El Defensor del Menor

El Defensor del Menor de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Sugerimos que la regulación sobre las adopciones de menores contemple la periodicidad, el contenido y el modo de realizar su seguimiento

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/1037 dirigida a Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, Dirección General de Infancia y Familias

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando el presente expediente de queja, a instancias de una familia disconforme con el modo en que han de realizar los informes de seguimiento de la adopción de su hijo, la cual se tramitó en China con la participación de la entidad colaboradora ACI. En su escrito de queja exponen que para que la entidad colaboradora de adopción internacional (ECAI) realice los informes de seguimiento su familia tiene que desplazarse desde una provincia a otra, lo que les supone muchos gastos e inconvenientes, circunstancia que no ocurriría si dichos seguimientos les fueran realizados en su localidad de residencia, tal como han venido solicitando de forma expresa y tal como estaba previsto en el protocolo de adopciones establecido por China.

Una vez admitida la queja a trámite, solicitamos de la Dirección General la emisión de un informe al respecto, respondiéndonos que la Administración Autonómica carece de competencias para modificar las condiciones pactadas en el contrato privado, suscrito entre la familia y la ECAI. Conforme a dicho contrato la familia se comprometió a efectuar los seguimientos postadoptivos de su hijo a través de la ECAI e igualmente asumieron la obligación de abonar las tarifas establecidas para ello.

A dicho compromiso se unía el que asumió la familia ante la Delegación Territorial de la Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga, para remitir los informes de seguimiento establecidos por China, país de procedencia del niño.

Se indica en el informe remitido por el Ente Público que el Servicio de Adopción Internacional mantiene el criterio de que los 4 primeros seguimientos (habitualmente correspondientes a los 2 años iniciales de convivencia) se realicen en la sede de la ECAI de manera presencial. A partir del quinto seguimiento, la ECAI podría arbitrar otras fórmulas (cuestionarios, entrevistas telefónicas, videoconferencias, etc.) que facilitasen a las familias su cumplimiento.

A lo expuesto se añade que en caso de proponerlo las familias, y siempre y cuando se abonasen a la ECAI los gastos de desplazamiento, dietas y horas de trabajo de los profesionales encargados de realizar el seguimiento postadoptivo, se podría acordar con la entidad colaboradora que fuese su personal el que se desplazase hasta el domicilio de residencia del menor y no al revés. Esta opción es valorada por el Ente Público como técnicamente adecuada y fiable para la obtención de información durante la exploración del menor, ello sin dejar de lado el inconveniente que supondría el posible incremento del coste de los seguimientos.

De esta información dimos traslado a la familia interesada con la finalidad de que nos aportasen las alegaciones que estimasen convenientes, respondiéndonos que el hijo respecto del que tienen obligación de aportar informes del seguimiento y evolución de su adopción es el tercero que adoptan, y que por tanto son conocedores del proceso y siempre han cumplido con sus obligaciones. No obstante, insiste la familia en que por ser muchas las molestias que les ocasionaban los viajes, pidieron no tener que desplazarse y que les fueran realizados los informes de seguimiento en su misma localidad de residencia.

Recalcan en su escrito de alegaciones que desconocían y que, además, nunca se lo habían propuesto, la posibilidad de que los profesionales de la ECAI pudieran desplazarse a su provincia (asumiendo ellos los gastos). Nos decían que en ningún momento se les advirtió de esta posibilidad y tampoco se les informó de las tarifas de estos desplazamientos, como hubiera sido menester, tal como ocurre con otros gastos sobre los que sí recibieron información previa, y así estaban contemplados en las tarifas publicadas.

También se quejaban de que nadie les hubiera informado previamente que a partir del cuarto seguimiento -quinto y siguientes- éstos se podrían realizar por otros medios, no necesariamente con desplazamientos a la ECAI, lo cual les hubiera ahorrado muchos gastos y sobre todo molestias para su hijo.

Refieren que la controversia sobre la viabilidad de los desplazamientos de la ECAI a su domicilio para recabar datos con que realizar sus informes de seguimiento postadoptivo quedó finalmente resuelta en sede judicial, al haberse visto abocados a presentar una demanda en tal sentido, que fue finalmente resuelta en sentido favorable a su pretensión por el Juzgado.

Por último, nos exponen su desacuerdo con los gastos que les reclama la entidad colaboradora, indicando que al no estar prefijadas por el Ente Público las tarifas relativas a gastos de desplazamiento, el importe que aplica la ECAI es arbitrario y desproporcionado, y que ante su petición de que les fuesen aportadas facturas que justifiquen tales gastos siempre han encontrado obstáculos y reticencias, todo ello sin que en todo este proceso hayan sentido el apoyo de la Junta de Andalucía que debía velar por la transparencia y objetividad de tales liquidaciones de gastos.

CONSIDERACIONES

I. En cuanto a la obligatoriedad de los informes de seguimiento postadoptivo.

Para el análisis de la cuestión que se plantea en la queja se ha de partir de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional que establece para las personas que hubieran adoptado a un menor la obligación de facilitar, en el tiempo previsto, la información, documentación y entrevistas que la Entidad Pública, organismo acreditado o entidad autorizada precisen para la elaboración de los informes de seguimiento postadoptivo exigidos por la Entidad Pública o por la autoridad competente del país de origen.

Especifica dicho artículo de la Ley de Adopción Internacional que la no colaboración de los adoptantes en esta fase podrá dar lugar a sanciones administrativas previstas en la legislación autonómica y podrá ser considerada causa de no idoneidad en un proceso posterior de adopción.

Es así que la labor de vigilancia y seguimiento de la evolución de una adopción tiene unas características diferentes a la actividad de control que de forma genérica realiza la Administración Pública para la detección de situaciones de riesgo de menores de edad. En este caso se parte de la especial coyuntura en que se encuentra una familia en el proceso de integración en su seno de un nuevo miembro, menor de edad, lo cual conlleva necesarios reajustes en la dinámica de relaciones intrafamiliares, con la asunción de nuevos roles y obligaciones, y en cuyo éxito ha de estar especialmente comprometido el Ente Público que ha de velar por el bienestar, integridad de los derechos e interés superior del menor.

Es ésta la justificación última de esta labor de seguimiento y es por ello que normativamente, tanto a nivel internacional, nacional como de comunidad autónoma, la normativa establece el carácter obligatorio de estos controles y prevé la necesidad de elaboración de informes de seguimiento con los que las autoridades competentes pueden evaluar el estado del menor y la integración con su familia adoptiva, pudiendo poner remedio a cualquier inconveniente o dificultad que pudiera detectarse.

II. En cuanto al modo en que ha de realizarse dicho seguimiento.

Partiendo de la obligación que incumbe a la familia de someterse al seguimiento de la evolución de la adopción, la controversia surge en torno a una cuestión tan apegada a la vida cotidiana como lo es si dichos controles han de implicar el desplazamiento de la familia a la oficina administrativa de la entidad colaboradora, donde se someterán a una entrevista en la que los profesionales recabarán información directa de los padres y del menor; o bien si sería al contrario, esto es, si serían los profesionales de la entidad colaboradora quienes se desplazarían al domicilio de residencia de la familia, para obtener allí la información que después han de plasmar en su informe.

A priori, y sin atender a ningún otro condicionante, esta última opción se nos antoja como la más deseable pues permite conocer in situ el entorno en que se desenvuelve la familia, descargando de formalismo a la entrevista a realizar al menor, permitiendo que dicha entrevista se desarrolle en un contexto más relajado, y evitando también romper la rutina familiar con la programación del viaje de ida y vuelta a la oficina administrativa de la entidad colaboradora.

Pero si esto sería lo deseable, nos encontramos con el condicionante de los gastos que conllevaría el desplazamiento de profesionales al domicilio. Si éstos son asumidos por la familia y no suponen un especial quebranto para su economía no entenderíamos que se pusiera inconveniente a tales desplazamientos; cuestión distinta sería el que se impusiera, de forma generalizada, la obligación de realizar los seguimientos postadoptivos en el domicilio de la familia y a su costa, especialmente si la entidad acreditada para la intermediación en la adopción tiene sede en otra provincia, e incluso en provincia de distinta comunidad autónoma.

La legislación actual, en concreto la Ley de Adopción Internacional -a la que antes aludimos- regula en su artículo 6.3 las actuaciones que corresponde realizar a los organismos acreditados para intermediar en la adopción internacional, incluyendo entre éstas las relativas al seguimiento postadoptivo. Para dicha finalidad habrán de intervenir tanto en la tramitación como en la realización efectiva de las gestiones encaminadas a verificar el cumplimiento de las obligaciones postadoptivas establecidas para los adoptantes en la legislación del país de origen del menor adoptado. Previene la Ley de Adopción Internacional en su artículo 6.4 que dichas funciones se desarrollen en los términos fijados por la Entidad Pública española donde resida la familia que se ofrece para la adopción.

A lo expuesto se ha de añadir la competencia que asigna el artículo 7.3 de la Ley de Adopción Internacional a la respectiva Comunidad Autónoma para controlar la actividad del organismo acreditado sobre aquellas actuaciones que pudiera realizar en su ámbito competencial, esto es, sobre las actuaciones realizadas dentro del territorio andaluz.

Así pues, hemos de acudir a la normativa propia de la Comunidad Autónoma de Andalucía relativa a esta cuestión y, por tanto, referirnos al Decreto 282/2002, de 12 noviembre, sobre el Acogimiento Familiar y la Adopción, partiendo del hecho de que este Decreto se ha visto necesariamente afectado por las modificaciones introducidas en la legislación nacional sobre familia y protección de menores (Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia; y Ley 26/2015, también de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia) que a su vez han supuesto una modificación de la normativa sobre adopción internacional.

En cualquier caso, en lo que no contradiga dicho Decreto a la nueva regulación estatal hemos de entenderlo todavía en vigor y plenamente aplicable -ello sin perjuicio de la necesaria y perentoria tarea normativa de actualización y reforma de su contenido- todo ello ya que no apreciamos especiales contradicciones tras efectuar un recorrido por los diferentes trámites que se han de cumplimentar en todo procedimiento de adopción, tanto nacional como internacional, y con referencia a este último desde la presentación de la solicitud hasta el momento de dirigir toda la documentación al país de elección, así como las posteriores actuaciones de seguimiento postadoptivo.

En lo que a la presente queja interesa hemos de referirnos al artículo 56, del Decreto 208/2002, que determina que la información acerca de la situación del menor posterior a su adopción, solicitada por la autoridad competente de su Estado de origen, será remitida a ésta por el centro directivo competente en la materia, previo informe de las Delegaciones Territoriales, equipos técnicos o profesionales autorizados, o bien por las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional que correspondan (la referencia a entidades colaboradoras habrá de entenderse realizada a organismos acreditados, tal como dispone la disposición adicional segunda de la Ley 26/2015).

A diferencia de lo que en el aludido Decreto 282/2002 se establece para la supervisión de la evolución de los acogimientos familiares, nada se regula para el seguimiento posterior a la adopción, simplemente la alusión a la que antes nos hemos referido relativa a la remisión de los informes de seguimiento que exigiera el país de origen del menor, pero sin ninguna concreción reglamentaria de periodicidad mínima de tales informes, contenido o modo de realizarlos.

Hemos de concluir, por tanto, que esta última fase del procedimiento de adopción internacional, en la que se produce el acople definitivo entre el adoptado y su nueva familia, adolece de escasa regulación, quizás motivado por la especial incidencia de la legislación del país en el que se realiza la concreta adopción, ya que sus normas internas pueden vincular tanto a España -vía convenios internacionales bilaterales o multilaterales- como a la familia adoptante al establecer determinadas obligaciones postadoptivas.

En consecuencia, salvaguardando las obligaciones que se hubieran podido asumir con el país en cuestión, y dentro del marco que configura la legislación española sobre adopción y protección de menores, en uso de las competencias asignadas a la Comunidad Autónoma de Andalucía en la materia por el artículo 61 de su Estatuto de Autonomía, estimamos que queda un amplio margen para la regulación de estas actuaciones que hasta el momento se desenvuelven en el terreno de meras instrucciones u órdenes de servicio -sin valor normativo- de los órganos administrativos jerárquicamente superiores sobre los subordinados, o bien acudiendo a los antecedentes de la práctica administrativa consolidada de los órganos administrativos concernidos por dichas actuaciones.

De este modo, en la respuesta que en la fase de instrucción del expediente de queja nos ha sido remitida por la Dirección General de Infancia y Familias se señala como es práctica habitual que se requieran entrevistas personales hasta el cuarto informe de seguimiento, siendo admisible que los posteriores se realicen mediante otros instrumentos técnicos que permitan obtener dicha información sin necesidad de desplazamientos. Valoramos esta actuación como una buena práctica administrativa, ya que sin eludir el rigor necesario a la actividad de supervisión y control de la evolución de una adopción permite una realización más flexible de tales controles, evitando inconvenientes a la vida cotidiana de las familias.

Otra buena práctica administrativa es aquella que posibilita, siempre que ello fuera admitido por el país de procedencia del menor, que los informes de seguimiento fuesen realizados por un organismo acreditado diferente del que intermedió en la adopción y cuya sede se encuentre en la provincia de residencia del menor. Este hecho facilita la labor de seguimiento al hacer más fáciles y accesibles los posibles desplazamientos. Y respecto de esta posibilidad también se ha de tener en cuenta que el articulo 6.5 de la Ley de Adopción Internacional contempla la posibilidad de acuerdos de colaboración entre organismos acreditados para el cumplimiento de sus finalidades, lo cual, reiteramos, siempre que esta posibilidad fuese admitida por el país de procedencia del menor, facilitaría que la labor de seguimiento del cumplimiento de las obligaciones postadoptivas se pudiera realizar por organismos acreditados próximos al domicilio familiar del menor.

III. En cuanto a las obligaciones económicas derivadas de la intervencion de profesionales del organismo acreditado en tareas de seguimiento postadoptivo.

Analizaremos a continuación otra cuestión con indudable incidencia práctica en los expedientes de adopción internacional cual lo son las tarifas que por sus servicios corresponde a las familias abonar al correspondiente organismo acreditado.

En el caso que analizamos en la queja, la familia mantiene una agria disputa con el organismo acreditado no solo por la obligatoriedad de los desplazamientos a la sede de la entidad, sino también por el desglose y consecuente justificación de sus gastos, con especial referencia a aquellos gastos derivados de los desplazamientos que, finalmente, por sentencia judicial, se han visto obligados a realizar los profesionales del organismo acreditado al domicilio familiar.

Sobre este particular señala la Dirección General que en el cuadro de tarifas aprobado por el Ente Público no figuran estos gastos de desplazamiento, por considerar que dicha posibilidad no era una opción factible para las familias

Así pues, al no encontrar referente en el cuadro de tarifas aprobadas sobre los posibles gastos de desplazamiento, no existe otra posibilidad de controlar posibles excesos en las liquidaciones que acudir a criterios homologables de mercado sobre el coste de tales desplazamientos, así como en relación con el trabajo desarrollado por los profesionales fuera del horario estipulado, exigiendo el desglose pormenorizado de tales gastos y las correspondientes facturas justificativas.

A este respecto hemos de volver a traer a colación las obligaciones derivadas de las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma como Ente Público de Protección de Menores, y por tanto como Ente Público competente para el control de las actuaciones en su ámbito territorial de los organismos acreditados para la intermediación en adopciones internacionales (7.3 de la Ley de Adopción Internacional), siendo así que dicha actividad de control se ha de extender necesariamente a las tarifas, de tal modo que se cumpla con el requisito de que su intervención lo sea sin ánimo de lucro.

Al tratarse de un ente cuya actuación ha de ser obligatoriamente altruista, sin ningún ánimo de lucro, no debe existir ninguna sombra de sospecha sobre los gastos realizados ni sobre las tarifas aplicadas. El hecho de tratarse de entidades sin ánimo de lucro así lo exige, y estimamos que el Ente Público ha de ser especialmente sensible en este punto, evitando la mercantilización de actuaciones relacionadas con las adopción o acogimiento familiar de menores.

Tal como previene la Ley de Adopción Internacional, en su artículo 6.2, la actividad de intermediación en la adopción internacional queda circunscrita a organismos acreditados, tratándose por tanto de una actividad sujeta a autorización administrativa y estando por tanto vetada dicha actividad a cualquier otra persona o entidad.

El artículo 11 del Convenio de la Haya, de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, establece como condición de obligado cumplimiento para los organismos acreditados el que con sus actuaciones no se persigan fines lucrativos. De igual modo se pronuncia la Ley de Adopción Internacional, que en su artículo 7 previene que sólo podrán ser acreditadas para la adopción internacional las entidades sin ánimo de lucro inscritas en el registro correspondiente, que tengan como finalidad en sus estatutos la protección de menores, dispongan en territorio nacional de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas y estén dirigidas y administradas por personas cualificadas por su integridad moral, por su formación y por su experiencia en el ámbito de la adopción internacional.

Por su parte, el artículo 6.6, de la Ley de Adopción Internacional, prohíbe que en las adopciones internacionales se produzcan beneficios financieros distintos de aquellos que fueran precisos para cubrir estrictamente los gastos necesarios de la intermediación y aprobados por la Administración General del Estado y por las Entidad Pública respectiva, en este caso la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Este fin altruista, sin ánimo de lucro, está también reflejado en el artículo 9, del Decreto 454/1996, que regulaba para Andalucía la acreditación de entidades colaboradoras de adopción internacional, exigiendo que la entidad colaboradora tuviese forma jurídica de asociación o fundación constituida legalmente, sin ánimo de lucro.

Para garantizar que dicha actuación sin ánimo de lucro fuese realidad el citado Decreto exigía que los estatutos de la entidad colaboradora recogieran los principios y bases según los cuales pueden repercutir a las personas solicitantes de adopción los gastos derivados de la tramitación efectuada por la entidad. A este respecto, la entidad estaba obligada a presentar un proyecto económico en el que se justificasen los costes de su actuación, incluidos los honorarios profesionales, con objeto de garantizar que no se obtendrían beneficios indebidos. A tal fin, estaban obligadas a incluir la determinación del importe aproximado de los gastos que, salvo imprevistos, ocasionarán los trámites de adopción a las personas solicitantes.

Este decreto entra en contradicción con lo establecido en el artículo 7.2, de la Ley de Adopción Internacional, ya que esta Ley atribuye en exclusiva la competencia para la acreditación de organismos intermediadores en la adopción internacional a la Administración General del Estado. Ahora bien, esta circunstancia no creemos que deba ser obstáculo para que pueda considerarse vigente su regulación -a falta de la necesaria actualización normativa- en lo relativo a la comprobación y, en su caso, aprobación de las concretas tarifas a aplicar por la mencionada actividad de intermediación en la adopción que afecta a una familia adoptante con residencia en Andalucía.

En cualquier caso, hemos de enfatizar que existen abundantes referencias normativas dirigidas a asegurar que aquellas entidades que vayan a desempeñar tareas de intermediación en la adopción internacional dispongan de profesionales preparados, con experiencia, y que la labor que ejerzan esté orientada a la protección de menores. Su actividad en ningún caso puede considerarse lucrativa, pudiendo obtener como ingresos únicamente las indemnizaciones por los gastos ocasionados.

Pero es que, además de tener que ceñirse las tarifas a los gastos indispensables para realizar la actividad, la familia no puede negociar las cláusulas del contrato a suscribir con el organismo acreditado. Conforme al artículo 8 de la antes citada Ley de Adopción Internacional el contrato ha de ajustarse a un modelo previamente homologado por el Estado o la Entidad Pública (Comunidad Autónoma de Andalucía), siendo así que tanto el articulado del contrato como la actividad del organismo acreditado ha de respetar la normativa que emane tanto de la Administración General del Estado -competente para la acreditación- como de la Comunidad Autónoma de Andalucía, competente para el control de las actuaciones del organismo acreditado en su ámbito territorial.

Conforme a los antecedentes y consideraciones expuestas, y al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA:

Al encontrarse en proceso de elaboración una normativa que actualice y adapte la normativa autonómica a las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia; y por la Ley 26/2015, también de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, estimamos necesario que dicha normativa autonómica incluya las siguientes prevenciones relativas a los seguimientos postadoptivos:

a) Estimamos que dicha regulación debería contemplar la periodicidad, contenido y modo de realizar dicha labor de seguimiento, todo ello respetando las obligaciones impuestas por la legislación del país de procedencia del menor.

b) Estimamos que se debe dotar de rango normativo a las buenas prácticas administrativas que compendian la labor desarrollada históricamente en materia de seguimientos postadoptivos, asumiendo la posibilidad de utilizar para ello nuevas tecnologías de la comunicación e información, así como evitando desplazamientos de la familia siempre que ello fuera posible y aconsejable, y respetando en este punto las obligaciones impuestas por la legislación del país de procedencia del menor.

c) Estimamos preciso que dicha reglamentación garantice a las familias afectadas que el coste de dichas actuaciones de verificación del cumplimiento de las obligaciones postadoptivas en ningún caso superará el de los gastos indispensables para dicha labor, preservando con ello el fin altruista, sin ánimo de lucro, que preside la actuación de los organismos acreditados para ello.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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