Alerta por correo electrónico de las novedades

La interesada y su hermano, reconocidos como dependientes moderados, están padeciendo la demora en la aprobación del Programa Individualizado de atención correspondiente a la dependencia moderada reconocida a ambos,

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Granada en el sentido de que se impulse la tramitación del procedimiento de dependencia de las personas afectadas, aprobando la propuesta elaborada por los Servicios Sociales, y haciendo efectivo el recurso a favor de aquéllos.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª ..., con D.N.I. ... y de D. ..., con D.N.I. ..., vecinos de ..., exponiendo la demora en la aprobación del Programa Individualizado de atención correspondiente a la dependencia moderada reconocida a ambos.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 18 de abril de 2016 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente nos expuso que se encontraba afectada por una obesidad mórbida que le impedía valerse por sí misma e incluso atender su propio aseo personal, presentando asimismo limitaciones para las restantes actividades esenciales de higiene y labores domésticas. De manera que, aunque estaba casada, su marido tenía quehaceres que le impedían atender debidamente a su mujer y, por ello, la necesidad que aquélla tenía de recibir un apoyo externo, que no podía procurarse con sus medios, al tratarse de una familia de recursos económicos escasos.

Al parecer, la afectada tenía en curso expediente de dependencia (...).

A lo anterior se sumaba el hecho de que en el domicilio de la afectada también convivía un hermano de más de 65 años de edad, afectado por un trastorno psicológico que debería ser valorado y reconocido a los efectos correspondientes.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, cuya respuesta, recibida el 29 de septiembre de 2016, expresó:

Respecto de Dª ..., la ratificación de su dependencia moderada en el procedimiento de revisión de grado.

En cuanto a su hermano ..., la confirmación de estar reconocido como dependiente moderado.

Y en cuanto a ambos, que: “Las personas en situación de dependencia con grado I están siendo atendidas de manera gradual y progresiva, siempre teniendo en cuenta que es preferente la atención a las personas en situación de gran dependencia”.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley reguladora del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, que actualmente es la Ley 39/2015, de 1 de octubre, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

Por su parte, la Disposición Final Primera de la Ley 39/2006, determina que la efectividad del derecho a las prestaciones de dependencia incluidas en la misma, se ejercitará progresivamente, de modo gradual, y se realizará de acuerdo con el calendario de aplicación progresiva establecido en dicha Disposición, que para las personas reconocidas en situación de dependencia moderada, entró en vigor a partir del 1 de julio de 2015.

De la relación cronológica que consta en el expediente de las personas dependientes, resulta que se ha superado el plazo máximo antedicho, sin que aún se haya satisfecho la pretensión mediante la aprobación del PIA con el reconocimiento del recurso propuesto.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia; así como el plazo para la efectividad del derecho en el caso de los dependientes moderados, establecido en el calendario de aplicación progresiva de la Ley, de su Disposición Final Primera, apartado primero.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que, sin dilación, impulse la tramitación del procedimiento de dependencia de las personas afectadas, aprobando la propuesta elaborada por los Servicios Sociales, y haciendo efectivo el recurso a favor de aquéllos.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La madre de la interesada estaba padeciendo la demora en el reconocimiento de la situación de dependencia. En un primer momento, desde que se solicitó el reconocimiento de la situación de dependencia hasta que éste se produjo habían transcurrido más de 16 meses y desde el reconocimiento de la situación de dependencia en Grado III (Gran Dependencia), hasta la fecha en que puso en nuestro conocimiento la situación, habían transcurrido ya más de 7 meses, sin que tuviéramos constancia de la aprobación del PIA.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla en el sentido de que se apruebe el Programa Individual de Atención de la persona mayor dependiente a la que alude esta queja, informando a la interesada, en el caso de que no sea posible la aprobación inmediata del Programa Individual de Atención, de la fecha previsible para que ésta se produzca.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente de queja que se tramita en esta Institución con la referencia del encabezamiento, Q 16/5213.

Una vez analizados los informes recibidos, puestos los mismos en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha 12/09/2016 recibimos escrito de queja, presentado por Dña. ..., la cual exponía que su madre, persona mayor con demencia senil y fractura de cadera, se encontraba ingresada en la Residencia … en ... desde el 08/01/2015.

Al parecer había solicitado el reconocimiento de la situación de dependencia en fecha 17/04/2015, habiendo sido valorada en el mes de abril de 2016. Pese a lo anterior, en la fecha de presentación de la queja aún no disponía de la Resolución de reconocimiento de la dependencia.

Analizada la queja, esta Institución solicitó a esa Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en fecha 27/09/2016 la emisión del correspondiente informe para el esclarecimiento del asunto en cuestión.

2. En respuesta a nuestra solicitud, el pasado 04/11/2016 recibimos informe emitido por esa Delegación Territorial, en el que se expresaba lo siguiente:

“Que con fecha 2 de septiembre de 2016 se ha dictado la Resolución de reconocimiento de la dependencia, siendo ésta notificada por correo certificado el pasado día 21 de septiembre de 2016, por último se indica que actualmente se encuentra tramitándose el informe social”.

