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El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Salteras que los servicios técnicos municipales revisen la autorización concedida a un establecimiento hostelero por si resultan incompatibles, de acuerdo con la legislación reguladora de la materia, las actividades de cafetería y pub con la autorización para terraza de veladores concedida en su momento. Además, se le recomienda que, previos los trámites legales oportunos, se apruebe una ordenanza de veladores que respete las previsiones normativas en materia de actividades y establecimientos públicos.

ANTECEDENTES

En sus escritos de queja (queja 15/2971 y queja 15/5315), dos vecinas del municipio sevillano de Salteras denunciaban las, para ellas, irregularidades cometidas por el titular de una actividad hostelera. Planteaban, en concreto, una posible situación de inactividad municipal ante sus reiteradas denuncias de irregularidades cometidas por el establecimiento hostelero, situado a escasa distancia de sus domicilios. En particular, nos trasladaban diversas circunstancias afectantes al ruido generado por la actividad en sí al desarrollarse con las puertas abiertas, incumplimiento de horarios de cierre, aparcamiento de vehículos de clientes encima del acerado, disposición de música pese a contar con terraza de veladores, etc.

Admitidas a trámite las dos quejas, que centralizamos en la queja 15/2971, interesamos la colaboración del Ayuntamiento de Salteras, constando un primer informe de la Alcaldía con registro de salida de agosto de 2015 en el que, en esencia, se nos venía a decir que las denuncias presentadas contra este local habían sido remitidas a la Delegación del Gobierno en Sevilla, al tener dicho órgano delegada la competencia para tramitar procedimientos sancionadores en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas.

No obstante, recibimos un escrito de alegaciones de una de las interesadas en el que insistía en algunas de las cuestiones que habían originado su queja: (i) que algunos de los vehículos de personas asistentes a este local eran aparcados de forma irregular en su entorno sin que la policía local hiciera nada al respecto; (ii) que había pruebas en redes sociales de la celebración habitual en este local de actuaciones musicales en directo, actividad para la que parece que no estaba autorizado; (iii) que los últimos tres fines de semana antes de su escrito se había vuelto a incumplir el horario máximo de cierre y que habían llamado a la policía local de Salteras sin que hicieran acto de presencia en el local; y (iv), que el establecimiento tenía colocados veladores en la puerta, sin que la policía local hiciera nada al respecto.

Ante estas alegaciones, solicitamos un segundo informe al Ayuntamiento solicitando una inspección sobre el local objeto de la queja para que se comprobara si era cierto que disponía de veladores y, en su caso, que se nos informara qué medidas se tenía previsto adoptar al respecto, ya que se trataba de ocupación de la vía pública, en principio, sin autorización, o de contar con autorización, emitida de forma irregular. Asimismo, interesábamos que se nos informara acerca de si se había formulado denuncia por la celebración de actuaciones musicales en directo y sobre las medidas a adoptar en vista de la denuncia de aparcamientos irregulares en el entorno de este establecimiento.

En en esta segunda petición de informe, además de concretar los términos de nuestra petición, se hicieron algunas consideraciones a ese Ayuntamiento vista la naturaleza de las cuestiones denunciadas y la experiencia que ostenta esta Institución en asuntos similares. Ello, con objeto de que se tuviera en cuenta a la hora de hacer la inspección oportuna y las medidas subsiguientes que, en su caso, habría que adoptar.

Así, en primer lugar, le recordábamos a esa Alcaldía que la actividad de pub o bar con música es incompatible con la autorización de terrazas de veladores, tal y como reiteradamente hemos dicho en numerosas resoluciones y, especialmente, en la Resolución enviada a todos los Ayuntamientos en la queja 14/2491, abierta de oficio (y, por lo tanto, también a ese Ayuntamiento de Salteras) y en la que advertimos que la actividad de pub y bar con música es únicamente para el interior de un local que debe permanecer cerrado, tal y como establece el Decreto 78/2002.

De esta forma, si fuera cierto, tal y como denunciaba la promotora de la queja, que el establecimiento tenía terraza de veladores (en las fotografías que en formato electrónico nos ha enviado una de las afectadas, podía verse esa terraza), ésta sería irregular, pues si no disponía de autorización, el Ayuntamiento debería proceder a incoar expediente sancionador y a retirar los elementos; y, si disponía de autorización, debía proceder de inmediato a anularla por ser contraria a la normativa en la materia, según profusamente explicábamos y argumentábamos en nuestra Resolución de oficio de la queja 14/2491.

En segundo lugar, pudimos comprobar que, efectivamente, en las redes sociales, el establecimiento publicaba la celebración de actuaciones musicales en directo. En concreto, de forma pública podían verse fotografías en las que se apreciaba lo que podía ser un escenario y enormes altavoces, pese a que tal actividad no estaba contemplada en la autorización concedida por el Ayuntamiento y, por lo tanto, debería ser objeto de control municipal.

En tercer lugar, decíamos que resultaba indudable que, para controlar tanto el cumplimiento de los horarios como el de las actuaciones musicales en directo, así como el del posible descontrol en el aparcamiento indiscriminado en las aceras de clientes de este local y la disposición de veladores, era imprescindible la actuación de la policía local de Salteras, que parecía, por el escrito recibido de una de las afectadas, que no acudía con la frecuencia necesaria para tener una presencia disuasoria y de levantamiento de actas de denuncia que poco a poco lograse rebajar el clima de presuntas irregularidades que rodeaban a este local.

En respuesta a nuestra segunda petición de informe, se nos trasladó desde ese Ayuntamiento un oficio del que se desprendía claramente que la actividad dispone de una licencia que no le ampara para tener actuaciones musicales en directo, ni para veladores en el viario público, ordenándose la retirada con carácter inmediato de los veladores instalados. No obstante, también en esta ocasión una de las interesadas efectuó sus alegaciones a este segundo informe, en el siguiente sentido: (i) que la situación seguía igual, disponiendo este local de la terraza de veladores pese a no tenerla autorizada; y (ii) que se rumoreaba que el Ayuntamiento estaba preparando una ordenanza para regular los veladores de este tipo de establecimientos.

Ante estas alegaciones, solicitamos un tercer y último informe de ese Ayuntamiento, con objeto de conocer si era cierto que el local objeto de las quejas seguía utilizando y disponiendo de terraza de veladores pese a no contar con autorización para ello, así como si era cierto que se estaba gestionando la autorización para terraza de veladores de bares con música y pubs, y finalmente si se había ordenado nueva inspección policial sobre los hechos reiteradamente denunciados y, en su caso, resultado de la misma, especialmente en cuanto al asunto del horario de cierre y qué medidas se tenía previsto adoptar ante la falta de policía local.

En respuesta, hemos recibido un tercer informe del que cabe destacar lo siguiente:

1. Que el local en cuestión tiene licencia de actividad y apertura concedida para las actividades de cafetería y de bar con música-pub, contempladas en el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, resultando que, según la Alcaldía, “la primera de estas actividades, la de Cafetería, permite según el Nomenclátor, previa autorización municipal, terraza de veladores en zona contigua al establecimiento que sea accesible desde su interior”.

2.- Que el Ayuntamiento “pretende regularizar la ocupación de espacios públicos con veladores no autorizados, unos veinte, entre ellos el de Cafetería y Pub ...”, a cuyo efecto se había enviado un oficio a todos los locales afectados en los que se les advertía que las ocupaciones de espacio público con terraza de veladores son únicamente en precario y toleradas. Asimismo, se preveía que el Ayuntamiento se dotara de una ordenanza de terraza de veladores.

3.- Que al local se le había autorizado, previa presentación de diversa documentación, la ocupación del dominio público con veladores “bajo un condicionado de obligado cumplimiento”.

4.- Que una de las promotoras de estas quejas ha presentado denuncia de incumplimiento de horarios en la disposición de la terraza, a cuyo efecto se ha solicitado a la Policía Local que proceda a efectuar comprobaciones aleatorias.

En resumen, conviene tener presente que el establecimiento objeto de estas quejas tiene autorizado por ese Ayuntamiento dos actividades: bar con música y cafetería. Asimismo, según esos mismos antecedentes, el Ayuntamiento permite que al amparo de la actividad de cafetería disponga este local de terraza de veladores “en zona contigua al establecimiento que sea accesible desde su interior”. Finalmente, consta también que el Ayuntamiento ha autorizado a este establecimiento a disponer de una terraza de veladores en la vía pública “bajo un condicionado de obligado cumplimiento” que podría haber resultado incumplido.

CONSIDERACIONES

El Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, define los pubs y bares con música como:

«f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

De acuerdo con esta definición, los pubs y bares con música son establecimientos que desarrollan su actividad únicamente “en el interior del local”, prohibiéndose expresamente a este tipo de establecimientos “servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones”. Es decir, se vincula la actividad de bar con música y de pub a un local cerrado (“en el interior del local”) que tiene prohibido servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones, lo cual hace la hace incompatible con la disposición de una terraza de veladores “fuera de sus instalaciones”. Teniendo en cuenta que las instalaciones” de un pub o bar con música son únicamente las del “interior del local”, está vetado a estos establecimientos disponer de terraza de veladores, tanto si se trata de una terraza contigua al local, en su interior, como si se trata, con más motivo aún, en el exterior, ya sea en espacio de propiedad privada, ya sea espacio de dominio público.

Atendiendo a esta definición reglamentaria pues, el establecimiento, en tanto que tiene autorizada la actividad de bar con música y pub (además también la de cafetería), no puede disponer de terraza de veladores, ni en su interior, ni en exterior, tal y como parece que acontece en el presente caso, pues en cuanto a la terraza interior el Ayuntamiento la considera amparada en la actividad de cafetería, y en cuanto a la terraza exterior se ha autorizado, como expresamente se nos ha informado, “bajo un condicionado de obligado cumplimiento”.

En consecuencia, no existe posibilidad alguna de que los pubs y bares con música puedan desarrollar su actividad fuera del “interior del local”, precisamente para garantizar que la contaminación acústica que genera la emisión de música hasta los 90 dBA, no afecte a quienes están fuera del “interior del local”, especialmente a quienes tienen su domicilio cerca. No en vano, la autorización de una actividad de pub o de bar con música conlleva, previamente, la necesidad de tramitar un procedimiento de calificación ambiental, siendo el aislamiento del propio interior del local uno de los requisitos que determinan la autorización preceptiva. La calificación viene referida en todo momento al “interior del local”, porque resulta prácticamente imposible controlar la afección acústica que genera la emisión de música hasta 90 dBA en el exterior.

Por otra parte, el hecho de que el establecimiento tenga autorizada, además de la actividad de bar con música y pub, una actividad de cafetería, que por si misma ampara la instalación de terraza de veladores, no puede dispensar de la prohibición que llevan aparejadas los pubs y bares con música de servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones si no se cumplen las prescripciones del artículo 4, apartados 5 y 6 del Decreto 78/2002:

«5. En los supuestos de establecimientos públicos dedicados a la celebración de más de un tipo de espectáculo o al desarrollo de varias actividades recreativas, se harán constar también tales circunstancias en la autorización o en la citada declaración responsable, de acuerdo con las denominaciones y definiciones establecidas en el Nomenclátor y en el Catálogo que se aprueban mediante el presente Decreto.

Si el establecimiento contara para estos fines con varios espacios de usos diferenciados entre sí, se deberá expresar para cada uno de ellos los extremos señalados en los apartados 3 y 4. A tales efectos, tanto en la memoria explicativa como en la descripción y planos del proyecto de este tipo de establecimientos, deberá recogerse de forma clara y diferenciada el tratamiento y soluciones arquitectónicas aplicables a cada una de las zonas del edificio destinadas a los diferentes espectáculos o actividades recreativas que se pretendan celebrar o desarrollar.

6. No se podrán celebrar ni desarrollar dentro de un mismo establecimiento, aquellas actividades o espectáculos que resulten incompatibles, bien a tenor de lo dispuesto en su correspondiente normativa sectorial, o bien porque difieran entre sí en cuanto al horario de apertura y cierre reglamentariamente establecido para cada una de ellas, en la dotación de medidas y condiciones técnicas de seguridad y de protección ambiental exigibles o en función de la edad mínima o máxima del público al que se autoriza el acceso a las mismas.

Sin perjuicio de las excepciones establecidas en la normativa sectorial, lo anterior no será de aplicación a aquéllos establecimientos públicos que dispusieran de espacios de usos diferenciados, siempre que en este caso, las soluciones arquitectónicas que se adopten permitan delimitar y separar unos espacios de otros, de tal manera que los accesos a cada actividad o espectáculo y su desarrollo, sean a estos efectos, totalmente independientes unos de otros».

De acuerdo con este precepto, es preciso que, cuando un establecimiento se dedica a varias actividades que pueden quedar sometidas a un régimen diferenciado:

- Que el establecimiento cuente para estos fines con varios espacios de usos diferenciados entre sí.

- Que en la memoria explicativa y en la descripción y planos del proyecto de este tipo de establecimientos, se recoja de forma clara y diferenciada el tratamiento y soluciones arquitectónicas aplicables a cada una de las zonas del edificio destinadas a los diferentes espectáculos o actividades recreativas que se pretendan celebrar o desarrollar.

- Que se haga constar expresamente en la autorización concedida tal circunstancia y, además, los extremos del artículo 4, apartados 3 y 4, del Decreto 78/2002, entre los que destaca el horario de apertura y cierre aplicable a cada actividad.

Sin embargo, para un mismo establecimiento sólo se pueden autorizar varias actividades cuando éstas no resulten incompatibles entre sí, como se desprende el artículo 4.6 antes transcrito. Es claro que la actividad de cafetería es incompatible con la de bar con música y pub, pues difieren en varias cuestiones:

- En cuanto a la actividad en sí: mientras las cafeterías están configuradas como actividad a a desarrollar “dentro del propio local” o, previa autorización municipal, “en terrazas o zonas contiguas al establecimiento que sean accesibles desde su interior” y en todo caso sin música, los pubs y bares con música únicamente están previstos para ser desarrollados “en el interior del local con música pregrabada de fondo”.

- En el horario: los pubs y bares con música tienen un horario máximo de cierre hasta las 3 de la madrugada como régimen general, y hasta las 4 los viernes, sábados y vísperas de festivo; por su parte, las cafeterías, en cuanto establecimientos de hostelería y restauración, tienen un horario máximo hasta las 2, y hasta las 3 los viernes, sábados y vísperas de festivo (Orden de 25 de marzo de 2002, por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos en la Comunidad Autónoma de Andalucía).

- En cuanto a la dotación de medidas y condiciones técnicas de seguridad y de protección ambiental exigibles: aunque los restaurantes, cafeterías, pubs y bares quedan todos sometidos al trámite de calificación ambiental (Anexo de la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía), las exigencias no son las mismas cuando se trata de cafetería o bar sin música, que cuanto se trata de pub o bar con música, pues el hecho de poder emitir música hasta 90 dBA exige la adopción de medidas correctoras y de aislamiento que garanticen el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica.

De acuerdo con esta normativa, especialmente el artículo 4.6 del Decreto 78/2002, parece que resultan incompatibles entre sí las dos actividades (de pub y cafetería) autorizadas por el Ayuntamiento de Salteras al establecimiento, por el diferente régimen al que quedan sometidas cada una de ellas. Ello, salvo que, como dice el segundo párrafo del citado artículo 4.6, el establecimiento disponga “de espacios de usos diferenciados, siempre que en este caso, las soluciones arquitectónicas que se adopten permitan delimitar y separar unos espacios de otros, de tal manera que los accesos a cada actividad o espectáculo y su desarrollo, sean a estos efectos, totalmente independientes unos de otros”, circunstancia que, a tenor de los informes obrantes en estas quejas, no parece probable, o al menos no se nos ha informado expresamente de la misma.

Es por ello que debe procederse cuanto antes a revisar las autorizaciones concedidas al citado establecimiento y, salvo que se disponga de esos “espacios diferenciados”, en cuyo caso se nos debe justificar debidamente, debe:

- Autorizarse solo una de las dos actividades desarrolladas, dada la incompatibilidad entre la actividad de cafetería y la de bar con música y pub.

- Si se opta por autorizar únicamente la actividad de bar con música y pub, revocar en todo caso la autorización para la terraza de veladores concedida, dado que dicha actividad está prevista únicamente para el interior de un local, sin que quepa posibilidad alguna de autorizar terraza de veladores más allá del régimen de actividades extraordinarias, de aplicación e interpretación restrictiva y excepcional.

Estas previsiones, además, deben tenerse presente en todo momento de cara a la redacción de la futura ordenanza de terraza de veladores de Salteras, así como en relación con cuantos otros pubs y bares con música existan en el municipio.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la regulación contenida en el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía y, especialmente, de la definición que en el mismo se contiene de la actividad de “pub y bar con música”, que queda estrictamente vinculada a su desarrollo “en el interior del local”, sin que quepa posibilidad alguna a disponer de terraza de veladores, ni en dominio público ni en espacio privado.

RECORDATORIO 2 de que, conforme al artículo 4.6 del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, no se pueden celebrar ni desarrollar dentro de un mismo establecimiento, aquellas actividades o espectáculos que resulten incompatibles, salvo que se disponga de espacios de usos diferenciados, siempre que en este caso, las soluciones arquitectónicas que se adopten permitan delimitar y separar unos espacios de otros, de tal manera que los accesos a cada actividad o espectáculo y su desarrollo, sean a estos efectos, totalmente independientes unos de otros.

RECOMENDACIÓN 1 para que, en todo caso, se estudien por los Servicios Técnicos y Jurídicos del Ayuntamiento, las autorizaciones concedidas para bar con música y cafetería al establecimiento denominado ..., objeto de estas dos quejas, a fin de determinar si las actividades autorizadas resultan incompatibles o si, por el contrario, se dispone de espacios de usos diferenciados y que las soluciones arquitectónicas adoptadas permitan delimitar y separar unos espacios de otros, de tal manera que los accesos a cada actividad o espectáculo y su desarrollo, sean a estos efectos, totalmente independientes unos de otros.

RECOMENDACIÓN 2 para que, si se llega a la conclusión de que no se dispone de esos espacios de usos diferenciados y las soluciones arquitectónicas delimitadoras, se revisen las autorizaciones concedidas revocándose una de ellas y optando por la otra.

RECOMENDACIÓN 3 para que si el establecimiento en cuestión sigue estando autorizado para bar con música y pub, se proceda en todo caso a revocar la autorización para terraza de veladores, anulándola y adoptando las medidas para garantizar que no se dispone de dicha terraza por resultar incompatible con la normativa.

RECOMENDACIÓN 4 para que, previos trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a aprobar una ordenanza reguladora de las terrazas de veladores para ese municipio que, en todo caso, debe respetar las previsiones del Decreto 78/2002, especialmente en lo relativo a la imposibilidad de que pubs, bares con música, salas de fiesta y discotecas, puedan disponer de terraza de veladores.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Almuñécar que ejecute forzosamente las resoluciones dictadas de clausura y retirada de una terraza de veladores no autorizada a un pub, así como que realice una medición acústica sobre el establecimiento objeto de la denuncia con objeto de comprobar si son necesarias nuevas medidas correctoras.

ANTECEDENTES

La interesada planteaba en su escrito de queja la inactividad del Ayuntamiento granadino de Almuñécar ante sus denuncias contra un establecimiento hostelero, sito en La Herradura, por diversas irregularidades cometidas por la persona que lo regentaba. En concreto, constaban varias denuncias por desarrollar la actividad de karaoke y música en vivo, pese a estar solo autorizado para disponer de música, y por contar con terraza de veladores, pese a no estar autorizado para ello. Además, se había solicitado expresamente la práctica de un ensayo acústico que, en un primer momento, fue realizado por partida doble por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, con resultados desfavorables en ambos casos, si bien posteriormente, y tras adoptarse medidas supuestamente correctoras, se había pedido un nuevo ensayo acústico que nunca ha llegado a practicarse debido a la denuncia de insuficiencia de tales medidas y de la persistencia de los ruidos generados desde el interior del local.

De todo ello era consciente el Ayuntamiento de Almuñécar, a través de diversos y reiterados escritos de la interesada, en los que, además, se ponía de manifiesto la afectación a la salud de las personas que estas circunstancias estaban teniendo. Lo único a lo que el Ayuntamiento de Almuñécar se había limitado hasta la presentación de queja en esta Institución fue “apercibir” al titular del pub, en abril de 2014, “para que cese de forma inmediata en las actividades de música en vivo y karaoke que vienen desarrollando en el establecimiento y mucho menos en la terraza del mismo, todo ello por no estar permitido por la normativa correspondiente, debiendo por tanto el establecimiento mantener las puertas y ventanas cerradas durante todo el funcionamiento de la actividad". Además, se "apercibía" de que en caso de seguir funcionando la actividad "se procederá a la clausura y precinto del establecimiento". Sin embargo, no había resolución municipal tras los dos informes acústicos y tras las nuevas denuncias de la afectada de que la actividad seguía igual.

Admitida a trámite la queja e interesada la colaboración del Ayuntamiento, se emitió un primer de informe del Ingeniero Técnico Industrial Municipal, de abril de 2015, del que se desprendía que el aislamiento del local que albergaba el establecimiento era el adecuado, a juicio del Ingeniero municipal, en virtud de los distintos informes de medición aportados y restante documentación técnica analizada. Se refería a los informes y documentación aportada por la persona titular de la actividad, que se habían limitado a darla por válida.

Ello no obstante, se decía en este primer informe del Ingeniero que "Por parte de este Servicio no se tiene constancia de la incoación de expediente sancionador, si bien, se ha requerido en diversas ocasiones para que el funcionamiento de la actividad se desarrolle conforme a las exigencias de la normativa de aplicación. No obstante lo anterior, los expedientes sancionadores se incoan desde el Servicio de Rentas de ese Ayuntamiento, previa denuncia de la Policía Local o Servicio de Inspección de Actividades, sobre algún tipo de incumplimiento de la normativa durante el funcionamiento de la actividad".

A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta que la promotora de la queja nos había enviado un escrito en el que nos decía que el establecimiento seguía disponiendo de terraza de veladores, solicitamos un segundo informe del Ayuntamiento, recordando a la Alcaldía-Presidencia que tal circunstancia, de confirmarse, supondría una irregularidad administrativa ya que la actividad de pub y bar con música sólo puede desarrollarse en el interior del local, según establece el Anexo II, apartado III.2.8 f) del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Por tanto, el establecimiento, autorizado como pub y bar con música, no podía disponer de terraza de veladores, al ser incompatible con la naturaleza propia de la actividad que tiene autorizada y estarle prohibido servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

En esta ocasión, en respuesta a nuestra petición, se recibieron dos informes, uno primero emitido por el Secretario General del Ayuntamiento fechado en julio de 2015, y otro emitido por la Alcaldía acompañado de informe de la Jefatura de la Policía Local firmado en julio de 2015. De estas dos respuestas cabía destacar, fundamentalmente, que el Ayuntamiento, tras diversas inspecciones policiales al establecimiento denunciado, había incoado expediente sancionador por desarrollar la actividad de karaoke y de música en vivo sin licencia para ello, ordenando además la retirada inmediata de las mesas y sillas con que se venía ocupando la terraza.

Dimos traslado de esta información a la promotora de la queja que, en escrito de alegaciones, vino a manifestar dos cuestiones: primera, que a pesar de la incoación de ese expediente sancionador, el Ayuntamiento seguía sin dar respuesta a su denuncia de que el ruido de la música procedente del interior del local penetraba en su vivienda a niveles insoportables, por lo que sería preciso llevar a cabo una nueva medición; segunda, que a pesar de haberse decretado la retirada inmediata de las mesas y las sillas, aún seguían en su sitio. Nos vimos por ello, en la obligación de pedir un nuevo informe del Ayuntamiento trasladando estas alegaciones de la denunciante.

En respuesta, recibimos informe de noviembre de 2015 en el que, al final, se decía que "Este Ayuntamiento continúa con la tramitación de la denuncia y resolverá respecto a las cuestiones planteadas en cuanto estén finalizadas las actuaciones en curso, de lo cual se dará traslado a los interesados y a esa Institución en cuanto sea posible". Esto nos obligó a pedir nuevos informes al Ayuntamiento con el objeto, concretamente, de conocer la cuestión relativa a la falta de cumplimiento por el titular del local de la orden de retirada de mesas y sillas de la terraza no autorizada y sobre el resultado del análisis de los registros sonográficos del limitador acústico del establecimiento, sobre los que también se habían desarrollado actuaciones municipales. Además, pedimos que se nos informara por qué hasta aquel momento, si persistía la denuncia por ruidos, no se había practicado una nueva medición acústica para comprobar si el local estaba debidamente aislado, si el limitador cumplía con su función o si las medidas correctoras que en su momento se acometieron eran suficientemente eficaces. Es decir, creíamos que era conveniente llevar a cabo una nueva medición acústica, salvo que existiera, lo cual no parecía darse, una causa justificada para no practicarla.

En contestación, hemos recibido de ese Ayuntamiento, de mayo de 2016, una copia de la resolución dirigida a la persona titular del establecimiento denunciado por la que se le desestimaban sus alegaciones sobre la utilización de la terraza. Esta resolución, además, venía acompañada de un informe del ingeniero técnico municipal en el que se decía que, “ante el caso omiso de la orden de retirada de las mesas y sillas de la terraza no autorizada, procedería iniciar los trámites necesarios para poder realizar la ejecución subsidiaria en su caso, tras la obtención de las oportunas autorizaciones, independientemente de la adopción de las medidas señaladas en la disposición 2 de la Resolución del Teniente Alcalde Delegado del Servicio Municipal de Actividades núm .../2015 de fecha ../07/2015, por el que se podrían adoptar los acuerdos de expediente sancionador y la imposición sucesiva de multas coercitivas por la no retirada de mesas y sillas”.

Por último, consta en este expediente, escrito de la afectada posterior al último informe del Ayuntamiento en el que se dice, expresamente, que el establecimiento sigue disponiendo de la terraza de veladores, que habían instalado en su interior un futbolín que de forma esporádica se ubicaba también en la propia terraza y que el Ayuntamiento no estaba actuando contra el ruido denunciado generado por la actividad del interior del local. A tal efecto acompañaba fotografías del futbolín en la vía pública y de publicidad del establecimiento anunciando diversas fiestas. En este escrito, la denunciante manifestaba, entre otras cosas, lo siguiente: “Pasamos noches enteras sin descansar, llamadas a la Policía Local a altas horas de la madrugada, ante la imposibilidad de llevar una vida normal debido al ruido procedente del local mencionado. (…). Llevamos años sin poder dormir ni descansar”.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con los antecedentes expuestos, son dos las cuestiones principales que se suscitan en este asunto: 1) la falta de diligencia de ese Ayuntamiento en hacer cumplir la legalidad vigente en cuanto a la ejecución de la orden de retirada de la terraza de veladores del establecimiento, pues pese a que el Decreto que ordenaba la retirada “de forma inmediata de las mesas y sillas”, la realidad es que la terraza, un año después de aquella orden, sigue en el mismo lugar, generando elevados niveles de ruido pese a ser incompatible con la actividad de pub, conforme al Decreto 78/2002 antes referido; y 2), la falta de respuesta de ese Ayuntamiento a la petición de hacer una nueva medición acústica, ya sea a través de la asistencia técnica de la Diputación Provincial de Granada, ya sea a través de la actuación subsidiaria de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, pese a que constan denuncias por ruidos desde el interior del local de la afectada haciendo constar el calvario que está sufriendo ella y su familia en el interior de su vivienda, afectándoles gravemente a su derecho al descanso y a su salud.

En cuanto a la primera de las cuestiones, siendo claro que los pubs y bares con música no pueden disponer de terrazas de veladores, y siendo ello asumido por el Ayuntamiento de Almuñécar, que en julio de 2015 dictó orden de clausura de la terraza con base, precisamente, en esa imposibilidad derivada del Decreto 78/2002, orden que permanece incumplida un año después, y no ejecutada forzosamente por esa Administración, conviene recordar que el artículo 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley. Además, el artículo 94 de esta misma Ley señala que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en sus artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior. En el presente caso no parece, salvo que se nos informe de lo contrario y se justifique debidamente, que se den circunstancias que hayan podido evitar la ejecución inmediata de un acto administrativo; por lo tanto, ya debió ser clausurada la terraza de veladores del establecimiento en virtud de aquella Resolución municipal de julio de 2015.

En similares términos se pronuncia el artículo 51 de la 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), cuyo artículo 4.1 e) y f) atribuye a los municipios, entre otras potestades, las de presunción de legitimidad y la ejecutividad de sus actos y las de ejecución forzosa y sancionadora.

En este sentido, el transcurso de un año sin hacer cumplir ni ejecutar una resolución de clausura de una terraza de veladores ilegal y no legalizable, generadora de elevados niveles de ruido que está afectando sobremanera a la calidad de vida de una familia, no es tolerable en el Estado de Derecho que propugna la Constitución Española y la LRJPAC.

En definitiva, de no mediar causa legal que impida la ejecución de la Resolución municipal de julio de 2015, por la que se ordenaba la retirada inmediata de las mesas y sillas del establecimiento, y parece que no la hay, debe procederse a su ejecución forzosa, inmediata, sin más demoras ni retrasos injustificados, dotándose la policía local de un dispositivo de vigilancia que garantice el cumplimiento de esa clausura. De lo contrario, se estará incumpliendo el principio de eficacia de la actuación administrativa del artículo 103.1 de la Constitución, previsto para el servicio de los intereses generales y que determina que los actos de las Administraciones Públicas, salvo causa legal, nacen con vocación de inmediato cumplimiento y son ejecutivos.

Y todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que, en su caso, haya podido surgir al haberse acreditado que ha transcurrido un año desde que se dictara aquella orden de clausura que no se ha cumplido por el obligado, ni se ha ejecutado forzosamente por el Ayuntamiento, sin que tampoco conste la imposición de multas coercitivas que, dada la entidad del asunto, consideramos que no serviría más que para prolongar la situación de la familia afectada. Así, conviene recordar, en cuanto a las responsabilidades de naturaleza patrimonial por el daño sufrido por las personas en asuntos de ruido e inactividad municipal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008 (sala de lo contencioso-administrativo) en base a la cual se condenó en su momento al Ayuntamiento de Vélez-Málaga al pago de una indemnización por importe de 2,8 millones de euros, derivada de su falta de actividad ante ruidos producidos por unos locales de ocio situados en las proximidades de un conjunto comercial. En este supuesto, el Tribunal utilizó como parámetro para calcular esa cantidad el precio medio del alquiler de los inmuebles en los que residían los denunciantes multiplicado por los meses que llevaban denunciando los hechos sin respuesta efectiva por parte del Ayuntamiento. El criterio, adecuado y justo a nuestro juicio, obedecía a que, en realidad, a los residentes en el entorno se les había privado del disfrute de los derechos inherentes al uso de una vivienda.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, el problema subyacente no es otro que el nivel de ruidos que la promotora de la queja y su familia sufren dentro de su vivienda como consecuencia de la actividad habitual y ordinaria, desde su interior, del establecimiento; este problema se ve, además, agravado cuando en el local se desarrollan actividades no autorizadas, como karaoke, actuaciones musicales en vivo o la utilización de un futbolín. Esta afección por contaminación acústica, al menos en los términos en los que está descrita por la perjudicada, podría constituir, por su persistencia y continuidad, vulneración de derechos constitucionales, incluso de naturaleza fundamental.

En este sentido, ya hace algunos años que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos de 9 de diciembre de 1994, Asunto López Ostra contra España, de 16 de noviembre de 2004, Asunto Moreno Gómez contra España, y de 18 de octubre de 2011, Asunto Martínez Martínez contra España) ha venido fijando una línea jurisprudencial, por la que las intromisiones en el domicilio de las personas como consecuencia de una actividad acústicamente contaminante vulneran el derecho al respeto a la vida privada y familiar y al domicilio, recogido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Esta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido recogida por el Tribunal Constitucional español (Sentencias del Tribunal Constitucional 119/2001, de 29 de mayo y 150/2011, de 29 de septiembre) y por el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 713/2014, de 22 Octubre de 2014, Sala de lo Penal) consolidando una línea jurisprudencial por la que, en determinados supuestos, el ruido a determinados niveles de intensidad y frecuencia puede vulnerar el derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18 CE), el derecho a la libre elección de residencia (artículo 19 CE), el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado (artículo 45 CE), el derecho a la protección de la salud (artículo 43 CE), el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo 47 CE) y hasta incluso la dignidad de la persona (artículo 10 CE).

Y más recientemente el artículo 5.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, consagra el derecho de todos los ciudadanos a «Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados».

De ahí la importancia de que los Ayuntamientos, en este caso el de Almuñécar, ejerciten plenamente sus competencias de inspección y, en su caso, sancionadoras o de exigencia de medidas correctoras, para hacer compatible el desarrollo de una actividad económica autorizada con el disfrute de derechos constitucionales, más aún cuando ya se dispone de dos informes acústicos practicados por la Consejería de Medio Ambiente con resultados desfavorables.

Está demostrado a nivel médico que el ruido a niveles elevados incide gravemente en la salud física y psíquica de las personas y por ello en la Exposición de Motivos de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (en adelante, LR) se dice que “Diariamente inciden sobre el ambiente múltiples focos de emisiones sonoras, con lo que se aprecia la necesidad de considerar el ruido ambiental como producto de múltiples emisiones que contribuyen a generar niveles de contaminación acústica poco recomendables desde el punto de vista sanitario, del bienestar y de la productividad”. El ruido, por tanto, afecta muy gravemente a la calidad de vida de la ciudadanía, de ahí que sea esencial el ejercicio decidido y eficaz de las competencias que los Ayuntamientos ostentan para controlarlo para ajustarlo a los límites máximos permitidos.

Por otra parte, dado que la afectada viene pidiendo insistentemente una nueva medición acústica que determine si el local que alberga el establecimiento es actualmente adecuado para tal actividad, y que dicha medición no se ha practicado por el Ayuntamiento, debe partirse de que el artículo 55.1 del RPCA establece que las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica «darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable».

Por su parte, el artículo 46 del RPCA señala que a los efectos de la inspección de actividades por las administraciones públicas competentes «la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones». Queda claro, por tanto, que la única forma de comprobar si el local objeto de esta queja cumple o no con los índices acústicos para la actividad que tiene autorizada es realizando una inspección medioambiental mediante una medición con los medios personales y técnicos debidamente homologados, a cuyo efecto puede solicitarse la actuación subsidiaria de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio o la asistencia técnica de la Diputación Provincial (art. 52 del RPCA). No tenemos constancia, sin embargo, de que se haya llevado a cabo esta nueva medición, pese a la existencia de datos e indicios que la hacen más que necesaria por lo que es preciso recordar la normativa a este respecto y la obligación legal de que desde el Ayuntamiento se tome la iniciativa para ello.

De esta forma, una vez realizada la medición habría de procederse en consecuencia con el resultado obtenido, exigiendo, en su caso, la adopción de las nuevas medidas correctoras que resultaran necesarias para garantizar los niveles de calidad acústica.

Por otra parte, hay que recordar también a ese Ayuntamiento que ante la constatación de la comisión de infracciones administrativas, como es el caso del local objeto de esta queja, al margen del persistente incumplimiento de la orden de retirada de los veladores, debe actuarse conforme al principio de legalidad, esto es, formulando boletín de denuncia e incoando expediente administrativo sancionador por la infracción cometida, pues de lo contrario no sólo se estaría vulnerando el principio de sometimiento a la Ley y al Derecho al que se deben todas las Administraciones Públicas (arts. 9 y 103 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común, LRJPAC) sino que se estaría comprometiendo el principio de seguridad jurídica y el Estado de Derecho mismo. En este sentido, debemos significar que los “apercibimientos” o “advertencias” que ha realizado ese Ayuntamiento, y la incoación de un solo expediente sancionador pese a ser público y notorio que se desarrollan en este pub, de forma habitual, actividades no autorizadas (habiendo incluso pruebas gráficas de ello) no contribuyen más que a generar una sensación de impunidad de las infracciones cometidas puesto que, a la vista está, a fecha del último informe solo se había incoado un expediente sancionador pese a las reiteradas infracciones detectadas y ni siquiera por el incumplimiento pertinaz de la orden de retirada de mesas y sillas de la terraza de veladores.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de que, conforme a los artículo 45 de la Constitución y 5.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, todos los ciudadanos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el derecho a disfrutar de una vivienda que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz