La esposa del interesado, a pesar de que tenía aprobado el Programa Individual de Atención con una prestación de Servicio de Ayuda a Domicilio con una intensidad mensual de 45 horas, recibía menos horas y no disponía de asistencia los domingos y los festivos.
Cuando se llegaron a prestar las 45 horas mensuales completas, reclamó al Ayuntamiento de Cádiz las dejadas de prestar pero verbalmente se le indicó que la Ley no contemplaba la retroactividad. Respecto a la atención en domingos y festivos, se le informó que el pliego no contemplaba la prestación del SAD esos días, salvo casos puntuales y excepcionales.
En virtud del artículo 29 de la nuestra Ley reguladora, se formula al Ayuntamiento de Cádiz Recomendación en el sentido de que se resarza a la afectada por la pérdida de horas de SAD que ha sufrido, de la manera que en derecho estime conveniente, así como para que se verifique si se ha producido enriquecimiento injusto del contratista y, en tal caso, se adopten las medidas pertinentes para corregir dicha situación. Al mismo tiempo se formula Sugerencia en el sentido de que se estudie la posibilidad de considerar la prestación del SAD en domingos y festivos incorporando dicha medida en la próxima licitación del Servicio que lleve a cabo ese Ayuntamiento.
Nos referimos de nuevo a la queja que se tramita en esta institución con la referencia del encabezamiento, Q 16/1338.
Una vez analizados los informes recibidos, puestos los mismos en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes
ANTECEDENTES
1. Con fecha 09/03/2016 recibimos escrito de queja cuyo promotor exponía que a su esposa, una mujer mayor con una dependencia severa reconocida, le había sido aprobado el Programa Individual de Atención con una prestación de Servicio de Ayuda a Domicilio con una intensidad mensual de 45 horas.
Al parecer, se les había comunicado que la distribución horaria de prestación del SAD sería de una hora todos los días laborables por las mañanas, treinta y cinco minutos tres días a la semana y treinta minutos otros tres días semanales. La suma de estas horas en un mes de 30 días supone que solo recibiría 39 horas de prestación del SAD.
Por otro lado, el promotor de la queja expresaba su malestar con el hecho de que su mujer no dispusiera de asistencia los domingos y los festivos, ya que sus necesidades de cuidados permanecen durante esos días.
2. Tras admitir a trámite la queja, con fecha 02/04/2016 remitimos solicitud de informe a ese Ayuntamiento, informe que fue recibido en nuestra Sede el 29/06/2016.
En dicho informe nos comunicaban que se había conminado a la empresa prestadora del Servicio de Ayuda a Domicilio para que preste el mismo con la intensidad prevista en el PIA, es decir, 45 horas mensuales en el caso de la esposa del promotor de esta queja, sin descontar tiempo en concepto de desplazamiento de las auxiliares de ayuda a domicilio o de otros conceptos.
No obstante lo anterior, el informe que recibimos no se pronunciaba acerca de la reclamación que realizaba el interesado, en el sentido de que su cónyuge no disponía de asistencia los domingos y los festivos, si bien sus necesidades de cuidados permanecen durante esos días, por lo que, con fecha 06/07/2016, solicitamos nuevo informe al Ayuntamiento de Cádiz.
3. Con fecha 25/07/2016 recibimos el informe solicitado en el que, en síntesis, se expresa que la afectada tiene reconocida una prestación de 45 horas mensuales de SAD, que con esas 45 horas difícilmente se van a cubrir todas las necesidades de atención doméstica y personal que requiere y que lo que se ha planteado en este caso es una distribución horaria de tareas y funciones, consensuada con la familia, que garantice unos mínimos de atención personal y que sirva también como medida de desahogo familiar apoyando a la persona cuidadora en su relación de cuidado y atención.
Finalmente el informe señala que el pliego de prescripciones técnicas y administrativas que rige el contrato de servicio público de gestión de la actual empresa adjudicataria contempla la atención de lunes a sábado, siendo los servicios que puedan prestarse en domingos y festivos de carácter excepcional y puntual.
Trasladados los informes al promotor de la queja, éste nos confirma que, en efecto, a raíz de la incoación de la queja, el Servicio de Ayuda a Domicilio se estaba prestando de forma completa, las 45 horas mensuales contempladas en el PIA.
Sin embargo, indicaba que había reclamado al Ayuntamiento un número de horas de ayuda a domicilio que se habían dejado de prestar a su cónyuge y que la respuesta verbal que había obtenido de ese Ayuntamiento es que la Ley no contempla la retroactividad en este caso.
Con respecto a la atención en domingos y festivos, señala que igualmente en el Ayuntamiento le han dicho que el pliego no contempla la prestación del SAD esos días, salvo casos puntuales y excepcionales e insiste en su desacuerdo con esta restricción, puesto que la necesidad de cuidados de su esposa es la misma en ese tipo de días que en los días laborables.
A la vista de los anteriores antecedentes, estimamos conveniente realizar las siguientes,
CONSIDERACIONES
Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (referencia legal que debe sustituirse por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de acuerdo con la Disposición Final Cuarta de ésta última), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006.
En el marco de dicho procedimiento, los servicios sociales correspondientes del sistema público establecerán un programa individual de atención en el que se determinarán las modalidades de intervención más adecuadas a sus necesidades de entre los servicios y prestaciones económicas previstos en la resolución para su grado, con la participación, previa consulta y, en su caso, elección entre las alternativas propuestas por parte del beneficiario y, en su caso, de su familia o entidades tutelares que le represente (artículo 29).
Los artículos 17 y siguientes del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como los órganos competentes para su valoración, establecen el procedimiento de elaboración, aprobación y revisión del Programa Individual de Atención de la persona que previamente ha sido reconocida como dependiente.
Como resultado de dicho procedimiento, a la afectada en esta queja se le ha reconocido la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio, con una intensidad horaria de 45 horas mensuales. Sin embargo, durante un periodo de tiempo cuya duración desconocemos, la prestación efectiva del SAD a la afectada ha sido inferior, de aproximadamente 39 horas, como así lo ha reconocido ese Ayuntamiento.
Así las cosas, la interpretación unilateral de la empresa adjudicataria del SAD ha provocado un perjuicio a la afectada, que ha visto reducidas las horas de atención que le habían sido reconocidas, produciéndose dos efectos indeseados.
De un lado, el funcionamiento anormal del servicio público, que puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración, que debe ser reconocida de oficio, toda vez que ha tenido conocimiento de la manera irregular de prestar el servicio por la empresa adjudicataria, teniendo que ordenar la corrección de la ejecución del contrato.
De otro lado, si ese Ayuntamiento hubiera abonado a la empresa contratista las horas de SAD que no se han prestado a la afectada, lo cual desconocemos, se habría producido un enriquecimiento injusto del contratista, proscrito por nuestro derecho y por la jurisprudencia (por todas, la STS 12/12/1990 que define el enriquecimiento injusto como la “traslación patrimonial que no aparece jurídicamente motivada o que no encuentra una explicación razonable en el ordenamiento vigente”).
Por lo tanto, estimamos que ese Ayuntamiento debe de adoptar las actuaciones necesarias para compensar a la afectada por la reducción injustificada de horas de prestación de servicio así como para evitar que se produzca enriquecimiento injusto en favor de la empresa adjudicataria en la liquidación del contrato.
En cuanto a la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio en domingos y festivos, entendemos que en estos momentos prima el carácter excepcional y puntual, toda vez que así está establecido en el pliego de prescripciones técnicas y administrativas.
Coincidimos también en la valoración que realiza ese Ayuntamiento, cuando señala que una prestación de 45 horas mensuales de ayuda a domicilio no puede llegar a cubrir todas las necesidades de atención doméstica y personal que presenta una persona mayor dependiente
No obstante lo anterior, es conveniente recordar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 39/2006, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia, el servicio de ayuda a domicilio lo constituye el conjunto de actuaciones llevadas a cabo en el domicilio de las personas en situación de dependencia con el fin de atender sus necesidades de la vida diaria. Como bien señala el interesado, las necesidades de la vida diaria no decaen en domingos y festivos, manteniéndose constantes pues se trata de suplir la necesidad de ayuda para actividades básicas de la vida diaria, tales como el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas.
En este sentido, y aún conscientes del incremento del precio de la hora que supondría, creemos que cuando corresponda la próxima licitación del SAD se debería valorar la posibilidad de contemplar como ordinaria la atención en domingos y festivos o, al menos, asegurar un mínimo de atención que permita garantizar la continuidad de los cuidados, máxime cuando se dé la circunstancia de que se encadenen dos días festivos.
Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECOMENDACIÓN para que se resarza a la afectada por la pérdida de horas de SAD que ha sufrido, de la manera que en derecho estime conveniente, así como para que se verifique si se ha producido enriquecimiento injusto del contratista y, en tal caso, se adopten las medidas pertinentes para corregir dicha situación.
SUGERENCIA para que estudie la posibilidad de considerar la prestación del SAD en domingos y festivos incorporando dicha medida en la próxima licitación del Servicio que lleve a cabo ese Ayuntamiento.
Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.
Ver asunto solucionado o en vías de solución.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