3. Tras trasladar el informe recibido a la promotora de la queja, para que aportara las alegaciones que estimara oportunas, hemos recibido una nueva comunicación de la misma, la cual expresa que continúa sin aprobarse el nuevo Programa Individual de Atención de su madre, pese a que recibió a finales del mes de enero de 2017 la visita de la trabajadora social para la elaboración de la propuesta de PIA.

4. Del análisis de los hechos que aparecen en este expediente podemos destacar que desde que se solicitó el reconocimiento de la situación de dependencia hasta que éste se produjo han transcurrido más de 16 meses y desde el reconocimiento de la situación de dependencia en Grado III (Gran Dependencia), hasta la fecha, han transcurrido ya más de 7 meses, sin que tengamos constancia en la fecha de redacción de esta resolución de la aprobación del PIA.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (referencia legal que debe sustituirse por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de acuerdo con la Disposición Final Cuarta de ésta última), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación de hechos que constan en el expediente, cabe destacar, como indicamos anteriormente, que se ha producido un significativo retraso en el reconocimiento de la situación de dependencia, retraso que continúa produciéndose para la aprobación del Programa Individual de Atención correspondiente al grado de dependencia reconocido, que se ha demorado en el tiempo, sin que en la fecha actual se haya dictado la correspondiente resolución.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 16 y 19 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, en relación con los artículos 15.2 y 18.3 del mismo Decreto, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-). Asimismo los artículos 16,4 y 19,2 de este Decreto, referidos a los procedimientos de revisión, tanto del reconocimiento de la dependencia como del Programa Individual de Atención, contemplan los mismos plazos de tres meses para estos procedimientos.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que señala que los términos y plazos establecidos en esa Ley o en otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos.

Lamentablemente no es éste el único caso, siendo numerosas las quejas que tramita esta Institución en que observamos plazos de resolución similares al de esta queja, situación esta que demanda una intervención de esa Administración Pública a fin de garantizar el cumplimiento de las previsiones, en cuanto a plazo de resolución, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia y del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como los órganos competentes para su valoración.

Máxime si tenemos en cuenta que el recientemente aprobado, por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, “Plan de Medidas para la reducción del tiempo medio de respuesta asistencial en materia de dependencia en Andalucía” no contempla de forma expresa el incremento del número de plazas residenciales para personas mayores, por lo que tendrá que ser la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales quien adopte las medidas técnicas y jurídicas necesarias para agilizar el procedimiento de reconocimiento del derecho a las prestaciones del sistema.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin más dilación, se apruebe el Programa Individual de Atención de la persona mayor dependiente a la que alude esta queja, informando a la interesada, en el caso de que no sea posible la aprobación inmediata del Programa Individual de Atención, de la fecha previsible para que ésta se produzca.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, quedaría garantizado el derecho a una buena administración que comprende, entre otros, el derecho de los particulares ante las Administraciones Públicas a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable (artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

Ver nueva Resolución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La hija de la interesada, reconocida como dependiente, sigue esperando un traslado de residencia, solicitado como consecuencia de la involución que le ha supuesto el alejamiento de la localidad donde su familia vive.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga en el sentido de que se adopten las medidas que permitan resolver, estimándola, la solicitud de traslado de Centro Residencial de la dependiente.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido por Dª ..., en representación de su hija ..., con D.N.I. ... y domicilio en ..., exponiendo la demora en el traslado de Centro Residencial.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 9 de marzo de 2016 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente nos expuso que su hija ..., de 22 años de edad actualmente, tiene el denominado síndrome de west desde su nacimiento, por lo que se encuentra reconocida como dependiente y se beneficia del recurso residencial.

... se encuentra ingresada en la Residencia ... de la localidad de ..., que le fue asignada en atención a su dependencia. Este lugar dista mucho del de residencia de la familia, de manera que la madre de la dependiente precisa invertir más de tres horas en el desplazamiento para poder tener contacto con su hija.

La compareciente ha podido constatar que el alejamiento de su entorno ha provocado una involución en la dependiente, que se encuentra aletargada, sin atreverse ya a caminar, con moratones en las piernas por caídas y sin control de la micción.

En febrero de 2016 solicitó el traslado a un Centro más cercano geográficamente a su domicilio.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales.

3. El 7 de julio de 2016 registramos la respuesta de la Delegación Territorial, que manifestó que la dependiente fue ingresada en la Residencia de Gravemente Afectados de la provincia de ..., por no existir en la provincia de Málaga “vacantes específicas del perfil de la dependiente” al tiempo de acordarse la asignación de plaza, y “ante la urgencia del caso”. Añadiendo que “la situación en cuanto a plazas en Málaga sigue siendo la misma que a fecha de petición de traslado”, siendo muy bajo el nivel de movimientos en Centros de esa tipología.

4. Dado traslado de lo expuesto a la promotora de la queja, reiteró la misma la persistencia del problema y nos hizo partícipes de la difícil situación que atraviesa por esta separación.

CONSIDERACIONES

Plantea la compareciente en la presente queja, una cuestión que se viene produciendo frecuentemente, cuando se trata de asignación de plaza residencial concertada para perfiles específicos de dependientes: la insuficiencia de plazas públicas.

En la mayor parte de los casos la dificultad se manifiesta en el momento de acceso al Sistema de la Dependencia, que, o bien se ve demorado de forma impredecible, al no existir plaza disponible en el recurso residencial que la persona dependiente precisaría, o bien acaba resolviéndose mediante la alternativa asignación de una plaza residencial inapropiada al perfil del afectado y, con ello, distinta a la prescrita como idónea en el PIA.

En el caso que nos plantea la madre de la dependiente, la aprobación del recurso hubo de hacerse asignando una plaza del perfil requerido por la dependiente, pero extrañada del lugar de su domicilio familiar. Decisión que no obedeció a un motivo arbitrario, sino a la misma razón anteriormente apuntada: la inexistencia de plaza vacante específica en la provincia de residencia.

En consecuencia, siendo estructural el motivo de fondo, la petición de la madre de la dependiente de obtener un traslado de Centro, una vez que experimentó las consecuencias adversas de la distancia y la separación, había necesariamente de tropezar con el obstáculo apuntado al inicio: la imposibilidad administrativa, ni inmediata ni mediata, de dar satisfacción a su pretensión. No hay plazas vacantes, no se espera que las haya en breve y, en cualquier caso, no es posible conocer cuándo las habrá, es la conclusión poco esperanzadora del informe de la Administración.

Por esta razón, aunque concurren en la peticionaria los requisitos que establece el Decreto 388/2010, de 19 de octubre, -por el que se regula el régimen de acceso y traslado de personas en situación de dependencia a plazas de centros residenciales y centros de día y de noche-, para poder solicitar el traslado (artículo 10.a), es decir, el mantenimiento de la misma situación de dependencia y modalidad de intervención establecida en el Programa Individual de Atención; y aunque su petición de traslado está igualmente fundada en causa de las previstas por la normativa, (obtener una mayor proximidad geográfica del centro al lugar de residencia de la persona usuaria o del entorno familiar o de convivencia de aquella); la Administración no puede cumplir con su deber de resolver la petición en el plazo máximo de tres meses preceptuado por el artículo 14.3. O, con mayor precisión: no puede estimar la solicitud en plazo, sino a lo sumo, desestimarla, por una razón que trasciende a la norma: nadie puede dar lo que no tiene.

Ello, por más que sea una obviedad, no puede servir como causa que justifique la indefinida pendencia del derecho de la dependiente a disfrutar de un recurso adecuado a su situación de dependencia que, al propio tiempo, no cercene sus lazos familiares y sociales.

La Administración alega no poder asignarle plaza en un Centro que le permita permanecer en su entorno, cercano a sus familiares, por no existir vacante. Lo que sólo puede significar la necesidad de incrementar las plazas, en vez de conducir a denegar el derecho de la afectada por la vía de no poder estimar expresamente su solicitud.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN para que se adopten las medidas que permitan resolver, estimándola, la solicitud de traslado de Centro Residencial de la dependiente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

A la interesada se le había reconocido el 41% como grado de discapacidad en procedimiento de revisión, a la vez que se determinaba que no reunía suficiente puntuación en el baremo de movilidad reducida.

En abril de 2016 había vuelto a solicitar tarjeta de aparcamiento de vehículo para personas con movilidad reducida, habiendo emitido en ese mismo mes la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla certificación de no reunir los requisitos para la concesión de la tarjeta de aparcamiento de vehículos para personas con movilidad reducida, pues solo había obtenido 4 de los 7 puntos necesarios para obtener la tarjeta de aparcamiento, mostrando su desacuerdo pues alegaba que no se habían hecho pruebas específicas para verificar su deambulación.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla en el sentido de que por el Centro de Valoración y Orientación se revise el expediente de la interesada y, en su caso, se valoren los informes médicos aportados y se realicen las pruebas específicas necesarias para determinar las limitaciones de la movilidad que padece.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente de queja que se tramita en esta Institución con la referencia del encabezamiento, Q 16/1524.

Una vez analizados los informes recibidos, puestos los mismos en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha 30/03/2016 recibimos escrito de queja, presentado por Dña. ... la cual exponía que con fecha 24 de julio de 2015 se había dictado Resolución por la que se reconocía su grado de discapacidad en procedimiento de revisión, quedando éste fijado en el 41%, a la vez que se determinaba que no reunía suficiente puntuación en el baremo de movilidad reducida.

Señalaba que había presentado recurso contra la denegación de la tarjeta de aparcamiento para personas con movilidad reducida, con fecha 6 de agosto de 2015. Además, con fecha de 6 de abril de 2016 había vuelto a solicitar tarjeta de aparcamiento de vehículo para personas con movilidad reducida.

Analizada la queja, esta Institución solicitó a esa Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en fecha 17/05/2016 la emisión del correspondiente informe para el esclarecimiento del asunto en cuestión.

Con fecha 01/06/2016 ampliamos nuestra solicitud de informe, pues la interesada se había dirigido de nuevo al Defensor del Pueblo Andaluz, acompañando su escrito de certificación de esa Delegación Territorial de 26/04/2016, de no reunir los requisitos para la concesión de la tarjeta de aparcamiento de vehículos para personas con movilidad reducida. La Sra. ... manifestaba su desacuerdo con esta certificación, pues a su juicio la misma se limitaba a reproducir una valoración realizada por el Centro de Valoración y Orientación, sin haberse realizado ninguna prueba para verificar su dificultad de movilidad.

2. En respuesta a nuestra solicitud, el pasado 10/06/2016 recibimos informe emitido por esa Delegación Territorial, al que nos remitimos por razones de economía, si bien destacamos que en el informe se expresaba que en fecha 6/08/2015 se le había aprobado reconocimiento de grado de discapacidad (41%), si bien en el baremo de movilidad reducida solo había obtenido 4 de los 7 puntos necesarios para obtener la tarjeta de aparcamiento. Constaba en el dictamen técnico que “acude deambulando con ayuda de dos bastones pero puede desplazarse de forma independiente sin dificultad”.

Añadía el informe que había solicitado de nuevo tarjeta de aparcamiento para personas con movilidad reducida el 6/04/2016 y se emitió resolución denegatoria por no alcanzar los siete puntos del baremo el 25/04/2016.

Posteriormente recibimos nuevo informe emitido por esa Delegación Territorial, dando traslado de informe elaborado por Técnico del Centro de Valoración y Orientación de Sevilla, referente a la denegación de la tarjeta de aparcamiento para persona con movilidad reducida.

En este informe, al que igualmente nos remitimos por razones de economía, se señala que la interesada fue valorada el 18/02/2015, para determinar su grado de discapacidad y posterior concesión de la tarjeta de aparcamiento. No obstante, en otro momento del informe se recoge la fecha de 18/02/2016, entendemos que por error, pues la resolución de reconocimiento de grado es de fecha anterior.

Destacamos que en dicho informe se justifica la denegación de la tarjeta de aparcamiento con la siguiente información:

“Durante la valoración aportó un informe de fecha 2-2015 de su médico de familia del Centro de Salud de ... donde se señalaba que la paciente se había sometido a una intervención quirúrgica de rodilla derecha y que presentaba una limitación importante para su movilidad precisando el uso de muletas de forma habitual.

Durante la exploración para la valoración del grado de discapacidad y posterior concesión de la tarjeta de aparcamiento realizada el 18/02/2016, se describe que acude deambulando con la ayuda de dos bastones pero que puede desplazarse de forma independiente sin este tipo de apoyos.

Al aplicar el baremo de movilidad reducida:

- no puede incluirse en el apartado A reservado para personas usuarias o confinadas en silla de ruedas.

- no puede incluirse en el apartado B reservado para aquellas personas que dependen absolutamente de dos bastones para deambular: estas personas sólo alcanzan la bipedestación y no pueden deambular sin la ayuda de los dos bastones. Se trata de personas con una necesidad absoluta del uso de los dos bastones. En el caso que nos ocupa puede desplazarse de forma independiente como se observó durante la exploración.

- no puede incluirse en el apartado C reservado para personas que presentan conductas molestas o agresivas a causa de graves deficiencias intelectuales.

Al no poderse incluir en ninguno de estos apartados específicos, se valora utilizando los items correspondiente a los apartados D, E, F,G y H correspondiente a: deambular en terreno llano, deambular en terreno con obstáculos, subir o bajar un tramo de escaleras y sobrepasar un escalón de 40 cm, donde obtiene 1 punto en cada uno de ellos, excepto en el apartado H donde obtiene un 0, al presentar una limitación leve como se desprende de la exploración realizada durante la valoración.(...)

Todos los datos de la valoración y exploración se corresponde a un valor de 4 en el baremo de movilidad reducida del anexo 3 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de Diciembre, por lo que al no superar un valor de 7 o no encontrarse incluida en los apartados A, B, o C de dicho baremo, no puede realizarse la concesión de la tarjeta de aparcamiento que solicita.”.

3. Tras trasladar el informe recibido a la promotora de la queja, para que aportara las alegaciones que estimara oportunas, ésta nos remitió un escrito en el que tras efectuar diversas consideraciones, señalaba que “Desconozco el RD 1971/1999 pero los cuatro puntos no sé de donde han salido pues no hubo pruebas específicas, en una de las revisiones no me dejaron quitarme los medios ortopédicos, mis patologías condicionan mi movilidad ya que al ser TAO [tratamiento anticoagulante oral] y tener los analgésicos restringidos los dolores de cabeza son de órdago ...”.

En definitiva, la interesada insistía en su queja en que no se habían hecho pruebas específicas para verificar su deambulación en general, su deambulación en terreno llano, su deambulación en terreno con obstáculos, su capacidad para subir o bajar un tramo de escaleras o sobrepasar un escalón de 40 centímetros y, por supuesto, para sostenerse en pie en una plataforma en un medio normalizado de transporte.

4. A la vista del escrito de alegaciones presentado por la interesada, con fecha 26/07/2016 remitimos nueva solicitud de informe a esa Delegación Territorial, que fue contestada el 21/09/2016, mediante escrito en el que se limita a darnos traslado de nuevo del informe ya remitido de la Técnico del Centro de Valoración y Orientación de Sevilla.

5. Trasladado este último informe a la interesada, ésta se ha ratificado en la queja en sus mismos términos, insistiendo en que en ningún momento se le han realizado pruebas específicas para verificar los items del baremo de movilidad reducida del anexo II del Real Decreto 1971/1999 y acompañando su queja de nuevo informe emitido por la médico de atención primaria de referencia, en el que se hace constar que viene obligada a utilizar bastones para la deambulación cotidiana.

A la vista de los anteriores antecedentes le trasladamos las siguientes

CONSIDERACIONES

Como bien conoce esa Administración, son frecuentes las quejas que recibe el Defensor del Pueblo Andaluz en las que las personas interesadas manifiestan su desacuerdo con el grado de discapacidad que les ha sido reconocido o con la puntuación asignada en el baremo de movilidad reducida, tras la correspondiente valoración por el Equipo de Valoración y Orientación.

En estos casos nuestra intervención se limita a verificar el cumplimiento de los aspectos formales del procedimiento, no entrando a considerar los aspectos materiales de las quejas, puesto que los mismos no pueden ser objeto de valoración por parte de este comisionado parlamentario, debido a que la valoración del grado de discapacidad es una actividad que realiza un equipo técnico, respondiendo a criterios técnicos unificados, fijados mediante los baremos descritos en los Anexos del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, y el Defensor del Pueblo Andaluz no dispone de un equipo técnico que pueda emitir un dictamen sobre el grado de discapacidad que ratifique o contradiga el dictamen del Equipo de Valoración y Orientación, siendo la vía adecuada para el ejercicio de esta pretensión, tras el correspondiente recurso en vía administrativa, la de la demanda ante el Juzgado de lo Social.

Expresado lo anterior, lo cierto es que en el examen de esta queja no se ha dado respuesta a algunas de las cuestiones planteadas por la interesada, por lo que estimamos conveniente, sin perjuicio de las cautelas señaladas, trasladarle algunas consideraciones con respecto al procedimiento de denegación de la tarjeta de aparcamiento para personas con movilidad reducida.

En primer lugar, figura en el expediente que la interesada presentó un informe de su médico de atención primaria del Centro de Salud de Puerta Este, en el que se señalaba que precisaba el uso de muletas de forma habitual.

Si bien no se trata de un informe emitido por médico forense, lo cierto es que tampoco se trata de un informe médico privado, sino de un informe del profesional del servicio público de salud (SAS) que trata habitualmente a la paciente y no parece, a la vista del informe recibido, que se haya realizado un esfuerzo técnico por contradecir lo expresado en el citado informe.

Abundando en lo anterior, con fecha 23/01/2017 la médico de atención primaria ha emitido nuevo informe en el que señala que “debido a la patología traumatológica incapacitante referida previamente, la paciente se ve obligada a utilizar para la deambulación cotidiana muletas de apoyo, por la limitación funcional que le origina su patología degenerativa que, actualmente, se ve empeorada por la movilización protésica en la rodilla derecha (intervenida en el año 2014)”.

En segundo lugar no se ha dado respuesta a la cuestión de la inexistencia de pruebas específicas para determinar la puntuación en los diferentes items del baremo de movilidad reducida. Parece razonable que para determinar si una persona no tiene limitación alguna, o tiene una limitación leve, grave o muy grave para deambular por terreno con obstáculos, se realice algún tipo de verificación. O, en igual sentido, para determinar si no tiene limitación, o la tiene leve, grave o muy grave para superar un escalón de 40 centímetros, se debe verificar la capacidad de la afectada y si necesita apoyos, lo cual llevaría a considerar una limitación muy grave (Sentencia núm. 668/2014 de 29 octubre, TSJ Castilla y León).

Igual razonamiento puede aplicarse a la valoración de los restantes items, que son la deambulación por terreno llano, la dificultad para subir o bajar tramo de escaleras o sostenerse en pie en una plataforma de un medio normalizado de transporte.

En definitiva, en el informe que nos ha remitido esa Delegación Territorial se alude de forma genérica a una exploración realizada a la paciente, pero no se ha contradicho la afirmación realizada por la afectada, que ha sido objeto de solicitud de informe por esta Institución, referente a la ausencia de pruebas específicas para determinar el grado de limitación para cada una de las actividades descritas en el anexo II referente a baremo de movilidad reducida del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN para que por el Centro de Valoración y Orientación se revise el expediente de la interesada y, en su caso, se valoren los informes médicos aportados y se realicen las pruebas específicas necesarias para determinar las limitaciones de la movilidad que padece de acuerdo con lo previsto en el capítulo 1 del Anexo II del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La interesada, está padeciendo la demora en la revisión de su grado de dependencia, por agravamiento, y la aprobación del recurso correspondiente.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla en el sentido de que se valore la dependencia de la interesada, se notifique la misma a ésta y a los Servicios Sociales y se agilice la tramitación del procedimiento para la aprobación del PIA, dictando resolución por la que, en su caso, se apruebe el programa individual de atención de la dependiente y se dé plena efectividad al recurso correspondiente.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª ..., con D.N.I. ..., vecina de ..., exponiendo la demora en la revisión de su grado de dependencia y la aprobación del recurso correspondiente.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 3 de junio de 2016 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente nos trasladó su situación personal y familiar, agravada por carecer de capacidad para valerse por sí misma, con una discapacidad reconocida del cien por cien.

Dª ... es cuidada por su marido, que se ocupa de ella a tiempo completo, si bien la edad de este último y sus dolencias, le hacen dificultoso prestar a su mujer toda la atención que aquélla precisa.

En el año 2015, en atención a dicha situación familiar, el Ayuntamiento de su localidad de residencia, ..., reconoció a la interesada el Servicio de Ayuda a Domicilio municipal durante un tiempo de cuarenta y cinco minutos durante un único día a la semana. Un pequeño apoyo que, sin embargo, se limitó a unos breves meses, siendo suprimido por el Consistorio sin conocer la razón.

En diciembre de 2015, además, Dª ... sufrió un derrame cerebral, que vino a agravar su estado y a hacer más necesario el auxilio externo. Entretanto, la valoración de su dependencia, única posibilidad de obtener el Servicio de Ayuda a Domicilio, no obtiene respuesta, siendo la razón por la que acudió ante esta Institución.

2. Admitida a trámite la queja y solicitado el preceptivo informe a la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, a finales de julio de 2016 respondió dicha Administración lo siguiente:

“Con fecha 9 de febrero de este año, recibimos la solicitud de revisión por agravamiento de su estado de salud que ha sido admitida a trámite y a fecha de hoy, está pendiente de concertar una cita para la valoración”.

3. Puesto en conocimiento de la interesada el contenido del informe de la Administración, en febrero de 2017 ha manifestado la misma, que en el momento actual carece de valoración de su situación de dependencia y, en consecuencia, de recurso.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente de la interesada, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), sin que aún se haya satisfecho la pretensión mediante el reconocimiento de la situación de dependencia y la asignación de la prestación o recurso correspondiente, siendo el que la afectada considera como idóneo el del Servicio de Ayuda a Domicilio.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación se valore la dependencia de la interesada, se notifique la misma a ésta y a los Servicios Sociales y se agilice la tramitación del procedimiento para la aprobación del PIA, dictando resolución por la que, en su caso, se apruebe el programa individual de atención de la dependiente y se dé plena efectividad al recurso correspondiente.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, en la actuación de oficio iniciada en esa misma fecha, formula, a varios Ayuntamientos de la provincia de Cádiz, resolución dirigida a la protección del suelo no urbanizable.

ANTECEDENTES

Esta Institución, desde hace más de diez años, viene realizando actuaciones dirigidas a que las Administraciones Públicas, singularmente los Ayuntamientos, tomen conciencia de la necesidad de proteger el suelo no urbanizable, ante las agresiones que, con una extraordinaria impunidad, venía sufriendo. Ello con la consecuencia de que se habían originado cientos de parcelaciones ilegales e infinidad de viviendas y otras construcciones ilegales en un espacio que, por sus características y valores ambientales, debe ser protegido.

En el curso de estas actuaciones se han mantenido, a lo largo de estos años, diversas reuniones con las Fiscalías de Medio Ambiente y se ha informado, pormenorizadamente, a todos los Ayuntamientos de Andalucía de las obligaciones y responsabilidades en las que pueden incurrir autoridades y funcionarios que, por acción o, lo que es más frecuente, por omisión, no actúan cuando tienen conocimiento de la ejecución de obras no autorizadas y no autorizables en este suelo.

A estos efectos, puede verse aquí las conclusiones a las que llegamos con motivo de la reunión de Fiscales de Medio Ambiente de nuestra Comunidad Autónoma en la sede de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CONSIDERACIONES

En este contexto, debemos destacar dos aspectos positivos en relación con la cuestión que nos ocupa. Primero, que afortunadamente han dejado de realizarse parcelaciones ilegales, que era un problema de primera magnitud, dada la conciencia que se ha alcanzado sobre el daño territorial y ambiental que se ocasiona con estas actuaciones delictivas. Es verdad que, a veces, todavía algunos infractores intentan ejecutar nuevas parcelaciones ilegales, pero se trata de hechos aislados, excepcionales y que suelen tener una rápida respuesta por parte de los Ayuntamientos, la Fiscalía y esta Institución que, además, invita a los Ayuntamientos a que pongan en conocimiento de la Agencia Tributaria la identificación del promotor y los adquirentes de parcelaciones ilegales por si de tales hechos ilícitos se han derivado, por cumplimiento del hecho imponible, obligaciones de índole tributaria, con independencia de la responsabilidad criminal en que hayan podido incurrir los infractores y de la obligación de restituir el daño causado.

El segundo aspecto a destacar es que, aunque ha disminuido ostensiblemente la construcción de viviendas ilegales aisladas en suelo no urbanizable, sin duda por la responsabilidad asumida por los gobiernos locales ante estos hechos, la cuestión es que de manera incomprensible e injustificada continúan produciéndose agresiones de esta naturaleza en este suelo, si bien es verdad que los municipios que continúan manteniendo una actitud pasiva ante tales hechos son minoritarios.

Decimos incomprensible e injustificable porque, en primer lugar, no se puede hablar de obras clandestinas cuando la construcción de una vivienda ilegal en suelo no urbanizable es una conducta delictiva que, sencillamente, “salta a la vista”.

Pero es que, además, no se justifica la falta de medios que aducen algunos Ayuntamientos pues, a la hora de exigir responsabilidad criminal, basta con que lo comuniquen a las autoridades judiciales y/o a la Fiscalía para que comience a tramitarse la denuncia.

Por otro lado, en cuanto a la demolición, si el Ayuntamiento interviene pronto, al comienzo de la ejecución de las obras ilícitas, el coste de la demolición para el infractor es mínimo y evita la dolorosa consecuencia que tiene cuando la vivienda ha sido finalizada y está habitada. Además, cualquiera que sea la entidad de las obras se puede llevar a cabo, por ejecución subsidiaria, repercutiendo su coste en el infractor. Consecuentemente, con las debidas garantías, no se puede justificar la falta de compromiso que exhiben algunos municipios con el hecho de que carecen de medios para hacer respetar la legalidad urbanística.

En fin, a veces también se “alega” por algún municipio la dificultad que entraña la selección del contratista para ejecutar las obras, cuando, como señala la propia Fiscalía, por razón de la cuantía sería de aplicación lo dispuesto en el art. 24 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Pues bien, al hilo de tales consideraciones, llama la atención que en el Informe de la Fiscalía de Medio Ambiente de 2016 de la Fiscalía de Cádiz, a propósito de las actuaciones realizadas en el año anterior, podemos leer, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“La Ordenación del Territorio continua siendo, de entre aquellos a los que se refiere este informe, el bien jurídico sometido a los más intensos ataques, provenientes tanto de la urbanización ilegal aislada –pero que, al cabo, concluye en la creación de núcleos de población-, como de la realizada de manera masiva omitiendo todo acatamiento a la normativa urbanística. Al contrario que en años anteriores, debemos destacar que se ha roto la tendencia hacia una reducción de la actividad edificatoria ilegal como denota el notorio incremento de las diligencias de investigación penal y procedimientos en esta materia”.

Un poco después de ello y dentro de este mismo apartado, se dice lo siguiente:

“La mayor parte de los procedimientos judiciales tramitados tienen por objeto las construcciones ilegales que se llevan a cabo tanto en suelo no urbanizable común como en suelos no Urbanizables especialmente protegidos. Según la Fiscalía de Área de Algeciras, en la zona de Tarifa ( Cádiz) , dentro del Parque Natural del Estrecho, o bien, en la zona de Los Barrios-Castellar-Jimena ( Cádiz) , dentro del Parque Natural de Los Alcornocales. También se han tramitado procedimientos por construcciones ilegales realizadas dentro de zona delimitada como cañada real, es decir, vía pecuaria.

Casi todas estas construcciones ilegales que son objeto de investigación en los procedimientos judiciales, han sido previamente objeto de un procedimiento de disciplina urbanística incoado por el Ayuntamiento correspondiente o por la Delegación de Medioambiente de la Junta de Andalucía, observándose la escasa eficacia que tienen las medidas cautelares de paralización acordadas en dichos procedimientos administrativos, que son incumplidas en la gran mayoría de los casos dando lugar en el ámbito penal a una condena normalmente por falta de desobediencia.

A veces, se han detectado casos en los que las construcciones ilegales investigadas en vía judicial, ni tan siquiera habían dado lugar a la incoación de un expediente sancionador disciplinario tramitado por la corporación local. Las razones aducidas por los Ayuntamientos para no haber aplicado la Ley en este sentido, es el exceso de trabajo”.

En fin, parecer ser que, sorprendentemente, también ha habido algún municipio que ha intentado, después de haberse dictado sentencia condenatoria incluyendo la demolición del inmueble ilícitamente construido, acoger tal inmueble, de manera manifiestamente ilícita, a su regularización como AFO en abierta y clara contradicción con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, de la Ley 2/2012, de 30 de Enero, de modificación de la LOUA.

A la vista de todo ello y sin perjuicio de valorar, de manera muy positiva, el cambio radical de la gran mayoría de los municipios respecto de la toma de conciencia del daño social, urbanístico y ambiental que se genera con tales hechos, y la colaboración que municipios como el de El Puerto de Santa María están prestando a la Fiscalía y al SEPRONA, ha causado gran preocupación en esta Institución que en la provincia de Cádiz hayan aparecido, en la Memoria del año 2015, datos tan alarmantes sobre la comisión de delitos contra la Ordenación del Territorio, cuando en realidad estos debieran ser, ya, una cuestión del pasado.

Por otro lado y en lo que concierne al funcionamiento de la Administración de Justicia, la ley reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz establece que no podemos intervenir en las cuestiones que estén pendientes de resolución judicial o en aquellas que tengan la consideración de cosa juzgada, a tenor de lo dispuesto en el art. 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

Ahora bien, como bien reza este precepto, «ello no impedirá, sin embargo, la investigación sobre problemas generales planteados en las quejas presentadas».

Pues bien, nos preocupa seriamente que, en la Memoria de la Fiscalía podamos leer: “Es especialmente lamentable la dilación en la ejecución de las demoliciones acordadas por sentencia penal firme. En el seno de las ejecutorias se efectúan varios requerimientos al penado quien primero suele hacerse el sordo y ante una insistencia del Juzgado encargado de la ejecución que se dilata bastante en el tiempo suele aducir motivos de insuficiencia económica para llevar a cabo la demolición acordada. Esa misma actitud renuente, la misma desidia, se observa en los ayuntamientos cuando subsidiariamente deben proceder a la misma, éstos terminan alegando insuficiencia presupuestaria y- una novedad- que el concurso de adjudicación de las obras resulta desierto cuando, de conformidad con la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y dada la cuantía de las obras de demolición, no sería necesario acudir a este procedimiento de ejecución externo sino que podría verificarse por los propios servicios municipales. Es otro giro de tuerca más de ciertos ayuntamientos de la provincia que se vienen revelando como un factor criminógeno de peso en este tipo de conductas ya que el particular sabe que cuenta con la tolerancia, en ocasiones muy activa, del propio ayuntamiento”.

La realidad de las extraordinarias dificultades que la Fiscalía encuentra para que se ejecuten las sentencias en estos casos ha sido confirmada en el mencionado encuentro entre la Sección de Medio ambiente de la Fiscalía de Cádiz, donde se puso de manifiesto que tienen que tramitar un sin número de ejecutorias sin que, en bastantes ocasiones, tengan resultado.

Esta situación llama la atención teniendo en cuenta que, como manifiesta el art. 117.3 de la Constitución, el ejercicio de la potestad jurisdiccional que se atribuye a los Juzgados y Tribunales conlleva no sólo juzgar, sino también «ejecutar lo juzgado».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula, a los Ayuntamientos de Algeciras, Los Barrios, Castellar de la Frontera, Chiclana de la Frontera, Chipiona, Conil de la Frontera, Jimena de la Frontera, El Puerto de Santa María y Tarifa, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del deber legal a los gobiernos locales que no están actuando conforme a las prescripciones de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, de la necesidad de asumir una actitud proactiva en la defensa de la legalidad urbanística en aras a la protección del suelo no urbanizable frente a las agresiones, graves y fácilmente detectables, que se vienen produciendo y de las que se ha hecho eco la Memoria de la Fiscalía.

RECORDATORIO 2 de que todas las autoridades y funcionarios tienen el deber de poner en conocimiento de las autoridades judiciales la comisión de conductas presuntamente delictivas, tal y como exige el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 320 del Código Penal.

RECOMENDACIÓN 1 de que todos los municipios que, hasta la fecha, hayan mantenido una actitud pasiva ante el conocimiento de una conducta presuntamente delictiva, como las descritas en el art. 319 y ss. del Código Penal, asuman sus responsabilidades en aras a la protección de este bien, protegido por motivos de interés público, que es el suelo no urbanizable y mantengan una actitud colaboradora en la lucha contra estos delitos para erradicarlos definitivamente de nuestra Comunidad Autónoma y que se debe concretar en:

a) La puesta en conocimiento de la autoridad judicial y Fiscalía de hechos presuntamente delictivos.

b) Ejercer, a la mayor urgencia y para evitar la consolidación de las obras y los graves perjuicios que se derivan de ellas, tanto para el interés público como para el propio patrimonio del infractor, las potestades que tienen atribuidas para adoptar, conforme al art. 168 y ss. de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, las medidas que sean necesarias para la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado.

RECOMENDACIÓN 2 de que presten la máxima colaboración a la Administración de Justicia con la finalidad de facilitar la ejecución de las sentencias dictadas con motivo de la comisión de delitos contra la ordenación del territorio.

También de esta resolución hemos dado cuenta a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, así como a la Diputación Provincial de Cadiz con objeto de formular

RECOMENDACIÓN para que, cuando sean requeridas por los propios Ayuntamientos o la Administración de Justicia, presten la debida colaboración para ejercer sus propias competencias o ejecutar las sentencias sin perjuicio de exigir el resarcimiento de los gastos que se generen a los obligados con motivo de la prestación de esa colaboración.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Ver actuación de oficio

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz