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En el expediente de queja un sindicato denunciaba las deficiencias de personal funcionario en oficinas del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y en las Oficinas Comarcales Agrarias (OCAs) de la provincia de Córdoba.

Del estudio de la información aportada por los distintos departamentos de las Administraciones consultadas, desglosamos lo siguiente

ANTECEDENTES

En la tramitación del expediente de queja, por las Consejerías competentes en materia de Empleo y de Recursos Humanos y Empleo Público se nos ha informado en relación a esta cuestión en los siguientes términos:

Así, por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio se alega:

“El número de puestos de trabajo correspondientes a la Oficinas de Empleo, Centros de Empleo y Áreas Territoriales de Empleo de la provincia de Córdoba, asciende a un total de 340 puestos existentes en la RPT, de los cuales se encuentran dotados 217, estando ocupados 122 puestos por funcionarios y personal laboral del VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía y quedando un total de 84 vacantes con dotación, siendo la gran mayoría de estas vacantes puestos base, es decir, que no forman parte de la mayoría de estas vacantes puestos base, es decir, que no forman parte de la estructura de dichos centros directivos.

Ademas de la RPT que determina aquellos puestos de trabajo que deben ser desempeñados por personal funcionario y personal laboral de la Junta de Andalucía, los Estatutos de la Agencia contemplan la existencia de un catálogo de puestos de trabajo, relativo al personal propio de la Agencia, cuyo proceso de elaboración está a punto de culminarse, el cual determinará la naturaleza, contenido y características de desempeño y retribución de cada uno de los puestos de trabajo desempeñados por el personal laboral propio de la Agencia procedente de los siguientes colectivos:

- Personal laboral procedente de la extinta Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (FAFFE), pues en virtud del apartado 5 del artículo 8 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, se determina que “El SAE quedará subrogado en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que es titular la FAFFE”.

- El personal laboral (ALPES) que prestaba sus servicios en las extintas Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico, que fueron configuradas como instrumentos con capacidad para dinamizar el empleo local, lograr un mejor y mayor aprovechamiento de los recursos de cada una de las zonas y acercar los servicios que, en materia de empleo, promoción de empresas, industria y desarrollo tecnológico ofrecía la Consejería a la ciudadanía.

- El personal laboral (MEMTAS Y PROMOTORES) que fue contratado como orientador para el reforzamiento en Red de Oficinas de Empleo en base al Plan extraordinario de medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, que fue prorrogado por dos años mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y fomento del empleo y protección de las personas desempleadas, y que volvió a prorrogarse hasta el 31 de diciembre de 2012 por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

Actualmente, en la provincia de Córdoba, la prestación de los servicios propios del SAE a la ciudadanía en las Oficinas de Empleo, Centros de Empleo y Área Territoriales de Empleo, es llevaba a cabo por un total de 263 efectivos reales, de los cuales 122 están adscritos a puestos de RPT y 141 corresponden a puestos que se integran en el catálogo.

(...) por consiguiente, esta Agencia cuenta con los medios personales descritos, gozando todos ellos de la cualificación y experiencia necesaria para el desempeño de las funciones propias del SAE, con los que intenta atender las funciones que tiene legalmente encomendadas”.

Por su parte, la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública expresa lo siguiente:

“La situación de dotación de personal del Servicio Andaluz de Empleo y de las 0ficinas Comarcales Agrarias, en toda la Comunidad Autónoma, viene siendo objeto de especial atención por esta Dirección General, cumpliéndose hasta el dia de la fecha con cuantas propuestas de cobertura se han planteado por los órganos competentes para controlar su plantilla, evaluar sus necesidades de personal y realizar las correspondientes propuestas de cobertura.

(...) no sólo se ha dado refuerzo con los planes de choque, también se han atendido todas las solicitudes de cobertura (a lo largo de 2015 se computan 41 tramitaciones de procesos de cobertura provisional mediante artículo 30 de la Ley 6/ 1985; de las que 3 son para la provincia de Córdoba.

Asimismo, indicar que es voluntad de esta Dirección General que todas las plazas cubiertas provisionalmente y vacantes dotadas, sean incluidas en el próximo concurso de méritos.”

Ambos Departamentos muestran su compromiso de analizar el estado de situación de los efectivos en dichas oficinas como aducen en sus respectivos informes.

Así, la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio se afirma que la agencia SAE cuenta con una Relación de Puestos de Trabajo comprensivo de los puestos adscritos a funcionarios de carrera e interino y el personal laboral sujeto al VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, sin perjuicio de encontrarse en un proceso de elaboración de un Catálogo de puestos de trabajo sobre los puestos de trabajo desempeñados por el personal laboral propio de la agencia.

Por su parte, la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública expresa que en la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración General de la Junta de Andalucía, se acordó en fecha 19 de noviembre de 2015, la constitución de un grupo de trabajo para analizar la situación de los Centros de Empleo en cuanto a la dotación de personal funcionario.

CONSIDERACIONES

Primera. En relación a la naturaleza del SAE y al ejercicio de las funciones que le competen.

a) Sobre las potestades públicas y el interés general y su reserva a favor de la función pública

El ejercicio de las potestades públicas y su reserva a favor de los funcionarios públicos ha adquirido, en estos últimos años y en lo que a Andalucía se refiere, una destacada significación en el panorama del ordenamiento jurídico, especialmente a partir de dos textos legislativos, en primer lugar el Estatuto Básico del Empleado Público (en su primera versión de la Ley 7/2007, de 12 de abril y el posterior y vigente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), sin duda la norma básica angular de la función pública española (del “empleo público” siguiendo la terminología que prevalece en la nueva regulación), que en su artículo 9.2, tras definir la figura del funcionario de carrera, expresa que “en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado o de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada administración pública se establezca”; y en segundo lugar, la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, que a la par que modifica parcialmente la Ley de la Administración de la Junta de Andalucía del mismo año (Ley 9/2007, de 19 de octubre, más conocida como LAJA), incorpora una importante reordenación del sector público andaluz (especialmente de la Administración instrumental que se integra en la misma), que ha afectado no solo al SAE en su mutación de organismo autónomo a agencia de régimen especial, sino también a la integración en su seno de la entidad instrumental privada FAFFE y su personal, así como otro personal laboral proveniente de distintos programas de refuerzo de las políticas de fomento de empleo.

Este principio, que la doctrina administrativista denomina “reserva funcional funcionarial” (RFF), fiel reflejo del modelo constitucional de preferencia de la función pública en el sistema de empleo público de nuestro país, a cuyo colectivo encomienda preservar la garantía constitucional de imparcialidad de la función pública (art.103.3 de la Constitución Española), si bien se encuentra ampliamente consolidado en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en la doctrina y en la jurisprudencia, nunca había encontrado expreso acomodo normativo hasta su plasmación en el EBEP, más su genérico planteamiento sumado a su fundamento en conceptos jurídicos indeterminados así como la ausencia de una norma de desarrollo, viene planteando encontradas interpretaciones al respecto, culminando en conflictos residenciados en sede judicial que, a la postre, tampoco han servido para aclarar y delimitar dicho principio más allá de su formulación estatutaria.

No obstante, en un intento de dar un paso en esta cuestión, esta Institución considera, como punto de partida un hecho constatable: que aunque las potestades públicas tienen su territorio natural en la Administración Pública, y su normal desempeño por parte de los funcionarios públicos, extramuros de aquella encontramos múltiples versiones de entidades privadas (colaboradoras) en las que el ordenamiento jurídico residencia significativas competencias administrativas, como también a favor de entidades privadas de carácter asociativo (corporaciones de derecho público), que sin ser tampoco propiamente Administración pública, se les otorga tal consideración respecto a las potestades públicas que la ley les habilita, y ello a ejercer a través de personal ajeno al empleo público. E, incluso, cómo dentro del sector público se atribuyen destacadas potestades públicas a favor de su ejercicio por parte del empleo público laboral, particularidades que nos obligan a “modular” el principio de la RFF a la hora de su formulación y aplicación, siguiendo la expresión apuntada por la doctrina del Consejo de Estado (Véase el Dictamen 808/2011, de 21 de julio, del Consejo de Estado en relación a la Disposición adicional vigesimotercera del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, que excepcionando la aplicación del art. 9.2 del EBEP, habilita al personal laboral portuario para el ejercicio de funciones de autoridad - “policía portuaria”-. En el mismo sentido, el art. 113 de la reciente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, atribuyendo igualmente con carácter excepcional, potestades administrativas al personal laboral de las sociedades mercantiles estatales).

A las excepciones anteriores, situadas extramuros del sector público, caben añadir los supuestos, igualmente excepcionales, del ejercicio de potestades públicas en el seno de la Administración pública a través del personal laboral, como son los casos de los organismos reguladores o supervisores estatales (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, etc.) y de los organismos portuarios y, con un carácter excepcional, el personal laboral que desempeña puestos adscritos a funcionarios (Disposición Transitoria cuarta del EBEP).

Así pues, dentro del amplio espectro de las potestades públicas, conviene distinguir aquellas que sean expresión del ejercicio de autoridad (elaboración de disposiciones generales, facultades de intervención – autorización, inspección, sanción, etc.-, y en general las de justicia y orden público y policía), o bien de la salvaguarda de los intereses generales (fe pública, control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, contabilidad, etc.), de aquellas otras potestades públicas o administrativas que no tienen tal naturaleza, en orden a someterlas o no a su garantía, mediante su ejercicio por parte de la función pública.

