se trate”.

También la Cámara de Cuentas de Andalucía con ocasión del Informe de Fiscalización integral de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES) (Informe OE-04-2001), llama la atención sobre las consecuencias que para la calidad de la prestación del servicio puede tener la existencia en la organización de un colectivo numeroso de trabajadores que prestan sus funciones de forma permanente, continuada y en exclusividad en la empresa sin estar incluidos en su estructura de personal.

La Resolución referida, que no aparece referenciada en el Informe remitido por la Consejería a esta Institución, y que se dirige a todas las Administraciones públicas, insta asimismo a que por parte de estas se aprueben las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos contratados, de manera que quede clarificada la relación entre los respectivos gestores de la Administración con el personal de la empresa contratada. A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, esta recomendación se convierte en mandato legal al establecerse, en su Disposición adicional primera, el deber de aprobar dichas instrucciones por parte de todos los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público y que estuvieran afectados por estas modalidad de contratación administrativa.

En esta línea, es reseñable igualmente la Recomendación 1/2013, de 27 de febrero, adoptada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa a la necesidad de aprobar en el ámbito del sector público de esa Comunidad Autónoma unas instrucciones para la correcta ejecución de servicios externos contratados, en la que se señalan principios básicos de actuación y criterios a tener en cuenta en la preparación y adjudicación de los contratos y encargos de ejecución.

 

Segunda.- Sobre la conveniencia de fijar un marco regulador de la externalización. Especial referencia al excepcional establecimiento de un modelo en el ámbito autonómico comparado.

En nuestro escrito de petición de informe ya se indicaba que, tanto la doctrina como la práctica administrativa constatada, ponían de manifiesto que la externalización de la acción administrativa no es objeto de sopesado análisis previo a la adopción de la decisión sobre la misma, así como que tampoco es producto de una planificación y diseño en su implementación y que, ciertamente, es deficitaria en su fase de seguimiento (control y evaluación), circunstancia que contrasta con el amplio uso que de esta figura se hace por parte de los distintos entes que conforman el sector público andaluz, de amplia presencia en los diversos ámbitos de la acción pública (sanidad, educación, servicios sociales, obras públicas, protección civil, etc.). A este respecto resulta pacífico afirmar que la Administración Autonómica Andaluza carece de un modelo de externalización que estandarice el proceso de esta técnica de gestión en sus sucesivas fases de adopción, implementación y seguimiento.

En lo que se refiere al proceso de externalización, sentada la susceptibilidad de dicha opción, cabe situar la justificación de acudir a la externalización de la tarea o función, debiendo plantease si su gestión puede abordarse directamente desde la estructura administrativa o si conviene, desde la perspectiva de la optimización, externalizarla (o en su caso recuperarla), lo que requiere el análisis pormenorizado de las características y oportunidades del mercado de provisión. A este respecto resulta unánime la recomendación de que el recurso a la externalización se acuerde exclusivamente en los casos y circunstancias que razonadamente se estime imprescindible y que siempre venga precedida de ese análisis pormenorizado de puesta en valor de la misma en razón a criterios de mejora en eficiencia y eficacia en la prestación del servicio, como se señala en la comunicación remitida por esa Consejería, si bien no hemos podido constatar la existencia de esos estudios pormenorizados en la documentación remitida por los organismos y entes de la Administración Autonómica con ocasión de la tramitación de quejas sobre esta materia.

Adoptada la decisión de externalizar, procede determinar la modalidad contractual y el perfil del proveedor externo, así como el diseño de la externalización y el establecimiento de las condiciones para la contratación, cuya articulación se corresponde con el redactado de los pliegos de condiciones del contrato en cuestión, en el que se han de recoger las especificaciones de los estándares del servicio, prestación o tarea.

Finalmente, el control y evaluación de la gestión externalizada se convierten en elementos esenciales de la calidad de la prestación o servicio, igualmente a articular en los correspondientes pliegos, introduciendo los indicadores, cuadros de mando y cuantos elementos de control ayuden a un control óptimo de la calidad con que se prestan. La evidencia empírica nos demuestra que si bien está ampliamente asentada la práctica de control, no puede decirse lo mismo de la evaluadora, de gran desarrollo teórico como escaso de operatividad práctica, por la ausencia de indicadores y de la cultura de evaluación en esta parcela de actividad.

Ciertamente, la inexistencia de un modelo o proceso externalizador, y la correlativa ausencia de criterios e indicadores, tiene su evidencia en la carencia en nuestras estructuras administrativas de “unidades especializadas” de externalización de prestaciones y servicios, que a la postre ponen en duda los fundamentos de eficiencia y eficacia de la gestión, como también la puesta a disposición de prerrogativas de Derecho público en el sector privado.

Lo anterior no es óbice para reconocer el notable esfuerzo homologador y racionalizador abordado por la Junta de Andalucía en múltiples apartados de la contratación pública, como lo demuestra la ingente normativa sobre ella, de las que caben destacar el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 18 de octubre de 2016, por la que se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales en los contratos de la Comunidad Autónoma de Andalucía; el Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales; el Decreto 39/2011, de 22 de febrero, sobre organización administrativa para la gestión de la contratación de la Administración de la Junta de Andalucía y se regula el régimen de bienes homologados; el Decreto 358/2003, de 16 de diciembre, sobre contratación de bienes y servicios para la seguridad de edificios e instalaciones de la Junta de Andalucía, sin olvidar la aprobación de diversos modelos-tipo de Pliegos de Cláusulas Administrativas particulares y la normativa referente a Bienes Homologados y Bienes declarados de necesaria uniformidad.

No obstante, en esta tarea homologadora de diversos aspectos de la contratación pública en el ámbito de la Junta de Andalucía, ha faltado la regulación de un aspecto esencial en esta materia como es el de la determinación de los criterios de externalización para la prestación de los servicios públicos. La determinación de dichos criterios, que ya hemos visto que a partir de 2012 son preceptivos para la contratación de determinados servicios externos, posibilita, de una parte, la racionalización del recurso a esta modalidad de gestión y, de otra, asegura en términos globales el mayor grado de eficacia y eficiencia en la prestación del servicio público.

En este sentido, esta Institución viene constatando a través de las quejas que tramita que, en no pocas ocasiones, la falta de determinación de estos criterios produce efectos disfuncionales en la prestación del servicio, bien porque la externalización pudiera afectar a servicios “que son esenciales para el efectivo ejercicio por la ciudadanía de los derechos fundamentales”, o bien porque no se determinan con la mayor precisión posible las condiciones de las prestaciones a realizar que impide que se lleve a cabo con la intensidad requerida las correspondientes tareas de control de su ejecución.

Las consecuencias disfuncionales que producen estas situaciones se agudizan,además, ante la heterogeneidad de criterios seguidos sobre externalización o no de servicios similares, como pueden ser los de recepción de llamadas telefónicas en solicitud de asistencia, que en el ámbito sanitario y de protección civil están externalizados, y no así en el de servicios sociales. Esta situación hemos constatado por nuestras intervenciones que, asimismo, se da en el ámbito educativo en el que, mientras el servicio de monitores escolares se ha internalizado, no así el de monitores escolares de educación especial que continúa externalizado.

Frente a este panorama, resulta significativa la iniciativa del Gobierno Vasco a este respecto que, por Acuerdo de 19 de octubre de 2010, establece los “criterios de externalización de servicios a que ha de sujetarse el sector público vasco” (excluidos los contratos de gestión de servicios, contratos privados de la Administración, los convenios de colaboración entre entidades públicas y los supuestos de provisión de servicios con medios propios dotados de personalidad jurídica diferenciada - sin subcontratación del servicio - previstos en los arts. 4.1.n) y 24.6 de la LCSP), criterios que delimita en los siguientes términos:

(…) Segundo.- Principios de actuación.

1. Se usarán preferentemente los medios propios, de modo que sólo se acuda a la externalización cuando no sea posible asumir el servicio con los recursos técnicos y humanos de que se dispone, siendo además inconveniente o insuficiente la ampliación o reorganización de los mismos, extremo que deberá justificarse en el expediente de contratación.

2. No se contratarán funciones propias y características de la Administración o entidad, entendiendo comprendidas en este concepto las funciones o actividades materiales, técnicas, legales o administrativas por las que se identifica a la Administración de la CAE o entidad y que, en consecuencia, son percibidas por la ciudadanía como funciones típica y directamente imputables a dicha Administración o entidad.

3. En general, no se proveerán con medios ajenos servicios que se correspondan con las tareas necesarias para la tramitación de procedimientos administrativos o actividades materiales o técnicas que sean parte de las funciones permanentes o habituales de la Administración o Entidad por estar comprendidas entre sus objetivos; por el contrario, podrán se contratados los servicios esporádicos o no habituales y los que se correspondan con tareas altamente especializadas.

4. En todo caso, la decisión de externalizar un servicio debe ser congruente con los principios de eficacia y eficiencia en la utilización de los recursos públicos.

Tercero.- Servicios que deben proveerse con medios propios

a) Funciones que tengan que ver con los procedimientos y actuaciones en los que se reconocen derechos a terceros (ayudas, subvenciones, autorizaciones, licencias, permisos...) o se les imponen actos de gravamen (sanciones, p.ej.). Se incluyen en este epígrafe las propuestas de resolución de los procedimientos, la valoración técnica y legal de la documentación que consta en los expedientes, la elaboración o emisión de informes relevantes para la resolución o tramitación de expedientes, la revisión de solicitudes, instancias y documentación análoga que deba incorporarse a expedientes administrativos, y en general, cualquier prestación que, directa o indirectamente, suponga intervenir en uno de estos procedimientos o condicionar de cualquier modo su resolución, aunque dichas prestaciones estén soportadas por lo correspondientes actos administrativos.

b) Funciones normalmente atribuidas al personal eventual descrito en el artículo 96.1 de la Ley de la Función Pública Vasca, ya sean de carácter permanente o temporal.

c) Asesoramiento legal o técnico habitual o permanente.

d) Funciones de gestión del presupuesto, la contabilidad, la tesorería, el patrimonio o los recursos humanos.

e) Servicios cuyo objeto se identifica con las funciones atribuidas a una Unidad u órgano administrativo; se incluyen en este apartado, entre otros, los contratos para la prestación de servicios de gestión de secretariados, observatorios, oficinas y figuras similares.

Cuarto.- Servicios que pueden ser contratados

Previa ponderación de los criterios citados en el apartado segundo, podrán contratarse libremente, en principio, los siguientes servicios:

a) Servicios complementarios o accesorios para el correcto funcionamiento de las entidades del sector público, distintos de los que constituyen funciones propias de las mismas, tales como los siguientes: elaboración de proyectos de obras, direcciones de obras, mantenimiento de equipos o programas informáticos, cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración. limpieza, conservación y mantenimiento de inmuebles, vehículos, instalaciones y maquinaria, transporte, publicidad, viajes, seguridad y vigilancia de locales, hostelería, edición e imprenta, jardinería, servicios de procuradores, notarios y registradores.

b) Elaboración de estudios o informes puntuales o esporádicos que no puedan ser desempeñados con medios propios.

c) Elaboración de estudios o informes altamente especializados que no puedan ser desempeñados con medios propios.

d) Servicios cuya externalización esté expresamente prevista en una norma jurídica.

Quinto.- Servicios que podrán contratarse previa autorización.

Los servicios que no estén comprendidos en los apartados anteriores podrán externalizarse previa autorización. A modo de ejemplo:

a) Los servicios que presten asistencia o atención de forma directa a ciudadanos y ciudadanas (servicios de asistencia a víctimas del delito, p. ej.); en este caso se valoraría especialmente si, habida cuenta del colectivo al que se dirige el servicio, de la especialización requerida en la materia y del interés en que el servicio pase a formar parte de las actividades propias de la Administración o Entidad, es o no apropiada la externalización. La autorización podrá concederse para un contrato concreto o para todos los servicios de un mismo tipo.

b) Los servicios de atención al público cuyo objeto sea la mera interlocución o mediación con la Administración o entidad”.

Así pues, desde la perspectiva de esta Institución, la significativa externalización de amplios sectores de la acción pública desplegada por la Junta de Andalucía en favor del sector privado resulta incongruente con la inexistencia de un modelo externalizador que incorpore criterios a los que deban sujetarse el conjunto de entidades que integran el sector público andaluz en relación a las contrataciones de servicios que se desenvuelvan en el entorno habitual de su actividad.

Tercera.- El cuestionamiento del paradigma de la externalización: el retorno a la gestión directa de los servicios públicos (“internalización” o “reinternalización”).

Frente a la mayoritaria gestión indirecta de determinados servicios públicos, a través de distintas fórmulas de colaboración pública-privada, excepcional y paulatinamente emergen posicionamientos en favor de la gestión directa de determinados de ellos, especialmente en el ámbito local y en relación a servicios públicos esenciales directamente entroncados con derechos fundamentales, cuestión que la doctrina denomina internalización o reinternalización (para los casos de servicios que fueron objeto de gestión directa antecedente).

La puesta en valor de este nuevo planteamiento, frente al favorecimiento ancestral de la externalización de la gestión de los servicios, más allá de los factores relacionados con la eficiencia/calidad o ideológicos, se fundamenta en una defensa de lo público frente a lo privado, que pone en cuestión cuanto de mito tenga la mayor eficiencia de la gestión privada.

A colación de esta nueva postulación suele traerse el informe de la Universidad de Greenwich de 2012, o los estudios relativos a la gestión del agua en diversos municipios y países, como el estudio de Pigeon-Mc Donald, que en nuestro ámbito doméstico vemos reflejado en el Informe del Tribunal de Cuentas de 2011 sobre las condiciones de prestación de los servicios públicos municipales en municipios de población inferior a 20.000 habitantes.

El Informe de la Universidad de Greennwich, bajo el título de “Por qué el agua es un servicio público: destapando los mitos de la privatización”, que parte de la afirmación de que desde las instituciones europeas se impulsan procesos de “privatización” (término que se utiliza como sinónimo de gestión indirecta y no como puesta en del servicio en el mercado dado que se mantiene el carácter público del servicio) de los servicios públicos, expresa que “vistos los malos resultados del sector privado, su escasa inversión y precio exagerado”.(...) los partidarios de la privatización alegan más eficiencia en el sector privado, y así lo creen muchos. Sin embargo, la evidencia empírica más bien apunta a lo contrario. De hecho, de varios estudios comparativos de la eficacia del sector público y las empresas privadas del agua en un número de países y de una revisión exhaustiva realizada por investigadores universitarios en 2008 se desprende la ausencia de diferencias significativas en el coste y eficiencia de los sectores público y privado (...). La privatización acarrea costes adicionales de licitación, supervisión y resolución de deficiencias y problemas”.

En lo que a nuestro país se refiere, diversos estudios siguen esta crítica linea como es el caso del Tribunal de Cuentas que en su Informe de Fiscalización del Sector Público Local del ejercicio de 2011, destaca, en algunos casos, el mayor coste público de los servicios privatizados y, lo que es más grave aún, el deterioro en la calidad de dichos servicios.

Como hemos dicho, en los últimos años de este largo periodo de crisis económica que hemos padecido, se vienen produciendo procesos de reordenación del sector público a la par que procesos de asunción de servicios públicos externalizados por parte del mismo, que han puesto de manifiesto la complejidad de este fenómeno, tanto a la hora de adoptar la decisión (justificación por razones de interés público) como por los problemas mayoritariamente de índole laboral en relación al personal afectado (dada la dificultad de compatibilizar el principio de estabilidad en el empleo del personal fijo de los servicios a revertir al ámbito público, con los principios que presiden el acceso al empleo público), como también en otros ámbitos (de orden administrativo, presupuestarios y financieros en orden a la estabilidad, etc.).

Esta situación ha generado una corriente internalizadora (remunicipalización en el ámbito de la Administración Local) que persigue recuperar la calidad de los servicios y actividades que desarrollan las Administraciones públicas asumiendo su prestación directa. En este contexto, se abandona la modalidad de gestión de servicios vía contrataciones administrativas externas volviéndose a la prestación directa de las actividades públicas.

Así pues, planteada la opción de revertir la externalización, tras el correspondiente juicio de oportunidad de la medida, según se trate de un contrato vigente o próximo a su finalización (en previsión a la indemnización que pudiere intervenir) y de las razones de interés público que justifiquen tal proceso (que deberá acreditarse en la correspondiente memoria, que igualmente ha de incorporar un análisis de eficiencia, un análisis económico-financiero – en tanto la entidad este sometida a un plan de ajuste o reequilibrio- y de situación del personal afectado), la siguiente cuestión a plantear es si dicho servicio se asume para su prestación directa o a través de una entidad dependiente de aquella.

Las opciones de reversión en este punto son diferentes a si la reversión se realiza mediante integración directa en la Administración o si esta se produce en un ente instrumental de aquella, que a su vez resulta diferenciable según se trate de un ente instrumental público (agencia) o en un ente instrumental privado (sociedad mercantil o fundación del sector público), toda vez que si la integración del personal laboral del servicio externalizado encuentra serias dificultades cuando se trata de la propia Administración o sus agencias de naturaleza administrativa (agencias administrativas y de régimen especial), por la prevalencia del Derecho Público de de los principios constitucionales reguladores del acceso al empleo público, esta integración resulta más viable cuando se trata de agencias públicas empresariales (en las que coexiste el Derecho Público junto al Derecho Privado con prevalencia de uno u otro según sectores de actividad), y aún más si la integración se prevé en un ente instrumental privado del sector público, donde la prevalencia es la del Derecho Privado.

Siguiendo este hilo conductor, adoptada la decisión justificada de la internalización y su modalidad de gestión (directa o indirecta a través de un ente instrumental), la suerte de la integración del personal plantea, a su vez, diversas cuestiones sobre las que la doctrina administrativa y la jurisprudencia se muestra dubitativa.

La doctrina dominante en este punto es la que entiende que estamos ante un supuesto de sucesión de contratas o concesiones, al amparo del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), considerando en estos supuestos (sucesión de empresa o de actividad) que la Administración o ente instrumental se subrogaría en los contratos del personal de las entidades privadas que venían gestionando el servicio externalizado. Esta ha sido la solución adoptada por la Ley 1/2011, de 1 de febrero, de reordenación del sector público andaluz, si bien en relación al personal integrante de su propio sector instrumental.

En este supuesto, el art. 301.4 de la LCSP pone un serio obstáculo en la integración o subrogación del personal al disponer que “A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante”, si bien esta limitación juega exclusivamente para los contratos de servicios y no para los de gestión de servicio público.

No obstante, la doctrina jurisprudencial (por todas, las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 y de 21 de abril de 2015) se decanta por la aplicación del art. 44 del ET cuando exista una real transmisión de elementos patrimoniales (sin que sea suficiente los propios aportados por la Administración, salvo que esta hubiese aportado la totalidad de estos cediendo el uso al contratista con compromiso de recuperar en caso de reversión o finalización de la contrata), admitiendo que los acuerdos sobre condiciones de trabajo en las Administraciones públicas impongan a las mismas la obligación de establecer cláusulas subrogatorias en los pliegos de cláusulas particulares y de condiciones técnicas en los contratos administrativos para la adjudicación de servicios públicos, aspecto que la doctrina administrativa resalta por entender que si por esta vía se pueden imponer obligaciones para terceros adjudicatarios, igualmente pueden ser aplicables a la propia Administración si decide recuperar el servicio y así se acuerda o deduce del clausulado.

Desde nuestra perspectiva no cabe dar una solución uniforme a la múltiple casuística que puede darse en el conjunto del sector público, no solo por las distintas opciones que se puedan dar desde la Administración (especialmente en lo concerniente a los recursos humanos), sino porque entrañan diferente entidad la asunción de servicios públicos que tienen un carácter “esencial”, de aquellos otros supuestos de asunción de servicios auxiliares, como distinta es la suerte según tal asunción se produzca en el seno de la Administración general o instrumental. En cualquier caso, se requiere una norma con rango de Ley para disponer las consecuencias jurídicas que comportan la asunción o reversión de servicios externalizados y de los recursos materiales, financieros y humanos afectados.

Sin perjuicio de ello, la importancia que este tipo de decisiones implica para la eficaz prestación de los servicios públicos, especialmente en lo que afecta a la situación de los recursos humanos, hace aconsejable que se realice una evaluación general de la situación de los contratos en ejecución que supongan la prestación de servicios externos en dependencias de la entidad contratante y/o con medios de la misma, a fin de valorar sus circunstancias y posibles riesgos que pudiera implicar esa situación.

En todo caso, la decisión sobre la internalización o reinternalización de una determina parcela de la actividad externalizada debe responder, al igual que la externalizadora, a criterios que justifiquen dicha medida, justificación que ha de incorporarse con los informes de suficiencia económico-financiera y jurídico que avalen su adecuación a Derecho y, en el caso del acceso del personal a la Administración pública, a los principios constitucionales que rigen en esta materia.

 

Para finalizar, esta Defensoría quiere poner de manifiesto que su intervención en el asunto objeto de esta queja, como ya se indicó al inicio de la misma, no supone un cuestionamiento de las nuevas técnicas y métodos aplicados para la consecución de los fines públicos que responden a tendencias que imponen la dinámica social, económica y política. No nos incumbe cómo se personifique la Administración o bajo qué marco jurídico actúe siempre que el sector público, en su funcionamiento, garantice la protección de los derechos constitucionales y estatutarios de la ciudadanía y su sujeción a los principios constitucionales que debe observar en su actuación.

En el ejercicio de esta función que nos encomienda el Estatuto de Autonomía para Andalucía, la intervención de esta Institución en este ámbito ha sido siempre muy clara: procurar que la consecución de mayores niveles de eficacia en la actuación de la Administración no suponga en ningún caso la eliminación o la reducción de las garantías constitucionales y legales de la ciudadanía. Y, desde esta perspectiva, se ha venido demandando con insistencia a las Administraciones Públicas Andaluzas que el ejercicio de la potestad de autoorganización sea dirigido a la mejor y más eficaz y eficiente prestación del servicio que tienen encomendado, pero siempre dentro del respeto a los principios constitucionales y estatutarios y al ordenamiento jurídico a que se someten.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a la Consejería de Hacienda y Administración Pública, la siguiente 

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: Que, a fin de racionalizar la externalización de servicios y cumplir con los mandatos y recomendaciones formuladas para la correcta ejecución de los servicios externos contratados, previo los trámites y estudios correspondientes, se regule, con el rango formal y jerárquico que se considere, el marco de referencia sobre el modelo de externalización de la acción pública autonómica.

SUGERENCIA 2: Que igualmente, en atención a dichos mandatos y recomendaciones, se considere la necesidad de que tal marco regulador incorpore, paralelamente, los criterios o modelo de internalización o reinternalización de servicios públicos u otras actividades auxiliares al sector público andaluz en función de los criterios de racionalización adoptados.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Proponemos que se estudie una regulación sobre la externalización de los servicios públicos

El Defensor del Pueblo andaluz reclama que se establezcan criterios objetivos en la externalización del sector público andaluz

 

RESUMEN de la Resolución de la queja de Oficio Nº: 15/5470

Establecimiento de criterios objetivos de externalización en el sector público andaluz.

  • En esta queja de oficio se aborda una cuestión compleja y muy debatida en los últimos tiempos como es el de la externalización de la acción pública y que puede afectar a la prestación de los servicios públicos.

  • La externalización de la acción pública viene siendo cuestionada desde diversas instancias por entender que pudieran encubrir la “privatización” de determinados servicios públicos de interés general que, por su contenido económico, son sometidos a las reglas del mercado. En otros casos, la crítica pone énfasis en que tales externalizaciones conllevan un traslado de competencias al sector público instrumental en detrimento del empleo público y, más en concreto, de la función pública y del interés general.

  • La preocupación por los efectos que pudieran derivarse de la extensión recurrente de la actividad externalizadora de la Administración a la gestión de los servicios públicos más diversos, ha dado lugar a que esta problemática se haya abordado por distintas instituciones de control, como es el caso del Defensor del Pueblo Andaluz, la Cámara de Cuentas de Andalucía o el Tribunal de Cuentas y, recientemente, también por el Parlamento de Andalucía en relación con la externalización del servicio de gestión telefónica en los servicios públicos de emergencias.

  • En la queja tramitada se analiza la delimitación de la externalización de la acción pública, que se desenvuelve exclusivamente en el ámbito de la contratación del sector público, y sus límites legales y constitucionales que afectan tanto la gestión de servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, como al ejercicio de potestades públicas que quedan sometidas a la garantía funcionarial establecida en el art. 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público. Asimismo, se pone de manifiesto que la Administración no dispone de plena libertad para recurrir a la externalización cuando trae causa de insuficiencias internas de personal, pues esa forma de proceder traería consecuencias inmediatas en el empleo público, en la medida que afecta a los efectivos como a las funciones que desempeñan y a los derechos (promoción, traslado, formación, etc.) de los empleados públicos.

  • El recurso a la externalización se analiza desde la perspectiva de las Directivas comunitarias y de la legislación nacional de contratación del sector público y de régimen jurídico general y local, poniendo de manifiesto, a partir del principio de subsidiariedad, que los servicios públicos deberán gestionarse de la forma más sostenible y eficiente cualquiera que sea la modalidad de gestión por la que se opte.

  • También se llama la atención sobre el riesgo que supone la externalización de servicios por vía de contratación administrativa, respecto a la posible conversión en personal laboral de la Administración, en virtud de sentencias judiciales, de los trabajadores de las empresas de servicios adjudicatarias de estos contratos administrativos, dadas las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada.

  • En la Resolución de esta queja de oficio se significa la recomendación unánime de que el recurso a la externalización se acuerde exclusivamente en los casos y circunstancias que razonadamente se estime imprescindible y que siempre venga precedida de un análisis pormenorizado de puesta en valor de la misma en razón a criterios de mejora en eficiencia y eficacia en la prestación del servicio, así como su sujección a elementos de control y evaluación de la gestión externalizada.

  • Dentro de la importante tarea homologadora de diversos aspectos de la contratación pública que se ha llevado a cabo en el ámbito de la Junta de Andalucía, se pone de manifiesto que la falta de regulación de un aspecto esencial en esta materia como es el de la determinación de los criterios de externalización para la prestación de los servicios públicos a los que deban sujetarse el conjunto de entidades que integran el sector público andaluz. La determinación de dichos criterios, posibilita, de una parte, la racionalización del recurso a la modalidad de gestión por la que se opte y, de otra, asegura en términos globales el mayor grado de eficacia y eficiencia en la prestación del mismo, constatándose que la inexistencia de los mismos produce efectos disfuncionales en la prestación del servicio.

  • Frente a este panorama, se significa y comenta la iniciativa del Gobierno Vasco a este respecto que, por Acuerdo de 19 de octubre de 2010, establece los “criterios de externalización de servicios a que ha de sujetarse el sector público vasco”, analizándose estos criterios.

  • Por último, ante la corriente internalizadora que se está dando en el sector público en los últimos años, coincidiendo con el final de la crisis económica, que persigue recuperar la calidad de los servicios y actividades que desarrollan las Administraciones públicas asumiendo su prestación directa, se pone de manifiesto la complejidad de este fenómeno, sobre todo por los problemas de índole laboral que se plantean en relación al personal afectado, dada la dificultad de compatibilizar el principio de estabilidad en el empleo del personal fijo de los servicios a revertir al ámbito público, con los principios que presiden el acceso al empleo en este sector.

  • Se señala que las opciones de reversión en este punto son diferentes a si la reversión se realiza mediante integración directa en la Administración o si esta se produce en un ente instrumental de aquella, que a su vez resulta diferenciable según se trate de un ente instrumental público (agencia) o en un ente instrumental privado, señalándose que una vez adoptada la decisión justificada de la internalización y su modalidad de gestión (directa o indirecta a través de un ente instrumental), la suerte de la integración del personal plantea, a su vez, diversas cuestiones sobre las que la doctrina administrativa y la jurisprudencia se muestra dubitativa.

  • Se contempla en la Resolución que, desde nuestra perspectiva, no cabe dar una solución uniforme a la múltiple casuística que puede darse en el conjunto del sector público, no solo por las distintas opciones que se puedan dar desde la Administración (especialmente en lo concerniente a los recursos humanos), sino porque entrañan diferente entidad la asunción de servicios públicos que tienen un carácter “esencial”, de aquellos otros supuestos de asunción de servicios auxiliares, como distinta es la suerte según tal asunción se produzca en el seno de la Administración general o instrumental. En cualquier caso, señalamos que se requiere una norma con rango de Ley para disponer las consecuencias jurídicas que comportan la asunción o reversión de servicios externalizados y de los recursos materiales, financieros y humanos afectados.

  • Sin perjuicio de ello, la importancia que este tipo de decisiones implica para la eficaz prestación de los servicios públicos, requiere que su adopción responda a criterios que justifiquen dicha medida, justificación a la que habrá que incorporar los informes de suficiencia económico-financiera y valoración jurídica que avalen su adecuación a Derecho y, en el aspecto de recursos humanos, además, un informe que permita una evaluación general de la situación de los contratos afectados por esta medida a fin de valorar sus circunstancias y posibles riesgos que pudiera implicar esa situación.

  • Por último, la Resolución incorpora dos Sugerencias, a fin de racionalizar las decisiones sobre externalización o internalización de servicios y cumplir con los mandatos y recomendaciones formuladas en esta materia, para que, por un lado, se regule, con el rango formal y jerárquico que se considere, el marco de referencia sobre el modelo de externalización de la acción pública autonómica. Y, de otra parte, que se considere la necesidad de que tal marco regulador incorpore, paralelamente, los criterios o modelo de internalización o reinternalización de servicios públicos u otras actividades auxiliares al sector público andaluz en función de los criterios de racionalización adoptados.

Reclamamos una guía que regule la accesibilidad de las personas con discapacidad al ocio y al deporte

El Defensor del Pueblo Andaluz, con motivo de la queja 16/1441, abierta de oficio, ha puesto de manifiesto las graves carencias y disfuncionalidades existentes para garantizar el derecho de las personas con discapacidad en las actividades relacionadas con el deporte, el ocio y la cultura.

La información remitida y las alegaciones de las federaciones y asociaciones de personas con discapacidad nos han llevado a las siguientes conclusiones:

1.- No se ha obtenido una respuesta, por parte de la Dirección General de Personas con Discapacidad, ni por la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, que permita pensar que las extraordinarias carencias que ofrece la ausencia de accesibilidad en los edificios, construcciones e instalaciones destinadas a actividades relacionadas con el deporte, el ocio y la cultura vaya a ser subsanada a corto o medio plazo.

Las respuestas enviadas, aunque son indicativas de una preocupación compartida por la desigualdad de oportunidades que existe en este ámbito, en modo alguno aportan datos o información que permitan convencer, mínimamente, de que nos encontramos ante un problema en vías de solución.

2. Desde una perspectiva normativa, la información recogida pone de manifiesto tanto la existencia de incongruencias entre la normativa estatal y autonómica a la hora de regular la accesibilidad, como la inexistencia de normas específicas o previsiones en las normas sectoriales destinadas a garantizar, estableciendo los debidos requisitos, las condiciones de accesibilidad para garantizar la mencionada igualdad de oportunidades en el acceso al ocio y al deporte.

Dicho de otra manera, aunque la normativa general podría resolver la mayoría de los problemas de accesibilidad que surgen en este ámbito, la disparidad de normas a nivel estatal y autonómico y la inexistencia de una normativa «ad hoc» dificulta las intervenciones en pro de la accesibilidad.

3. Se considera que, no obstante esas carencias en la normativa actual, se podría avanzar bastante en el camino hacia la accesibilidad si el régimen sancionador se aplicara de manera clara allí donde se producen las infracciones.

Aunque se menciona, a veces, la ausencia de un régimen sancionador, éste existe, lo que ocurre es que no se aplica. El compromiso de los poderes públicos con la accesibilidad exige que sean sancionadas las acciones y omisiones tipificadas como infracciones que vulneren el derecho y el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución.

Es verdad que la sociedad civil no está suficientemente concienciada pero, también lo es, que los poderes públicos tienen que liderar esa sensibilización y no sólo, aunque sea muy necesario, a través de guías de diseño y buenas prácticas, campañas de sensibilización, etc., sino garantizando el que todos los edificios, construcciones e instalaciones, así como los servicios que se ofertan, van a contar con las exigencias de accesibilidad derivadas de la normativa actual.

De acuerdo con ello, hemos Sugerido a la Dirección General de Personas con Discapacidad que, con participación de los representantes de las distintas federaciones de personas con discapacidad, y de otras entidades que considere idóneas, se elabore una guía de accesibilidad en el ámbito de la cultura, el ocio y el deporte, con la finalidad de facilitar orientación a los municipios, empresas y sociedad civil sobre los requisitos que deben poseer tales instalaciones para facilitar la accesibilidad de las personas con discapacidad en este ámbito.

Asimismo, también hemos Sugerido que recuerde a todos los Ayuntamientos adheridos al Pacto Andaluz por la Accesibilidad que, a pesar de la normativa existentes y del tiempo transcurrido desde la aprobación de la Constitución, la accesibilidad a la cultura, el deporte y el ocio continúa siendo una asignatura pendiente en nuestra Comunidad Autónoma, generando situaciones de exclusión en recintos e instalaciones que hace, ya, muchos años tenían que estar adaptadas, siendo incomprensible que se creen nuevos espacios destinados a estos fines que no cumplen con los requisitos necesarios para garantizar la accesibilidad.

En cuanto a la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, le hemos Sugerido que, además de valorar su participación en la elaboración de esta guía, una vez que se haya confeccionado se elabore una Ordenanza Tipo que sirva de referencia para la elaboración de las ordenanzas «ad hoc» sobre la accesibilidad en estos ámbitos, o bien para incorporar su contenido a las ordenanzas de accesibilidad como un título singular en las mismas.

Creemos que, a pesar de las disfuncionalidades que, a nuestro juicio, puede generar la redacción de las ordenanzas, contar con un texto normativo a nivel local que recoja los derechos y obligaciones que, en relación con la accesibilidad, deben asumir los poderes públicos y la sociedad civil es un buen medio para orientar, informar y concienciar sobre el cumplimiento de tales obligaciones. Ello teniendo en cuenta, además, que las ordenanzas contemplan el régimen jurídico sancionador ante las infracciones que se cometan de sus preceptos.

Con ello, damos por concluidas nuestras actuaciones en esta queja, abierta de oficio, poniendo en conocimiento de todas las federaciones y asociaciones de personas con discapacidad esta resolución.

Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 17/2145 dirigida a Ministerio del Interior, Subdelegación del Gobierno en Sevilla

El Defensor del Pueblo Andaluz viene desarrollando una larga trayectoria en relación con las garantías de los derechos de las personas víctimas de violencia de género y a la protección de las mujeres desde una comprensión integral de este grave problema  social en el territorio andaluz. Junto a las numerosas quejas que tramitamos para procurar las atenciones que estas víctimas merecen, intervenimos para avanzar en lograr las mejores condiciones de los servicios coordinados entre los dispositivos dependientes de diferentes instancias y administraciones públicas.

Esta Institución ha abordado de manera amplia y detallada los modelos de asistencia que la normativa ha dispuesto, en los que los principios de colaboración y coordinación resultan indispensables para lograr esa respuesta compleja y multidisciplinar que caracteriza la atención que necesita toda víctima de violencia contra la mujer en sus diferentes escenarios: policial, judicial, social, laboral, impacto sobre menores, etc. De tal forma que, ciertamente, resulta difícil intervenir en uno de estos aspectos sin comprometer de inmediato el escenario de los demás

Efectivamente, este principio de colaboración es esencial para la mejor atención integral de las víctimas, ya que ésta se hace depender de la eficacia en los respectivos desempeños de todas las instancias implicadas. Obviamente, la intervención de los servicios de seguridad y policiales resulta crucial a la hora de dispensar las acciones de protección efectiva que estas mujeres necesitan con los servicios de ayuda y asistencia que se ofrecen conjuntamente.

Al hilo de estos dispositivos, hemos tenido conocimiento de supuestos problemas en la disponibilidad de medidos y recursos en las dependencias policiales de la ciudad de Sevilla para la atención a estas víctimas a la hora de formular las denuncias en los supuestos amparados en el complejo de los delitos de violencia contra la mujer a cargo de las Fuerzas de Seguridad del Estado, según dichas noticias.

En concreto, se alude a la carencia de dependencias suficientes para la espera y la acogida a estas víctimas en los trámites de denuncia e, incluso, en relación con la dotación de medios personales para atender a las mujeres que se encuentran en estos difíciles trances y que acuden a las Unidades de Prevención, Asistencia y Protección (UPAP).

Según se menciona, en la Comisaría de Blas Infante, de Sevilla, del Cuerpo Nacional de Policía (CNP), algunas fuentes sindicales han denunciado la falta de personal para atender las denuncias en general, incluidas las de esta UPAP, adscrita a la Inspección Central de Guardia, según explica. "Hay un policía, no hay más. No se pueden tomar dos denuncias a la vez porque los protocolos son amplios y hay que hacer una valoración rigurosa de lo sucedido con cada víctima de violencia de género, que exige un tiempo. El último responsable es el agente*.

A través de diversos medios de comunicación hemos tenido conocimiento del agravamiento del problema para los escasos recursos del CNP, lo que llega a provocar una severa disminución de efectivos policiales. Sin embargo, no es menos cierto que la entidad de este problema no es meramente policial, ya que la reducción de medios y recursos del CNP termina por afectar a las capacidades de prestar los propios servicios de atención a las víctimas de violencia de género desde otras instancias. Obviamente, la perjudicada final es la mujer que soporta las disfunciones que se produzcan en los fallos de este esencial servicio.

Sin perjuicio de las actuaciones que se lleven a acabo por las autoridades dependientes de otros servicios, ya sea en sede judicial, como los adscritos al Servicio de Asistencia a las Víctimas de Delitos (SAVA) y las iniciativas de coordinación con el sistema inserto en el Instituto Andaluz de la Mujer, creemos necesario conocer las propuestas y criterios de esa Subdelegación de Sevilla en relación con la organización de este servicio policial en el contexto de las intervenciones multidisciplinares de ayuda a las víctimas de violencia contra la mujer.

Por ello, hemos considerado oportuno incoar queja de oficio al amparo del artículo 10 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, a fin de conocer el criterio de ese organismo en relación con los medios de atención a las víctimas de violencia de género en las dependencias de la Comisaría de Blas Infante del Cuerpo Nacional de Policial, en Sevilla, a fin de impulsar las medidas de mejora en la ordenación de estos servicios en coordinación con el resto de dispositivos previstos.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/6287 dirigida a Consejería de Justicia e Interior, Viceconsejería

 Problemas generalizados en los órganos judiciales de Sanlúcar la Mayor (Sevilla)

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 14 de Noviembre de 2016 el Defensor del Pueblo Andaluz acordó incoar queja de oficio en relación con la situación de los órganos judiciales de Sanlúcar la Mayor, en Sevilla, en base a las siguientes valoraciones;

            “Desde hace varios años venimos asistiendo con creciente preocupación a la continua y progresiva recepción de escritos de queja, dirigidos por ciudadanos y profesionales del ámbito de la Administración de Justicia, presentando sus reclamaciones sobre variados aspectos del funcionamiento de los órganos judiciales radicados en Andalucía.

Estas quejas son, entre otros indicadores, ejemplos claros de algunos de los graves problemas que afectan a la Administración de Justicia y que han sido motivo de análisis específicos por parte de las Memorias del Tribunal Superior de Justicia (TSJA) y del propio Defensor del Pueblo Andaluz, a través de sus Informes Anuales al Parlamento, junto a los propios diagnósticos de la Consejería de Justicia e Interior.

Sin embargo, entre la variedad de supuestos y órganos afectados, esta Institución procura  realizar un imprescindible ejercicio de análisis en razón de su gravedad y de su  trascendencia para los derechos y libertades afectados. Ciertamente, la amplitud de los problemas que se desprenden en las quejas exige una priorización a la hora de destacar aquellos casos que, por la entidad del asunto planteado o por la frecuencia a la hora de implicar a órganos judiciales concretos, despiertan una especial atención y suscitan la consecuente necesidad de procurar una respuesta prioritaria.

Esta nota de especial singularidad en los problemas se aprecia, ahora, con motivo de repetidas quejas que se tramitan en relación con la situación de los Juzgados de Sanlúcar la Mayor, en Sevilla. Según recientes noticias aparecidas, la situación de estos órganos persiste en evidenciar graves deficiencias que se reflejan en una carga de trabajo de asuntos que supone un 139% de exceso respecto de los indicadores fijados por el CGPJ para este tipo de órganos.

Además, se cita las graves dilaciones en cursar citaciones que pueden retrasarse hasta 18 meses y una evidente desatención para los asuntos que deben quedar relegados cuando se deba atender la prioridad de los casos de violencia contra la mujer que se asignan al Juzgado número 3 de los de Sanlúcar. 

Situaciones análogas han sido abordadas en otras actuaciones, como las quejas 16/5276, 16/1804, 16/840, 15/5977, o la queja 15/5967, entre las más recientes, aunque podemos citar la queja 09/3930 que ya expresaba las graves dilaciones en los Juzgados sanluqueños de Sevilla.

Como puede comprobarse, la situación que hemos intentado poner de manifiesto, trasciende los problemas individuales expresados en cada queja y suponer un grave déficit que afecta a toda la ciudadanía que se ve impelida a acudir a los órganos judiciales en cuestión, suponiendo una grave disfunción que en nada favorece a la credibilidad de la Justicia. Por tanto, todas estas manifestaciones han sido determinantes para motivar la incoación de esta queja de oficio y procurar ante la Consejería de Justicia e Interior conocer su criterio global en orden a la situación que describimos y las posible medidas que, en su caso, estimen oportuno adoptar para abordar la situación.

Es por ello que, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 10 de nuestra Ley reguladora sobre la posibilidad de iniciar actuación de oficio, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 29 del Estatuto de Autonomía de Andalucía sobre la garantía de calidad de los servicios de la Administración de Justicia, en el marco de las competencias atribuidas a esa Consejería de Justicia e Interior, procede solicitar informe sobre la realidad del problema expuesto y sus posibles soluciones, al objeto de poder también dar cuenta a la ciudadanía y a los operadores jurídicos que a nosotros se han dirigido”.

 

2.- Tras la información requerida a la Consejería de Justicia e Interior, su Viceconsejería nos ofreció un completo y detallado informe (entrada 445/00002399, de fecha 2 de Marzo de 2017) sobre el motivo de la queja de oficio, incluyendo un completo y exhaustivo examen de los criterios e indicadores que analizan los desempeños de dichos juzgados

Analizado el contenido de su información, hemos de ofrecerles a la luz de los datos las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- La tramitación del presente expediente de queja de oficio 16/6287 ha permitido realizar un análisis de la situación que pesa sobre los Juzgados de la demarcación de Sanlúcar la Mayor (Sevilla) y que dio lugar a una detallada información ofrecida por la Consejería de Justicia e Interior.

En dicha respuesta, destacamos un repertorio de los datos obtenidos de las Memorias del TSJA de 2015 y 2016 que vienen a describir las magnitudes e indicadores principales que afectan a los cuatro órganos que componen dicho partido judicial (Juzgados de Primera Instancia e Instrucción números 1, 2, 3 y 4) apoyados por un Servicio Común del Partido Judicial (SCPJ).

Destacamos, además, que las cargas de trabajo, diseñadas sobre los módulos definidos por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), fijan 450-550 asuntos civiles/año, incluidos las ejecutorias; al igual que 2.062-2.470 de asuntos penales, excluidas las ejecutorias). Los Juzgados de Sanlúcar presentan unos datos de entrada de asuntos que implican en el orden penal un 7% más de los límites previstos, pero un 139% de sobrecarga de asuntos en el orden civil.

Respecto a los desempeños de estos órganos, se nos ofrece una detallada comparación de datos sobre otros partidos y órganos judiciales en Andalucía, indicando que, respecto a los indicadores de pendencia, el Juzgado nº 1 de Sanlúcar se sitúa en el puesto 33 de los indicadores del conjunto de  Andalucía, con un 15,85%, sin que aparezcan los demás órganos sanluqueños.

Además, la evolución de los indicadores de pendencia del partido judicial en su conjunto pareció mejorar en 2014 gracias a un descenso del 8,64% sobre la ejercicio anterior (que concluyó con un aumento del 2,19%), pero que volvió a incrementarse en un 4,16% durante 2015.

 

Segunda.- La detallada descripción técnica del funcionamiento de los juzgados de Sanlúcar la Mayor, de Sevilla, viene a ratificar sobre una concreta metodología un deficiente servicio. Dicha valoración deviene del manejo y análisis de las herramientas establecidas para definir y medir los rendimientos de los órganos judiciales conforme a los parámetros e indicadores preestablecidos por el CGPJ.

Como ya hemos tenido la oportunidad de indicar en varios de los expedientes tramitados sobre problemas análogos, la continua alusión al módulo de entrada de asuntos por año o a los indicadores no deja de ser un ejercicio de acudir ante los imprescindibles criterios objetivos de referencia a la hora de establecer con magnitudes medibles y objetivas la organización y funcionamiento de estos órganos judiciales. La fijación de las cargas de trabajo para los juzgados, según su tipología, son un presupuesto clave a la hora de asignar una coherente disposición de medios personales y materiales que permitan, finalmente, ofrecer el servicio de juzgar y hacer cumplir lo juzgado que constitucionalmente les corresponde. Reiteramos; una sistemática desatención a estos módulos y la ausencia de respuestas correctivas eficaces sólo podrá acarrear una disconformidad con los niveles objetivos de los desempeños establecidos y, desde luego, la omisión de los deberes de calidad y servicio que se espera de estos órganos judiciales. (…) A la vista de la situación analizada, cualquier referencia a los estándares de calidad de servicios, plazos procesales o derechos reconocidos en la Carta de Servicios del Consejo General del Poder Judicial, quedan degradados a una vaga referencia perfectamente opuesta a las capacidades de respuesta que pueden ofrecer los Juzgados. Y, por ello, la persistencia de la situación actual sin reacción ante medidas eficaces no produce más que una manifiesta desatención ante las necesidades acreditadas, el agravamiento de los datos de pendencia y el colapso acumulado hacia los nuevos asuntos que continúan entrando en estos juzgados”.

En suma, la valoración de los desempeños de estos órganos judiciales de Sanlúcar la Mayor no puede resultar satisfactoria, aun cuando su estimación pueda ponerse en el contexto generalizado de los demás órganos judiciales de Andalucía y podamos descubrir que su crítica situación no es, ni con mucho, de las peores que se pueden encontrar en el sistema judicial andaluz.

 

Tercera.- A la vista del caso, podemos destacar que nos encontramos ante dos escenarios de medidas correctivas. De un lado, el refuerzo de plantillas funcionariales para atender las tareas de naturaleza tramitadora de todos los órganos judiciales, entre los que se hayan los cuatro Juzgados sanluqueños; y de otro, la decidida e inaplazable medida de creación de nuevos Juzgados.

De su respuesta deducimos que las medidas de aumento del personal destinado a estos órganos han sido varias. Según nos indican:

“Es de destacar que este partido ha dispuesto de funcionarios de refuerzo en distintos momentos, y por distintos periodos. Concretamente desde enero hasta septiembre del 2014, el Juzgado nº 2 dispuso de 3 Tramitadores y 1 Auxilio. En el año 2016 ese mismo Juzgado nº 2 dispuso desde enero a marzo de 1 Tramitador, que después pasó al nº 4 desde abril hasta diciembre.

En el Plan Extraordinario de Refuerzos del ejercicio 2016, el Juzgado nº 1 dispuso de 2 Tramitadores desde junio a septiembre, habiendo pasado estos al Juzgado nº 1 de Utrera con fecha 30 de septiembre.

Desde 1 de enero de 2017, este Partido Judicial sigue contando con 2 Tramitadores de refuerzo, uno para el Juzgado nº 3 y otro para el nº 4.

La situación en cuanto a número de órganos, plantilla de personal y población, en comparación con otros Partidos Judiciales de la provincia de Sevilla, es igual. Así, el Partido Judicial de Utrera o Alcalá de Guadaira, por ejemplo, que atienden a una población equiparable (Utrera 96.808 habitantes), cuentan con los mismos órganos judiciales y con muy similar plantilla.”

Sin embargo, nos insisten en que el cupo de funcionarios de refuerzo está completamente agotado por encontrarse prestando sus servicios en otros destinos y el incremento neto de plantillas está restringido por la normativa presupuestaria de contención del gasto público.

Tampoco se logran vías que podrían paliar la situación en su limitado alcance, como por ejemplo la aplicación de otros criterios de reparto de asuntos o el nombramiento de Jueces de Adscripción Territorial. En el primer caso, dependería del acuerdo de la junta de jueces y en el segundo de instancias ajenas a la propia Consejería. De todas formas, tampoco se informa de iniciativas o impulsos, más o menos decididos, para promover alguna de estas medidas que quedan postergadas en el escenario de la responsabilidad ajena.

A la vista de los indicadores analizados, y en el ejercicio de procurar identificar las medidas reactivas más eficientes que este partido judicial necesita, no se trata tanto de políticas de refuerzo de personal de perfil tramitador, cuanto de comprender con carácter previo la manifiesta insuficiencia de la propia estructura judicial que esta demarcación acredita y cuya reacción principal no es otra que el aumento del número de Juzgados para Sanlúcar la Mayor.

 

Cuarta.- A la vista de todo lo comentado, la grave situación que pesa en el partido judicial de Sanlúcar la Mayor tiene como medida coherente, acreditada y definida la creación de nuevos órganos judiciales que refuercen una estructura judicial que se ha mostrado a lo largo de los años, demasiados años, claramente insuficiente.

Es una medida que ya se argumenta en base al análisis de los indicadores que se han ofrecido desde la Consejería:

“En la Memoria anual de funcionamiento y actividades del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2016, se analiza la situación de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, de conformidad con los módulos de referencia, reflejándose que el número medio de asuntos ingresados por órgano en el Partido judicial de Sanlúcar La Mayor (Sevilla) fue de 1310 asuntos civiles (incluidas las ejecutorias), y 2644 asuntos penales (incluido los asuntos de violencia sobre la Mujer). Experimentan, pues, respecto a los módulos de asuntos civiles una variación media del 139%, similar valor al que se dio en el 2014, que tuvo una media por órganos de 1318 asuntos civiles durante el 2015. En total 5263 asuntos/ejecutorias, que entre los 4 Juzgados existentes en Sanlúcar la Mayor correspondería una media de 1316 asuntos por órgano. Es decir un 139% de media de variación sobre el Módulo de Asuntos Civiles recomendado por el CGJ (450-550 número de asuntos civiles, incluidas las ejecutorias).

Sin embargo en cuanto al número de asuntos penales, 9810 (+382 asuntos de Violencia sobre la Mujer) el dato medio de variación sobre el Módulo del CGPJ (2062-2470 Asuntos Penales, excluidas las Ejecutorias) da un porcentaje del 7%.”   

Es decir, el partido de Sanlúcar la Mayor ocupa, según estos criterios, el cuarto lugar entre las necesidades de nuevos órganos de carácter mixto (Primera Instancia e Instrucción) en Andalucía, sólo superado por Estepona, Dos Hermanas y Ayamonte, por cierto, situaciones que ya han sido abordadas desde esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz con motivo de varias quejas.

Su índice de programación es de 2,93 plazas nuevas de nuevos órganos, que deben ser creados para generar la estructura judicial acorde con la litigiosidad de su territorio y avalada con los problemas de gestión y resolución de asuntos que se manifiestan en los indicadores de pendencia.

Las propias Memorias del TSJA apuntan a la necesidad de creación de nuevos órganos; en concreto se incluía el que sería el Juzgado número 5 para Sanlúcar la Mayor, que se encontraba entre las previsiones anunciadas para el ejercicio de 2016 y que, transcurrido el año, sigue sin hacerse efectivas desde el Gobierno de la Nación en el marco del anuncio de dotar con 13 nuevos órganos judiciales el conjunto del territorio andaluz el pasado año.

Con todo, no podemos sino ratificar que ha sido acreditada la necesidad, definida la medida correctora y anunciada su puesta en marcha. Pero al día de hoy, la dotación de un nuevo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción para Sanlúcar la Mayor sigue siendo un ejemplo añadido de las carencias de muchos de los partidos judiciales de Andalucía que no se atienden persistiendo en las deficiencias de la Administración de Justicia y garantizando su progresivo empeoramiento.

Sin dejar de agradecer el esfuerzo colaborador de la respuesta de la Consejería, no podemos por menos que ratificar la continuidad de una situación gravemente insatisfactoria para el normal funcionamiento de estos órganos judiciales ante la carencia del personal necesario y la manifiesta insuficiencia de los órganos que necesita el partido judicial de Sanlúcar la Mayor.

Por ello, desde el Defensor del Pueblo Andaluz no se puede dejar de persistir en requerir todas las medidas que garanticen la dotación de un sistema judicial eficaz y acorde con el significado de un Estado Social y Democrático de Derecho.

 

Quinta.- En suma, los hechos que nos han relatado en sus quejas muchas personas y profesionales sobre el funcionamiento de los Juzgados de Sanlúcar la Mayor (Sevilla) han adquirido la categoría de ejemplos veraces y ajustados que acreditan una grave situación de dilaciones e inadecuado funcionamiento de estos órganos.

            Todas las informaciones que hemos requerido para comprobar el alcance de estas quejas ratifican la gravedad de la situación. Los titulares de varios de estos juzgados ratifican la situación de un número de asuntos que sobrepasa con creces los módulos de carga de trabajo y que dibujan un resultado muy insatisfactorio a pesar del extremo esfuerzo que se vuelca debido a una sobrecarga inasumible de asuntos. La propia Consejería califica la situación y el mismo TSJA repite, en relación con las medidas que urge adoptar, la necesidad de crear nuevos Juzgados para este partido sanluqueño.

            Las medidas paliativas acordadas no han corregido la situación. En cambio, las soluciones están perfectamente definidas y propuestas pero no se han adoptado, ante la negativa a la creación de nuevos órganos judiciales. Ratificamos el criterio que en asuntos parecidos hemos manifestado. Y es que esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz no ha logrado percibir ante este problema la pujanza y la contundencia de argumentos que, en otros órdenes de las necesidades sociales, sí logran acaparar las prioridades de las discusiones y asuntos que ocupan un lugar preferente en las agendas institucionales o políticas.

            Insistimos, en todas las ocasiones que resulte necesario, que no podemos postergar por más tiempo las reacciones firmes y argumentadas que aguardan la sociedad andaluza y los operadores jurídicos para revertir esta situación. Mientras, el Defensor del Pueblo Andaluz no dejará de manifestar su criterio en orden a perseguir las soluciones sobradamente acreditadas, legalmente previstas y socialmente inaplazables para nuestra Administración de Justicia.

A la vista de las anteriores Consideraciones, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ha acordado dirigir a la Consejería de Justicia e Interior la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA, para que conforme a los criterios acordados por la Consejería de Justicia e Interior, junto a la aportación del Tribunal Superior de Justicia en el seno de la Comisión Mixta de Cooperación y Coordinación, y oído el Consejo General del Poder Judicial, se promuevan todas las iniciativas de impulso y convicción ante el Gobierno de la nación para la creación de un nuevo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción en Sanlúcar la Mayor (Sevilla).

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Ver asunto solucionado o en vias de solución.

Ver cierre de actuación de oficio

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Advierten sobre los teléfonos 901, 902 o 118. Son números de información con sorpresa en la factura

Medio: 
El Mundo
Fecha: 
Jue, 10/08/2017
Temas: 

Queja número 16/1037

Una familia se dirigió a esta Institución disconforme con el modo en que han de realizar los informes de seguimiento de la adopción de su hijo pues les hacen desplazarse de una provincia a otra para realizar estos.

Ante estos y otros hechos que nos relataron, esta Institución emitió la siguiente Resolución:

SUGERENCIA:

Al encontrarse en proceso de elaboración una normativa que actualice y adapte la normativa autonómica a las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia; y por la Ley 26/2015, también de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, estimamos necesario que dicha normativa autonómica incluya las siguientes prevenciones relativas a los seguimientos postadoptivos:

a) Estimamos que dicha regulación debería contemplar la periodicidad, contenido y modo de realizar dicha labor de seguimiento, todo ello respetando las obligaciones impuestas por la legislación del país de procedencia del menor.

b) Estimamos que se debe dotar de rango normativo a las buenas prácticas administrativas que compendian la labor desarrollada históricamente en materia de seguimientos postadoptivos, asumiendo la posibilidad de utilizar para ello nuevas tecnologías de la comunicación e información, así como evitando desplazamientos de la familia siempre que ello fuera posible y aconsejable, y respetando en este punto las obligaciones impuestas por la legislación del país de procedencia del menor.

c) Estimamos preciso que dicha reglamentación garantice a las familias afectadas que el coste de dichas actuaciones de verificación del cumplimiento de las obligaciones postadoptivas en ningún caso superará el de los gastos indispensables para dicha labor, preservando con ello el fin altruista, sin ánimo de lucro, que preside la actuación de los organismos acreditados para ello.

A esta Resolución la Administración nos contesta lo siguiente:

"PRIMERO. En relación a la obligación de los profesionales del organismo acreditado ACI de desplazarse al domicilio de los interesados para realizar los informes de seguimiento de su hijo, ambas partes alcanzaron un acuerdo parcial consistente en que la realización de las entrevistas de seguimiento del menor se llevaran a cabo en su domicilio, debiendo hacerse cargo de los costes.

En la propuesta de coste del servicio efectuada por ACI se desglosan de forma pormenorizada los conceptos a repercutir a la familia, estando ajustados los mismos a los costes reales del servicio y pudiendo ser justificados mediante sus correspondientes facturas.

 SEGUNDO. En estos momentos la Administración General del Estado está elaborando la normativa reglamentaria de desarrollo en colaboración con las Comunidades Autónomas sobre los organismos acreditados para la adopción internacional y las asociaciones representativas de familias adoptivas.

 TERCERO. Aceptamos las sugerencias, y en cumplimiento de las mismas trataremos que en la normativa autonómica que se elabore se incluya una regulación específica sobre el contenido y modo de efectuar los informes de seguimiento.

 En tanto sea aprobada la citada normativa se seguirán adoptando las medidas necesarias para que las personas que se ofrecen para la adopción dispongan de toda la información y garantías en la tramitación de sus expedientes."

A la vista de esta respuesta entendemos que el asunto se encuentra en vías de solución y procedemos al cierre del expediente.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/1037 dirigida a Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, Dirección General de Infancia y Familias

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando el presente expediente de queja, a instancias de una familia disconforme con el modo en que han de realizar los informes de seguimiento de la adopción de su hijo, la cual se tramitó en China con la participación de la entidad colaboradora ACI. En su escrito de queja exponen que para que la entidad colaboradora de adopción internacional (ECAI) realice los informes de seguimiento su familia tiene que desplazarse desde una provincia a otra, lo que les supone muchos gastos e inconvenientes, circunstancia que no ocurriría si dichos seguimientos les fueran realizados en su localidad de residencia, tal como han venido solicitando de forma expresa y tal como estaba previsto en el protocolo de adopciones establecido por China.

Una vez admitida la queja a trámite, solicitamos de la Dirección General la emisión de un informe al respecto, respondiéndonos que la Administración Autonómica carece de competencias para modificar las condiciones pactadas en el contrato privado, suscrito entre la familia y la ECAI. Conforme a dicho contrato la familia se comprometió a efectuar los seguimientos postadoptivos de su hijo a través de la ECAI e igualmente asumieron la obligación de abonar las tarifas establecidas para ello.

A dicho compromiso se unía el que asumió la familia ante la Delegación Territorial de la Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga, para remitir los informes de seguimiento establecidos por China, país de procedencia del niño.

Se indica en el informe remitido por el Ente Público que el Servicio de Adopción Internacional mantiene el criterio de que los 4 primeros seguimientos (habitualmente correspondientes a los 2 años iniciales de convivencia) se realicen en la sede de la ECAI de manera presencial. A partir del quinto seguimiento, la ECAI podría arbitrar otras fórmulas (cuestionarios, entrevistas telefónicas, videoconferencias, etc.) que facilitasen a las familias su cumplimiento.

A lo expuesto se añade que en caso de proponerlo las familias, y siempre y cuando se abonasen a la ECAI los gastos de desplazamiento, dietas y horas de trabajo de los profesionales encargados de realizar el seguimiento postadoptivo, se podría acordar con la entidad colaboradora que fuese su personal el que se desplazase hasta el domicilio de residencia del menor y no al revés. Esta opción es valorada por el Ente Público como técnicamente adecuada y fiable para la obtención de información durante la exploración del menor, ello sin dejar de lado el inconveniente que supondría el posible incremento del coste de los seguimientos.

De esta información dimos traslado a la familia interesada con la finalidad de que nos aportasen las alegaciones que estimasen convenientes, respondiéndonos que el hijo respecto del que tienen obligación de aportar informes del seguimiento y evolución de su adopción es el tercero que adoptan, y que por tanto son conocedores del proceso y siempre han cumplido con sus obligaciones. No obstante, insiste la familia en que por ser muchas las molestias que les ocasionaban los viajes, pidieron no tener que desplazarse y que les fueran realizados los informes de seguimiento en su misma localidad de residencia.

Recalcan en su escrito de alegaciones que desconocían y que, además, nunca se lo habían propuesto, la posibilidad de que los profesionales de la ECAI pudieran desplazarse a su provincia (asumiendo ellos los gastos). Nos decían que en ningún momento se les advirtió de esta posibilidad y tampoco se les informó de las tarifas de estos desplazamientos, como hubiera sido menester, tal como ocurre con otros gastos sobre los que sí recibieron información previa, y así estaban contemplados en las tarifas publicadas.

También se quejaban de que nadie les hubiera informado previamente que a partir del cuarto seguimiento -quinto y siguientes- éstos se podrían realizar por otros medios, no necesariamente con desplazamientos a la ECAI, lo cual les hubiera ahorrado muchos gastos y sobre todo molestias para su hijo.

Refieren que la controversia sobre la viabilidad de los desplazamientos de la ECAI a su domicilio para recabar datos con que realizar sus informes de seguimiento postadoptivo quedó finalmente resuelta en sede judicial, al haberse visto abocados a presentar una demanda en tal sentido, que fue finalmente resuelta en sentido favorable a su pretensión por el Juzgado.

Por último, nos exponen su desacuerdo con los gastos que les reclama la entidad colaboradora, indicando que al no estar prefijadas por el Ente Público las tarifas relativas a gastos de desplazamiento, el importe que aplica la ECAI es arbitrario y desproporcionado, y que ante su petición de que les fuesen aportadas facturas que justifiquen tales gastos siempre han encontrado obstáculos y reticencias, todo ello sin que en todo este proceso hayan sentido el apoyo de la Junta de Andalucía que debía velar por la transparencia y objetividad de tales liquidaciones de gastos.

CONSIDERACIONES

I. En cuanto a la obligatoriedad de los informes de seguimiento postadoptivo.

Para el análisis de la cuestión que se plantea en la queja se ha de partir de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional que establece para las personas que hubieran adoptado a un menor la obligación de facilitar, en el tiempo previsto, la información, documentación y entrevistas que la Entidad Pública, organismo acreditado o entidad autorizada precisen para la elaboración de los informes de seguimiento postadoptivo exigidos por la Entidad Pública o por la autoridad competente del país de origen.

Especifica dicho artículo de la Ley de Adopción Internacional que la no colaboración de los adoptantes en esta fase podrá dar lugar a sanciones administrativas previstas en la legislación autonómica y podrá ser considerada causa de no idoneidad en un proceso posterior de adopción.

Es así que la labor de vigilancia y seguimiento de la evolución de una adopción tiene unas características diferentes a la actividad de control que de forma genérica realiza la Administración Pública para la detección de situaciones de riesgo de menores de edad. En este caso se parte de la especial coyuntura en que se encuentra una familia en el proceso de integración en su seno de un nuevo miembro, menor de edad, lo cual conlleva necesarios reajustes en la dinámica de relaciones intrafamiliares, con la asunción de nuevos roles y obligaciones, y en cuyo éxito ha de estar especialmente comprometido el Ente Público que ha de velar por el bienestar, integridad de los derechos e interés superior del menor.

Es ésta la justificación última de esta labor de seguimiento y es por ello que normativamente, tanto a nivel internacional, nacional como de comunidad autónoma, la normativa establece el carácter obligatorio de estos controles y prevé la necesidad de elaboración de informes de seguimiento con los que las autoridades competentes pueden evaluar el estado del menor y la integración con su familia adoptiva, pudiendo poner remedio a cualquier inconveniente o dificultad que pudiera detectarse.

II. En cuanto al modo en que ha de realizarse dicho seguimiento.

Partiendo de la obligación que incumbe a la familia de someterse al seguimiento de la evolución de la adopción, la controversia surge en torno a una cuestión tan apegada a la vida cotidiana como lo es si dichos controles han de implicar el desplazamiento de la familia a la oficina administrativa de la entidad colaboradora, donde se someterán a una entrevista en la que los profesionales recabarán información directa de los padres y del menor; o bien si sería al contrario, esto es, si serían los profesionales de la entidad colaboradora quienes se desplazarían al domicilio de residencia de la familia, para obtener allí la información que después han de plasmar en su informe.

A priori, y sin atender a ningún otro condicionante, esta última opción se nos antoja como la más deseable pues permite conocer in situ el entorno en que se desenvuelve la familia, descargando de formalismo a la entrevista a realizar al menor, permitiendo que dicha entrevista se desarrolle en un contexto más relajado, y evitando también romper la rutina familiar con la programación del viaje de ida y vuelta a la oficina administrativa de la entidad colaboradora.

Pero si esto sería lo deseable, nos encontramos con el condicionante de los gastos que conllevaría el desplazamiento de profesionales al domicilio. Si éstos son asumidos por la familia y no suponen un especial quebranto para su economía no entenderíamos que se pusiera inconveniente a tales desplazamientos; cuestión distinta sería el que se impusiera, de forma generalizada, la obligación de realizar los seguimientos postadoptivos en el domicilio de la familia y a su costa, especialmente si la entidad acreditada para la intermediación en la adopción tiene sede en otra provincia, e incluso en provincia de distinta comunidad autónoma.

La legislación actual, en concreto la Ley de Adopción Internacional -a la que antes aludimos- regula en su artículo 6.3 las actuaciones que corresponde realizar a los organismos acreditados para intermediar en la adopción internacional, incluyendo entre éstas las relativas al seguimiento postadoptivo. Para dicha finalidad habrán de intervenir tanto en la tramitación como en la realización efectiva de las gestiones encaminadas a verificar el cumplimiento de las obligaciones postadoptivas establecidas para los adoptantes en la legislación del país de origen del menor adoptado. Previene la Ley de Adopción Internacional en su artículo 6.4 que dichas funciones se desarrollen en los términos fijados por la Entidad Pública española donde resida la familia que se ofrece para la adopción.

A lo expuesto se ha de añadir la competencia que asigna el artículo 7.3 de la Ley de Adopción Internacional a la respectiva Comunidad Autónoma para controlar la actividad del organismo acreditado sobre aquellas actuaciones que pudiera realizar en su ámbito competencial, esto es, sobre las actuaciones realizadas dentro del territorio andaluz.

Así pues, hemos de acudir a la normativa propia de la Comunidad Autónoma de Andalucía relativa a esta cuestión y, por tanto, referirnos al Decreto 282/2002, de 12 noviembre, sobre el Acogimiento Familiar y la Adopción, partiendo del hecho de que este Decreto se ha visto necesariamente afectado por las modificaciones introducidas en la legislación nacional sobre familia y protección de menores (Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia; y Ley 26/2015, también de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia) que a su vez han supuesto una modificación de la normativa sobre adopción internacional.

En cualquier caso, en lo que no contradiga dicho Decreto a la nueva regulación estatal hemos de entenderlo todavía en vigor y plenamente aplicable -ello sin perjuicio de la necesaria y perentoria tarea normativa de actualización y reforma de su contenido- todo ello ya que no apreciamos especiales contradicciones tras efectuar un recorrido por los diferentes trámites que se han de cumplimentar en todo procedimiento de adopción, tanto nacional como internacional, y con referencia a este último desde la presentación de la solicitud hasta el momento de dirigir toda la documentación al país de elección, así como las posteriores actuaciones de seguimiento postadoptivo.

En lo que a la presente queja interesa hemos de referirnos al artículo 56, del Decreto 208/2002, que determina que la información acerca de la situación del menor posterior a su adopción, solicitada por la autoridad competente de su Estado de origen, será remitida a ésta por el centro directivo competente en la materia, previo informe de las Delegaciones Territoriales, equipos técnicos o profesionales autorizados, o bien por las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional que correspondan (la referencia a entidades colaboradoras habrá de entenderse realizada a organismos acreditados, tal como dispone la disposición adicional segunda de la Ley 26/2015).

A diferencia de lo que en el aludido Decreto 282/2002 se establece para la supervisión de la evolución de los acogimientos familiares, nada se regula para el seguimiento posterior a la adopción, simplemente la alusión a la que antes nos hemos referido relativa a la remisión de los informes de seguimiento que exigiera el país de origen del menor, pero sin ninguna concreción reglamentaria de periodicidad mínima de tales informes, contenido o modo de realizarlos.

Hemos de concluir, por tanto, que esta última fase del procedimiento de adopción internacional, en la que se produce el acople definitivo entre el adoptado y su nueva familia, adolece de escasa regulación, quizás motivado por la especial incidencia de la legislación del país en el que se realiza la concreta adopción, ya que sus normas internas pueden vincular tanto a España -vía convenios internacionales bilaterales o multilaterales- como a la familia adoptante al establecer determinadas obligaciones postadoptivas.

En consecuencia, salvaguardando las obligaciones que se hubieran podido asumir con el país en cuestión, y dentro del marco que configura la legislación española sobre adopción y protección de menores, en uso de las competencias asignadas a la Comunidad Autónoma de Andalucía en la materia por el artículo 61 de su Estatuto de Autonomía, estimamos que queda un amplio margen para la regulación de estas actuaciones que hasta el momento se desenvuelven en el terreno de meras instrucciones u órdenes de servicio -sin valor normativo- de los órganos administrativos jerárquicamente superiores sobre los subordinados, o bien acudiendo a los antecedentes de la práctica administrativa consolidada de los órganos administrativos concernidos por dichas actuaciones.

De este modo, en la respuesta que en la fase de instrucción del expediente de queja nos ha sido remitida por la Dirección General de Infancia y Familias se señala como es práctica habitual que se requieran entrevistas personales hasta el cuarto informe de seguimiento, siendo admisible que los posteriores se realicen mediante otros instrumentos técnicos que permitan obtener dicha información sin necesidad de desplazamientos. Valoramos esta actuación como una buena práctica administrativa, ya que sin eludir el rigor necesario a la actividad de supervisión y control de la evolución de una adopción permite una realización más flexible de tales controles, evitando inconvenientes a la vida cotidiana de las familias.

Otra buena práctica administrativa es aquella que posibilita, siempre que ello fuera admitido por el país de procedencia del menor, que los informes de seguimiento fuesen realizados por un organismo acreditado diferente del que intermedió en la adopción y cuya sede se encuentre en la provincia de residencia del menor. Este hecho facilita la labor de seguimiento al hacer más fáciles y accesibles los posibles desplazamientos. Y respecto de esta posibilidad también se ha de tener en cuenta que el articulo 6.5 de la Ley de Adopción Internacional contempla la posibilidad de acuerdos de colaboración entre organismos acreditados para el cumplimiento de sus finalidades, lo cual, reiteramos, siempre que esta posibilidad fuese admitida por el país de procedencia del menor, facilitaría que la labor de seguimiento del cumplimiento de las obligaciones postadoptivas se pudiera realizar por organismos acreditados próximos al domicilio familiar del menor.

III. En cuanto a las obligaciones económicas derivadas de la intervencion de profesionales del organismo acreditado en tareas de seguimiento postadoptivo.

Analizaremos a continuación otra cuestión con indudable incidencia práctica en los expedientes de adopción internacional cual lo son las tarifas que por sus servicios corresponde a las familias abonar al correspondiente organismo acreditado.

En el caso que analizamos en la queja, la familia mantiene una agria disputa con el organismo acreditado no solo por la obligatoriedad de los desplazamientos a la sede de la entidad, sino también por el desglose y consecuente justificación de sus gastos, con especial referencia a aquellos gastos derivados de los desplazamientos que, finalmente, por sentencia judicial, se han visto obligados a realizar los profesionales del organismo acreditado al domicilio familiar.

Sobre este particular señala la Dirección General que en el cuadro de tarifas aprobado por el Ente Público no figuran estos gastos de desplazamiento, por considerar que dicha posibilidad no era una opción factible para las familias

Así pues, al no encontrar referente en el cuadro de tarifas aprobadas sobre los posibles gastos de desplazamiento, no existe otra posibilidad de controlar posibles excesos en las liquidaciones que acudir a criterios homologables de mercado sobre el coste de tales desplazamientos, así como en relación con el trabajo desarrollado por los profesionales fuera del horario estipulado, exigiendo el desglose pormenorizado de tales gastos y las correspondientes facturas justificativas.

A este respecto hemos de volver a traer a colación las obligaciones derivadas de las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma como Ente Público de Protección de Menores, y por tanto como Ente Público competente para el control de las actuaciones en su ámbito territorial de los organismos acreditados para la intermediación en adopciones internacionales (7.3 de la Ley de Adopción Internacional), siendo así que dicha actividad de control se ha de extender necesariamente a las tarifas, de tal modo que se cumpla con el requisito de que su intervención lo sea sin ánimo de lucro.

Al tratarse de un ente cuya actuación ha de ser obligatoriamente altruista, sin ningún ánimo de lucro, no debe existir ninguna sombra de sospecha sobre los gastos realizados ni sobre las tarifas aplicadas. El hecho de tratarse de entidades sin ánimo de lucro así lo exige, y estimamos que el Ente Público ha de ser especialmente sensible en este punto, evitando la mercantilización de actuaciones relacionadas con las adopción o acogimiento familiar de menores.

Tal como previene la Ley de Adopción Internacional, en su artículo 6.2, la actividad de intermediación en la adopción internacional queda circunscrita a organismos acreditados, tratándose por tanto de una actividad sujeta a autorización administrativa y estando por tanto vetada dicha actividad a cualquier otra persona o entidad.

El artículo 11 del Convenio de la Haya, de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, establece como condición de obligado cumplimiento para los organismos acreditados el que con sus actuaciones no se persigan fines lucrativos. De igual modo se pronuncia la Ley de Adopción Internacional, que en su artículo 7 previene que sólo podrán ser acreditadas para la adopción internacional las entidades sin ánimo de lucro inscritas en el registro correspondiente, que tengan como finalidad en sus estatutos la protección de menores, dispongan en territorio nacional de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas y estén dirigidas y administradas por personas cualificadas por su integridad moral, por su formación y por su experiencia en el ámbito de la adopción internacional.

Por su parte, el artículo 6.6, de la Ley de Adopción Internacional, prohíbe que en las adopciones internacionales se produzcan beneficios financieros distintos de aquellos que fueran precisos para cubrir estrictamente los gastos necesarios de la intermediación y aprobados por la Administración General del Estado y por las Entidad Pública respectiva, en este caso la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Este fin altruista, sin ánimo de lucro, está también reflejado en el artículo 9, del Decreto 454/1996, que regulaba para Andalucía la acreditación de entidades colaboradoras de adopción internacional, exigiendo que la entidad colaboradora tuviese forma jurídica de asociación o fundación constituida legalmente, sin ánimo de lucro.

Para garantizar que dicha actuación sin ánimo de lucro fuese realidad el citado Decreto exigía que los estatutos de la entidad colaboradora recogieran los principios y bases según los cuales pueden repercutir a las personas solicitantes de adopción los gastos derivados de la tramitación efectuada por la entidad. A este respecto, la entidad estaba obligada a presentar un proyecto económico en el que se justificasen los costes de su actuación, incluidos los honorarios profesionales, con objeto de garantizar que no se obtendrían beneficios indebidos. A tal fin, estaban obligadas a incluir la determinación del importe aproximado de los gastos que, salvo imprevistos, ocasionarán los trámites de adopción a las personas solicitantes.

Este decreto entra en contradicción con lo establecido en el artículo 7.2, de la Ley de Adopción Internacional, ya que esta Ley atribuye en exclusiva la competencia para la acreditación de organismos intermediadores en la adopción internacional a la Administración General del Estado. Ahora bien, esta circunstancia no creemos que deba ser obstáculo para que pueda considerarse vigente su regulación -a falta de la necesaria actualización normativa- en lo relativo a la comprobación y, en su caso, aprobación de las concretas tarifas a aplicar por la mencionada actividad de intermediación en la adopción que afecta a una familia adoptante con residencia en Andalucía.

En cualquier caso, hemos de enfatizar que existen abundantes referencias normativas dirigidas a asegurar que aquellas entidades que vayan a desempeñar tareas de intermediación en la adopción internacional dispongan de profesionales preparados, con experiencia, y que la labor que ejerzan esté orientada a la protección de menores. Su actividad en ningún caso puede considerarse lucrativa, pudiendo obtener como ingresos únicamente las indemnizaciones por los gastos ocasionados.

Pero es que, además de tener que ceñirse las tarifas a los gastos indispensables para realizar la actividad, la familia no puede negociar las cláusulas del contrato a suscribir con el organismo acreditado. Conforme al artículo 8 de la antes citada Ley de Adopción Internacional el contrato ha de ajustarse a un modelo previamente homologado por el Estado o la Entidad Pública (Comunidad Autónoma de Andalucía), siendo así que tanto el articulado del contrato como la actividad del organismo acreditado ha de respetar la normativa que emane tanto de la Administración General del Estado -competente para la acreditación- como de la Comunidad Autónoma de Andalucía, competente para el control de las actuaciones del organismo acreditado en su ámbito territorial.

Conforme a los antecedentes y consideraciones expuestas, y al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA:

Al encontrarse en proceso de elaboración una normativa que actualice y adapte la normativa autonómica a las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia; y por la Ley 26/2015, también de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, estimamos necesario que dicha normativa autonómica incluya las siguientes prevenciones relativas a los seguimientos postadoptivos:

a) Estimamos que dicha regulación debería contemplar la periodicidad, contenido y modo de realizar dicha labor de seguimiento, todo ello respetando las obligaciones impuestas por la legislación del país de procedencia del menor.

b) Estimamos que se debe dotar de rango normativo a las buenas prácticas administrativas que compendian la labor desarrollada históricamente en materia de seguimientos postadoptivos, asumiendo la posibilidad de utilizar para ello nuevas tecnologías de la comunicación e información, así como evitando desplazamientos de la familia siempre que ello fuera posible y aconsejable, y respetando en este punto las obligaciones impuestas por la legislación del país de procedencia del menor.

c) Estimamos preciso que dicha reglamentación garantice a las familias afectadas que el coste de dichas actuaciones de verificación del cumplimiento de las obligaciones postadoptivas en ningún caso superará el de los gastos indispensables para dicha labor, preservando con ello el fin altruista, sin ánimo de lucro, que preside la actuación de los organismos acreditados para ello.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 17/3735 dirigida a Consejo Andaluz de Colegios de Abogados

RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

La queja de oficio incoada ante la noticia de la disposición en Málaga de un servicio de asistencia jurídica en “puntos de entrada masiva“ de inmigrantes nos ha permitido conocer el informe elaborado desde el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados.

A la vista de la información recibida hemos de deducir que varios Colegios de Abogados, como los de Almería, Cádiz y Granada, vienen también trabajando en la facilitación de estas labores de asistencia y apoyo a las personas que detenidas en sus accesos irregulares al territorio español.

Desde luego ha de ratificarse la oportunidad de la organización de estos servicios especializados que otorgan unas especiales garantías a las personas sometidas a los procedimientos de control de acceso, detención y, en su caso, expulsión del territorio. Del mismo modo, compartimos la importancia de perseverar en la calidad y especialización de los letrados adscritos a los mismos, tal y como se anuncia en la información recibida.

Sin perjuicio de desarrollar las labores de seguimiento que el caso merezca, procede concluir las actuaciones en la presente queja de oficio y proceder a su conclusión.

31-07-2017 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

Según recientes noticias aparecidas en diversos medios de comunicación, hemos tenido noticia de iniciativas que pretenden disponer la organización de turnos de asistencia letrada en situaciones específicas de llegada irregular de inmigrantes que son detenidos por las Fuerzas de Seguridad y de control de fronteras.

Sin duda se trata de una interesante respuesta del colectivo profesional de la abogacía en relación con esta delicada situación en la que se ven afectados importantes derechos y garantías de estas personas que parece aconsejar un sistema adecuado de asistencia jurídica. En este caso, el proyecto se ha anunciado desde el Colegio de Abogados de Málaga, sin tener conocimiento de la implicación de otros Colegios Profesionales andaluces, ni siquiera de las instancias oficiales de la Consejería de Justicia e Interior.

El Defensor del Pueblo Andaluz ya tuvo la oportunidad de tratar en varias ocasiones la problemática de la organización de turnos específicos de asistencia por razón de la materia o, más habitualmente, en relación con el pago de las cantidades que sufragan estos servicios ante los Colegios de Abogados con motivo de la tramitación de la queja 12/2067, la queja 12/6628, o también la queja 13/6327 incoada de oficio y concluida a partir de las informaciones remitidas desde la Consejería de Justicia e Interior y por el Consejo Andaluz de la Abogacía.

En esta ocasión, sin perjuicio de la exactitud o no de las noticias aparecidas en los medios, se trata de un proyecto que formulado en Málaga, presenta unas fundamentaciones perfectamente predicables para otras demarcaciones colegiales que coinciden con la presencia de estas situaciones de llegadas colectivas de inmigrantes.

Por ello, creemos muy interesante conocer los detalles del proyecto de organización de este turno de asistencia específica dirigida a inmigrantes detenidos con motivo de su entrada irregular en las fronteras, así como para asistir los trámites de estancia en los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE).

Teniendo en cuenta que esta iniciativa tiene una expresión territorializada y circunscrita, por ahora, a la provincia de Málaga, sería de gran utilidad poder identificar este proyecto y, en caso contrario, evaluar la posible extensión de este turno especializado a los Colegios Profesionales o zonas de especial incidencia de la situación a la  que se pretende dar cobertura y asistencia jurídica.

Para poder tomar concreto conocimiento del conflicto y velar por la salvaguarda de los derechos afectados por esta situación, se propone iniciar una actuación de oficio al amparo del artículo 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, ante el Consejo de Colegios de Abogados Andalucía de a fin de que informen y se posicionen sobre el proyecto de disponer de este turno especializado de asistencia a inmigrantes detenidos por su entrada irregular en el territorio.

En concreto, interesa conocer:

1.-  Definición del proyecto de un turno específico de asistencia para inmigrantes detenidos en su tránsito de entrada irregular al territorio y puesta a disposición de las autoridades policiales.

2.- Estudio sobre la viabilidad de establecer un programa o turno organizado para los Colegios Profesionales adscritos al Consejo de Abogados de Andalucía y disposición para promoverlo.

3.- Contactos que, en su caso, se hubieran realizado ante la Consejería de Justicia e Interior sobre la cuestión.

28-12-2017 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

La queja de oficio incoada ante la noticia de la disposición en Málaga de un servicio de asistencia jurídica en “puntos de entrada masiva“ de inmigrantes nos ha permitido conocer el informe elaborado desde el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados.

Dicho Consejo de Abogados nos indica, en un detallado informe que:

El turno especializado en materia de extranjería se encuentra regulado en el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita de Andalucía, y en sus Ordenes de desarrollo, concretamente el vigente Reglamento aprobado por Decreto 6/2008, de 26 de Febrero, y modificado por Decreto 537/2012 de 28 de diciembre, recoge en su art. 34 los Turnos especializados de los servicios de Asistencia Jurídica Gratuita, entre los que se encuentra el Turno especializado en materia de Extranjería.

En lo que se refiere a su financiación, desde el año 2009 el servicio específico y especializado para la asistencia jurídica a los inmigrantes en el punto de entrada irregular se financia a través de un módulo denominado “Puntos de entrada masiva” que comprende la asistencia propiamente dicha y la interposición de los recursos que fueran pertinentes. Concretamente, la Orden de 17 de septiembre de 2012, por la que se modifican los módulos y bases de compensación económica de los servicios de asistencia jurídica gratuita, contempla dos módulos: uno específico para los Recursos administrativos en materia de extranjería, en los procedimientos que puedan llevar a la denegación de entrada, permiso de trabajo y residencia, alegaciones en expedientes de expulsión, recursos de revisión, recursos contra resoluciones de visados de tránsito/estancia y sus prórrogas, contra resoluciones de denegación de entrada, retorno y devolución, y en todos los procedimientos en materia de asilo; y otro módulo específico para “Puntos de entrada masiva” que comprende la asistencia propiamente dicha y la interposición de los recursos que fueran pertinentes, para asistencias prestadas en las provincias de la Comunidad Autónoma con mayor afluencia o entrada de inmigrantes.

Todos los servicios a que se refiere la presente comunicación se regulan por la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía y se gestionan, organizan y prestan por los Colegios de Abogados de Andalucía, siendo financiados por la Administración de la Junta de Andalucía a través de los servicios de Asistencia Jurídica Gratuita.

La iniciativa publicitada en los medios de comunicación, a la que se refiere en su escrito, no es novedosa ni pionera, pues el turno de asistencia letrada en situaciones específicas de llegada masiva irregular de inmigrantes que son detenidos por las fuerzas de seguridad y control de fronteras ya se venía prestando por los Colegios de Abogados de Almería, Cádiz y Granada en cuyo ámbito territorial existían puntos de entrada masiva de inmigrantes”.

A la vista de la anteriores informaciones, hemos de deducir que varios Colegios de Abogados, como los de Almería, Cádiz y Granada, vienen también trabajando en la facilitación de estas labores de asistencia y apoyo a las personas que detenidas en sus accesos irregulares al territorio español.

Desde luego ha de ratificarse la oportunidad de la organización de estos servicios especializados que otorgan unas especiales garantías a las personas sometidas a los procedimientos de control de acceso, detención y, en su caso, expulsión del territorio. Del mismo modo, compartimos la importancia de perseverar en la calidad y especialización de los letrados adscritos a los mismos, tal y como se anuncia en la información recibida.

Sin perjuicio de desarrollar las labores de seguimiento que el caso merezca, procede concluir las actuaciones en la presente queja de oficio y proceder a su conclusión.

  • Defensor del Pueblo Andaluz
  • Otras defensorías