En todo caso, aunque en nuestro Derecho positivo no encontramos una clara definición sobre lo que pueda entenderse por “ejercicio de potestades públicas”, dicha cuestión ha sido tratada ampliamente por la doctrina (valga por todas ellas la definición de Santamaría Pastor “aquella situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas…”) y la jurisprudencia (valga también por todas la STS de 20 de marzo de 1995 : “Estos poderes, sitúa a las personas que los ejerce en una posición de supremacía, que además, les faculta para constituir, modificar o extinguir situaciones jurídicas; imponiendo obligaciones y situaciones jurídicas a los administrados, de forma unilateral e incluso sin contar con su voluntad o consentimiento aunque sujeto al ordenamiento jurídico”). En suma, en palabras del Tribunal Supremo, estas potestades suponen la expresión de supremacía administrativa por razón del interés general.

Las potestades públicas, en su diversa gama funcional que expresa la amplia acción pública que se despliega por el sector público, son objeto de un variado enfoque, que a los meros efectos de su graduación respecto a su sujeción al principio de RFF, clasificaremos en un primer nivel como “potestades públicas de soberanía” (justicia, orden público, defensa nacional, asuntos exteriores, potestad legislativa y reglamentaria, etc.), para, en un segundo nivel, situar las “potestades públicas de autoridad” (inspección y control, potestad sancionadora, etc.), y en un tercer nivel las “restantes potestades públicas” no susceptibles de integrarse en las anteriores, potestades públicas en las que las notas de “autoridad” resultan de menor intensidad (acción de fomento, de investigación, etc.), para finalmente encontrarnos con un cuarto nivel, en que las entidades públicas, preferentemente con fórmulas de personificación jurídico-privada y actividades propias del sector privado con el que compite, no actúa con las prerrogativas del Derecho Público que, con mayor intensidad, intervienen en los niveles superiores. De esta forma, las potestades públicas de los dos primeros niveles resultan tributarias de ser sometidas al estricto principio-garantía de RFF, con las excepciones expresamente señaladas en la ley (por ej. caso de la policía portuaria), no así en las potestades públicas del tercer nivel, en las que el interés general, sin necesidad de la expresada reserva, queda preservado por los empleados públicos que las ejerciten directamente (con independencia del vínculo jurídico funcionarial, estatutario o laboral) o mediante el control público del ejercicio indirecto por parte de terceros ajenos al sector público (por ej, supuestos de externalización de servicios públicos).

Ciertamente, cualquiera que sean los criterios de clasificación de las potestades públicas, nos encontraremos con zonas de penumbra a la hora de incardinar alguna concreta potestad, e incluso con potestades que, para un mismo tipo, puedan aunar notas de una u otra naturaleza que las hagan tributarias de un trato diferenciado respecto a la exigencia de la RFF, supuestos en lo que resultará obligado realizar un esfuerzo de racionalidad y razonabilidad por parte de sus operadores jurídicos.

En todos los casos, las potestades públicas actúan bajo el principio constitucional de legalidad que las legitima y habilita (como la expresa habilitación por ley traslada tasadamente el ejercicio de potestades públicas en las entidades colaboradoras privadas), y todas ellas como instrumentos para la consecución de los intereses generales que preside la actuación de los poderes públicos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE).

En cuanto al otro concepto a tener en cuenta, el de “interés público” o “interés general” (este más amplio que aquél, como suele matizar la doctrina), o más concretamente “los intereses generales del Estado o de las Administraciones Públicas” en expresión del art. 9.2 del EBEP, es de alcance indeterminado, integrándose mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia en el instituto del concepto jurídico indeterminado objeto de estudio en el seno del Derecho Público, naturaleza que encuentra mayor concreción cuando de una determinada acción pública se trata.

Nuestro ordenamiento jurídico referencia el interés general con reiteración, y en este sentido la propia Constitución lo trae a colación en diversos preceptos: establecimiento de servicios civiles para el cumplimiento de fines de interés general (art. 30.3), derecho de fundación “se reconoce para fines de interés general” (art. 34.1), promoción de la ciencia y la investigación científico y técnica (art. 44.2), la regulación de la utilización del suelo (art. 47), creación de Comisiones de investigación (art. 76.1), la promoción de la acción de la justicia por parte del Ministerio Fiscal (art. 124.1), la riqueza del país “está subordinada al interés general” (art. 128.1), la posibilidad de la intervención de las empresas (art.128.2), la línea de división de las competencias estatales y autonómicas (art.149.1. 20 y 24) y especialmente en lo que aquí interesa en el art. 103.1: “La Administración sirve con objetividad los intereses generales” .

Igualmente encontramos remisiones a dicho concepto en la legislación administrativa sectorial (art. 25 –libertad de pactos siempre que no sean contrarios al “interés público”-, 112 -tramitación urgente- y 219 -prerrogativa administrativa de modificación de los contratos administrativos por razones de “interés público”- de la Ley de Contratos del Sector Público; denegación de acceso a archivos y registros por razones de “interés público” y aplicación de la tramitación de urgencia en el procedimiento cuando razones de “interés público” lo aconsejen -art. 33 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-, Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante “puertos de interés general”, etc.).

Pero la expresa alusión a los intereses generales, a su salvaguarda por medio de la RFF, no lo es exclusivamente como criterio delimitador como legitimador de la actuación de los poderes públicos (reservada aquí a la función pública), engarzando esta perspectiva con la constitucional del art. 103.1 (“La Administración sirve con objetividad los intereses generales”), al señalar un tipo cualificado de intereses que excluye tanto a sus antagónicos intereses particulares como también a aquellos otros intereses públicos que no merecen tal generalidad en su cualificación y, por ende, tampoco tributario de la reserva a que nos referimos.

A lo anterior cabe añadir, que junto a los patrones establecidos en la legislación general de organización y funcionamiento de cada Administración territorial, la citada Ley estatal de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015 y la LAJA andaluza de 2007-, o en la legislación de empleo público, el principio general de la RFF establecido en el EBEP encuentra toda una variada suerte de excepciones y matizaciones que diluyen la aparente severidad en la aplicación del mismo, toda vez que las potestades administrativas sin connotaciones de autoridad y su ejercicio por parte de entidades colaboradoras (privadas) y de entidades asociativas (privadas con la consideración de corporaciones de derecho público), en ambos casos, por expresa y específica habilitación legal, conlleva el ejercicio de potestades públicas a entidades ajenas a la organización administrativa y a su desempeño por parte de personal laboral ajeno al empleo público, realidad jurídica que hace insostenible que al personal laboral (empleado público) de las agencias instrumentales (al caso agencia de régimen especial SAE) se les vede el desempeño de potestades administrativas que en el ámbito externo de colaboración lo desempeña personal laboral ajeno al empleo público.

Hecha pues, esta breve exposición de la complejidad que rodea el principio de RFF, su aplicación en el SAE debe, igualmente, modularse tanto en atención a la naturaleza de dicho servicio público y al personal a su servicio, como a las propias funciones legales y estatutarias que desempeña, mayoritariamente alejadas o ajenas al principio de RFF como veremos a continuación.

Segunda. Sobre la naturaleza de la agencia Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y de la prestación de servicios y programas propios del mismo.

El Servicio Andaluz de Empleo, creado por la Ley 4/2002, de 16 de diciembre como un organismo autónomo, tras la reforma de la administración andaluza iniciada con la LAJA de 2007, culmina con la aprobación de la Ley 1/2011, de 17 de febrero de reordenación del sector público andaluz, por el que este ente se transforma y adquiere la naturaleza de ente instrumental público bajo la modalidad de “Agencia de Régimen Especia”, con las particularidades que dicha legislación le atribuye a dicha modalidad agencial y cuyos estatutos se aprueban por Decreto 96/2011, de 19 de abril.

Como es sabido, la Junta de Andalucía, sumandose a similares iniciativas abordadas por el Estado y resto de las Autonomías, optó por la organización administrativa agencial en sus iniciativas legislativas de 2007 y 201, de Administración y Reordenación del sector público, que tiene su antecedente en la Administración General del Estado con la aprobación de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales (ahora derogada con la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público), y que se basa en la separación de las funciones de decisión política y de dirección de las funciones de cumplimiento y prestación de servicios. Así, las funciones operativas de cumplimiento se descentralizan en organizaciones más pequeñas, las agencias, que se centrarán en la consecución de objetivos y rendimientos, mientras que la Administración matriz se reserva las funciones de creación de políticas y de dirección.

Respecto a las agencias de régimen especial (art. 70 de la LAJA), son entidades públicas a las que se les atribuye cualesquiera de las actividades de las agencias administrativas, siempre que les asignen funciones que impliquen ejercicio de autoridad y que requieran especialidades en su régimen jurídico. Así pues, las agencias de régimen especial tienen por objeto realizar, en régimen de autonomía de gestión, las funciones y competencias referidas en sus leyes de creación y en sus respectivos Estatutos, con arreglo al contrato plurianual de gestión y al plan de acción anual, que ha de ser aprobado por el Consejo Rector de la Agencia, fijando los objetivos que se pretenden alcanzar en el ejercicio, ajustándose a las directrices y orientaciones de la Consejería competente en materia de Hacienda y a las previsiones plurianuales del contrato de gestión, que vienen a establecer los objetivos estratégicos, programas y líneas de actuación necesarias para la consecución de aquéllos.

Pues bien, y en lo que aquí interesa, la agencia de régimen especial SAE, conforme a su ley reguladora y a sus Estatutos, ejerce entre otras las siguientes funciones:

“(…) b) La planificación, gestión, promoción y evaluación de los distintos programas y acciones para el empleo, competencia de la Comunidad Autónoma, y en particular los siguientes:

1.º Los relativos a fomento del empleo.

2.º Los relativos a la formación para el empleo, la coordinación y planificación de los centros propios o consorciados, así como el desarrollo de cuantas otras funciones puedan corresponder a éstos en su materia.

3.º La prospección del mercado de trabajo y la difusión de información sobre el mercado laboral.

4.º La intermediación laboral, el registro de demandantes de empleo, la recepción de comunicación de contratos y la gestión de la Red Eures en Andalucía.

5.º La orientación e información profesional, y las acciones de apoyo para la mejora de la cualificación profesional y el empleo.

6.º Los relativos al fomento de vocaciones empresariales, la formación de emprendedores y pequeños empresarios, el fomento del autoempleo y la difusión de la cultura empresarial.

7.º La colaboración con los medios de comunicación de masas tanto para promocionar los distintos planes de empleo como para transmitir valores culturales y éticos que estimulen la generación de empleo y la calidad del mismo.

8.º La autorización de la condición de centros colaboradores o asociados a aquellas entidades que participen en la ejecución de actividades que sean competencia de la Agencia, así como la autorización y demás competencias sobre las agencias de colocación que actúen en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

9.º La promoción y el desarrollo del empleo local, atendiendo a las necesidades específicas de cada territorio y en coordinación con las Administraciones Locales.” (art. 5.2 de sus Estatutos).

A este respecto, cabe reconocer que las amplias funciones que presta el SAE no se realizan en exclusiva, pues si bien la intermediación en el mercado de trabajo se configura como un servicio público, en este también participan los entes colaboradores o asociados, ya públicos o privados, que participen es las actividades de la agencia.

El preámbulo del Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación, expresa:

“En todo caso, la intermediación en el mercado se trabajo se configura como un servicio de carácter público, con independencia de los agentes que la realizan, que además de incrementar las posibilidades de colocación de las personas trabajadoras en desempleo, pretende configurar un mercado de trabajo cada vez más equilibrado que subsane las disfunciones que impiden la adecuada casación entre ofertas y demandas de empleo.

En este contexto la citada Ley modifica la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, procediendo a regular las agencias privadas de colocación, incluyendo las que tienen ánimo de lucro, cuya actividad no permitía la normativa anterior, lo que supone complementar la actividad que ya desarrollan los servicios públicos de empleo, con el fin de mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo, dotando para ello a los agentes que intervienen en los procesos de intermediación y de colocación de más y mejores medios. Como fruto de esta mayor intervención y mejor colaboración entre agentes públicos y privados se conseguirá lograr una más eficaz intermediación, proporcionando a las personas trabajadoras un empleo adecuado a sus características y facilitando a los empleadores las personas trabajadoras más apropiadas a sus requerimientos y necesidades.

Esta nueva regulación de agencias de colocación se enmarca en las medidas que conforman la nueva agenda social que el Gobierno va a acometer en este periodo, todo ello con el objetivo de responder con decisión a las profundas secuelas que está dejando la crisis económica-financiera en nuestro mercado laboral. En este sentido, una de las líneas de actuación acometidas ha sido el reforzamiento de los servicios públicos de empleo, dotándolos de más recursos humanos, ampliando la plantilla de los mismos al adicionar, a los 1.500 orientadores que ya venían desarrollando tareas de inserción laboral de personas trabajadoras en desempleo, otros 1.500 promotores de empleo para el refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo en los servicios públicos de empleo.”

Para el ejercicio de tales funciones, el SAE dispone en sus plantillas de personal funcionario y laboral, funcionario proveniente de los cuerpos y especialidades de la Junta de Andalucía, y personal laboral proveniente de las categorías sometidas al vigente Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía, así como personal laboral proveniente de las entidades instrumentales integradas en el SAE en virtud del proceso de reordenación aludido (personal FAFFE), así como el personal laboral proveniente de los programas de fomento del empleo a que se refiere el informe de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio (personal ALPES, MEMTAS, etc.).

Paralelamente a esta gestión pública en materia de empleo por parte de la Junta de Andalucía y el empleo público (funcionario y laboral) vinculado a ella, las agencias privadas de colocación, a través de su propio personal laboral (ajeno al empleo público), actúan como entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo, en los términos que establezca los correspondiente contratos administrativos de colaboración.

En este sentido, la claúsula 5 del “Pliego de claúsulas administrativas particulares y condiciones técnicas del Acuerdo Marco con Agencias de Colocación para la colaboración con Servicios Públicos de Empleo en la Inserción del Mercado Laboral de personas Desempleadas”, relativa a los servicios objeto de este acuerdo especifica:

“Los servicios objeto de este acuerdo consisten en la inserción en el mercado de trabajo de las personas desempleadas que sean designadas para ello por los servicios públicos de empleo.(...).

Los servicios de inserción tendrán naturaleza integral, y comprenderán cualesquiera actuaciones de orientación, formación, intermediación, ayuda en la búsqueda de empleo, captación de ofertas de trabajo, promoción de candidatos u otras, que sean necesarias para alcanzar el objetivo de la inserción efectiva del desempleado”.

Ciertamente, ninguna norma legal o reglamentaria, estatal o autonómica ha efectuado una definición y delimitación de las potestades públicas sometidas al principio de RFF del art. 9.2 del EBEP, y aún menos en el estricto ámbito de las funciones que legal y estatutariamente tiene atribuidas la agencia andaluza SAE. No obstante, disponemos un referente en la regulación que acometió inicialmente el Decreto-Ley 1/2016, de 15 de marzo, por el que se establecían diversas medidas urgentes en materia de empleo, el cual en su Disposición adicional primera (“Participación del personal laboral en la prestación de servicios y desarrollo de programas”), expresaba:

“1. Las funciones correspondientes a los servicios y programas que se presten en las oficinas de empleo en ejecución de las funciones relativas a la gestión de las Políticas Activas de empleo por la agencia del Servicio Andaluz de empleo, podrán ser desempeñados por el personal laboral de la citada agencia, y en particular los servicios de:

a) Inscripción, clasificación y actualización de la demanda de empleo para el diagnóstico individualizado y la elaboración de perfiles profesionales.

b) Diseño del itinerario personalizado para el empleo.

c) Acompañamiento personalizado en el desarrollo del itinerario y el cumplimiento del compromiso de actividad.

d) Asesoramiento y ayuda técnica adicional para la definición de su currículo y la aplicación de técnicas para la búsqueda activa de empleo.

e) Información y asesoramiento adicional sobre la situación del mercado de trabajo y la oferta formativa.

f) Apoyo a la gestión de la movilidad laboral.

g) Gestión de las ofertas y anuncios de empleo.

h) Información y asesoramiento sobre la contratación y las medidas de apoyo a la activación.

i) Apoyo a los procesos de recolocación en los supuestos previstos legalmente.

2. Las funciones relativas a la gestión de registros administrativos de documentos y dación de fe pública quedan reservadas al personal funcionario.”

La circunstancia de que este decreto-ley fuera derogado en trámite de no convalidación parlamentaria (sesión de 6 de abril de 2016) y sustituido por el Decreto-Ley 2/2016, de 12 de abril, en el que se omite la regulación abordada anteriormente en este punto, en modo alguno cuestiona su adecuación a legalidad y a realidad, sobre la que no ha recaído tacha alguna a este respecto.

Un análisis pormenorizado de las competencias estatutarias de la agencia pública SAE y de las que se atribuyen a las agencias privadas de colaboración por vía convencional, nos permite constatar cómo buena parte de aquellas se hacen extensivas a esta últimas, o lo que es lo mismo, la mayoría de las funciones o potestades administrativas de la agencia SAE se reiteran en las atribuidas a las agencias privadas de colocación, las primeras desempeñadas mediante el personal empleado público vinculado a ella (funcionario y laboral), y estas últimas mediante su empleo laboral privado, ajeno al empleo público.

Desde nuestra perspectiva, el protagonismo que en las actuales circunstancias de crisis económica desempeñan las políticas activas de empleo y su gestión a través de los medios propios (agencias públicas) y/o colaboradores autorizados (agencias de colocación), aconseja que se doten con suficiencia de recursos humanos, a la par que se delimiten las potestades administrativas en que estas políticas se concretan, en orden a preservar y reservar aquellas con connotaciones de “autoridad” a la función pública (art. 9.2 del EBEP), quedando las restantes a disposición del desempeño indistinto por parte del personal empleado público vinculado a la agencia SAE o, en su caso y en los términos conveniados, a las agencias de colocación autorizadas en Andalucía.

Por ello, de conformidad con las atribuciones establecidas en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, vengo a formular al Consejero de Empleo, Empresa y Comercio la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que se culminen los estudios sobre el estado de situación y grado de suficiencia de las plantillas de personal (funcionario y laboral) adscrito a las oficinas del Servicio Andaluz de Empleo.

SUGERENCIA: Que se cursen las instrucciones relativas a la delimitación de las funciones que se desempeñan en las antedichas oficinas, en orden a que tales competencias sean desarrolladas indistintamente por el personal funcionario y/o laboral adscrito a dichas oficinas, con excepción de aquellas que tengan connotaciones de autoridad, que quedarían reservadas a la función pública (artículo 9.2 del EBEP).

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recomendamos al Ayuntamiento de Torrox que la entidad suministradora de agua anule la liquidación por fraude girada a la parte promotora de queja y, en su caso, facture considerando avería del equipo de medida.

ANTECEDENTES

I.- La parte promotora de queja manifestaba su disconformidad con la liquidación por fraude girada por Aqualia en el mes de julio de 2014 para el contrato de suministro (...), asociado a la vivienda de su propiedad.

Alegaba que el informe de la inspección realizada no acreditaba que hubiera una manipulación en el equipo de medida y que podría tratarse de una avería, por lo que lo procedente sería facturar un consumo estimado.

Se daba la circunstancia de que el propio interesado habría observado en el mes de abril de 2014 una rotura en parte del equipo de medida y comunicado ésta al operario encargado de las tomas de lectura. La inspección no se habría realizado hasta el 23 de junio, por lo que consideraba esta situación una clara dejación de funciones por parte de la empresa como propietaria del equipo de medida.

En marzo de 2014 sí se pudo tomar lectura del contador y no así en junio, según se indicaba en la propia comunicación que se le remitió en julio de 2014, por lo que probablemente la anomalía se pudo producir en este intervalo temporal.

Añadía que en ningún momento se le había remitido copia del acta de la inspección que se habría realizado, produciéndole una clara indefensión. Únicamente se le habría remitido copia de unas fotografías que mostraban el contador desmontado en la calle en piezas, considerando que no podían probar la situación en que se encontraba en el momento de la inspección.

Además mostraba su disconformidad con la liquidación por fraude al venir referida a 195 días, cuando podría tomarse como referencia la última lectura realizada y, por tanto, sólo un trimestre. Igualmente consideraba que no debería incluir los conceptos de saneamiento, depuración y canon, siguiendo el criterio de la propia Administración competente en materia de consumo.

Finalmente el interesado destacaba que, pese al tiempo transcurrido, no se había procedido a la sustitución del contador.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, con fecha 22 de enero de 2016 esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a la Corporación Municipal la evacuación de informe a los efectos de conocer las circunstancias concurrentes en el presente supuesto.

Esta misma solicitud de información fue cursada a la mercantil Aqualia, empresa concesionaria del servicio municipal de aguas.

III. Con fecha 10 de febrero de 2016 recibíamos el informe de Aqualia mediante el que justificaba que el acta de fraude, levantada por personal autorizado del servicio, dejaba reflejado que el contador había sido totalmente desmontado. De esta forma se producía una clara alteración de la sección totalizadora del elemento de medida y se mantenía el suministro puesto que el cuerpo inferior por donde pasa el agua no se había tocado.

Insistía Aqualia, al igual que contestase a la primera reclamación del abonado, que correspondía a éste las obligaciones de conservación de instalaciones, entre otras, “manteniendo intactos los precintos que garantizan la no manipulación del contador e instalaciones de acometida, en su caso, así como las condiciones idóneas para la toma de lecturas del mismo” (art. 10 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía -RSDA-).

El estado en que se encontró el contador entendía la entidad suministradora que se correspondía con una falta de observación de estas obligaciones y, consecuentemente, se giraba la liquidación correspondiente de acuerdo con el artículo 93 RSDA.

Por otra parte sostenía Aqualia que no existía constancia en sus canales de comunicación del aviso relativo a la posible avería y que sí se había comunicado el acta de fraude (adjuntaba certificado de correos con fecha de registro 25/07/2014), además de que el cliente conocía su existencia, puesto que la menciona, y además se encuentra a su disposición en las oficinas.

Sí admitía la revisión de la liquidación de fraude en los conceptos de saneamiento, depuración y canon, así como los días aplicados, que deberían ser los que medían entre la última lectura correcta, 11/03/2014, y la fecha de levantamiento del acta, 23/06/14, por un total de 104 días.

Finalmente se indicaba que en breve se procedería al cambio de contador y que no se había efectuado antes a la espera de la resolución del acta de fraude ante las sucesivas reclamaciones formuladas por el abonado, si bien la facturación girada en el periodo se estaría practicando conforme al histórico.

IV. La respuesta ofrecida por Aqualia fue trasladada a la parte promotora, que presentaba sus alegaciones con fecha 23 de marzo de 2016.

En concreto, reafirma que la empresa no le remitió el acta de fraude y que la acreditación de la remisión de la carta fechada a 22 de julio de 2014 no permite probarlo.

Una vez conocida ésta, alega el interesado que consta que se encontraba ausente en el momento de la inspección pero nada se refiere sobre las circunstancias en las que se habría determinado esa ausencia y tampoco se indica nada sobre si se realizó algún intento de recabar la existencia de otra persona que hubiera podido actuar como testigo durante la inspección, remitiéndose al artículo 91 RSDA.

Como defecto adicional de procedimiento señala que no se cumplimentó lo preceptuado en el artículo 92 RSDA, relativo al requerimiento al propietario de la instalación para que corrija las deficiencias observadas en la misma tras el informe y/o acta de inspección.

Por lo expuesto alega la nulidad del procedimiento seguido y solicita su consiguiente archivo.

Finalmente informa la parte promotora de queja que ya se había realizado la sustitución del equipo de medida.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre los requisitos exigibles a la prueba del fraude.

En relación con los fraudes en el suministro de agua y, en concreto, sobre la documentación que la entidad suministradora debe elaborar en el momento de la inspección, el artículo 91 RSDA establece:

«Comprobada la anormalidad, el personal autorizado por la Entidad suministradora precintará, si es posible, los elementos inherentes al fraude, elaborando un informe de inspección en el que hará constar: local y hora de la visita, descripción detallada de la anormalidad observada y elementos de pruebas, si existen, debiéndose invitar al abonado, personal dependiente del mismo, familiar o cualquier otro testigo a que presencie la inspección y firme el informe, pudiendo el abonado hacer constar, con su firma, las manifestaciones que estime pertinentes. La negativa a hacerlo no afectará en nada a la tramitación y conclusiones que se establecen posteriormente, ni se tomarán en consideración las manifestaciones que haya hecho sin firmarlas.»

Esta Institución ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del procedimiento a desarrollar en las inspecciones frente al fraude en el Informe Especial al Parlamento de Andalucía sobre “Servicios de suministro de agua. Garantías y derechos”.

Ponemos de manifiesto algunas lagunas normativas que se han traducido en situaciones de falta de garantías a los derechos de las personas consumidoras y proponemos algunas soluciones a cuestiones como la acreditación del fraude, teniendo en cuenta que la inspección se realiza de forma habitual por personal de la entidad autorizado y no por funcionarios que gozan de la presunción legal de veracidad de sus actas.

Entrando en el detalle de la práctica de la inspección, señalamos en dicho Informe Especial:

“(...) creemos que la solución pudiera encontrarse en que conste de manera indubitada en el informe de inspección la prueba que acredite el fraude, acompañado de documentación gráfica suficiente en la que se pueda apreciar claramente el contador manipulado por su número de identificación o el elemento en que consiste la manipulación ubicado en la instalación correspondiente al punto de suministro.

En caso de que esto no resultase posible entendemos que lo procedente sería precintar el aparato de medida y requerir la colaboración bien de la Policía municipal, bien de funcionarios de la Administración (ya sea municipal o autonómica) con objeto de ofrecer mayor seguridad jurídica en la acreditación del fraude alegado.

A estos funcionarios podría reconocérseles su condición de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus labores de inspección, del mismo modo que la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, se la atribuye a los inspectores de Consumo.

De este modo, los hechos constatados por dichos funcionarios y que se formalicen en el acta de inspección, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos o intereses pueda aportar el abonado (...)”.

Con respecto a la firma de testigo en el informe de inspección sostenemos que se trata de un requisito obligatorio según el tenor literal del artículo 91 RSDA: «debiéndose invitar al abonado, personal dependiente del mismo, familiar o cualquier otro testigo a que presencie la inspección y firme el informe».

La única excepción que contempla el citado precepto es la negativa del abonado a firmar el informe, en cuyo caso no afectará a la tramitación y conclusiones que se establezcan posteriormente. Tampoco se tomarán en consideración las manifestaciones que haya hecho el abonado sin firmarlas.

Estas circunstancias entendemos que deben hacerse constar expresamente en el informe de inspección, acompañado de la firma e identificación del inspector que las recoge, con objeto de justificar la ausencia de firma de testigo.

Esta Institución entiende la dificultad que puede entrañar en determinados supuestos requerir la presencia del abonado o de algún vecino para que actúe como testigo. No obstante, esta dificultad no puede suponer una renuncia al requisito, por lo que podría admitirse de modo excepcional la firma de dos empleados de la entidad suministradora. En este caso deberían hacerse constar en el informe de inspección las circunstancias que justificasen que firme como testigo una persona empleada por la entidad suministradora. Todo ello con objeto de mejorar la fiabilidad de la prueba que, lógicamente, puede ser desvirtuada mediante cualquier de los medios admisibles en Derecho.

Dado el carácter obligatorio de la firma de testigo, su omisión entendemos que debe suponer la anulación del expediente y la falta de legitimación para expedir la liquidación por fraude.

En el caso objeto de queja no sólo falta la firma de testigo en el informe de inspección sino que la propia documentación gráfica aportada por Aqualia como prueba del fraude presenta serias dudas sobre el momento al que corresponden.

Así, nos resulta peculiarmente extraño el fraude que se pretende imputar, pues en la fotografía aparecen perfectamente colocadas en la vía pública las piezas desgranadas del contador. Ni siquiera están ubicadas en el propio armario del contador, por lo que más bien parece que se han colocado en esa disposición para la fotografía. En otro caso, resulta difícilmente creíble que las piezas así colocadas en el viario se hubieran mantenido por un espacio prolongado de tiempo.

Teniendo en cuenta las dudas que presenta la prueba aportada, esta Institución considera más oportuno que se hubiera admitido la reclamación del interesado y se hubiera acudido a la facturación de consumos estimados en casos de avería del contador (art. 78 RSDA) para el periodo afectado, esto es, el transcurrido entre la toma de la última lectura y la fecha de la inspección, si es que esta facturación no se hubiera emitido en su momento.

A la vista de todo ello, teniendo en cuenta las competencias municipales en materia de ordenación, gestión, prestación y control de los servicios relacionados con el ciclo integral del agua de uso urbano, y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que la entidad suministradora de agua proceda a la anulación de la liquidación por fraude girada a la parte promotora de queja y, en su caso, facture el período afectado conforme a los supuestos de avería del equipo de medida.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En el expediente de queja la representación de un sindicato de enseñanza denuncia las deficiencias del tema de gestión de sustituciones del profesorado de los centros docentes públicos dependientes de la Administración Educativa, postulándose a favor de una modificación del modelo establecido en la normativa de referencia (Orden de 8 de septiembre de 2010).

Por la antedicha representación sindical se asevera que el actual marco regulador muestra las siguientes disfuncionalidades:

- El establecimiento de cupos de sustituciones cerrados obliga a los equipos directivos a decidir si cubren o no determinadas sustituciones, en previsión de otras, más urgentes y posteriores.

- En la práctica, los llamamientos para sustituir se efectúan en las Delegaciones territoriales a día fijo, lo que supone un retraso sistemático de dos a cuatro días en la gestión de la sustitución. El resultado es que ninguna sustitución se cubre antes de los 15 días.

- Es práctica habitual que se restrinjan las sustituciones cuando se acercan los periodos vacacionales, a la par que se priorizan las sustituciones de bajas de previsión superior al mes.

- Es práctica habitual recurrir al profesorado de apoyo para la primera sustitución en Centros de Educación Infantil y Primaria (los llamados cupos 13 y 14).

- Se restringe la concesión de permisos no retribuidos al profesorado, toda vez que su sustitución “consume” cupo.

-Incumplimiento de la normativa de sustituciones en aquellos centros en los que se imparten enseñanzas no acogidas a la misma (Centros de Educación Permanente, cuyas sustituciones se gestionan directamente por las delegaciones territoriales).

Por otro lado se afirma que las severas limitaciones introducidas por el Real Decreto-ley 14/2012, unidas a las propias del modelo de gestión de sustituciones implantado por la citada Orden de 2010, ha derivado en las siguientes prácticas administrativas:

- A pesar de que la mejora que supone el art. 4 del Real Decreto-ley 4/2012 (en su actual redacción dada por la Disposición final décimo quinta de la Ley 48/2015, de 29 de octubre) y su entrada en vigor desde el 1º de enero de 2016, esta no se viene aplicando en Andalucía, toda vez que los diez días preceptivos para cubrir las bajas se contabilizan a partir del momento en que el centro cursa la solicitud, no a partir de la fecha de la baja presentada por el profesor o profesora a sustituir en su plaza.

- En el curso 2014-15 desapareció, en Primaria, la asignación a los centros, de un profesor/a más por cada seis profesores/as mayores de 55 años. Ello ha supuesto, en la práctica, la desaparición de la reducción de dos horas semanales a la que tenía derecho este profesorado. En los centros de Secundaria, el profesorado mayor de 55 años ha pasado, en tres cursos, de una reducción de dos horas semanales de docencia, de las que podían disponer libremente, a destinar dichas horas al servicio de guardia, con un horario que, en ocasiones, excede las horas de reducción.

- La Administración educativa ha venido adoptando, desde el curso 2010-11, una política de no transparencia sobre los datos resultante del sistema de sustituciones. Ello ha llevado a USTEA a plantear campañas sucesivas de recogida de datos, a través de su portal web.

Por otro lado se afirma que cotidianamente, en los centros de Educación Infantil y Primaria, se asignen las sustituciones a los maestros de apoyo (en perjuicio de la función de apoyo y refuerzo educativo de los alumnos con necesidades educativas específicas y en perjuicio del personal integrante de las respectivas bolsas) y en los demás niveles educativos a través de la utilización del profesorado de guardia, que no siempre es posible, con la consiguiente pérdida de horas lectivas.

En la mayor parte de los posicionamientos sindicales se insta a la Administración educativa por un mayor rigor y homologación en el tratamiento de las sustituciones e incluso la modificación o supresión del actual modelo de cupo que representa la citada Orden de 2010, trayendo a colación el derecho del alumnado a una educación de calidad y el derecho del profesorado integrado en las bolsas al desempeño efectivo de la función docente que les es propia.

Por otro lado, esta problemática es cuestión recurrente en las periódicas reuniones de la Mesa Sectorial de Educación, toda vez que los sindicatos presentes en dicho órgano se reiteran trasladando las disfunciones que vienen constatando en la gestión de las sustituciones, que entienden afectan a los cuatro niveles educativos intervinientes, los dos primeros a través de la regulación y los dos últimos en la gestión: la Administración estatal a través de las limitaciones establecidas en el Real Decreto-ley 4/2012 (en su redacción originaria y su posterior modificación por la Ley 48/2015); la Administración educativa autonómica con el establecimiento de cupos mediante la Orden de 8 de septiembre de 2010; las Delegaciones Territoriales de Educación a través de la operatoria de las denominadas “Comisiones de sustituciones” al reunirse un día a la semana para proceder al llamamiento de las interinidades y, por último, las propias Direcciones de los Centros a la hora de gestionar los cupos asignados (momento de cursar la solicitud de sustitución en función de su previsible duración, a partir del primer día o a partir del décimo día del evento que da lugar a la sustitución, etc.). A este transcurrir hay que tener en cuenta los días transcurridos hasta la presentación de la baja por el profesor/a.

También desde el ámbito parlamentario se ha considerado tratar esta problemática, como lo demuestran las distintas intervenciones de los Grupos Parlamentarios y las comparecencias de la persona titular y responsable de la Administración Educativa.

Así en la “Moción relativa a la mejora de la calidad del sistema educativo” (Moción 10-16/M-000004) aprobada por el Parlamento de Andalucía en su sesión de 17 de marzo de 2016 (BOPA del 7 de abril), entre otras cuestiones relativas a esta temática, se insta al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía a:

“4. Acordar que la Dirección General de Recursos Humanos pueda autorizar la sustitución del profesorado ausente antes de los diez días lectivos desde que se produzca la causa que genera la necesidad de la sustitución, siempre que quede acreditado, mediante un informe del director del centro educativo, que la ausencia no se puede cubrir con los recursos ordinarios del centro sin perjudicar gravemente el derecho a la educación de los alumnos, en los siguientes casos:

a) En los centros públicos que imparten educación infantil y primaria, las ausencias de los maestros de las escuelas unitarias, de los tutores de las aulas específicas de educación especial, de los tutores de educación infantil y de educación primaria, y de los maestros de apoyo.

b) En los centros públicos de educación especial, cualquier profesor ausente.

5. Eliminar el cupo de horas de sustituciones que se asigne a los centros y derogar la Orden de 8 de septiembre de 2010, de la Consejería de Educación, que establece el procedimiento para la gestión de las sustituciones del profesorado en los centros docentes públicos de Andalucía”.

Por último, también resulta una constante las denuncias de las Asociaciones de Padres de Alumnos (APA´s) en relación a la tardanza en la cobertura de las ausencias del profesorado.

Admitida a trámite y recabada el preceptivo informe, la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos informa mediante un recordatorio de la normativa aplicable, en concreto el Real Decreto-ley 14/2012 respecto al transcurso de los 10 días lectivos para la sustitución y la Ley 48/2015 sobre los supuestos excepcionales para la inmediatez de las sustituciones, para concluir que “la Administración Educativa no tiene previsto modificar el sistema actual de sustituciones en los centros docentes públicos no universitarios de Andalucía, establecido en la Orden de 8 de septiembre de 2010, mientras esté en vigor el referido Real Decreto-ley 14/2012”.

CONSIDERACIONES

Única.- Régimen jurídico de las sustituciones del profesorado docente en Andalucía (“sistema de cupos”)

El artículo 132.7 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, establece que los directores y directoras de los centros docentes públicos tendrán competencia para tomar decisiones en lo que se refiere a las sustituciones que, por las ausencias del profesorado, se pudieran producir, de acuerdo con lo que a tales efectos se determine y respetando, en todo caso, los criterios establecidos para la provisión de puestos de trabajo docentes.

Este modelo de gestión de las sustituciones del profesorado persigue, por una parte, profundizar en la autonomía organizativa y de gestión de los centros docentes públicos y, por otra, reforzar las competencias de la dirección de estos centros en dos aspectos tan esenciales como la organización pedagógica y la gestión de los recursos humanos disponibles.

Los Decretos 327/2010 y 328/2010, de 13 de julio, por los que se aprueban los Reglamentos orgánicos de los institutos de educación secundaria, por un lado, y de las escuelas infantiles de segundo ciclo, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria y de los centros públicos específicos de educación especial, por otro, regulan en los artículos 72.1.q) y 70.1.q), respectivamente, la potestad de las direcciones de los centros docentes públicos para decidir en lo que se refiere a las sustituciones del profesorado que se pudieran producir por enfermedad u otra causa de ausencia.

En desarrollo de este marco normativo, mediante Orden de 8 de septiembre de 2010, se establece el procedimiento para la gestión de las sustituciones del profesorado de los centros docentes públicos dependiente de la Administración educativa andaluza.

El art. 4 de la citada Orden, otorga a las personas titulares de la dirección de los centros docentes la competencia para decidir cuándo se sustituirán las ausencias del profesorado con personal externo y, por tanto, con cargo al número de jornadas completas de profesorado sustituto puesto a disposición del centro para esta función, y cuándo se atenderán con los recursos propios del centro.

Sobre esta materia incide la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, que además del mantenimiento de de la tasa de reposición del 100%, introduce una modificación en el artículo 4 del Real Decreto-ley 14/2012, de medidas urgentes de racionalización del gasto público en el ámbito educativo, que afecta a la sustitución del profesorado, derogando parcialmente la espera de 10 días lectivos para el nombramiento de la persona sustituta en determinados supuestos, posibilitando el nombramiento inmediato en los supuestos siguientes:

• Cuando el profesor/a sustituto/a preste servicios en centros docentes que tengan implantadas menos de dos líneas educativas.

• Cuando el profesor/a sustituido/a imparta docencia en segundo curso de Bachillerato.

• Cuando la causa de la sustitución sea la situación de maternidad, paternidad, adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con la normativa aplicable.

El modelo de gestión de sustituciones establecido en la citada orden de 2010 gira alrededor de los siguientes parámetros:

Con la finalidad de dar cobertura a las sustituciones, cada centro dispondrá de un presupuesto equivalente a un número de jornadas completas de profesorado sustituto que se fijará con criterios objetivos, en función de los datos del personal docente que constituya la plantilla de funcionamiento del centro. En este número no se incluirán las jornadas correspondientes a los períodos no lectivos de Navidad, Semana Santa y verano que pudieran corresponder al profesorado sustituto, que asumirá la Consejería competente en materia de educación. Desde nuestra perspectiva, los criterios de asignación debería ser objeto de publicidad a través de “instrucciones” del correspondiente centro directivo, en desarrollo de la Orden reguladora de 2010.

En el supuesto de que en un centro docente agotara el presupuesto disponible para atender las sustituciones del profesorado antes de la finalización del curso escolar, la dirección del centro solicitará a la Delegación Provincial correspondiente la ampliación del mismo, previa justificación de las causas por las que se ha producido esta circunstancia.

Conforme a la información publicitada por la Administración educativa, producida la vacante de la plaza, la dirección de los centros docentes públicos proceden a la cumplimentación telemática (soportada en el sistema Séneca) del correspondiente formulario, indicando los datos personales y profesionales de la persona a sustituir así como la fecha de inicio de la sustitución y, en su caso, la de fin de la misma, correspondiendo a las Delegaciones Provinciales comprobar la existencia de la causa y, procediendo, en su caso, a su cobertura dentro de los cinco días lectivos siguientes a la fecha de la solicitud.

La circunstancia de que en algunas Delegaciones Territoriales se haya constituido un “Comisión de sustituciones”, con competencias en la evaluación de las peticiones de sustituciones y propuesta de las mismas, que se reúne un día determinado de la semana a dicho fin, suele añadir retrasos al proceso de sustitución.

Desde nuestra perspectiva, los datos que arrojan las distintas denuncias sobre la operatoria de las sustituciones ponen énfasis no tanto en el modelo como en las disfunciones o “malas prácticas” que sobre el mismo se producen en los distintos niveles administrativos, que en última instancia acumula una serie de demoras en la gestión, la dirección del centro, renuente a la cobertura de vacantes de previsible corta duración, a la hora de proceder a la cobertura con cargo a su cupo o de solicitar la ampliación de este por agotamiento, por la propia Delegación de Educación a la hora de proceder a los llamamientos, sin olvidar que tanto la baja del profesorado titular como la aceptación del profesorado interino consume un determinado número de días, que se suman a las demoras anteriores.

Por lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, venimos a formular a la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES

Art. 27.4 de la Constitución: derecho a la educación

RECOMENDACIÓN

ÚNICA.- Que por la Consejería de Educación se lleve a cabo un exhaustivo análisis de los distintos tiempos medios intermedios y total intervinientes entre la fecha de la generación de la plaza vacante del profesorado y su efectiva cobertura provisional mediante sustituciones y, a la vista de la cual, adopte las medidas pertinentes en garantía de la calidad y mejora del sistema educativo andaluz.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En este expediente de queja promovemos una actuación de Oficio ante la Secretaría General para la Administración Pública, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, con objeto de conocer la posibilidad de que la Administración andaluza promueva y, en su caso, determine, medidas conducentes a favorecer el acceso de las victimas de terrorismo al empleo público.

ANTECEDENTES

El Estatuto de Autonomía para Andalucía establece como objetivo básico de la Comunidad Autónoma el promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. Asimismo, en su artículo 37.1.24ª, reconoce y configura como un principio rector de las políticas públicas de la Comunidad Autónoma la atención a las víctimas de delitos, especialmente los derivados de actos terroristas.

Bajo estas premisas, la sociedad y las instituciones andaluzas asumieron el deber moral y jurídico de reconocer públicamente a las víctimas de tales actos, de velar por su protección y bienestar, y de asistirlas en necesidades que hayan podido verse agravadas por los mismos.

Conforme a lo anterior, y sobre la base de previsiones del Estatuto de Autonomía para Andalucía, se aprobó por unanimidad de todos los grupos parlamentarios la Ley 10/2010, de 15 de noviembre, relativa a medidas para la asistencia y atención a las víctimas del terrorismo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuyo objeto es rendir homenaje y expresar el mayor reconocimiento posible a las víctimas del terrorismo, y en consideración a ello establece un conjunto de medidas destinadas a las personas privadas, físicas o jurídicas que hayan sufrido la acción terrorista, con el fin de reparar y aliviar los daños de diversa índole vinculados a dicha acción.

Entre esas medidas (art. 2.1.f) se encuentran las “Medidas en materia de empleo público”, concretadas en el artículo 27.2, en los términos siguientes:

“ Artículo 27. Empleados públicos.

....

2. La Administración de la Junta de Andalucía determinará, en el ámbito de sus competencias, medidas conducentes a favorecer el acceso de las víctimas de terrorismo al empleo público, de conformidad con lo que establezcan las bases del régimen estatutario de los empleados públicos.”

A pesar del tiempo transcurrido desde la aprobación de la Ley 10/2010, más de 5 años, la Administración de la Junta de Andalucía, no ha determinado medida alguna conducente a favorecer el acceso de las victimas de terrorismo al empleo público.

En relación con las Ofertas de Empleo Público y su desarrollo a través de las distintas Convocatorias públicas, no establece la adopción de ningún tipo de medida concreta en relación con las víctimas del terrorismo -como la reserva de plazas en dichas convocatorias, exención de tasas, etc.

Por ello, este Comisionado decidió iniciar la actuación de oficio, en aplicación de lo establecido en el art. 1.1, en relación con el art. 10.1 de Ley 9/1983, de 1 de diciembre, que nos regula, y solicitar el preceptivo informe a la Secretaría General para la Administración Pública, al amparo del art. 18 de la misma Ley.

De la información aportada por el Centro Directivo responsable de la función pública andaluza, que viene a reproducir el marco legal vigente sobre el asunto objeto de nuestra queja, reseñamos:

“En las distintas leyes de empleo o función pública de las Comunidades Autónomas dictadas con posterioridad al EBEP de 2007 (Ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana; Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla-La Mancha; Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura y Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia) no se contempla la previsión normativa a que se refiere el nuevo artículo 79.3 del EBEP.

En el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, actualmente tampoco existe un desarrollo legal ni reglamentario al respecto, por lo que la posibilidad de que la Administración andaluza promueva y determine las medidas correspondientes, en los términos a que se refieren las disposiciones legales precedentes, pasa por su articulación a través del desarrollo legal del EBEP -conforme a lo expresado en el BOJA núm. 48, de 11 de marzo de 2016, por el que se publicita el Acuerdo para la defensa y mejora del empleo público en la Administración de la Junta de Andalucía, de 15 de julio de 2015, según el cual “Durante la presente legislatura se elaborará, previa negociación con las organizaciones sindicales, el anteproyecto de Ley del Empleo Público de Andalucía, para actualizar la normativa reguladora de la Función Pública en nuestra Comunidad Autónoma, y adaptarla al desarrollo que impone la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público...”-, así como a través del procedimiento de provisión que en desarrollo de dicha Ley se articule.

Asimismo, habrá de estarse al reglamento por el que se desarrolle la Ley 10/2010, de 15 de noviembre, de medidas para la asistencia y atención a las víctimas del terrorismo en la Comunidad Autónoma de Andalucía, conforme a lo previsto a la Disposición Final Primera de esta ley, cuya propuesta e impulso corresponde a la actual Consejería de Justicia e Interior.”

Asimismo, importa incorporar a la presente queja, las conclusiones de otro expediente de queja registrado con el número 15/3793, promovido por una persona victima de terrorismo, que denunció ante esta Institución la no aplicación de la Ley estatal 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las víctimas de terrorismo y de la Ley andaluza 10/2010, de 15 de noviembre, relativa a medidas para la asistencia y atención a las víctimas del terrorismo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en relación a las convocatorias de pruebas selectivas de acceso a empleo público convocadas por los entes públicos Ayuntamiento de Córdoba, Diputación Provincial de Córdoba y Servicio Andaluz de Salud.

En este caso, de la colaboración prestada por los entes públicos citados, dieron cumplimiento a su obligación con la emisión de sus respectivos informes, en los términos siguientes:

1. Ayuntamiento de Córdoba.

En su informe precisa que las convocatorias para la provisión definitiva de plazas que se están tramitando actualmente en el Ayuntamiento de Córdoba no recogen referencia alguna a las víctimas del terrorismo, ya que no se han desarrollado las medidas previstas en la Disposición Adicional Cuarta de la normativa estatal, Ley 29/2011, de 22 de septiembre, en cuanto porcentajes de reserva, adaptación de las plazas y puestos, etc.

Además, añade que las convocatorias en curso en dicho Ayuntamiento traen causa de Ofertas de Empleo anteriores a la entrada en vigor de esta ley, razón por lo que bases respectivas no lo contemplan, no habiendo sido objeto de reparo ni recurso, en relación con esta materia, por los órganos fiscalizadores municipales ni por la Junta de Andalucía.

Dicho Ayuntamiento se compremete, no obstante, en tanto tales medidas se desarrollen, a adaptar las convocatorias conforme se determine en la normativa de desarrollo, y, en cuanto a las medidas en materia de Políticas Activas de Empleo, a dar traslado al Instituto Municipal de Desarrollo Económico y Empleo, organismo autónomo del Ayuntamiento de Córdoba, para que se contemplen las mismas en los Planes de reinserción profesional, programas de autoempleo y ayudas para la creación de nuevas empresas; así como en las escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo que le sean autorizadas por la Junta de Andalucía.

2. Diputación Provincial de Córdoba.

Desde la Corporación Provincial se comparte y asume plenamente los deberes y valores recogidos en la Ley 29/2011 de 22 de septiembre y en la Ley 10/2010 de 15 de noviembre de la Comunidad Autónoma de Andalucía y ha procedido con carácter inmediato a la adopción de las medidas oportunas en defensa de los destinatarios de dicha ley, e informado cumplidamente a la solicitante de la medida adoptada y el estado de tramitación.

Igualmente procedía a la adopción de los acuerdos y publicaciones pertinentes en orden a la garantía y efectividad de las medidas adoptadas y singularmente a la nueva regulación de la exención de la tasa de los derechos de examen para los destinatarios de la normativa indicada.

3. Servicio Andaluz de Salud.

Por la Dirección General de Profesionales, del Servicio Andaluz de Salud, se informó que, “(...) en nuestra Comunidad Autónoma se promulgó la citada Ley 10/2010, en cuyo artículo 2.1.f se incluye la materia de empleo público como una de las que, según los casos, acometerá la Junta de Andalucía. Según nuestro conocimiento, no ha sido desarrollada normativa reguladora de medidas sobre esta materia, que habilitaría a esta Agencia para su aplicación e incorporación en las bases reguladoras de las convocatorias de las Ofertas de Empleo Público del Servicio Andaluz de Salud, el único en que seríamos competentes para ejecutar eventuales medidas a favor de las víctimas del terrorismo interesadas en participar en las mismas.

Naturalmente, compartiendo la preocupación por atender las particulares necesidades de estas personas, desde esta Administración Sanitaria le mostramos nuestra disposición a poner en práctica las medidas que se establezcan desde el momento en el que adquieran vigencia ”.

En resumen, las Administraciones aquí citadas supeditan la efectividad de tales medidas al desarrollo reglamentario de la referida ley.

CONSIDERACIONES

Primera.- Marco jurídico sobre protección de las victimas de terrorismo.

La ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo establece un conjunto a las actuaciones de asistencia y atención de las personas víctimas de un atentado terrorista (protocolos generales de actuación, asistencia psicológica y psiquiátrica inmediata; asistencia sanitaria de urgencia; gastos de sepelio e inhumación), y a los derechos y prestaciones derivados de actos de terrorismo (ayudas, exenciones tributarias, abono de daños personales y materiales); disponiendo en su Título Cuarto, un “Régimen de protección social” que incluye desde la asistencia sanitaria complementaria a la dispensada por el Sistema Nacional de Salud y actuaciones en materia de vivienda y educativas, hasta, lo que denomina, “Derechos laborales y de Seguridad Social”.

Dentro de este Título Cuarto, el artículo 34 contiene una mención genérica a medidas en materia de políticas activas de empleo, en cuanto que “las personas que hayan sufrido daños físicos y/o psíquicos como consecuencia de la actividad terrorista, su cónyuge o persona que haya convivido con análoga relación de afectividad durante al menos dos años anteriores y los hijos, tanto de los heridos como de los fallecidos, tendrán derecho, de conformidad con el artículo 3 bis y previo reconocimiento del Ministerio del Interior o de sentencia judicial firme, a ser beneficiarios de las medidas de bonificación a la contratación y de las políticas activas de empleo previstas en la legislación específica”, aspecto desarrollado por el Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre.

Por su parte la Disposición Adicional Cuarta de esta ley (Medidas de empleo público), establece un encargo genérico a las Administraciones Públicas para que adopten, en el ámbito de sus competencias, medidas conducentes a favorecer el acceso de las víctimas de terrorismo al empleo público.

En lo que a Andalucía se refiere, la Ley 10/2010 de 15 de noviembre, relativa a medidas para la asistencia y atención a las víctimas del terrorismo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, relaciona en un listado en el artículo 2, las medidas que acometerá la Junta de Andalucía, contemplando, entre otras (indemnizaciones por daños físicos o psíquicos; reparación de daños materiales; acciones asistenciales en los ámbitos sanitario, educativo, laboral, de vivienda y social; distinciones honoríficas, etc.), “medidas en materia de empleo público”.

El artículo 22, relativo a las ayudas en materia de empleo (que no de empleo público), establece para las víctimas planes de reinserción profesional, programas de autoempleo o de ayudas para la creación de nuevas empresas, así como acciones de formación para el empleo en los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo, en los que se considerará prioritaria la participación de los beneficiarios, los cuales tendrán -asimismo- preferencia para acceder a la oferta de la red de centros de tiempo libre de la Junta de Andalucía.

El Capítulo V de esta ley, bajo el epígrafe “Medidas en materia de empleo público”, incluye en su único artículo, artículo 27, “Empleados públicos”, una serie de medidas en el párrafo 1º para las víctimas que ostenten la condición de personal al servicio de la Junta de Andalucía, a los que se les reconocerá, cuando se acredite motivadamente la necesidad en consideración a su condición y circunstancias particulares, los derechos, permisos, licencias y situaciones administrativas que procedan, en el marco de la normativa vigente en cada ámbito, para hacer efectiva su protección y su derecho a una asistencia social integral.

Señalando en su párrafo 3º que se atenderá a la mayor integración laboral de las víctimas o de las personas de quienes sean dependientes mediante la adaptación del puesto de trabajo a sus peculiaridades físicas y psicológicas, la adscripción a un puesto de trabajo semejante cuyo desempeño mejor se adapte a dichas peculiaridades o mediante medidas relacionadas con la movilidad y la reducción o flexibilidad horaria.

Mención aparte merece el párrafo 2º de este artículo 27 de la ley andaluza que establece un mandato genérico a la Administración de la Junta de Andalucía para que determine (“la Administración de la Junta de Andalucía determinará”, dice el precepto) en el ámbito de sus competencias, medidas conducentes a favorecer el acceso de las víctimas de terrorismo al empleo público, de conformidad con lo que establezcan las bases del régimen estatutario de los empleados públicos.

Segunda.- La ausencia de desarrollo reglamentario que posibilite la efectividad de la Ley.

Examinada la normativa aplicable al caso, dos tipos de medidas a adoptar, a saber: medidas en materia de Políticas Activas de Empleo y medidas en materia de acceso al Empleo Público.

Respecto a las medidas en materia de empleo público, conlleva:

- El encargo genérico a las Administraciones Públicas para que adopten, en el ámbito de sus competencias, medidas conducentes a favorecer el acceso de las víctimas de terrorismo al empleo público (Disposición Adicional Cuarta Ley 29/2011, de 22 de septiembre).

- El mandato genérico a la Administración de la Junta de Andalucía para que determine en el ámbito de sus competencias, medidas conducentes a favorecer el acceso de las víctimas de terrorismo al empleo público, de conformidad con lo que establezcan las bases del régimen estatutario de los empleados públicos.

Por lo tanto, la legislación vigente, en relación con las Ofertas Pública de Empleo y su desarrollo a través de las distintas Convocatorias públicas, no establece la adopción de ningún tipo de medida concreta en relación con las víctimas del terrorismo -como la reserva de plazas en dichas convocatorias, como sí se ha desarrollado en favor de las personas con discapacidad-, más allá del mandato genérico de la ley estatal a las Administraciones Públicas para que adopten, en el ámbito de sus competencias, medidas conducentes a favorecer el acceso de las víctimas de terrorismo al empleo público, mandato que la normativa autonómica andaluza ha limitado exclusivamente a la Administración de la Junta de Andalucía.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a la Secretaría General para la Administración Pública, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de los preceptos contenidos en esta Resolución.

RECOMENDACIÓN: Para que se promueva el desarrollo reglamentario del apartado 2 del artículo 27 de la Ley 10/2010 de 15 de noviembre, relativa a medidas para la asistencia y atención a las víctimas del terrorismo de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en orden a favorecer su acceso al empleo público andaluz.

Ver cierre de actuación de oficio

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Viceconsejería de la Presidencia y Administración Local por la que recomienda dictar las instrucciones oportunas para que por parte de las distintos organismos integrantes de la Administración de la Junta de Andalucía se dé estricto cumplimiento a los deberes de publicidad activa en relación con la información jurídica, en particular por lo que se refiere a la efectiva publicación de los documentos sometidos a trámite de información pública.

Asimismo, recomienda que se comprueben los procedimientos actualmente en trámite de información pública al objeto de verificar el cumplimiento efectivo en los mismos del deber de publicidad activa, procediendo, en caso de incumplimiento, a retrotraer los procedimientos al momento inicial de sometimiento al trámite de información pública, incluyendo la publicación integra de los documentos objeto de dicho trámite.

ANTECEDENTES

I.- El interesado nos expone que en el portal de la transparencia de la Junta de Andalucía se puede encontrar la información sometida a procedimientos de información pública en el siguiente enlace:

http://www.juntadeandalucia.es/transparencia.html publicidad activa -información jurídica- documentos sometidos a información pública.

En muchos de esos casos la información pública de asuntos competencia de la Consejería de Medio Ambiente (y de otras consejerías) la única información que aparece es un enlace al anuncio del BOJA donde se establece el periodo de información pública.

Entiende que no resulta suficiente con la publicación del anuncio de información pública, pues la ley indica expresamente que se tienen que publicar los documentos sometidos a un periodo de información pública durante su tramitación.

Añade que el artículo 7. e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se refiere a la transparencia de documentos en fase de elaboración y durante su tramitación, para que la ciudadanía pueda ejercer de manera efectiva el mandato de participación ciudadana establecido en el artículo 105.a) de la Constitución.

Igualmente, es de aplicación para la Junta de Andalucía y las entidades locales andaluzas la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, vigente desde el 1 de julio de 2015.

Finalmente, trae a colación que existe importante jurisprudencia, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 12 de abril, y 26 de diciembre de 2011, en que han sido anuladas disposiciones generales por incumplir alguna de las obligaciones establecidas legalmente en materia de publicidad durante el periodo de información pública. Por ejemplo, el simple hecho de omitir la obligación añadida de publicidad en tablón de anuncios, a pesar de haber cumplido la obligación de publicidad en boletín oficial, o el hecho de que el anuncio del tablón no haya permanecido efectivamente expuesto todos los días del periodo legalmente establecido.

En dichos casos se ha producido la posterior anulación judicial de las disposiciones de carácter general que han infringido esas obligaciones de publicidad, por vulneración de los principios constitucionales de publicidad (art 9.3 CE) y participación ciudadana (art. 105.a) que establecen el carácter esencial del trámite de información pública durante la aprobación de las mismas, ya que tratándose de disposiciones que inciden el patrimonio jurídico de los administrados, han de tener la posibilidad de alcanzar un cabal conocimiento de su contenido mediante la irrenunciable publicidad, dándoles, además audiencia en el procedimiento seguido para elaborarlas, trámite esencial en la formación de la voluntad administrativa, a fin de garantizar la legalidad, el acierto, y la oportunidad de la opción elegida.

II.- Accedida por nuestra parte la página web y enlace expuesto, observamos al respecto que efectivamente en algunos de los subenlaces que seguidamente relacionamos la única información que aparece es una remisión o conexión al anuncio del BOJA donde se establece el periodo de información pública.

Principalmente tal incidencia se produce en relación con la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.

Así, en los siguientes casos (acceso aleatorio y a modo de muestreo):

http://www.juntadeandalucia.es/boja/2016/198/BOJA16-198-00001-17784-01_0...

http://www.juntadeandalucia.es/servicios/participacion/informacion-publi...

http://www.juntadeandalucia.es/servicios/participacion/informacion-publi...

http://www.juntadeandalucia.es/servicios/participacion/informacion-publi...

http://www.juntadeandalucia.es/servicios/participacion/informacion-publi...

http://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/tramite_informacion_publ...

CONSIDERACIONES

Primera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Segunda.- Sobre los derechos vinculados al deber de transparencia de las Administraciones públicas.

Añadiendo a lo anteriormente señalado, conviene traer a colación el catálogo de derechos de toda persona en materia de transparencia.

Así el artículo 7 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia en Andalucía, establece:

«Articulo 7.Derechos

Se reconocen los siguientes derechos:

a) Derecho a la publicidad activa. Consiste en el derecho de cualquier persona a que los poderes públicos publiquen, en cumplimiento de la presente ley, de forma periódica y actualizada, la información veraz cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública.

b) Derecho de acceso a la información pública. Consiste en el derecho de cualquier persona a acceder, en los términos previstos en esta ley, a los contenidos o documentos que obren en poder de cualesquiera de las personas y entidades incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.

c) Derecho a obtener una resolución motivada. Consiste en el derecho de la persona solicitante a que sean motivadas las resoluciones que inadmitan a trámite la solicitud de acceso, que denieguen el acceso, que concedan el acceso tanto parcial como a través de una modalidad distinta a la solicitada, así como las que permitan el acceso cuando haya habido oposición de una tercera persona interesada.

d) Derecho al uso de la información obtenida. Consiste en el derecho a utilizar la información obtenida sin necesidad de autorización previa y sin más limitaciones de las que deriven de esta u otras leyes.»

Por otra parte, y como contrapartida a los derechos citados, la Ley de Transparencia de Andalucía delimita el deber de transparencia por el que inexorablemente ha de regirse la actividad pública.

Deber éste cuyo contenido y alcance fue recientemente ampliado a través de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Con respecto a la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia de Andalucía, citada, cabe destacar que en su preámbulo se señala lo siguiente:

«En desarrollo de la Constitución Española, se pretende ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, así como reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad, con el fin de facilitar, en cumplimiento del artículo 9.2 de la Constitución española a la participación de todos los ciudadanos en la vida política; garantizar, de conformidad con el artículo 9.3 de la misma la publicidad de las normas, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y por último, garantizar, conforme al artículo 20.1.d) de la Constitución española el derecho a recibir libremente información veraz de los poderes públicos y, conforme al artículo 105 b) de la Constitución española el acceso de los ciudadanos a la información pública.

Igualmente, el fomento de transparencia encuentra fundamento en diversos preceptos del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Pretende fomentar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1, la calidad de la democracia facilitando la participación de todos los andaluces en la vida política; conseguir, como objetivo básico, en defensa del interés general, la participación ciudadana en la elaboración, prestación y evaluación de las políticas públicas, así como la participación individual y asociada en el ámbito político, en aras de una democracia social avanzada y participativa, como dispone el artículo 10.3.19; promover, de conformidad con los dispuesto en el artículo 11, el desarrollo de una conciencia ciudadana y democrática plena; constituir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1.e), cauce de ejercicio del derecho de participación política, y en particular, del derecho a participar activamente en la vida pública andaluza estableciendo mecanismos necesarios de información, comunicación y recepción de propuestas (...)»

Al respecto es necesario asumir, por tanto, la importancia que tiene la transparencia en la buena gobernanza, conforme a lo puesto de manifiesto en el Libro Blanco de la Gobernanza Europea, y acogiendo lo señalado en el Convenio Europeo sobre el Acceso a los Documentos Públicos, que en su preámbulo asienta la máxima de que «Todos los documentos públicos son en principio públicos y solamente pueden ser retenidos para proteger otros derechos e intereses legítimos».

Tercera.- La publicidad activa (información de relevancia jurídica) y el procedimiento de acceso a la misma.

El objeto de estudio y de investigación en las presentes actuaciones es, por así haberlo circunscrito el interesado en su escrito de queja, el presunto incumplimiento de obligaciones establecidas en los artículos 5.4 y 7.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el artículo 13.1.e) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, citada, respecto a las obligaciones de publicidad activa.

Conforme a la norma básica estatal, la obligación sujeta a transparencia ha de ser publicada en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web, de forma clara y estructurada, en formato reutilizable -preferentemente- e incluyendo los mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad, interoperabilidad, calidad, su identificación y su localización (artículo 5.4, de la ley 19/2013).

La información de relevancia jurídica a la que se refiere el interesado en la queja, es la que el artículo 7.e) de la Ley básica estatal, y el artículo 13.1,e) de la norma autonómica de transparencia, demandan y exigen en idénticos términos; entre otras:

«e) Los documentos que, conforme a la legislación sectorial vigente, deban ser sometidos a un período de información pública durante su tramitación.»

Es importante reseñar que la dicción literal del precepto pone claramente de manifiesto que el objeto de la publicidad activa deben ser los documentos que son objeto de información pública, es decir aquellos que expresan el parecer de la administración y sobre los que el ciudadano puede ejercitar su derecho de participación formulando alegaciones o sugerencias. En ningún caso se cumple el deber de publicidad activa regulado en este precepto facilitando acceso al ciudadano exclusivamente a aquellos documentos que contienen la decisión del órgano administrativo de someter un procedimiento al trámite de información pública.

Aunque nos consta que son bastantes las publicaciones de las Consejerías y Agencias de la Junta de Andalucía que cumplen los requisitos de información pública, lo cierto es que en las presentes actuaciones hemos podido comprobar que algunas Consejerías no incluyen en la publicidad activa más que los enlaces o referencias a los anuncios de información pública de las normativa en trámite, sin inclusión del contenido de la misma, supuestos en los que consideramos incumplidos los preceptos anteriormente reseñados.

Al respecto consideramos que conviene tener presente una importante linea jurisprudencial, representada entre otras por las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 12 de abril, y 26 de diciembre de 2011, en que han sido anuladas disposiciones generales por incumplir alguna de las obligaciones establecidas legalmente en materia de publicidad durante el periodo de información pública.

Así, entiende el Alto tribunal que el simple hecho de omitir la obligación añadida de publicidad en tablón de anuncios, a pesar de haber cumplido la obligación de publicidad en boletín oficial, o el hecho de que el anuncio del tablón no haya permanecido efectivamente expuesto todos los días del periodo legalmente establecido, supone un incumplimiento del deber de publicidad legalmente estipulado. Deber que entronca con los principios constitucionales de publicidad (art 9.3 CE) y participación ciudadana (art. 105.a) que establecen el carácter esencial del trámite de información pública durante la aprobación de disposiciones de carácter general.

En dichos casos, el Tribunal Supremo ha resuelto declarando la nulidad de las disposiciones afectadas por infracción de las obligaciones de publicidad, señalando que, al tratarse de disposiciones que inciden en el patrimonio jurídico de los administrados, los mismos han de tener la posibilidad de alcanzar un cabal conocimiento de su contenido mediante la irrenunciable publicidad, y disponer de un trámite de audiencia en el que puedan ejercitar su derecho de participación. Considerando dicho trámite como esencial en la formación de la voluntad administrativa, al contribuir a garantizar la legalidad, el acierto, y la oportunidad de la opción elegida por la Administración reguladora.

A la vista de dicha línea jurisprudencial y en aras a evitar procedimientos de reclamación que conllevarían la nulidad de los procedimientos en tramitación, consideramos necesario que por la Junta de Andalucía se adopten las medidas necesarias para dar un efectivo cumplimiento a las obligaciones legales que en materia de publicidad activa le impone la vigente legislación reguladora del derecho de acceso a la información y transparencia de las Administraciones públicas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

Recordatorio de los deberes legales contenidos en los artículos 5.4 y 7.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el artículo 13.1.e) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 1: Consistente en la necesidad de dictar las instrucciones oportunas para que por parte de las distintos organismos integrantes de la Administración de la Junta de Andalucía se de estricto cumplimiento a los deberes de publicidad activa en relación con la información jurídica, en particular por lo que se refiere a la efectiva publicación de los documentos sometidos a trámite de información pública.

RECOMENDACIÓN 2: Que se comprueben los procedimientos actualmente en trámite de información pública al objeto de verificar el cumplimiento efectivo en los mismos del deber de publicidad activa, procediendo, en caso de incumplimiento, a retrotraer los procedimientos al momento inicial de sometimiento al trámite de información pública, incluyendo la publicación integra de los documentos objeto de dicho trámite.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz