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El Defensor del Pueblo Andaluz valora positivamente que la Consejería de Fomento y Vivienda esté redactando una carta de derechos de la ciudadanía en materia de transportes colectivos, aunque le sugiere que la misma regule los derechos de los viajeros en servicios de transportes urbanos, metropolitanos e interurbanos; que se incluya una mención específica a la aplicación del derecho sancionador en los supuestos de su incumplimiento y que se impulse de oficio el procedimiento a fin de que la mencionada carta de derechos sea aprobada a la mayor brevedad posible.

ANTECEDENTES

En su día, el Defensor del Pueblo Andaluz inició esta actuación de oficio en la que formulamos resolución a la Consejería de Fomento y Vivienda consistente en:

“RECORDATORIO del deber legal de impulsar la elaboración de la Carta de Derechos y Obligaciones de las Personas Usuarias de los Transportes Públicos de Viajeros, prevista en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 2/2003, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros en Andalucía.

RECOMENDACIÓN para que, de acuerdo con el principio de participación contemplado en la citada Ley 2/2003, de 12 de Mayo, de de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros de Andalucía, y lo dispuesto en la mencionada Disposición Adicional, de común acuerdo entre las empresas operadoras y las entidades representativas de los consumidores y usuarios, a la mayor brevedad posible, se adopten las medidas necesarias para proceder a la elaboración de la citada Carta, que debe tener naturaleza jurídica vinculante para las Administraciones Públicas y la Ciudadanía”.

De la respuesta que nos remitió la Consejería a esta resolución se desprende que existe voluntad por parte de la misma de que nuestra Comunidad Autónoma cuente con una Carta de Derechos y Obligaciones de las Personas Usuarias de los Transportes Públicos de Viajeros de Titularidad de la Junta de Andalucía.

En este contexto, nos informaba que la Dirección General de Movilidad lleva trabajando en la confección de esta norma desde hace 10 meses y que se está siguiendo el iter procedimental de obligado cumplimiento.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con esta información, no podemos si no valorar positivamente que se esté trabajando en la aprobación de esta norma tan necesaria para garantizar los derechos de las personas usuarias de los transportes interurbanos en nuestra Comunidad Autónoma. Esto sin perjuicio de resaltar que han transcurrido catorce largos años desde la aprobación de la Ley 2/2003, de 12 de Mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros en Andalucía (en lo sucesivo LOrTUMA), en cuya Disposición Adicional Séptima, es verdad que sin incluir fecha alguna, se establecía tal previsión.

Por ello, esperamos, y deseamos, que se cumplan todos los trámites para que, en un plazo prudencial, efectivamente, nuestra Comunidad Autónoma pueda contar con esa carta garantista de los derechos de las personas usuarias de estos transportes.

Sin perjuicio de ello, queremos trasladar a Usted algunas cuestiones que creemos que deberían incluirse en el Decreto regulador de la carta de estos derechos:

1. En primer lugar, la Disposición Adicional Séptima de la LOrTUMA prevé la aprobación de una carta de derechos y obligaciones de los usuarios de los transportes públicos de viajeros, sin restringir la tipología de transportes en los que sería de necesidad la observancia de esta carta, respondiendo con ello al título de la propia LOrTUMA.

Por su parte, este texto legal, en su art. 2, ámbito de aplicación (según la redacción dada por el Decreto-ley 17/2014, de 23 de diciembre, por el que se modifica la Ley 2/2003, de 12 de mayo, de ordenación de los transportes urbanos y metropolitanos de viajeros en Andalucía para la adopción de medidas de control del transporte público discrecional de viajeros en vehículos turismo), establece que «La presente Ley será de aplicación a los transportes públicos urbanos y metropolitanos de viajeros que se presten íntegramente en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de carácter sectorial. En los mismos términos, se aplicará a los transportes públicos interurbanos de viajeros en los aspectos que la presente ley regula».

En este contexto, creemos que la previsión contenida en el artículo 2, Alcance, del Proyecto de Decreto por el que se regulan los derechos de las personas usuarias de los servicios de transporte público por carretera titularidad de la Junta de Andalucía, que define el objetivo de la norma, restringe el ámbito de aplicación de ésta a los servicios interurbanos de transporte regular de viajeros por carretera. Sin embargo, esta Institución cree que esta norma debería garantizar los derechos de las personas usuarias de los transportes públicos de Andalucía, ya sean urbanos, metropolitanos o interurbanos cuyo itinerario se desarrolle íntegramente dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Ello, sin perjuicio de otras normas que puedan resultar de aplicación, como son las ordenanzas municipales que, en todo caso, deberán respetar el contenido del futuro Decreto.

2. En segundo lugar y respecto de los instrumentos de garantía de estos derechos, se hace referencia en distintos preceptos del Proyecto de Decreto a la posible presentación de reclamaciones por las personas usuarias, como son los casos de los arts. 3.k) y 21, pero creemos que, de acuerdo con los procedimientos establecidos, se debería hacer una mención expresa de la aplicación del derecho sancionador en los casos en los que la vulneración de estos derechos suponga, al mismo tiempo, una infracción sancionable en materia de transportes.

Es decir, no se trataría sólo de una reclamación por vulneración de esta Carta, sino de la Ley y el Reglamento de Transportes en los casos en que el supuesto de hecho sea subsumible en las previsiones normativas sobre infracciones de la legislación de transporte aplicable en nuestra Comunidad Autónoma.

Ello con objeto de que se pueda reaccionar frente a la vulneración de estos derechos no sólo por vía de reclamación de las personas usuarias de estos servicios, sino también por parte de la propia Administración tutelante de estos derechos.

Entendemos que ésta es la idea que subyace en la regulación del art. 21.1 citado, cuando dice que las reclamaciones se tramitarán con arreglo a la normativa vigente en materia de transportes de viajeros, pero creemos que una mención expresa al derecho sancionador en este ámbito es, más que conveniente, necesaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA para que:

1. En la norma que se tramita se incluyan, como objeto de regulación, los derechos de los viajeros en servicios de transportes públicos urbanos, metropolitanos e interurbanos.

2. Se incluya una mención específica en la aplicación del derecho sancionador contemplado en la legislación de transportes en los supuestos en los que el incumplimiento de la carta de derechos de las personas usuarias de los transportes conlleve una infracción administrativa.

3. Se impulse, de oficio, el procedimiento a fin de que, sin perjuicio de los trámites legales que son imprescindibles cumplir, la mencionada Carta sea aprobada a la mayor brevedad posible.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El marido de la interesada, reconocida como Gran dependiente, está padeciendo la demora en la aprobación del recurso propuesto a favor del mismo, consistente en Servicio de Ayuda a Domicilio y Teleasistencia.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla en el sentido de que se dicte resolución aprobando el programa individual de atención del dependiente.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª. ..., haciéndolo en su propio nombre y como guardadora de hecho de su marido, D. ..., con D.N.I. ... y domicilio en … , exponiendo la demora en la aprobación del programa individual de atención.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 29 de agosto de 2016 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente expuso que el 23 de mayo de 2014 solicitó el reconocimiento de la situación de dependencia de su marido, al haber sufrido el mismo un ictus en el mes de marzo del referido año, quedándole importantes secuelas físicas y psíquicas.

Hasta enero del año 2016 no se produjo el dictado de la Resolución por la que se reconoció su Gran Dependencia (Grado III), procediéndose por los Servicios Sociales a efectuar la propuesta de PIA (consistente en Servicio de Ayuda a Domicilio y Teleasistencia), que fue remitida a la Administración autonómica el mes de abril del mismo año 2016 (expediente ...).

Explicaba la interesada que a pesar del tiempo transcurrido, la propuesta de recurso no había sido aprobada, encontrándose el expediente colgado en fase borrador, sin resolver, tres años después de que iniciara el expediente.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales y, posteriormente, a la vista de su respuesta, al Ayuntamiento de Tomares.

3. La Delegación Territorial respondió en noviembre de 2017, exponiendo que aunque la propuesta de PIA se había recibido, una vez comprobada la documentación, era precisa la subsanación de aquélla, al no contar la asignación y distribución de las horas del Servicio de Ayuda a Domicilio propuesto. Tras lo cual “se continuará con la tramitación reglamentaria del expediente, según orden de incoación”.

4. Solicitado por ello informe adicional al Ayuntamiento de Tomares, en abril de 2017 cumplimentaron sus Servicios Sociales dicha petición, aclarando que aunque la propuesta de PIA estaba tramitada (colgada en la aplicación Netgefys) desde el 29/04/2016, no fue hasta seis meses más tarde, -a finales de octubre-, cuando se revisó por la Delegación Territorial y se inquirió su subsanación. Concluyendo que, efectuada la misma, desde el 5 de diciembre el PIA había sido enviado en formato papel y se encontraba pendiente del dictado de la Resolución pertinente por la Administración autonómica competente.

5. Finalmente, trasladada toda la información obtenida a la promotora de la queja, insistió la misma en el mes de junio en que desde hace tres años esperan una Resolución que no ha tenido lugar.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley del procedimiento administrativo común (Ley 39/2015), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De las manifestaciones contenidas en los informes recibidos de la Administración, resulta constatado que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), sin que, no obstante este incumplimiento normativo, se haya satisfecho la pretensión mediante el reconocimiento de la prestación correspondiente a la Gran Dependencia del afectado, propuesta por los Servicios Sociales, y consistente en el Servicio de Ayuda a Domicilio y la Teleasistencia.

La Delegación se ciñe a reseñar la cronología de las actuaciones esenciales del procedimiento administrativo, para terminar aludiendo al principio del impulso en la ordenación del mismo, y, específicamente al deber de guardar el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza en el despacho de los expedientes. Deber este último que, no obstante venir impuesto por la Ley, no es inferior al de la obligatoriedad de cumplimiento de los plazos contemplado en el artículo 29 de la propia Ley 39/2015.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación se dicte resolución aprobando el programa individual de atención del dependiente.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante la ocupación ilegal del espacio público del Paseo Marítimo de Las Negras, el Defensor del Pueblo Andaluz ha recomendado al Ayuntamiento de Níjar que verifique si las terrazas de veladores de dos establecimientos denunciados continúan instaladas de forma ilegal y, en caso de desobediencia a la orden de suspensión y retirada dictada en su día, adopte las medidas que procedan.

ANTECEDENTES

El motivo de la queja era la inactividad del Ayuntamiento de Níjar (Almería) ante la ocupación excesiva del paseo marítimo de Las Negras con terrazas de veladores -mesas y sillas- por parte de dos establecimientos hosteleros. En concreto, según el escrito de queja que recibimos, “estos negocios han decidido poner mesas para sus clientes tanto en su fachada como en la parte que pega al mar, que está diseñada y habilitada para sentarse, por lo que los vecinos y turistas que no desean tomarse algo en esos negocios sólo pueden “pasar” por este trozo del paseo marítimo”.

Además, decía la queja que “A finales del pasado año se celebró una reunión a la que asistieron tanto la Alcaldesa y Concejales del Ayuntamiento de Níjar como los vecinos de la localidad y se habló de este asunto. Desde entonces el Ayuntamiento no ha hecho nada. Algunos vecinos han llamado a la Policía Local para que quiten las mesas, la Policía levanta acta y se va sin hacer nada. En Semana Santa la situación ha sido insoportable y a partir de estas fechas y hasta finales de septiembre va a ser peor”.

En este sentido, manifestaba una de las vecinas de Las Negras que firmaba la queja, era consciente de que este núcleo poblacional “vive del turismo”, pero consideraba no obstante que “estas situaciones abusivas deben frenarse para que todos, no solo sus clientes, podamos disfrutar de este espacio” porque, además, se daba la circunstancia, aseguraba, que se trataba de negocios “que tienen espacio para sus clientes dentro y ... dispone también de una terraza de grandes dimensiones que tiene perfectamente habilitada para sus clientes pero que prefieren reservarla para las comidas y quitarnos espacio público para que sus clientes puedan desayunar y tapear”.

Además, pudimos comprobar que por éste y otros asuntos se había presentado por una asociación de vecinos del núcleo poblacional un escrito en el Ayuntamiento, concretamente en marzo de 2016, acompañando diversas fotografías en los que podía verse cómo efectivamente los veladores se encontraban prácticamente pegados al límite del paseo marítimo, ocupando un espacio que debía estar destinado al uso y disfrute común y colectivo y no “privatizado” ni “usurpado” por la hostelería, sobre todo cuando, como también se apreciaba, había espacio más que suficiente para disponer una terraza de veladores anexa a la fachada del local y para dejar el espacio público restante para el común de la ciudadanía.

Admitida a trámite la queja, recibimos informe de la Alcaldía del Ayuntamiento de Níjar de febrero de 2017, en el que, en esencia, se nos trasladaba que el Ayuntamiento había aprobado una propuesta de ordenación del dominio público con sillas y mesas en diferentes establecimientos de Las Negras y que, en cuanto a los establecimientos objeto de esta queja, que se encontraba en trámite la licencia de ocupación de vía pública, pendiente de aportación de documentos, por ocuparse una zona dentro de la servidumbre de protección de costas, por lo que hasta que no se aportara dicha documentación no se podría continuar con la tramitación de la licencia.

Visto este informe y las alegaciones de la promotora de la queja (en la que nos decía que el espacio por estos locales seguía ocupado con mesas y sillas), interesamos un informe adicional al Ayuntamiento, que nos fue remitido en abril, en el que se venía a decir que “en la actualidad se sigue encontrando en trámite la licencia de ocupación de vía pública … pendiente de aportación de documentación y para la que es imprescindible la aportación de la autorización de la Consejería de Medio Ambiente, por ocuparse una zona dentro de la Servidumbre de Protección de Costas”.

Posteriormente se nos informó que la Alcaldía, mediante Decreto nº .../17, había ordenado la suspensión de forma inmediata de la ocupación de la vía pública mediante la retirada de las mesas y sillas que llevaba a cabo en la calle ... de Las Negras, por parte de la entidad “...”, titular de uno de los establecimientos, con la advertencia de ejecución material en caso de incumplimiento, dándose un plazo de dos meses para legalizar esta instalación o restituir de forma voluntaria la legalidad infringida. Previamente la promotora de la queja nos había informado que la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio había denegado autorización para ocupación con mesas y sillas en el Paseo Marítimo de Las Negras, por lo que procedía archivar el expediente que se estaba tramitando y que permanecía a la espera de esa autorización que se había denegado.

Finalmente, pese a todo lo expuesto, la interesada nos comunicó que estos establecimientos seguían disponiendo de terraza de veladores en el Paseo Marítimo de Las Negras y que el Ayuntamiento no hacía nada por impedirlo, pese a que no había concedido autorización y ser ésta ya inviable al haberla denegado la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. Esto nos obligó a pedir un último informe al Ayuntamiento, que nos fue respondido en octubre de 2017.

En este último informe consta que la Junta de Gobierno Local denegó la terraza de veladores a estos dos locales y que no constaba en el Ayuntamiento ninguna denuncia de Policía Local, ni denuncia de particular, que advirtiera del incumplimiento de la orden de suspensión dictada en su momento. También se dice en este informe que existe una limitación de medios materiales y humanos en el Ayuntamiento que afectan al área de Disciplina Urbanística y que hay más de 1.000 expedientes abiertos, por lo que ha sido imposible incoar el expediente sancionador subsiguiente al incumplimiento de los dos locales objeto de la queja, pero que “no obstante, el mismo será incoado próximamente”.

CONSIDERACIONES

Consideramos que, pese a que parece claro que la ubicación de esta terraza era completamente ilegal e interrumpe la zona de servidumbre de tránsito que establece la Ley de Costas y pese a que la Junta de Gobierno Local de ese Ayuntamiento denegó la solicitud de licencia al establecimiento “...”, de Las Negras, es lo cierto que, a esta fecha, desconocemos si se obligó al titular de este establecimiento a desmontar esta terraza con el mobiliario correspondiente o por el contrario ha estado funcionando durante todo este tiempo del periodo estival.

Decimos esto porque, según el informe que se nos traslada del instructor de Disciplina Urbanística de ese Ayuntamiento resulta que “... actualmente como consecuencia de la crisis y los recortes, existe una limitación de medios materiales y humanos para la tramitación de todos los expedientes que afectan al área de Disciplina Urbanística y Ordenanzas Municipales, encontrándonos con más de 1.000 procedimientos abiertos. Por lo que, a día de la fecha, ha sido imposible incoar el citado expediente sancionador, no obstante, el mismo será incoado próximamente y se le dará notificación del citado acuerdo”.

Teniendo en cuenta que, ya en abril de 2017 se ordenó a la mercantil titular del negocio que procediera a la “suspensión de la ocupación de la vía pública mediante la retirada de mesas y sillas...”, y lo informado por el Instructor, es necesario concluir que ese Ayuntamiento no estaba ejerciendo las competencias que en este ámbito tiene encomendadas, al tiempo de emitir el informe.

El hecho de que se diga que hay 1.000 expedientes abiertos cuya entidad, fecha de iniciación o trámites, desconocemos, no hace sino corroborar nuestra preocupación y rechazo a lo que supone un claro ejemplo de incumplimiento de funciones. Si con esa información lo que se pretende es eludir unas responsabilidades, desde esta Institución no podemos aceptarlo.

De lo contrario, sería tanto como justificar una dejación de funciones por el hecho de que se procede a la apertura de expedientes (insistimos, desconocemos la fecha, entidad y trámites de los mismos), que no se concluyen.

Consideramos, por tanto, que lo informado por el mencionado Instructor no puede ser causa de inaplicación del articulo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dice entre otras cosas:

«1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

[...]

5. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

6. El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo.

El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable.».

Todo ello sin perjuicio de la colaboración que puede solicitar ese Ayuntamiento de la Diputación Provincial.

Por lo demás, si existen más de 1.000 procedimientos abiertos, es más que probable que muchos de ellos estén caducados o que la infracción haya prescrito, con la merma que ello supone en términos de buena administración, eficacia, seguridad jurídica y de defensa de derechos de la ciudadanía.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legar de observar el contenido del artículo 21 de la Ley 39/2015 y, en definitiva, de asumir las competencias que legalmente tiene otorgadas por la legislación de régimen local y de policía de actividades, sobre este tipo de establecimientos y actividades, todo ello de acuerdo con los arts. 9.3 y 103.1 de la Constitución.

RECOMENDACIÓN de que a la mayor urgencia se adopten medidas para:

1. Revisar los más de 1.000 expedientes que permanecen “abiertos” a fin de determinar los que, posiblemente centenares, no corresponde impulsar su tramitación sino su archivo legal por prescripción de la infracción, caducidad, etc. En definitiva, a fin de ordenar y valorar archivar o impulsar, según lo casos los expedientes existentes en esa oficina, ya que el informe emitido parece traslucir una situación de cierto desorden que pone en riesgo los principios jurídicos de seguridad jurídica, igualdad, etc.

2. Se valore la conveniencia de solicitar con carácter temporal el auxilio o colaboración de la Diputación Provincial con objeto de desbloquear la situación en la que se encuentra la oficina en la que se tramitan estos expedientes, si ello fuera necesario.

3. Que se verifique si las terrazas denunciadas de los dos establecimientos objeto de esta queja continúan instaladas sobre suelo de dominio público de forma ilegal y si, en todo caso, se ha desobedecido la orden de suspensión y retirada en su día, adoptándose, en caso contrario las medidas que procedan, previos trámites legales oportunos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja de oficio, con el número arriba indicado, en relación con la situación profesional devenida a un funcionario del Cuerpo de la Policía Local de Puerto Serrano (Cádiz) que, a consecuencia de una agresión que le causó la pérdida de un ojo y secuelas post-traumáticas, causó baja en su condición de funcionario por la discapacidad sobrevenida.

ANTECEDENTES

I. Al haber sido presentadas en la Institución otras quejas similares y con objeto de conocer las medidas adoptadas por el Ayuntamiento de Puerto Serrano (Cádiz) para posibilitar, en su caso, el pase a la segunda actividad del funcionario afectado, promovimos una actuación de Oficio, ante la Alcaldía-Presidencia de dicha entidad local, en aplicación de lo establecido en el art. 1.1, en relación con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución.

II. En su comunicación, de 20 de abril de 2017, la entidad local nos remite informe de la Alcaldía-Presidencia en la que se nos hace llegar el posicionamiento oficial respecto al asunto planteado, que podemos sintetizar en los términos siguientes:

Con fecha 5 de abril de 2016 tiene entrada en el Ayuntamiento Resolución de la Dirección Provincial de Cádiz del INSS de fecha 21 de marzo de 2016 por la que se concede al funcionario afectado la pensión de incapacidad permanente total (IPT).

Por imperativo legal, con fecha 7 de julio de 2016, el Ayuntamiento procede a tramitar la baja de este funcionario en el Régimen General de la Seguridad Social, con efectos de 17 de marzo de 2016, fecha de efectos económicos de la pensión de IPT.

Con fecha 8 de marzo de 2017, tiene entrada en el Registro del Ayuntamiento escrito del interesado solicitando su incorporación a una plaza de segunda actividad en el mismo.

En las conclusiones finales del informe aportado se indica que “no cabe el pase a 2ª actividad de una persona que tiene una suspensión de su contrato de trabajo, como consecuencia del reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de total, tal y como establece el Decreto 135/2003, de 20 de mayo, por el que se desarrolla la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los cuerpos de la Policía Local de Andalucía, en su artículo 16,2”. Asimismo, señala en sus conclusiones que la reincorporación del Policía Local afectado a la plantilla de trabajo de ese Ayuntamiento sólo se podrá producir por revisión por mejoría aceptada por el órgano competente o superación de un nuevo proceso selectivo.

III. Precisando conocer el estado de la situación de este expediente y si se habían practicado otras actuaciones que se desconocían, con fecha 26 de julio de 2017 se solicita al Ayuntamiento de Puerto Serrano una ampliación de la información remitida. En respuesta a esta solicitud, con fecha 9 de octubre de 2017 se recibe en esta Institución copia completa del expediente tramitado por dicha Corporación en relación con la solicitud del Policía Local afectado de pase a la situación de segunda actividad.

A la vista de dicho expediente cabe reseñar:

Con fecha 15 de mayo de 2017 se notifica al interesado Resolución de la Alcaldía-Presidencia por la que se inadmite la solicitud del interesado de pase a la segunda actividad, fundamentada en que éste no se haya en servicio activo a la fecha de solicitud (art. 28.2 LCPL) y a que la declaración de IPT es causa de pérdida de la condición de funcionario (art. 63 y art. 67 EBEP).

Con fecha 30 de mayo de 2017, el interesado presenta en el Ayuntamiento de Puerto Serrano escrito solicitando se le restituya su condición de funcionario público al no haberse tramitado procedimiento alguno y, con fecha 9 de junio de 2017, presenta, asimismo, Recurso de Reposición contra la Resolución de la Alcaldía denegatoria del pase a la segunda actividad. En ambos escritos aporta razonamientos legales y abundantes referencias jurisprudenciales en defensa de sus legítimas pretensiones.

Con fecha 30 de junio de 2017 el Ayuntamiento rechaza restituir al solicitante en su condición de funcionario y, con fecha 18 de julio de 2017, resuelve desestimar el Recurso de Reposición formulado ante el mismo.

En ambos casos, las motivaciones en que se basan las desestimaciones de las pretensiones del funcionario afectado recogen las argumentaciones que se contienen en los informes elaborados por el Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Cádiz, que se encuentran incorporados a los respectivos expedientes administrativos.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a esa Administración Local las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Marco regulador de los Cuerpos de las Policías Locales de Andalucía.

La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en adelante LOFCS), en su art. 52, define los Cuerpos de Policía Local como Institutos armados, de naturaleza civil con estructura y organización jerarquizada, rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los capítulos II y III del título I y por la sección cuarta del capítulo IV del título II de dicha Ley, así como por las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y demás normas reglamentarias dictadas por los correspondientes Ayuntamientos, dentro del principio de autonomía local y en el marco básico regulador.

En base a dicha Ley, el Parlamento de Andalucía aprobó, inicialmente, la Ley 1/1989, de 8 de mayo, de Coordinación de las Policías Locales de Andalucía, posteriormente, actualizada tras la aprobación de la vigente Ley 13/2001, de 11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales (en adelante LCPL).

Los miembros de los Cuerpos de la Policía Local, dada la naturaleza de las funciones que tienen asignadas, según establece el art. 11 de la LCPL, tendrán, a todos los efectos legales, el carácter de agentes de la autoridad.

En cuanto a las funciones que pueden ejercer los Cuerpos de Policías Locales, vienen determinadas en el art. 53 de la LOFCS.

Respecto al régimen jurídico de personal aplicable a estos Cuerpos, habrá que estar a las normas estatales, autonómicas y locales que le sean de aplicación en función de su especial naturaleza como integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y condición de funcionarios de la Administración Local.

Asimismo, la disposición final segunda de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL) establece que “los funcionarios públicos de la Administración local tendrán la misma protección social, en extensión e intensidad, que la que se dispense a los funcionarios públicos de la Administración del Estado y estará integrada en el Sistema de Seguridad Social”.

Segunda.- La situación de segunda actividad.

Las funciones que la LOFCS atribuye a los funcionarios del Cuerpo de Policía Local son eminentemente operativas y, en ocasiones, arriesgadas y peligrosas, por lo que requieren para su desempeño determinadas aptitudes psicofísicas en sus integrantes que, naturalmente, se van perdiendo con la edad o porque acaezcan determinadas circunstancias que limiten sus capacidades. Atendiendo a estas causas, en el régimen jurídico de los Cuerpos de Policía se introdujo el reconocimiento de la situación de segunda actividad que permite a estos funcionarios el pase a otras actividades cuando vean sensiblemente disminuidas sus aptitudes para el normal desempeño de su función (actualmente regulada a nivel estatal en el Capítulo IV del Título X de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional).

En desarrollo de la previsión de la LOFCS, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía la segunda actividad para las Policías Locales se regula en el Titulo IV (Régimen Estatutario) Capítulo II (Jubilación y 2ª actividad), sección 2ª de la LCPL (art. 28 y siguientes). Posteriormente fue aprobado el Decreto 135/2003, de 20 de mayo, que desarrolla la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de Policía Local de Andalucía. Dicho Decreto regula el objeto, funciones y procedimiento para el pase a la segunda actividad, en sus fases de iniciación, valoración, dictamen y resolución por el órgano competente.

Como notas configuradoras más importantes de la regulación normativa situación de segunda actividad podemos señalar las siguientes:

• El objetivo de esta situación es la necesidad de garantizar en todo momento que las personas que prestan funciones de Policía Local se encuentren, durante todo el tiempo de su ejercicio profesional, en óptimas condiciones físicas y psíquicas para la prestación de estos cometidos, de especial riesgo y peligrosidad.

• Más concretamente, la situación de segunda actividad tiene por finalidad garantizar una adecuada aptitud psicofísica en la prestación de los servicios de Policía Local, tanto por razón de edad como por disminución de las aptitudes psicofísicas y por embarazo, pasando el funcionario a prestar servicio en otro puesto de trabajo del municipio y, si es posible, en el entorno del área de seguridad.

• La segunda actividad, en el ámbito de los Cuerpos de Policía Local de Andalucía se define como una situación administrativa de carácter especial, que permite garantizar la adecuada aptitud psicofísica de sus miembros, a la que se pasará desde la situación administrativa de servicio activo y en la que se permanecerá hasta el pase a la de jubilación u otra situación que no podrá ser la de servicio activo, salvo que el pase a dicha situación se haya producido como consecuencia de embarazo o de pérdida de aptitudes psicofísicas y que las causas que la motivaron hayan desaparecido.

• Entre las causas de pase a esta situación, el art. 29 de la LCPL contempla expresamente en su letra b): ”la disminución de las aptitudes psicofísicas para el desempeño de la función policial”, que no sean suficientes para pasar a la situación de jubilación por incapacidad permanente al poder ejercer otras funciones dentro de la misma Administración municipal, preferentemente en el área de seguridad, y si ello no fuese posible, en otros servicios municipales.

• El procedimiento de iniciación, valoración, dictamen y resolución de pase a la segunda actividad por estas circunstancias, se regula en el Decreto 135/2003, de 20 de mayo, que desarrolla a la LCPL en esta materia. Dicho procedimiento, atendiendo a lo establecido en el art. 32.1 de dicha Ley, podrá iniciarse de oficio o a solicitud del interesado.

• De este procedimiento, en el caso de disminución de aptitudes psicofísicas, cabe reseñar el requisito imprescindible de previa valoración y dictamen médico vinculante, que se realizará por los servicios médicos municipales y, en su caso, por el Tribunal Médico constituido ad hoc, que debe tener en cuenta para dictaminar si procede o no pasar a la situación de segunda actividad, por un lado, las tareas que desarrollan los Policías Locales, en cada una de las escalas y, por otro, las capacidades mínimas exigibles para el desempeño de las tareas y actividades correspondientes.

• En cuanto a la naturaleza de esta situación administrativa, aunque se define legalmente como “especial”, al no estar contemplada entre las distintas situaciones administrativas previstas legalmente en el artículo 85 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), ni en el Real Decreto 365/95, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, se viene considerando integrada en la situación de servicio activo.

• Por lo que se refiere a los derechos del funcionario en dicha situación, el art. 30.2 de la LCPL establece que el pase a la segunda actividad no supondrá disminución de retribuciones básicas y complementarias, salvo que se encuentren vinculadas al puesto de trabajo o destino concreto que se desempeñare.

El puesto que haya de ser ocupado por funcionario que pase a la segunda actividad, ha de estar incorporado como tal a la relación de puestos de trabajo de la entidad local y, a este respecto, según se concreta en el art. 5 del Decreto 135/2003, pueden citarse como típicas de esta situación las funciones de control de acceso a dependencias policiales, administrativas o municipales; funciones de intendencia, archivo o administrativas; de educación vial; de control de mantenimiento de vehículos y material; centralitas o centros de emergencias, etc..

Cualquier miembro del Cuerpo de la Policía Local que pase a la situación de segunda actividad por razones psicofísicas, bien de oficio o a petición propia, podrá solicitar el reingreso al servicio activo cuando hayan desaparecido las causas que motivaron el pase a esta situación, previo informe y dictamen del Tribunal Médico al que hacíamos anteriormente mención.

Nos encontramos, por tanto, ante un derecho reconocido a las personas que prestan el servicio de policía local y que tendrá que ser ejercido en el marco de las previsiones legales y reglamentarias que lo configuran y desarrollan.

Tercera.- Discapacidad y derecho al trabajo.

La disminución de capacidades físicas, psíquicas o sensoriales motivadoras del pase a la situación de segunda actividad por estas circunstancias, inciden asimismo en las dificultades y limitaciones que previsiblemente van a afectar a las personas en esta situación respecto a su participación en la vida social en igualdad de condiciones, que determinan su consideración de personas con discapacidad y que, en sus consecuencias de orden jurídico, precisan también ser analizadas en las presentes Consideraciones.

El principio de igualdad que proclama el art. 1.1 de la Constitución Española (CE) como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, y que promueve de forma expresa los artículos 9, 14 y 49 del texto constitucional, con respecto a las personas con discapacidad impide cualquier tipo de discriminación por cualesquiera tipo de condición o circunstancia personal o social y compromete a los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plena integración en la sociedad y a ampararlas en el ejercicio de sus derechos.

En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), en su art. 10.3.15º y 16º, y en el art. 37.1 5º y 6º, dedicado a los principios rectores que deben orientar las políticas públicas, los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal.

En nuestro ordenamiento jurídico, la determinación del concepto de discapacidad viene establecido en el art. 2.a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LGDPD), considerando como tal a la “situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

En el art. 4 de dicho texto legal se determina que serán titulares de los derechos reconocidos en el mismo: aquellas personas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. Además, en su apartado 2, establece que tendrán la consideración de personas con discapacidad, a todos los efectos, aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, considerándose que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

En cuanto a las garantías del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, el art 35.1 de la LGDPD reconoce su derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación.

En esta misma línea, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.

Para determinar el alcance de estos preceptos, asimismo hemos de tener en consideración lo establecido en tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 CE, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD), ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008).

La CDPD, en materia de empleo, compromete a los Estados partes a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicha Convención. Más concretamente, en su art. 27, en relación con el empleo, se asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que el resto, estableciéndose que los Estados partes deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo para estas personas, incluso para las que pudieran adquirir una discapacidad durante el empleo, así como promover el mantenimiento del empleo y la reincorporación al trabajo de las personas con discapacidad, procurando que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en su caso.

En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto-Legislativo 5/2015, por el que se aprueba EBEP, sólo incluye previsiones expresas respecto al acceso al empleo de las personas con discapacidad (art. 59). Por otra parte, en el art. 14. i) de este texto legal se contempla, como uno de los derechos que se reconoce a los empleados públicos: el derecho a no ser discriminados entre otras causas, “por discapacidad, (…) o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Por consiguiente, ante cualquier restricción al acceso o al mantenimiento del empleo de un trabajador público, hemos de plantearnos si pudiera incurrir en algún tipo de discriminación prohibida por las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la CDPD (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 (LGDPD), en el que se define como:

“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

En conclusión, y dada la situación de incapacitación física, psíquica o sensorial que pudiera concurrir en los empleados públicos con derecho a pasar a la segunda actividad por esta causa, su reglamentación e interpretación de las normas reguladoras de dicha situación deberá adecuarse al marco normativo expuesto que delimita el régimen jurídico que ampara a las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos.

Cuarta.- Alcance de la disminución de las aptitudes psicofísicas como causa motivadora de pase a la situación de segunda actividad.

La pérdida de aptitudes psicofísicas exigidas para el desempeño de la función policial, como causa determinante del pase a la situación de segunda actividad, constituye la cuestión más controvertida a todos los niveles: administrativo, jurisprudencial y doctrinal. La razón es evidente, toda vez que cualquier interpretación sobre esta cuestión debe poner necesariamente en relación la legislación reguladora del régimen jurídico de los empleados públicos (tanto básica –general, autonómica y local- como la específica de aplicación a los Cuerpos de Policía) con la del régimen prestacional de la Seguridad Social, así como con la normativa singular referenciada de aplicación a las personas con discapacidad, y la general de procedimiento y régimen jurídico administrativo, además de las especialidades contempladas en estas materias en el ámbito autonómico y local.

Así, para el análisis de esta cuestión es preciso partir de la regulación legal que se establece para el acceso a este derecho en las circunstancias que concurren en el supuesto de hecho motivador de la presente queja (disminución de aptitudes psicofísicas para el desempeño de la función policial), siendo condición indispensable para ello, según dispone el art. 32.1 de la Ley 13/2001, la existencia de una “incapacidad transitoria o de otro tipo”, precisándose en el art. 16.2 del Decreto 135/2003, que “la causa de la disminución de aptitudes será cualquier enfermedad, síndrome o proceso patológico físico o psíquico que incapacite al funcionario para el normal desempeño de las funciones policiales, referidas a la escala en la que se encuentre encuadrada su categoría profesional y siempre que la intensidad de la referida disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”.

Causas todas ellas que merman la capacidad pero no suficientemente como para producir una incapacitación definitiva para el desarrollo de cualquier actividad profesional, por lo que se pueden llevar a cabo otras funciones dentro de la Administración municipal, si bien mediante la ponderación y valoración de las mismas desde el punto de vista médico.

En consecuencia, para determinar si el proceso sobrevenido que disminuye la aptitud psicofísica del Policía Local es concluyente como causa de jubilación forzosa, habrá que valorar si le imposibilita para el desarrollo de todas las funciones asignadas a su Cuerpo o sólo las de carácter operativo más significativas que, por otra parte, son las que motivan las condiciones singulares más rigurosas exigidas para el acceso al mismo. En este caso, la pluralidad de puestos diferenciados que pueden tener asignados los funcionarios que pertenezcan a dichos Cuerpos o Escalas, posibilita que se pueda seguir prestando servicio en los mismos realizando otras funciones compatibles con la patología reconocida a este tipo de funcionarios en dicha situación, incluso en otras áreas distintas a la de seguridad.

Consiguientemente, salvo dictamen médico en contra, la incapacidad física, psíquica o sensorial para el desempeño de las funciones ordinarias de Policía Local podrá dar derecho al pase a la situación de segunda actividad, ya sea en puestos de trabajo asociados al mismo Cuerpo o en otros, para el desempeño de funciones complementarias adecuadas a la correspondiente categoría.

a) La relación entre el derecho a la segunda actividad y la acción protectora del Sistema de Seguridad Social.

El derecho a la segunda actividad que tienen reconocido estos colectivos, está directamente relacionado con la cobertura de la contingencia de incapacidad permanente que, en el ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social, da lugar al reconocimiento de otros derechos prestacionales que pudieran entrar en colisión con el que se reconoce a estos empleados públicos en su regulación específica, y que genera, en la práctica, situaciones controvertidas que es preciso analizar.

Estas cuestiones se plantean principalmente en relación con la cobertura de la situación de incapacidad permanente total (en adelante IPT) en el ámbito de la Seguridad Social, toda vez que esta prestación es compatible con el desempeño de otras tareas distintas a las fundamentales de la actividad profesional de la persona declarada en esta situación, supuesto de hecho similar al que genera derecho a la segunda actividad de los Policías Locales.

La regulación de la IPT se contiene en los artículos 193 y ss. del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante TRLGSS). No obstante, en relación con la clasificación de las situaciones de incapacidad permanente que establece el art. 194 del TRLGSS, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal, no se aplicará hasta tanto entren en vigor las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado precepto, siendo de aplicación, hasta entonces, una redacción similar a la contenida en el art. 137 del TRLGSS aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, en cuyo apartado 4. se define la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla “que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión, siempre que se pueda dedicar a otra de diferente”.

Para dilucidar la cuestión que se nos plantea, el aspecto clave a determinar sería, por tanto, el de “profesión habitual”. Actualmente, el apartado 2 del art. 194 TRLGSS (en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) considera como profesión habitual, “en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo” y “en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine”.

A partir de aquí hay que plantearse que se entiende por "profesión habitual" de los Policías Locales a los efectos de la declaración de la situación de IPT. La abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión es el mejor modo de indagar sobre este aspecto y, tras el análisis que ha hecho de la misma esta Institución, reseñamos a continuación las conclusiones más significativas, relacionadas con este asunto, contenidas, entre otras, en las Sentencias de casación de este Tribunal para unificación de doctrina de 3 de mayo de 2012, 22 de mayo de 2012, 7 de junio de 2012 y 4 de julio de 2012:

El criterio seguido por el TS para la determinación del grado de IPT de estos colectivos (policías locales, bomberos..) es el de la valoración del conjunto de la actividad que integra su profesión habitual, en las que se integran las fundamentales para el desempeño de las mismas y las que pueden prestarse en segunda actividad.

La consideración de una situación de IPT para estos empleados públicos, por no poder desempeñar las tareas fundamentales de carácter operativo asignadas a estos cuerpos, no puede verse afectada por el simple hecho de estar prestando servicios en segunda actividad, situación en la que pueden realizarse otras tareas menos gravosas que no requieren la capacidad exigida para el desarrollo de las tareas operativas propias de estos cuerpos.

En cualquier caso, a la hora de determinar la disminución de la capacidad de trabajo de los solicitantes de estas prestaciones se tendrá que estar a la valoración sobre el conjunto de actividades que integre la profesión habitual y no sólo a las que se puedan desarrollar en la situación de segunda actividad.

Estos criterios han de completarse con la regulación de la situación de compatibilidad entre la pensión de IPT y el desempeño retribuido de la segunda actividad que, tras la modificación introducida en el TRLGSS por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, se determina en el art 141.1 de este texto legal que establece que “en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total”.

Redacción esta que se mantiene en el vigente TRLGSS/2015, que regula, en el art. 198.1, la compatibilidad entre el salario y el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, suprimiendo la referencia a la actividad profesional o grupo profesional en que se encuadraba.

Con independencia de esta modificación, hay que tener en cuente que, hasta la fecha, para la determinación de la incapacidad permanente total sigue vigente (d.t.26ª TRLGSS/2015) la redacción tradicional que la vincula a la profesión habitual. En este contexto, la cuestión que nos plantea la posibilidad de compatibilizar la pensión será la de determinar que se entiende por “funciones no coincidentes con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total”.

En el marco de los criterios jurisprudenciales antes comentados, y de acuerdo con el criterio establecido en la STS de 25 de marzo de 2009, dentro de las funciones que integran la profesión habitual de los policías locales, cabría distinguir:

Las de primera actividad, entre las que se incluyen “tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico”, que constituyen las funciones profesionales fundamentales para las que la LCPL exige una especial capacidad para desarrollo de las tareas operativas inherentes al ejercicio de esta profesión y cuya pérdida o disminución inhabilitan para el ejercicio de la profesión.

Las de segunda actividad, en las que se incluyen “las tareas administrativas o de vigilancia estática”; es decir, tareas que no constituyen el núcleo fundamental de la profesión de Policía Local, de menor exigencia y riesgo, y que en determinados casos de disminución de aptitudes no impediría que se pudieran seguir desarrollando con efectividad.

Esta conclusión, cabe considerarla conforme a la regla general de compatibilidad establecidas en el TRLGSS y, más aún, atendiendo a la Exposición de Motivos de la Ley 27/2011 sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, cuando al motivar el cambio que introduce en el art. 141.1 del TRLGSS en relación con la compatibilidad de este tipo de pensión y salario señala que “se clarifica la compatibilidad en el percibo de la pensión a la que se tenga derecho por la declaración de incapacidad total en la profesión habitual con la realización de funciones y actividades distintas a las que habitualmente se venían realizando, tanto en la misma empresa o en otra distinta, como es el caso de los colectivos que tienen establecida y regulada funciones denominadas de segunda actividad”.

b) La posición adoptada por la reciente STS de 26 de abril de 2017.

Estas interpretaciones se han visto afectadas recientemente por la STS del Pleno de la Sala 4ª, de 26 de abril de 2017, en la que, con ocasión del debate casacional, se establecen unos criterios que se apartan de los mantenidos hasta ahora, según hemos expuesto.

La Sentencia en cuestión, para pronunciarse sobre la cuestión planteada en la casación (fecha de efectos de la pensión de IPT reconocida a un policía local, en situación de segunda actividad) aborda todas las cuestiones relacionadas con esta controversia, como son: la naturaleza jurídica de la segunda actividad, la genérica incompatibilidad entre pensión de IPT y el ejercicio de funciones propias de la profesión habitual; la determinación de lo que haya de entenderse por profesión habitual; y la compatibilidad entre pensión de IPT y el desempeño de funciones en segunda actividad.

Con este pronunciamiento, los criterios establecidos en distintas Sentencias del Tribunal Supremo, en relación con la peculiar situación de segunda actividad de los Policías Locales declarados en situación de IPT, se ven modificados. De este reciente posicionamiento podemos destacar los siguientes aspectos:

• Por aplicación del art. 137 LGSS de 1994, actualmente en vigor por aplicación de la disposición transitoria vigésima sexta TRLGSS/2015, sigue en vigor el concepto tradicional de IPT que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, identificando el grado con los cometidos propios de la profesión y no con las funciones efectivamente ejercidas.

• En aplicación del principio de igualdad, no considera admisible la coexistencia de dos conceptos diversos de IPT, uno para su conocimiento y de aplicación general (art. 137 LGSS/94), y otro a efectos de compatibilidad con el salario de exclusiva aplicación a los colectivos que tuvieran reconocida la situación de segunda actividad (art. 141.1 TRLGSS).

• Partiendo de que la finalidad de la pensión de IPT es la sustitución de las rentas de activo, apoyándose en el principio de racionalización del gasto que promueve la Ley 3/2012, considera que la coexistencia de ambos conceptos supondría un privilegio injustificado y una cobertura excesiva para estos colectivos que podrían mantener un puesto de trabajo con las mismas retribuciones, frente a los que no pueden acceder a otro puesto de trabajo.

La cuestión objeto de estos pronunciamientos sigue siendo controvertida y nada pacífica. Así, esta última sentencia cuenta con un Voto particular discrepante suscrito por tres Magistrados que califican el fallo recaído como “contra legem” al negar la compatibilidad que la Ley reconoce expresamente tras la modificación del art. 141.1 del TRLGSS por la Ley 27/2011.

En cualquier caso, lo que sí parece deducirse de la Sentencia comentada es la extensión de la consideración de profesión habitual al desempeño de funciones para la misma empresa a la hora de establecer la incompatibilidad entre pensión de IPT y salario, con lo que se va configurando una interpretación de futuro respecto de los preceptos del TRLGSS pendientes de aplicación.

Quinta.- Actuación seguida en relación con la solicitud de pase a segunda actividad de un Policía Local en el Ayuntamiento de Puerto Serrano.

Una vez expuestas las consideraciones previas, comunes a otras quejas presentadas en relación con la segunda actividad en esta Institución, y que centran la cuestión objeto de la presente queja de oficio, hemos de referirnos a la solicitud expresa de pase a la situación de segunda actividad por disminución de aptitudes psicofísicas a consecuencia de accidente laboral que realizó el Policía Local del Ayuntamiento de Puerto Serrano, que motivó su apertura, y que fue denegada por la Alcaldía de dicho Ayuntamiento que, asimismo, desestimó el Recurso de Reposición interpuesto contra dicha resolución denegatoria.

La Resolución de la Alcaldía basa la denegación de la solicitud de pase a la segunda actividad en el hecho de que el Policía Local afectado fue declarado por el INSS en situación de IPT, situación que, de acuerdo con lo establecido en el art. 67.1.c) del EBEP, es causa de jubilación de los empleados públicos y, por tanto, de pérdida de la condición de funcionario con arreglo a lo dispuesto en el art. 63. c) de dicho texto legal, así como que la solicitud del interesado tuvo entrada en el Ayuntamiento seis meses después de haber cursado la baja en la Seguridad Social del mismo, por lo que ya no se encontraba en situación de activo, requisito necesario para acceder a la segunda actividad según establece el art. 28.2 de la LCPLA.

a) Régimen jurídico de aplicación.

En relación con este asunto, la primera cuestión que se plantea es la de del régimen jurídico de aplicación en función de la condición de Policía Local del funcionario afectado.

A este respecto, el art. 3 del EBEP establece que:

“1. El personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, con respeto a la autonomía local.

2. Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.

En este confuso contexto normativo, consiguientemente, la primera cuestión a aclarar es la de cómo se conforma el estatuto peculiar aplicable al personal funcionario de las entidades locales y, específicamente, a los que integran los Cuerpos de Policía Local.

El art. 92.1 de la LBRL, por su parte, establece que “los funcionarios al servicio de la Administración Local se rigen, en lo no dispuesto por esta Ley, por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en los términos previstos en el artículo 149.1.18ª de la Constitución”.

Sin perjuicio de las dudas y del debate teórico que ha generado esta imprecisa regulación, finalmente la interpretación dominante a nivel jurisprudencial y doctrinal, en estos casos, es la de dar prioridad a la normativa local considerando la legislación estatal, en principio, de carácter supletorio de la que regula a las Entidades Locales, en virtud del mandato constitucional.

En el caso de los Policías Locales esta conclusión encuentra apoyo, además, en el art. 3.2 del EBEP que prevé la preeminencia de la legislación específica de este colectivo contenida en la LOFCS, en cuyo art. 52 se establece al respecto que “los Cuerpos de Policía Local son Institutos armados, (…) rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los principios generales de los capítulos II y III del título I y por la sección cuarta del capítulo IV del título II de la presente Ley, con adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos”. En desarrollo de dicha habilitación, la Junta de Andalucía regula la segunda actividad para las Policías Locales en el Titulo IV (Régimen Estatutario) de la LCPL 13/2001 (art. 28 y ss.), que se desarrolla posteriormente, por el Decreto 135/2003, de 20 de mayo.

Todo ello, sin perjuicio de lo previsto en el art. 4. e) del EBEP que establece que “las disposiciones de este Estatuto sólo se aplicarán directamente cuando así lo disponga su legislación específica”, entre otros colectivos, al “Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”, en la que se encuentran integrados “los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Locales” en virtud de lo dispuesto en el art. 2. c) de la LOFCS.

Se plantea, por tanto, cuál será la norma de aplicación en los supuestos de jubilación por incapacidad permanente de los Policías Locales en Andalucía, habida cuenta de la existencia de una norma de régimen especial en esta materia, como es la referida Ley de Coordinación de Policías Locales, que introduce determinadas especialidades no contempladas en la legislación de ámbito estatal en esta materia.

Dicha especialidad, en el ámbito de Andalucía, viene constituida por la regulación contenida en el art. 28 y siguientes de la Ley 13/2001, de 11 de diciembre de 2011, de Coordinación de las Policías Locales, en cuyo art 32.1 se establece que pasarán a la situación de segunda actividad, “(…), aquellos funcionarios de los Cuerpos de la Policía Local que tengan disminuidas las aptitudes físicas o psíquicas y sensoriales necesarias para el desempeño de la función policial, bien por incapacidad transitoria o de otro tipo”. Dicha regulación se completa con la contenida en el Decreto 135/2003, de 20 de mayo, por el que se desarrolla la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de Policía Local de Andalucía.

Consiguientemente, cabe concluir que en la legislación específica de estos Cuerpos se contempla una situación especial, en relación con la correspondiente a la de jubilación por edad o por incapacidad, que no existe en los Cuerpos generales, cual es la de segunda actividad. Por ello, como se reconoce en la STS de 23 de mayo de 2008, al tratar de esta cuestión en su Fundamento de Derecho segundo, “al integrarse esta normativa en la propia de las Administraciones Locales, prevalece sobre la legislación general de funcionarios que sólo se aplicará supletoriamente” y, consecuentemente, como se afirma en su Fundamento de Derecho Primero. 3º, “no es de aplicación la normativa general sobre función pública, en la que además no está recogido el supuesto de segunda actividad”.

b) Alcance de la incapacidad permanente prevista en las normas de régimen local en los casos de segunda actividad.

El régimen de segunda actividad de los miembros de la Policía Local en Andalucía, en caso de disminución de aptitudes psicofísicas, tiene su regulación específica, como hemos dicho, en los artículos 28 y siguientes de la LCPL, así como en el Decreto 135/2003, que en su art. 16.2 que establece que “la causa de la disminución de aptitudes será cualquier enfermedad, síndrome o proceso patológico físico o psíquico que incapacite al funcionario para el normal desempeño de las funciones policiales, referidas a la escala en la que se encuentre encuadrada su categoría profesional y siempre que la intensidad de la referida disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”.

De acuerdo con esta regulación, la incapacidad física o psíquica para el desempeño de las funciones ordinarias de Policía Local podrá dar derecho al pase a la situación de segunda actividad, ya sea en puestos de trabajo asociados al mismo cuerpo o en otros, para el desempeño de funciones complementarias adecuadas a la correspondiente categoría, y siempre que la incapacidad sobrevenida “no sea causa de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”, siempre que se cumplan las condiciones y de acuerdo con el procedimiento establecido en dichas normas.

Esta regulación ha sido interpretada de forma diversa en el desarrollo reglamentario de la segunda actividad en el ámbito de la Administración Local. Así, mientras en el Reglamento de Segunda Actividad aprobado por el Ayuntamiento de Huelva, por Acuerdo plenario de 27 de junio de 2002 (BOP núm. 202, de 2 de septiembre), se reconoce en su art. 2 la posibilidad de que los funcionarios de dicho Ayuntamiento que hayan sido declarados en situación de IPT puedan pasar a la situación de segunda actividad, en el Reglamento de Segunda Actividad para la Policía Local del Ayuntamiento de Sevilla, acordado por este Ayuntamiento con la representación sindical integrante de la Mesa General de Negociación con fecha 11 de octubre de 2016, se contempla en el art 10.4 del mismo que no podrán solicitar el pase a la segunda actividad los funcionarios de la Policía Local que tengan reconocida una incapacidad permanente.

La interpretación del alcance de la “incapacidad permanente” a la que se refiere la normativa autonómica, también es controvertida en la doctrina jurisprudencial, considerándose, por una parte, que la declaración de IPT para las funciones propias del Cuerpo o Escala “es causa indiscutible de jubilación” (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA 3245/2016, de 20 de diciembre), manteniéndose, desde otra posición, que la declaración de IPT no opera automáticamente en favor de la jubilación y excluye del pase a la segunda actividad, que sólo se producirá inexcusablemente en los casos de incapacidad permanente absoluta (entre otros pronunciamientos, STS de 23 de mayo de 2008 ).

A este respecto, en relación con la delimitación del alcance concreto de las normas de aplicación a los Policías Locales de Andalucía en esta materia, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Sevilla, nº 42/2015, de 26 de febrero, en la que, tras analizar el contenido del citado art. 16 del Decreto 135/2003, se afirma que “de dicho texto no se aprecia que la declaración efectuada por el INSS opere automáticamente a favor de la jubilación y excluya el pase a la segunda actividad; en todo caso de existir una discordancia entre regulaciones legales ha de acudirse al principio de jerarquía normativa, y así en la Ley 13/2001 hace referencia a la incapacidad transitoria o de otro tipo “sin ninguna otra especificación”, por lo que debemos entender que también los supuestos de incapacidad permanente total pueden ser compatibles con la segunda actividad, previa instrucción del correspondiente procedimiento, sin que deban ni puedan hacerse interpretaciones restrictivas del precepto, que vendrían a limitar derechos reconocidos a los interesados.

Sería este, por tanto, el sentido en que debe ser interpretada la mención in fine del art. 16.2 del Decreto 135/2003, al establecerse como límite para el acceso a la segunda actividad de Policía Local que la incapacidad sobrevenida “no sea causa de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”, ya que en estos casos, siempre que la situación de incapacidad sobrevenida no afecte a su totalidad, sino solo a alguno o algunos de estos puestos o funciones, la posibilidad de que puedan desempeñarse otros compatibles con su situación excluyen la declaración de jubilación por incapacidad permanente, por ser un derecho que tienen reconocido estos empleados públicos siempre que concurran los requisitos y se cumplan las condiciones exigidas en las referidas normas. Interpretación que resulta coincidente, asimismo, con la previsión contenida en el art. 139.1.b) del Texto Refundido sobre la disposiciones vigentes en materia de régimen local (Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril) en el que se establece que la jubilación de los funcionarios se producirá “por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”.

Todo ello, sin perjuicio de la incompatibilidad que, a partir de la referida STS de 26 de abril de 2017, se ha establecido entre la percepción de la pensión de IPT y el salario de segunda actividad.

A la hora de interpretar el alcance de estas normas en relación con estos colectivos de empleados públicos (policías, bomberos...), también estimamos conveniente tener en cuenta, en aras del principio constitucional de igualdad, la peculiaridad de las funciones que desempeñan. La realización de estas funciones requieren de unas condiciones más exigentes para el acceso a estos empleos públicos, en relación con las exigidas al resto de funcionarios, que impiden, incluso, reserva del cupo de reserva de personas con discapacidad para su acceso. Asimismo, estos colectivos tienen objetivamente un mayor grado de exposición a situaciones de riesgo y peligrosidad que, inevitablemente, van a producir con más habitualidad situaciones de falta de aptitudes psicofísicas para el desarrollo de sus funciones que en otras actividades.

Es por ello que se prevé para estos colectivos condiciones especiales, como es la de la segunda actividad, que permitan contrarrestar, en cierto modo, la situación de desigualdad que se produciría en relación con el resto de empleados públicos en función de ese mayor rigor en la exigencia de condiciones para el acceso a estas profesiones y para el mantenimiento en las mismas cuando se producen disminuciones de sus aptitudes que les equipararían a la situación de personas con discapacidad.

Y, en aras de estos principios, no puede dejar de tenerse en cuenta otros factores que afectan sensiblemente a estos servidores públicos cuando se les reconoce el derecho a una pensión de IPT, que supone una sensible merma de sus rentas salariales (55% de la base reguladora de cálculo de la pensión) caso de no poder complementar esa reducción de sus ingresos salariales con el desarrollo de otra actividad, compatible en principio con la percepción de la pensión. Es por ello que, ante la dificultad de compatibilizar pensión y salario tras la última decisión judicial, el dejar a estos funcionarios con los ingresos correspondientes a la pensión de IPT, siempre que pudieran pasar a una segunda actividad, supondría una discriminación más ante la situación de infraprotección resultante que, en casos como el que afecta a la presente queja, se hace aún más patente al dejar en esta situación a funcionarios públicos cuya incapacidad está causada por el cumplimiento de las funciones inherentes a la prestación del servicio público que tienen encomendado.

c) Otros aspectos procedimentales.

Sin perjuicio de cuanto antecede, al analizar el procedimiento seguido, hay que tener en cuenta la concurrencia de una circunstancia que, en el contexto actual, es determinante de la situación procedimental existente como consecuencia del hecho de que el interesado solicita formalmente el pase a la segunda actividad una vez transcurridos más de seis meses desde el cese en la condición de funcionario. Al no existir dicha solicitud con antelación a la declaración de IPT por parte del INSS, en la actualidad hay que considerar que se opera la causa de pérdida de la condición de funcionario por jubilación prevista en el art. 67.1.c) EBEP por “el reconocimiento de una pensión (...) de incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala”.

Por consiguiente, al no encontrarse el Policía Local afectado en situación de activo no cabe el pase a la situación de segunda actividad, toda vez que el art. 3 del Decreto 135/2003 establece que éste sólo puede producirse “desde la situación administrativa de servicio activo y se permanecerá en ella hasta el pase a la de jubilación u otra situación que no podrá ser la de servicio activo, salvo que el pase a dicha situación se haya producido como consecuencia de embarazo o de pérdida de aptitudes psicofsicas y que las causas que la motivaron hayan desaparecido”.

No obstante, hasta el momento la declaración de IPT por parte del INSS, y mientras el funcionario en cuestión estaba en situación de activo, concurrían las condiciones previstas legalmente para que pudiera valorarse si la pérdida de aptitudes psicofísicas de este Policía Local permitían o no ejercitar su derecho a pasar a la segunda actividad. Como se reconoce en la citada Sentencia del TSJA 3245/2016 “…la pérdida de aptitudes que determinen la existencia de I.P. no supone el cese inmediato de la policía local, quien reserva el derecho y la obligación de la administración de determinar la posibilidad de prestar un servicio concreto”.

Consideramos, por tanto, que sería éste el proceder que debería haber seguido el Ayuntamiento en este caso, teniendo en cuenta que el art. 15 del Decreto 135/2003 prevé que el procedimiento de pase a la situación de segunda actividad pueda iniciarse de oficio por esa Corporación Local y, más aún, teniendo en cuenta las circunstancias de accidente de trabajo en cumplimiento del servicio que concurren en el mismo, y las circunstancias perjudiciales que, previsiblemente, se van a derivar para el interesado por el reconocimiento de situación de IPT.

Ante la situación planteada, y las reclamaciones a que ha dado lugar por parte del Policía Local afectado dicha situación, hubiera procedido que, en el periodo comprendido entre los hechos motivadores de la pérdida de aptitudes psicofísicas del mismo y la declaración de incapacidad permanente total por el INSS, se hubieran aprobado, caso de que no existieran, los puestos de la plantilla de ese Ayuntamiento que se reservan para segunda actividad, a fin de poder hacer efectivo el derecho reconocido a estos funcionarios en el art. 28. 1 de la Ley 13/2001, y se hubiera iniciado el proceso de evaluación de la disminución de dichas aptitudes del funcionario afectado y, en caso de que el dictamen médico hubiera sido favorable, se hubiera resuelto la concesión del pase a segundad actividad del interesado.

A la vista de las consideraciones precedentes, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Puerto Serrano (Cádiz) la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos, de la Ley 13/2001, de 11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales y del Decreto 135/2003, de 20 de mayo, que desarrolla la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de Policía Local de Andalucía, en relación con lo dispuesto en el art. 92.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y el art. 3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

RECOMENDACIÓN 1: Para que, de conformidad con las disposiciones y tratados internacionales citados en la presente Resolución, se adopten las medidas que permitan dar cumplimiento a las obligaciones que imponen estas normas a los poderes públicos, a fin de procurar las condiciones de igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad en materia de empleo, así como promover y proteger los derechos reconocidos a estas personas en nuestro ordenamiento jurídico.

RECOMENDACIÓN 2: Para que por parte de ese Ayuntamiento se adopten, en su caso, las medidas que procedan (establecimiento de la segunda actividad y determinación de los puestos de la plantilla que se reservan para dicha situación) a fin de que los Policías Locales que se pudieran ver afectados por la pérdida de aptitudes psicofísicas necesarias para el desempeño de la función policial puedan ejercer su derecho de pase a la situación de segunda actividad reconocido y reglamentado en Ley 13/2001, de 11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales y desarrollado por el Decreto 135/2003, de 20 de mayo, siempre que se cumplan las condiciones previstas para ello en las referidas normas.

RECOMENDACIÓN 3: Para que en caso de que, como consecuencia del proceso de revisión del grado de incapacidad reconocido al Policía Local declarado en dicha situación, se instara por este funcionario el proceso de rehabilitación previsto en el art. 68 del Real Decreto Legislativo 5/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se inicie el procedimiento oportuno de evaluación de la disminución de las aptitudes psicofísicas del funcionario afectado y, si concurren las circunstancias para ello, pueda resolverse su pase a la situación de segunda actividad.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Guéjar-Sierra que adopte las medidas oportunas para verificar si una sala de fiestas se ajusta a la licencia concedida y si cuenta con las medidas de insonorización adecuadas para una actividad de este tipo, así como que inicie un nuevo expediente sancionador si las infracciones no han prescrito dado que el expediente incoado en su momento ha caducado.

ANTECEDENTES

El motivo de la queja era la contaminación acústica de un establecimiento hostelero, en concreto una sala de fiesta, que la promotora de la queja había denunciado en varias ocasiones. Después de distintos informes en los que se nos daba cuenta de las gestiones realizadas en orden a contar con los informes necesarios, a fin de evaluar la mencionada contaminación, nos encontrábamos con que, tras este largo periodo de tiempo de tramitación de la queja, ello no había sido posible.

Esto, por cuanto por un lado nos decía el Ayuntamiento de Güéjar-Sierra (Granada) que el informe técnico solicitado a la Diputación Provincial de Granada no había llegado, y por otro, el ensayo acústico de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio tampoco había sido emitido, pues se le informó que ello no era posible habida cuenta de que la Unidad Móvil de Medida de Contaminación Acústica “no se encuentra activa de manera regular”. Finalmente, en su último informe, de septiembre de 2017, se nos decía lo siguiente: “Que habiendo recaído resolución de la Alcaldía de este Ayuntamiento con fecha .. de julio de 2017 por la que se determina la caducidad del procedimiento sancionador por contaminación acústica de la Sala de Festas del local ..., y el correspondiente archivo de las actuaciones, se adjunta copia para que tengan constancia de la misma, considerando que la caducidad del procedimiento lleva en todo caso aparejada la finalización de las actuaciones provisionales establecidas en el mismo”.

En cuanto a la interesada, nos había enviado un escrito del que resultaba lo siguiente:

“Vuelvo a ponerme en contacto con su despacho en relación con mi expediente. Q 16/2331

No había vuelto a escribirles ya que el local ... situado en Güéjar-Sierra permanecía cerrado pero con motivo de su vuelta, ya que va a volver abrir y como desde el ayuntamiento no se ha tomado ninguna medida para modificar la licencia sabiendo que ya no cumple para ser sala de fiestas, se sabe que se han modificado los metros del local ya no son los mismos que cuando era sala de fiestas, sólo la mitad del local está insonorizado pero lo más fuerte es que la barra y los baños están en la zona sin insonorizar. Me gustaría saber cómo un local puede ser sala de fiestas así, a día de hoy yo no tengo respuesta del Ayuntamiento.

Este local nos dispone de salida de emergencias porque la que tiene esta situada en una zona que es una terraza que no puede ser utilizada ya que es comunitaria.

La calle donde está situada la sala de fiestas no cumple los metros es muy estrecha y situada en un casco antiguo de la localidad.

La licencia fue otorgada por decreto y no se ha revisado cuándo se insonorizó la mitad del local.

Me gustaría que me ayudasen porque en mi domicilio vive una persona de 72 años y desde el ayuntamiento no hay ninguna solución, yo sólo pido que le cambien la licencia para que no esté abierto hasta las 7 de la mañana.”

Posteriormente, se ha vuelto a dirigir la interesada a esta Institución de cuyo escrito hemos enviado copia al Ayuntamiento.

CONSIDERACIONES

Consideramos que de acuerdo con todos estos antecedentes, el problema que motivó, hace más de un año, el inicio de la tramitación de este expediente de queja, la denuncia de la existencia de contaminación acústica más allá de los niveles tolerables procedente de este establecimiento que perjudicaba los derechos e intereses legítimos de la interesada, no ha sido objeto de valoración por parte de ese Ayuntamiento a fin de determinar si, efectivamente, tales emisiones superan o no los límites legales y, en caso afirmativo, si corresponde adoptar medidas correctoras.

Por otro lado, tampoco parece que haya inspeccionado ese Ayuntamiento con sus propios medios si el local denunciado tiene parte de sus instalaciones, singularmente la zona de la barra, insonorizada y, lo que es más grave, si es cierto que carece de salida de emergencia. Este hecho, de confirmarse, sería extraordinariamente grave por las consecuencias de todos conocidas que de un tumulto causado por un incendio, altercado, etc., se pueden generar cuando no existe una salida de emergencia adecuada para desalojar el aforo de estos establecimientos. Debe ser consciente esa Corporación de las responsabilidades de diversa naturaleza que pudiera acarrear en el supuesto de un eventual siniestro.

Consideramos que el que se haya producido la caducidad del expediente no supone, en modo alguno, que se pueda justificar la inactividad del Ayuntamiento, pues aun en el supuesto, de que se haya producido tal caducidad por haber transcurrido los plazos para la realización de determinados trámites, esto no supone que haya prescrito la infracción que, en su caso, se haya producido y de la cual traía causa el expediente caducado. Ni en este supuesto el riesgo denunciado por la situación en que se encuentra, según la interesada, la salida de emergencia.

Por tanto, lo procedente es, como indica el actual art. 95 en relación con el 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, iniciar un nuevo procedimiento teniendo en cuenta lo establecido en el párrafo in fine del apdo. 3 del art. 95 de la Ley que comentamos.

Idénticos efectos respecto de la prescripción previa, si ésta era la norma aplicable por la fecha en que se produjeron los hechos, el art. 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el art. 103.1 de la CE y las normas que regulan las competencias de los Ayuntamientos en este ámbito, singularmente, la Ley 37/2003, de 17 de diciembre, de Ruido, Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía y el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

RECOMENDACION 1 para que se adopten todas las medidas oportunas a fin de verificar si la sala de fiesta ... se ajusta a la licencia otorgada por ese Ayuntamiento, tanto en lo que concierne a la ejecución de obra como de la actividad que desarrolla. Esa inspección deberá tener muy en cuenta si, efectivamente, el local se encuentra insonorizado a fin de que no genere emisiones al exterior que puedan afectar a derechos de terceros y si posee una salida de emergencia que cumpla con los preceptivos requisitos legales.

RECOMENDACIÓN 2 para que se proceda a iniciar un nuevo expediente sancionador, si las infracciones denunciadas no han prescrito, incorporándose a éste la información que ya se posea del expediente anterior y, en su caso, las actuaciones que resulten de la inspección que ahora se interesa sobre el local que actualmente se encuentra en funcionamiento.

Dada las dilaciones que se vienen produciendo en la tramitación de esta queja y las importantes disfuncionalidades que estamos observando en el funcionamiento de ese Ayuntamiento, a fin de determinar si se están produciendo infracciones que deban de exigir la correspondiente respuesta legal de esa Corporación, interesamos que tales actuaciones se lleven a cabo a la mayor urgencia posible.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En el expediente de queja arriba referenciado, que ruego cite al contestar, el representante sindical de CGT Andalucía y varios miembros del comité de empresa y de la sección sindical de CGT del servicio de Salud Responde, con fecha 17 de mayo de 2017, nos plantea la situación de los trabajadores del centro de Salud Responde como consecuencia de las condiciones laborales en que deben desarrollar sus funciones, que repercute en un mal servicio a la ciudadanía y de lo que hacen responsable a la Consejería de Salud.

ANTECEDENTES

1. Las personas promotoras de esta queja, nos trasladan su opinión sobre “el deterioro que está sufriendo el servicio Salud Responde, debido en gran parte a que la Consejería de Salud, más concretamente la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES) subcontrata el mismo a empresas privadas, con lo que a la hora de la gestión del servicio en la relación beneficio económico/calidad se impone el beneficio económico ante la calidad del servicio.”

Según los interesados, “(...) Esta situación nos ha llevado a un escenario en el que la ciudadanía andaluza está pagando por un servicio el cual se le hace creer que es público y de calidad, cuando en realidad constatamos que ni es público ni mucho menos alcanza las cotas de calidad que podría y debería tener”.

El escrito de queja se acompaña con un pormenorizado informe sobre la situación del Servicio Salud Responde en Jaén, “dividido en dos grandes bloques”. Por un lado, desglosa “las diferentes necesidades de la ciudadanía que son atendidas desde Salud Responde, qué trabajo se realiza aquí, su cartera de servicios” y, en segundo lugar, se expone “un análisis económico con los costes del servicio, tanto para la administración pública (licitación), como para la empresa adjudicataria”.

Del relato contenido en el escrito de queja y en la documentación que adjunta cabe destacar lo siguiente:

“La licitación pública contempla cómo en el servicio Salud Responde existe un índice de fraude en la contratación vergonzante, casi el 50% de la plantilla, que la Administración consiente, reclamando la conversión a indefinidos de esos contratos, que califican de fraudulentos, consentidos por la Consejería de Salud. Asímismo, afirman que casi el 25% de la plantilla tiene contratos eventuales, lo que hace una idea de la precariedad laboral que sufren estos trabajadores.

Los trabajadores subcontratados reciben órdenes directas del personal de EPES, por lo que consideran que nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores.

Las empresas contratistas del servicio de Salud Responde no cumplen con los contratos adjudicados, al figurar en los propios cuadrantes de servicios unos dimensionamientos de trabajadores/as inferiores a los que se asumen al aceptar las condiciones de adjudicación. Este hecho no solo conlleva sobrecargas de trabajo hacia quienes prestan servicios en turnos de saturación y estrés insostenibles sino que revierte negativamente en la calidad del servicio hacia la ciudadanía que en una emergencia se queda con una locución esperando:

Las empresas adjudicatarias de este servicio han sido reiteradamente sancionadas por Inspecciones de Trabajo, Juzgados de lo Social y Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Consideran que esta circunstancia, además de suponer un incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de estas empresas, entra en contradicción con las normas andaluzas aprobadas en relación con la aplicación de cláusulas sociales en los contratos de la Administración.

Las propias licitaciones contemplan la posibilidad de rescisión de contratos por la existencia de incumplimientos graves y muy graves conforme a lo previsto en el Pliego de Condiciones, pero afirman que la Administración consiente todo a las empresas.

Los trabajadores/as de estas empresas, siendo conscientes de que nos encontramos ante un servicio esencial, consideran que no es permisible que se les impida el libre ejercicio del derecho de huelga al amparo de decretos de la propia Junta de Andalucía que, según afirman, reiteradamente vienen siendo declarados como abusivos y vulneradores del derecho fundamental a la huelga por sentencias del TSJA (sala de lo Contencioso Administrativo).”

Ante esta situación, plantean que “el rescate del servicio es claro ya que el sistema actual representa un abuso económico a las arcas públicas que va a parar a empresas que reciben todo pagado. Desde las instalaciones, los suministros, los teléfonos, los ordenadores y todos los gastos que se ocasionan son pagados con el dinero de los impuestos de la ciudadanía. Las empresas hacen caja, lucrándose con el dinero de los contribuyentes, teniendo unos márgenes de beneficio de casi el 100%”.

2. Tras la correspondiente petición de informe sobre estas cuestiones a la Empresa Publica de Emergencias Sanitarias (EPES) y a la Consejería de Salud, responden con el informe suscrito por el Director de Salud Responde con fecha 7 de agosto de 2017 en relación con las cuestiones planteadas, en el que se afirma :

“- Que la empresa Iluníon Contact Center, adjudicataria del servicio de atención telefónica de Salud Responde, a fecha 21 de julio de 2017 tiene un 9,54% de contratos eventuales y no un 25% como se indica en el escrito.

- Que la reivindicación que se hace en la queja sobre la conversión a contratos indefinidos, es una medida ya prevista por la empresa y recogida en el II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center suscrito con fecha 30 de mayo de 2017.

- Que la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias trabaja a través de procesos y protocolos de coordinación (…) con los supervisores de Ilunion Contact Center, responsables de trasladar a su personal las indicaciones oportunas.

- Que Salud Responde no es el centro responsable de atender situaciones de emergencias sanitarias, estando dimensionado para dar respuesta a los usuarios de sus servicios con los niveles de calidad establecidos para ellos, sin que existan sobrecargas, saturaciones o colas de llamadas.

- Que la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias no tiene constancia de sanciones de la inspección de trabajo a la empresa adjudicataria del nuevo contrato de servicios y que realiza un seguimiento periódico del cumplimiento del mismo.

- Que en ningún caso se ha impedido el derecho a la huelga de los trabajadores que ejercen funciones de teleoperación en el centro de Salud Responde y que no existe tal sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía contra los servicios mínimos declarados por la Junta de Andalucía para este centro.

- Que, al margen de que la fijación del precio a pagar por el servicio se realiza mediante licitación del contrato por procedimiento abierto conforme a la normativa de contratación pública, es evidente que lo afirmado en el escrito de queja sobre la existencia de “márgenes de beneficio de casi el 100%”carece de rigor.”

Asimismo, señalan que Salud Responde “atiende solicitudes relacionadas con los más de 30 servicios que la Consejería de Salud ofrece a la ciudadanía a través de este centro de información y servicios, valorado por los usuarios del servicio por encima del 9 sobre 10, según reflejan las encuestas de satisfacción realizadas”.

3. Tras dar traslado a las personas promotoras de esta queja del informe remitido por la Administración Sanitaria, con fecha 4 de octubre de 2017, por parte de la organización sindical CGT se remiten las alegaciones correspondientes al contenido de dicho informe, en las que matizan algunas de las manifestaciones contenidas en el mismo y se reafirman en los planteamientos iniciales de su queja.

En base a este planteamiento, esta Institución realiza las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Contratación de trabajadores en condiciones precarias.

Sin perjuicio de la relación jurídico-privada que se establece entre la empresa adjudicataria de la prestación de este servicio y sus trabajadores, ajenas al ámbito de supervisión de esta Institución, en tanto estas condiciones de índole laboral son fundamentales para la ejecución de este contrato y su cumplimiento es una obligación para el contratista sujeta al control de la Administración contratante, procede la consideración de ese aspecto por este Comisionado, a dichos efectos.

En este punto, no existe coincidencia entre los datos facilitados en el escrito de queja (25% de contratos eventuales en la plantilla) y los de EPES (9,54%, a 21 de julio de 2017).

En todo caso, la reivindicación que se contiene en la queja de conversión de contratos eventuales en indefinidos es una medida ya prevista en el art. 14 del Convenio de ámbito estatal del sector de Contact Center, que es el convenio de referencia para las contrataciones laborales que se realicen en el ámbito de prestación de estos servicios, estableciendo al respecto que:

“Las empresas convertirán el 100 % de los contratos de obra y servicios celebradas con anterioridad al 18 de junio de 2010 a indefinidos dentro de los siguientes plazos:

Los contratos de obra y servicio celebrados con anterioridad al 31 de diciembre de 2008 deberán convertirse en indefinidos:

El día 1 del mes siguiente a la publicación en el Boletín Oficial del Estado» si se publica el Convenio colectivo en la primera quincena del mes; o 2) el día 1 del segundo mes a contar desde la fecha de la publicación en el “Boletín Oficial del Estado» si se publica el Convenio colectivo en la segunda quincena del mes.

Los contratos de obra y servicio celebrados hasta el 31 de diciembre de 2009 deberán convertirse en indefinidos antes del 31 de diciembre de 2017. Los contratos de obra y servicio celebrados hasta el 18 de junio de 2010 deberán convertirse en indefinidos antes del 31 de diciembre de 2018.”

Según se señala en el informe remitido por EPES “esta mejora ya pactada en la negociación del nuevo convenio colectivo y que beneficia al colectivo de trabajadores con contrato de obra y servicio (el 47% de la plantilla actual), entra en vigor este año en el que la plantilla de Ilunion Contact Center destinada a prestar servicios de teleoperación en Salud Responde será en un 80% de carácter indefinido.”

En las alegaciones a dicho informe remitidas por la CGT, aun cuando se reconoce que la entrada en vigor del nuevo Convenio producirá esos efectos en cuanto a la conversión de contratos “eventuales” en “fijos”, consideran que las condiciones de precariedad en la contratación de estos trabajadores no sólo derivan de ese cambio en la naturaleza del contrato de trabajo, sino que se encuentran directamente vinculadas a la duración de la jornada laboral asignada a esos contratos.

En este sentido, en las alegaciones trasladadas se indica que, según los datos de trabajadores y trabajadoras que fueron subrogados en la última licitación, el 41,86% de la plantilla se encuentra contratada a tiempo parcial y que el 28,84% está contratada a menos de media jornada.

Ante estas circunstancias, y según los datos analizados, cabe considerar que la ejecución de esta contratación pública se adecua a las previsiones de los pliegos rectores de la misma y de las normas de índole laboral que le son de aplicación. No obstante, dada la importancia que las condiciones laborales generales de las personas trabajadoras tienen para la eficaz prestación de este servicio, y que serán desarrolladas en los apartados siguientes, sería oportuno que en las cláusulas rectoras de esta contratación se pudiera valorar un aspecto esencial para la eficiencia de la prestación del contrato como es el de la consideración de las retribuciones salariales de las personas destinadas a su ejecución.

Segunda.- Inclusión de Cláusulas Sociales.

Las personas promotoras de la queja señalan que no se aplica a esta contratación la “Ley de Cláusulas Sociales aprobada en el Parlamento de Andalucia, ya que no se respetan esas mencionadas cláusulas de garantías mínimas para Ios/as trabajadores/as”.

a) Las cláusulas sociales en la contratación pública

La previsión de mecanismos que permiten introducir en la contratación pública cláusulas de tipo social y ambiental, configurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterios para valorar las ofertas, fue incorporada a nuestro Ordenamiento Jurídico por la derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que transpuso las directrices de la Directiva 2004/18/CE, incluyendo innovaciones sustanciales en lo que se refiere a la preparación y adjudicación de los negocios jurídicos sujetos a la misma, configurando una estructura que permite acoger pautas de adecuación de los contratos a requerimientos éticos y sociales. Dicha regulación se mantiene actualmente en Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y se refuerza con las nuevas Directivas sobre contratación, aprobadas por el Parlamento Europeo el 15 de enero de 2014 y publicadas en DOUE el día 28 de marzo, que sustituyen a las Directivas 2004/2017 y 2004/2018, y en especial con la Directiva 2014/24/UE .

La Directiva Europea 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, considera que la contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, constituyendo un mecanismo idóneo para incidir, de manera positiva, en el desarrollo de las políticas sociales y medioambientales a través de la introducción en los procedimientos de contratación de cláusulas de contenido social y medioambiental que fomenten que las empresas adopten medidas de responsabilidad social.

Las consideraciones sociales deben integrarse en todo el ciclo contractual y tienen que estar presentes en el proceso de selección de las empresas contratistas que ofrezcan obras, servicios o suministros con el objetivo de encontrar una relación equilibrada entre la calidad y el precio, pero a la vez potenciando los valores y las prácticas de un modelo de empresa con responsabilidad social, que debe redundar en la eficiencia y calidad de la prestación y aportar una eficiencia social al contrato.

La contratación pública, además de los factores económicos, debe considerar todos los factores que intervienen en la adquisición de bienes y servicios, como los ambientales, así como las condiciones sociales y laborales del proceso productivo y de ejecución del contrato.

La incorporación de estas medidas a la contratación pública constituye ya una necesidad ineludible para las entidades contratantes del sector público. A partir de la Directiva 2014/24/UE, la doctrina jurisprudencial y, especialmente, la sustentada por los Tribunales de Recursos Contractuales y las Juntas Consultivas de Contratación, ha venido mostrándose partidaria de la inclusión de estas cláusulas sociales en la contratación pública, que están dando paso a la incorporación obligatoria de condiciones de licitación, criterios de adjudicación y condiciones de ejecución relativas a los derechos laborales de las personas que van a llevar a cabo la ejecución del contrato.

A este respecto, resulta muy ilustrativa la consideración que se contiene en la Resolución nº 17/2017, de 18 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid: “(...) en el momento actual se aprecia una tendencia legislativa y jurisprudencial favorable a la inclusión de criterios sociales en la contratación, con el objetivo de conseguir una contratación socialmente más responsable, que necesariamente requiere incorporar en los procedimientos contractuales objetivos específicos de política social, como fomentar la estabilidad y calidad en el empleo, promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, responsabilidad social de las empresas, las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, inserción de personas discapacitadas, etc. Esta tendencia se plasma de forma expresa en las nuevas Directivas de contratación que se refieren a la “contratación estratégica”, que permite implementar con la contratación pública las políticas públicas en áreas que se consideran esenciales, pudiendo plantearse atender este objetivo mediante la inclusión de cláusulas sociales o bien mediante el establecimiento de criterios de adjudicación al efecto”.

Por otra parte, el Considerando 39 de la Directiva 2014/24/UE, prevé la posibilidad de incluir cláusulas sociales en los pliegos de la contratación, indicando que “también debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos. El incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público”.

Estos principios también han sido incorporados por la Junta de Andalucía al ámbito de su contratación pública. Así, mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 18 de octubre de 2016 (BOJA núm. 203, de 21 de octubre), se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales a la contratación pública en su ámbito, a fin de comprometer a las empresas adjudicatarias de licitaciones de este sector público a dar cumplimiento, junto con el objeto propio del contrato, a determinados objetivos de política social y medioambiental que se estiman de interés general.

De este modo, en el apartado primero de dicho Acuerdo, al delimitar su ámbito de aplicación, se establece que tendrá por objeto: “la incorporación de cláusulas sociales y ambientales en los contratos que celebre la Administración de la Junta de Andalucía y sus entes instrumentales, con el fin de contribuir a la promoción y consolidación de un tejido empresarial sostenible, la apuesta por un empleo de calidad, con un fuerte compromiso social y ambiental así como a la consecución de un sistema de contratación pública sostenible, que aúne política social, balance social y redistribución equilibrada de la riqueza, profundizando en las raíces de un Estado del bienestar que promueva la igualdad de oportunidades, pensando en el propio bienestar de generaciones venideras”.

Para la aplicación de este Acuerdo la Junta de Andalucía tiene previsto aprobar una Guía para la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en el ámbito de su contratación administrativa y que, una vez entren en vigor, deberán ser incluidas en los pliegos que rigen la contratación del sector público andaluz para la adquisición de bienes o servicios.

En el proyecto de Guía que se ha dado a conocer por la Junta de Andalucía, entre las cláusulas de contenido socio-laboral que se plantea incluir en los pliegos rectores de la contratación cuando esta implique la contratación de personal, se distingue entre aquellas que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la normativa laboral (pago salarial a los trabajadores conforme a lo fijado en los convenios; obligación de estar al corriente de pago de las nóminas del personal que participe en la ejecución del contrato; no haber sido sancionado por faltas muy graves en materia medioambiental o social; para la empresas con 50 o más trabajadores en plantilla contar, al menos, con un 2% de personas con discapacidad en la misma...) y aquellas otras que pretenden mejorar las condiciones de los trabajadores de los contratistas más allá de lo establecido en las normas laborales.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de índole laboral que se imponen al contratista, constituye una exigencia de naturaleza legal, tanto para la empresa adjudicataria en orden a su cumplimiento, como para la entidad pública contratante en orden a velar por su control. Así, en el art. 18.2 de la Directiva 2014/24/UE ya se establece que se adoptarán “las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X”.

En esta línea, la referida Directiva Europea establece, incluso, en sus artículos 56.1 y 57.4.a), que los poderes adjudicadores podrán decidir excluir de la licitación a un operador económico o no adjudicar un contrato al licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa, cuando hayan comprobado que dicho operador o la oferta no cumplen las obligaciones aplicables contempladas en el citado art. 18.2 de la Directiva.

Con respecto a las cláusulas sociales a incluir para mejorar las condiciones de los trabajadores, ya en la propia exposición de motivos del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de octubre de 2016 se hace referencia a los principios que se persiguen con esta iniciativa en relación con el empleo: calidad y mantenimiento. Para dar cumplimiento a estos principios, en el proyecto de Guía se recomienda la inclusión en los pliegos de una serie de cláusulas tendentes a posibilitar el cumplimiento de esos objetivos de política social, entre las que podemos citar, entre otras:

- La concesión de puntos extra para los licitadores que presenten medidas concretas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar que mejoren los mínimos fijados por ley.

- La mayor valoración de las ofertas que se comprometan a la creación de nuevos puestos de trabajo por cuenta ajena, con duración igual o superior a un año, a jornada completa o parte proporcional siempre que dicha jornada sea igual o superior al 50%.

- También, en menor medida, por cada puesto de trabajo creado o a crear por cuenta ajena con duración inferior al año a jornada completa o parte proporcional siempre que dicha jornada sea igual o superior al 50%.

- Valoración del compromiso de realizar las nuevas contrataciones que fueran necesarias entre personas con "dificultades para la inserción laboral".

- Valoración adicional del compromiso, en aquellos sectores con menor índice de ocupación femenina, de contratar a un mayor número de mujeres.

b) Aplicación de las cláusulas sociales

Para la aplicación de las cláusulas sociales en la contratación administrativa, resulta oportuno traer a colación el Informe 1/2015, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, sobre integración de aspectos sociales, laborales y medioambientales en la contratación pública que realiza una serie de consideraciones generales sobre la inclusión de las mismas, estableciendo como líneas generales de su admisibilidad:

“a) En primer lugar, es imprescindible acotar de alguna manera el ámbito de aplicación, ya que cláusulas como la propuesta solo tienen sentido cuando se contraten prestaciones en las que el componente económico fundamental venga constituido por el coste de la mano de obra, o en las que se incorporen cláusulas de subrogación de trabajadores.

b) En segundo lugar, y no menos importante, además de adaptarse según el objeto y tipología de contrato, su inclusión requiere de una evaluación previa para determinar la idoneidad de incluirla e, incluso, su alcance temporal. Salvo que el Gobierno de Aragón se dote de algún instrumento normativo que establezca su obligatoriedad o, en su caso, la recomendación, de su inclusión en las licitaciones, su incorporación en cada caso dependerá de la decisión del órgano de contratación competente, valorando las circunstancias de la concreta licitación.

c) En tercer lugar, la cláusula debe incorporar los necesarios parámetros objetivos para determinar cuando la obligación se entiende cumplida; debe establecerse un importante y responsable control por la Administración en la fase de ejecución del contrato, que permita aplicar con rigor la cláusula; y sus consecuencias («supresión» de la prórroga o resolución del contrato) deben también acotarse en cada caso”.

En todo caso, conviene advertir que no incumbe a la contratación administrativa garantizar el cumplimiento de la normativa laboral, correspondiendo esta función a los mecanismos implementados para la defensa específica de estos derechos (inspección, medidas sancionadoras, medidas de fomento, etc.).

En definitiva, con la inclusión de estas consideraciones de índole social en la contratación pública no se pretende imponer una política de contratación laboral determinada, ni legislar socialmente. Será el órgano de contratación, considerando el objeto del contrato que se licita, el sector de actividad económica en el que se integra y las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución del contrato, el que deba decidir que tipo de cláusulas socio-laborales son más idóneas para asegurar la mayor eficiencia en la ejecución del contrato y alcanzar esos objetivos de política social que se estiman de interés general.

En este contexto, una vez examinados los pliegos que rigen la contratación del servicio de operación, supervisión y administración de Salud Responde, aprobados con fecha 11 de mayo de 2016, observamos que incorporan como condición para la ejecución del contrato la obligación general que tiene la empresa contratista de cumplir con la normativa laboral, contemplándose posibles medidas para el control de su cumplimiento y facultando a EPES “para la resolución del contrato” por incumplimiento de la adjudicataria de esta obligación.

Asimismo, aún cuando en los pliegos se incluyen algunas cláusulas ambientales y sociales, en la línea que marca para las entidades públicas de la Junta de Andalucía el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de octubre de 2016, adolecen de cláusulas socio-laborales que permitan promover el cumplimiento de uno de los objetivos perseguidos en este ámbito como es el de alcanzar mayores cotas de empleo estable y de calidad, favoreciendo la contratación de larga duración y a jornada completa.

Por otra parte, teniendo en cuenta las frecuentes denuncias que en materia socio-laboral se han producido durante la prestación de este servicio por anteriores contratas, y sin perjuicio de la referencia que se contiene en el Anexo IV.1 del Pliego de Cláusula Administrativas Particulares (PCAP), consideramos que, para alcanzar estos objetivos sociales, hubiera sido deseable la inclusión de alguna cláusula social que promoviera de forma efectiva la adopción de medidas concretas que aseguraran la efectiva conciliación entre la vida personal, laboral y familiar.

En cualquier caso, insistimos en que las unidades promotoras del contrato deberán valorar qué consideraciones sociales son las más eficientes, razonables y proporcionadas, según las características del contrato que se pretende licitar

Tercera.- Determinación del precio del contrato en relación con los costes salariales de ejecución y su consideración entre las condiciones de ejecución.

Las personas promotoras de esta queja cuestionan el precio del contrato, que consideran excesivo, y que proporciona a las empresas contratistas “unos márgenes de beneficio de casi el 100%”.

a) Determinación del precio

En relación con la determinación del precio de los contratos administrativos, el art 87 del TRLCSP establece que “los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”. Para el caso concreto de los contratos de servicios, en el art. 302 del TRLCSP dispone que “en el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades”.

De acuerdo con estas normas, el órgano de contratación debe calcular el presupuesto de licitación según el precio general del mercado, con arreglo a alguno de los sistemas de determinación del precio previstos en la referida norma para los contratos de servicios. En este caso, la modalidad utilizada ha sido la de determinar el valor estimado del contrato para 24 meses y una posible prórroga hasta un máximo de otros 24 meses, asignando una cantidad global teniendo en cuenta que el dimensionamiento mínimo del servicio establecido en el PPT es de 312.240 horas anuales de operación, supervisión y otras actividades, lo que hace un total de 624.480 horas para los dos años de contrato, a partir de la aplicación de un coste unitario por hora de servicio.

Esta práctica entra dentro de las modalidades contempladas en el TRCLSP para la determinación del presupuesto de licitación de los contratos de servicios -que debe estar precedida del correspondiente estudio previo que justifique, por razones de eficacia y eficiencia, la prestación del servicio vía contratación externa- y que debe ajustarse al análisis económico previo que debe contemplar las pautas para la adecuación del presupuesto estimado a los precios de mercado. Documentos que no han podido ser valorados por desconocerse.

Procede ahora analizar si la entidad pública, al fijar el presupuesto de licitación, debió tener en cuenta los costes salariales que debe asumir la empresa contratista en función de las normas del convenio sectorial de aplicación antes referido. Sobre este asunto el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía ha tenido ya ocasión de pronunciarse, entre otras, en la Resolución 398/2015, de 4 de noviembre; en la que afirma que “(...) Este problema se ha planteado en relación con la posible existencia de bajas temerarias en las ofertas de determinados licitadores que no respetarían presuntamente las condiciones mínimas establecidas en el convenio colectivo y también en relación con la indebida determinación de los precios del contrato que se iba a licitar extrayendo siempre una misma conclusión como es que la entidad contratante no debe quedar vinculada por esta circunstancia y que las posibles reclamaciones que se pudieran presentar en este punto serían siempre competencia de la jurisdicción laboral.”

Señala igualmente la citada Resolución: “(...) Sobre la adecuación de los precios al mercado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su recomendación 2/1997, de 6 de mayo, insiste en que hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que, a la hora de determinar el precio de los contratos, se procure que éste sea adecuado al mercado, y en su informe 19/1997, de 16 de diciembre, señala que la ‘primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado’. La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa. En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (LCAP), relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado, considera que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio colectivo laboral. No obstante, añade ‘(…) se pueden considerar como momentos en los que el órgano de contratación puede tener en cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos, por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio de mercado (art.14 LCAP), fijando y justificando en la memoria correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste establecido en el Convenio Colectivo”.

En consecuencia, conforme a esta doctrina, aún cuando se considere que los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración a la hora de establecer el precio de licitación, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, especialmente en aquellos servicios, como el que nos ocupa, en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.

Es más, cuando la retribución salarial sea muy significativa en el coste final del contrato, como es en este caso, la eficaz prestación del servicio precisará que en la determinación del precio de licitación se tenga en cuenta la estimación de los costes salariales del personal que ejecutará el contrato en relación con un convenio de referencia. Ello no supondría una intromisión en la negociación colectiva toda vez que las condiciones laborales generales de las personas trabajadoras afectas a la actividad objeto de contratación se determinan en todo caso mediante esa vía. Sin embargo, la inclusión de esa consideración en los pliegos permitiría, a su vez, la inclusión de cláusulas sociales en la licitación que permitieran valorar un aspecto esencial para la eficiencia de la prestación del servicio objeto de estos contratos como es el de la consideración de las retribuciones salariales de las personas destinadas a la ejecución del contrato.

Ello permitiría valorar, incluso, entre otros criterios selectivos de la mejor proposición, la oferta más alta de la empresa licitadora en la retribución salarial del personal que debe ejecutar el contrato, en relación con los conceptos salariales básicos fijados en el convenio que se considere de referencia. Con ello no se impone a la empresa la obligación de pagar unos salarios determinados, sino que se valorará que la empresa voluntariamente retribuya mejor al personal que debe ejecutar el contrato que se licita, lo que redunda necesariamente en su mejor ejecución, siendo un factor más a considerar para la determinación de la oferta más favorable en su conjunto.

b) Las condiciones salariales como condición de ejecución del contrato

Los principios programáticos de la Directiva 2014/24/UE ya se contemplaban en el art. 118 del TRLCSP, al establecer, respecto a las condiciones de ejecución del contrato, que:

“1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.

2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e)”.

La inclusión de este artículo en el texto final del TRLCSP, obedece a los mismos principios que informaban las nuevas Directivas europeas que se estaban aprobando en la materia, como se pone de manifiesto en las razones justificativas de la enmienda que lo incorporaba al texto legal, entre las que se incluía que “(…) Debe preverse la posibilidad de poder exigir a las empresas un compromiso con los derechos laborales a lo largo de la cadena de producción”.

La posibilidad de inclusión de las condiciones salariales como condiciones de ejecución del contrato, ha sido analizada en la Resolución nº 196/2017, de 5 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en cuya fundamentación jurídica se señala que “(...) las obligaciones que pueden incluirse como condiciones de ejecución del contrato, no son númerus clausus de manera que nada impide considerar cualesquiera siempre que no contravengan los principios generales en materia de contratación pública, estén relacionadas con el objeto del contrato y no contravengan la legislación sectorial aplicable”.

Añade que, “entre las condiciones especiales de ejecución permitidas a modo de ejemplo en la Directiva 2014/24/UE, se incluyen algunas que afectan posiblemente a las condiciones salariales de los trabajadores, de manera que a juicio de este Tribunal no cabe hablar de injerencia en la política salarial de las empresas (...)”. De modo más concreto señala que “la Directiva recoge como condiciones de ejecución posibles aquellas que tiendan a 'eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado', desigualdades que en la mayoría de los casos son de índole salarial. Sería por tanto una paradoja considerar admisible por aplicación de la Directiva este tipo de cláusula con incidencia en los salarios, que puede implicar incidir en la relación salarial para favorecer o primar la igualdad salarial entre hombre y mujer, y no admitirla en el resto de los casos”.

Por tanto, la inclusión de consideraciones socio-laborales entre las condiciones especiales de ejecución del contrato, siempre que cumplan con los principios generales de la contratación pública, es otra vía para garantizar que las prestaciones objeto del contrato se ejecutarán en la forma requerida por el órgano de contratación para alcanzar los objetivos propuestos con la licitación del servicio, evitando la precarización de las condiciones laborales que afectaría a su prestación.

Cuarta.- Sobre el dimensionamiento de la plantilla.

Otro aspecto cuestionado por los promotores de esta queja es el del dimensionamiento de las plantillas que, en su opinión, produce “sobrecargas de trabajo hacia quienes prestan servicios en turnos de saturación y estrés insostenibles”.

En cuanto a la adecuación o inadecuación del dimensionamiento de la plantilla de personal, se observa que en los pliegos por los que se rige esta contratación no se ha exigido una plantilla mínima de personal. En la cláusula 13.2 PCAP sobre condiciones esenciales de ejecución en relación con el Anexo I del PCAP, se establece, como Condición esencial de ejecución, el "Compromiso de dedicación de los medios personales y materiales suficientes para la ejecución del contrato", mientras que en el PPT, en su Anexo I, se determina el alcance del servicio a prestar por la empresa adjudicataria sobre la base de la actividad de la cartera de servicios, y el número de servicios prestados durante una semana tipo, que se complementa con los datos correspondientes al dimensionamiento de los servicios con la indicación de un número mínimo de horas al año que figura en la cláusula 4 del PPT, sin que se haga referencia al número de personas que se precisan para la prestación del servicio.

En el Anexo IV del PCAP, relativo a los criterios de adjudicación valorados mediante un juicio de valor y otra documentación a aportar, en su apartado 1 se solicita a los licitadores un plan de gestión del servicio en el que se debe incluir, entre otra información:

“Descripción detallada de la estructura completa que el adjudicatario detinará a la gestión del servicio.

Descripción de los perfiles profesionales y tareas a desarrollar por cada categoría

Descripción de la estructura administrativa que se adscribirá al servicio”.

Entendemos que en dicho plan, que asimismo desconocemos, para acreditar el cumplimiento de las condiciones a que se compromete el contratista adjudicatario de este servicio se deben concretar las funciones que realizará el personal de la empresa, su cualificación y formación que se les exige, la organización del trabajo, así como las funciones y responsabilidades de coordinación, y los procedimientos de selección del personal para sustituciones y atención de picos de actividad; pero no se exige un equipo mínimo de personas dejando libertad a los licitadores para que lo establezcan, sin perjuicio de la obligación de cumplir las exigencias que se derivan del Convenio estatal del sector de Contact Center, que será la norma por la que se rigen las relaciones laborales del personal contratado para la prestación del servicio.

Esta concreción resulta más necesaria en función de lo establecido en la cláusula 13.2 del PCAP y en el Anexo I del mismo en relación con las condiciones esenciales de ejecución, cuyo incumplimiento puede ser causa de resolución del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 223. f) del TRLCSP que establece que será causa de resolución del contrato “el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”.

Además, los nuevos parámetros que a partir de la Directiva Europea 2014/24/UE, se incorporan a la contratación pública y que fueron integrados en el TRLCSP y acogidos por la Administración de la Junta de Andalucía, hacen aconsejable dar un paso más en la inclusión de consideraciones sociales en los pliegos de condiciones que rigen la contratación de un servicio público que debe redundar en una mejor eficiencia y calidad de la prestación y aportar una mayor eficiencia social al contrato.

Unas condiciones laborales precarias dentro de una organización funcional que de lugar a sobrecargas habituales de trabajo, pueden tener efectos negativos en el rendimiento de las personas trabajadoras que ejecutan el contrato y propiciar la generación de conflictos, lo que termina afectando a la eficacia del servicio a prestar. Es por ello que, de acuerdo con estas consideraciones sociales que deben incorporarse a la contratación pública, sería conveniente que en los PPT se pudiera determinar la plantilla mínima que debe ejecutar el contrato y sus cualificaciones profesionales, así como indicar los recursos necesarios para atender los distintos niveles de demanda, además de por las razones de seguridad jurídica antes apuntadas, a fin de poder valorar, entre otros criterios selectivos de la mejor proposición, un dimensionamiento de la plantilla por encima del mínimo exigido que redundaría en una prestación más eficiente del servicio.

Estas consideraciones sociales están más justificadas aún en aquellas contrataciones públicas en las que el elemento personal es fundamental en el desarrollo de la prestación contratada, como es la del servicio objeto de la presente queja.

Quinta.- Incumplimiento de la normativa laboral por parte de la empresa contratista.

Tanto en el escrito inicial dirigido a esta Institución, como en el de posterior de alegaciones, los representantes de la organización sindical promotores de la queja aducen la existencia de incumplimientos de la normativa laboral por parte de la empresa adjudicataria del contrato. Asimismo, manifiestan que se les impide el libre ejercicio del derecho de huelga al amparo de Decretos de la propia Junta de Andalucía que vienen siendo declarados abusivos y vulneradores de este derecho por sentencias del TSJA.

A este respecto, la entidad pública contratante manifiesta que “no tiene constancia de sanciones de la inspección de trabajo a la empresa adjudicataria del nuevo contrato de servicios”. En cuanto a la posible vulneración del derecho a la huelga de estos trabajadores, afirma que “en ningún caso se ha impedido” el ejercicio de este derecho y que “no existe tal sentencia del TSJA contra los servicios mínimos declarados por la Junta de Andalucía para este centro”, adjuntando Sentencia 610 de 2011 que ratifica la fijación de servicios mínimos para este tipo de centros.

En el expediente de queja no resultan acreditadas la imposición de sanciones por infracción de la normas laborales a la empresa contratista, así como tampoco que se haya vulnerado el ejercicio del derecho a la huelga por los trabajadores de la contrata. Sin perjuicio de ello, resulta oportuno referirse a las consecuencias del incumplimiento de la normativa laboral en la ejecución de esta contratación pública, sobre todo dadas las consecuencias, ya comentadas, que contempla la estipulación 7ª del PPT para este supuesto como causa de resolución del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23. h) del TRLCSP.

Ya vimos que en el Considerando 39 de la Directiva 2014/24/UE, se prevé la posibilidad de incluir cláusulas sociales en los pliegos de la contratación, indicando que “también debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos”.

En el caso de que se produjeran incumplimientos de la normativa laboral, corresponde al órgano de contratación valorar la gravedad de los incumplimientos detectados y su afección al funcionamiento del servicio y al interés público que la Administración debe tutelar, todo ello de conformidad con la facultad que le atribuye el art. 210 de la TRLCSP en relación a la cláusula 23 del PCAP al establecer que “el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Igualmente podrá modificar los contratos celebrados y acordar su resolución, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en el TRLCSP y demás normativa de aplicación”.

Ciertamente, la estipulación séptima del PPT fija expresa y genéricamente como causa posible de resolución del contrato “el incumplimiento del adjudicatario de cualquiera de las normas laborales vigentes en cada momento...”, de acuerdo con lo establecido en el art. 223.h) del TRLCSP que considera como “causas de resolución del contrato: h) Las establecidas expresamente en el contrato”, referencia en la que se incluyen a los pliegos que rigieron la contratación (PCAP y PPT), y que revisten carácter contractual según lo dispuesto en la cláusula 1 del PCAP.

Sentado lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han analizado, en el marco de la contratación administrativa, si cualquier infracción de la normativa laboral o de Seguridad Social por parte del contratista, con independencia de su tipificación y graduación, conlleva la facultad/obligación de resolver el contrato, dados los términos amplios y genéricos con que suelen recogerse tal supuesto en los pliegos (“el incumplimiento de las normas laborales”), pues una previsión de este tipo, en unos términos tan genéricos, puede provocar una situación de indefensión a la parte adjudicataria, en tanto que la Administración podría instar la resolución ante el incumplimiento de cualquier obligación laboral, con independencia de su incidencia y gravedad.

La doctrina consultiva viene a poner énfasis en que una delimitación de extrema amplitud de las causas de resolución del contrato requiere lógicamente una interpretación acorde con los principios de la contratación pública, que exige “que el incumplimiento sea grave y afecte al funcionamiento del servicio o, cuando menos, al interés público que la Administración debe tutelar” (Dictamen 575/2012 del Consejo Consultivo de Galicia y Dictamen 324/2013 del Consejo Consultivo de Madrid).

En similares términos se postula el parecer del Consejo Consultivo de Andalucía, en los Dictámenes a que nos referiremos seguidamente, en el sentido de que ha de tratarse de incumplimientos graves o relevantes, y no de cualquier tipo de incumplimiento.

Así pues, corresponderá al órgano de contratación, previo los informes que procedan, determinar si los incumplimientos laborales detectados revisten tal gravedad y si además afectan al funcionamiento del servicio contratado o, cuando menos, al interés público, ya para acordar la continuidad o la resolución del contrato.

En este sentido, respecto a la gravedad de los incumplimientos, deberá tomarse en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral, así como la recaída en decisiones judiciales. Y, en cuanto la afección sobre el funcionamiento del servicio y/o el interés público a tutelar, habrá que ponderar si dichos incumplimientos inciden directamente en la prestación del servicio objeto del contrato que, dado que se enmarca en un ámbito tan singular como es el de la atención del derecho a la salud, podría terminar afectando al interés público general de la población.

En aplicación de estos criterios, el citado Consello Consultivo de Galicia, en su Dictamen 575/2012, coligió que el impago de obligaciones salariales a cargo de la empresa adjudicataria constituía causa de resolución del contrato habida cuenta que tal incumplimiento debía calificarse como grave y que el mismo afectaba al interés público, a pesar de que no había tenido incidencia en el funcionamiento del servicio; y ello, debido a que el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores...".

Estos criterios habría que aplicar igualmente a los supuestos de posible resolución por incumplimiento de condiciones esenciales que analizábamos en el apartado anterior. En estos casos, como se ha indicado previamente, dicha posibilidad deriva de lo dispuesto en la letra f) del art. 223 TRLCSP, puesto en relación con la cláusula 13.2 PCAP sobre condiciones esenciales de ejecución y con el Anexo I del PCAP, cuando señala, como Condición esencial de ejecución, el "Compromiso de dedicación de los medios personales y materiales suficientes para la ejecución del contrato".

A este respecto, como ha señalado reiteradamente el Consejo Consultivo de Andalucía, entre otros en sus Dictámenes 223/2004, 342/2004, 390/2008 y 84/2014, acogiendo la doctrina del Consejo de Estado y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que alude en tales pronunciamientos, se reitera que ha de tratarse de incumplimientos graves o relevantes, y no de cualquier tipo de incumplimiento, por lo que el análisis a acometer en este caso ha de ser, asimismo, ajustado a tales criterios.

Sexta.- De la externalización/internalización de la prestación de los servicios públicos.

Sobre esta cuestión ya quedó reflejada en la queja de oficio 15/5470 nuestra aportación al estudio y análisis sobre los criterios de externalización/internalización de la acción pública, y la conveniencia de aprobar el marco regulador cuando fuese posible y oportuno por quien tiene la competencia.

En la Resolución de esta queja de oficio se significa la recomendación unánime de que el recurso a la externalización se acuerde exclusivamente en los casos y circunstancias que razonadamente se estime imprescindible, y que siempre venga precedida de un análisis pormenorizado de puesta en valor de la misma en razón a criterios de mejora en eficiencia y eficacia en la prestación del servicio, así como su sujeción a elementos de control y evaluación de la gestión externalizada.

Por último, ante la corriente internalizadora que se está dando en el sector público en los últimos años, coincidiendo con el final de la crisis económica, que persigue recuperar la calidad de los servicios y actividades que desarrollan las Administraciones públicas asumiendo su prestación directa, se pone de manifiesto la complejidad de este fenómeno, sobre todo por los problemas de índole laboral que se plantean en relación al personal afectado, planteándose a este respecto distintas opciones en función de la naturaleza de la entidad pública destinataria de la integración del personal. Finalmente se señala que, en todo caso, se requiere una norma con rango de Ley para disponer y valorar las consecuencias jurídicas y otras a tener en cuenta por el Consejo de Gobierno, que comportan la asunción o reversión de servicios externalizados y de los recursos materiales, financieros y humanos afectados.

En base a las consideraciones precedentes, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, formulamos a la Dirección Gerencia de la Empresa Publica de Emergencias Sanitarias (EPES) la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para que, a tenor de las consideraciones expuestas y de las directrices que marca la Directiva 2014/24/UE y el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 18 de octubre de 2016, por el que se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales a la contratación pública, en la ejecución del servicio de operación, supervisión y administración de Salud Responde se haga un especial seguimiento del cumplimiento de las obligaciones en materia laboral por parte de la empresa adjudicataria, y se adopten, en su caso, las medidas procedentes de acuerdo con las normas reguladoras de la contratación administrativa en el sector público para asegurar el eficaz funcionamiento del servicio.

SUGERENCIA 1: Sin perjuicio de lo ya reiterado en la Resolución de la queja de oficio 15/5470, para el caso de que el servicio objeto de la presente queja se vuelva a licitar se incluyan en los pliegos rectores de la contratación cláusulas sociales de índole laboral que permitan promover el cumplimiento de uno de los objetivos perseguidos en este ámbito como es el de alcanzar mayores cotas de empleo estable y de calidad, favoreciendo la contratación de larga duración y a jornada completa, así como la adopción de medidas concretas que permitan asegurar la efectiva conciliación entre la vida personal, laboral y familiar.

SUGERENCIA 2: Para que la determinación del presupuesto de licitación de este servicio, en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato, se tenga en cuenta la estimación de los costes salariales del personal que ejecutará el contrato en relación con un convenio de referencia y que permitiría, a su vez, la inclusión de cláusulas sociales o condiciones especiales de ejecución en la contratación que permitieran valorar un aspecto esencial para la eficiencia de la prestación del servicio objeto de este contrato como es el de la consideración de las retribuciones salariales de las personas destinadas a la ejecución del mismo.

SUGERENCIA 3: Teniendo en cuenta que unas condiciones laborales precarias pueden tener efectos negativos no sólo en el rendimiento de las personas trabajadoras que ejecutan el contrato, sino también en la eficacia del servicio a prestar, sería conveniente que en el PPT de este contrato se pudiera determinar la plantilla mínima que debe ejecutar el contrato y sus cualificaciones profesionales, así como indicar los recursos necesarios para atender los distintos niveles de demanda, como condiciones de ejecución del mismo. Con ello se podría valorar, asimismo, entre otros criterios selectivos de la mejor proposición, un dimensionamiento de la plantilla por encima del mínimo exigido que redundaría en una ejecución más eficiente del contrato.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante las molestias que denuncian los vecinos de la Plaza de la Nogalera por la celebración de eventos organizados por el Ayuntamiento de Torremolinos, que se unen a los ya existentes establecimientos hosteleros, el Defensor del Pueblo Andaluz ha recomendado a su Alcaldía-Presidencia que se valore esta situación y, previos los trámites legalmente establecidos, se estudie la declaración de la misma como Zona Acústicamente Saturada por la acumulación de locales y establecimientos de ocio y por la celebración de eventos en la misma. En todo caso, deben fijarse los dispositivos precisos sobre vigilancia, control y disciplina de actividades hosteleras especialmente en lo que respecta a las actividades autorizadas y régimen de horarios.

También se ha formulado sugerencia para que se mantenga una reunión entre las autoridades municipales, Policía Local y representantes vecinales de las zonas afectadas para tratar la problemática y plantear posibles soluciones, alternativas u otras formas de solventar o, al menos, hacer disminuir el ruido que vienen soportando los vecinos.

ANTECEDENTES

La queja de la interesada venía motivada por el excesivo ruido que tiene que soportar en su domicilio a consecuencia de la celebración constante y permanente de festividades y celebraciones oficiales, así como de eventos socioculturales y de todo tipo, en la Plaza de La Nogalera, en el municipio malagueño de Torremolinos, en la que tiene su domicilio. En este sentido, nos decía que “todo se viste de fiesta y la gente celebra el día del turista, el décimo aniversario de la marca Andalucía y un centenar de fiestas más, cualquiera podría pensar que todos los ciudadanos nos sentimos felices y la verdad es que sí, pero cuando comienzan los preparativos a las doce del mediodía y dan las tres de la mañana al terminar, nuestro hijo de tan solo once meses se despierta llorando y no aguanta semejante ruido”. Además, también venía denunciando, desde hacía ya años, el ruido generado por la afluencia de público a los locales de hostelería y pubs con música que se encuentran en la citada plaza, tanto por la acumulación de personas en las puertas como por incumplimiento de horarios, música en el exterior o desde el interior con las puertas abiertas. Y, según pudimos comprobar, habían sido muchos los escritos que esta vecina, y otras personas residentes en la plaza, habían presentado en el Ayuntamiento de Torremolinos denunciando el ruido generado por las actividades autorizadas o desarrolladas por éste en la citada plaza.

En concreto, en cuanto al asunto relativo a la acumulación de eventos autorizados por el Ayuntamiento en la plaza, podía referirse un escrito presentado en junio de 2016, en el que se denunciaba, literalmente, “los elevados niveles de ruido generados por la frecuente celebración de eventos autorizados por el propio Ayuntamiento en la Plaza de La Nogalera. (…). Siendo el mayor damnificado del núcleo familiar un bebé de 11 meses”. Y a cuyo efecto se solicita “Que se celebren dichos eventos en otro lugar donde no resulten vulnerados los derechos al descanso de los ciudadanos, que se celebren con los niveles de ruido permitidos por ley y que se cumplan los horarios de finalización de los mismos”.

Por otra parte, en cuanto al asunto relativo al ruido generado por incumplimientos de la normativa de actividades y horarios, según también pudimos comprobar, habían sido innumerables los escritos de denuncia presentados; por ejemplo, en junio, marzo, febrero y enero de 2016; diciembre, octubre, septiembre, agosto, julio y enero de 2015; julio, junio, mayo y marzo de 2014; diciembre y septiembre de 2013; octubre, julio y marzo de 2011; enero de 2010 y, por último, septiembre, agosto y abril de 2008. De todos estos escritos se desprendía que la problemática planteada por estos locales era grave, habida cuenta el número de denuncias presentadas, el número de personas afectadas y las diversas incidencias que se planteaban: desde peleas hasta incumplimiento de horarios de cierre, música en exterior, botellón, pubs con puertas abiertas, etc.

Sin embargo, parece que el Ayuntamiento no acababa de tomar una determinación para que el derecho al ocio que se planteaba en el entorno de esta plaza se desarrollase de forma compatible con el derecho al descanso de quienes tienen su domicilio en ella; desde luego, el primero no puede prevalecer sobre el segundo, debiendo prevalecer, en última instancia, este último, más si cabe si la vulneración tiene su origen en incumplimientos normativos y/o en actitudes incívicas.

Así expuesta la queja fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe municipal solicitando conocer: (i) la valoración que se hacía en el Ayuntamiento ante la denuncia de saturación de eventos autorizados en la Plaza de La Nogalera y, en su caso, otros espacios públicos en los que pudieran autorizarse también para no hacer recaer la incidencia acústica siempre en los mismos vecinos; (ii) el tratamiento que estaba dando ese Ayuntamiento ante la problemática generada por locales de ocio y hostelería en la referida plaza, especialmente a nivel policial tanto a la hora de levantar boletines de denuncia como de establecer dispositivos de prevención; y (iii) si no se había planteado la calificación de la zona de la Plaza de La Nogalera como zona acústicamente saturada, de conformidad con las determinaciones del Decreto 6/2012, de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía.

En respuesta, recibimos oficio de la Alcaldía de marzo de 2017, acompañado del informe del Jefe de Servicio de Medio Ambiente, emitido en julio de 2016. Este informe decía, en esencia, y en cuanto al fondo del asunto objeto de la queja, lo siguiente:

1.- Que el artículo 9 de la Ley del Ruido y el 70 de la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, permiten dejar en suspenso temporalmente el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación, con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga.

2.- Que la legislación de autonomía local de Andalucía incluye la promoción del turismo entre las competencias locales.

3.- Que la importancia del municipio como turístico, justifica estos eventos en la referida Plaza, pero que "queda claro que no es la Delegación Municipal de Medio Ambiente quien tiene la competencia en la determinación del número, organización y ubicación de los diferentes eventos, actos, festejos, etc. que se realizan en el municipio, por tanto no es imposible informar en tal sentido".

Analizado este informe, fue considerado por nuestra parte insuficiente para lo que habíamos solicitado del Ayuntamiento, pues en nada respondía a lo que preguntábamos, más aún cuando se reconocía por el propio Jefe de Servicio de Medio Ambiente que "queda claro que no es la Delegación Municipal de Medio Ambiente quien tiene la competencia en la determinación del número, organización y ubicación de los diferentes eventos, actos, festejos, etc. que se realizan en el municipio, por tanto no es imposible informar en tal sentido". Además, el informe se centraba esencialmente en defender la promoción del turismo, el ocio y la actividad empresarial, frente a la protección de los derechos de la ciudadanía que resultan vulnerados por la contaminación acústica.

No obstante, ese informe fue trasladado a la promotora de la queja en trámite de alegaciones, que vino a decir que aunque se había de conjugar el interés público con el privado, solo se daba prevalencia a aquél en cuanto a promoción de la fiesta y el turismo, que la zona de la Plaza de la Nogalera está saturada de ruidos y rodeada de 408 viviendas distribuidas en seis bloques, que muchos propietarios a título individual y las comunidades de propietarios de estos inmuebles habían presentado quejas por el ruido de estas actividades. En concreto, decía entre otras cosas que "si a un espacio saturado de ruidos se le añade una continua organización de eventos que generan más ruido, la situación se vuelve intolerable. Téngase en cuenta que, solo en los meses de junio a septiembre se organizaron en la Plaza La Nogalera un total de 11 eventos, mayoritariamente conciertos, por lo que la música se eleva notablemente y muchos de ellos por varios días (...) Basta acudir a la página web del Ayuntamiento de Torremolinos para comprobar de lo que estamos hablando".

En estas alegaciones se indicaba también que "En definitiva, la situación, en cuanto a inmisiones acústicas a las viviendas, dista mucho del planteamiento en que se basa el informe municipal, en tanto en cuanto, no es una situación puntual de «actos de especial proyección cultural, religiosa o de naturaleza análoga» que justifiquen la suspensión temporal de los objetivos de calidad acústica sino una actividad permanente. De hecho desconozco, y entiendo que no existe -pues de lo contrario lógicamente se habría hecho constar así en el informe- expediente de suspensión temporal de objetivos de calidad acústica, respecto de ninguno de los espectáculos organizados, como tampoco ha de existir informe técnico que valore el impacto acústico de tales eventos producen en las viviendas próximas a la plaza. Sin que pueda servir de excusa el hecho de que el Ayuntamiento no haya hecho una zonificación acústica ni un mapa de ruidos y mucho menos que la Delegación de Medio Ambiente no sea competente para determinar el número, tipo y ubicación de los eventos, porque la denuncia se dirige contra el Ayuntamiento de Torremolinos, no frente a esa Delegación".

En conclusión, decía el escrito de alegaciones, "no puedo sino insistir en el incumplimiento, por parte del Ayuntamiento de Torremolinos, del derecho de quien suscribe -y de los vecinos residentes en La Nogalera- al descanso y a la intimidad en sus hogares, permitiendo en unos casos, cuando no produciendo directamente, en otros, un nivel de ruidos intolerable".

En vista de estas alegaciones, insistimos en solicitar al Ayuntamiento respuesta a las cuestiones que habíamos planteado y que no habían sido contestadas con el informe del Jefe de Servicio de Medio Ambiente. Como contestación, hemos recibido informe de la Delegación de Eventos y de la Delegación de Promoción Cultural, de julio de 2017, remitido mediante oficio de Alcaldía. En este nuevo informe se indica, en esencia:

• Que el Ayuntamiento de Torremolinos está interesado en el desarrollo y promoción de actividades culturales y de diversa naturaleza, dado que es un municipio eminentemente turístico, reconocido así por la Junta de Andalucía, y que dispone de diversas ferias, romerías, con gran afluencia de visitantes nacionales y extranjeros, lo cual configura a esta localidad como uno de los puntos de destino principales del turismo internacional.

• Que es por ello que se fomentan actividades de corte cultural o lúdico-festivo, siendo los lugares de celebración varios, entre ellos la Plaza de La Nogalera, o el recinto ferial, la plaza de toros, playas, etc. siendo en espacios abiertos, como plazas, más frecuentes los eventos en el periodo primavera-verano, articulándose las autorizaciones de conformidad con la posibilidad de suspender los objetivos de calidad acústica que permite la normativa de ruido para eventos de interés social, cultural, oficial o análogo.

• Que los equipos de sonido que se utilizan son propiedad de una empresa municipal, salvo contadas excepciones, y que en otoño-invierno el horario es de 19 a 23 horas, y en primavera-verano, es de 20 a 1 de la madrugada.

• Que en cuanto a la Plaza de la Nogalera, objeto de la queja, al tratarse de una ubicación céntrica en la localidad, tener una mayor capacidad de aforo y por sus características (con un templete que puede ser usado como escenario), se programan en ella actividades especialmente seleccionadas. Según los datos facilitados, en esta Plaza se celebraron 12 eventos.

La promotora de la queja, en trámite de alegaciones a este nuevo informe, indica que el Ayuntamiento elude dar respuesta a las cuestiones planteadas sobre las medidas a tomar para garantizar el derecho al descanso de quienes residen en el entorno de esta plaza y que, de hecho, sigue sin informar el departamento o área responsable en materia de medioambiente y que sigue haciéndolo el área de promoción y cultura. Que tampoco se pronuncia el Ayuntamiento sobre el ruido de los locales de ocio que alberga esta plaza permanentemente, colocando terrazas y veladores, incumpliendo horarios y poniendo música sin tener derecho a ello, “provocando un nivel de ruido en nuestros hogares que nos hace imposible descansar”. Además, indica que en el listado de eventos celebrados en esa plaza, faltan otros muchos, algunos de los cuales duran varios días y mucho más allá de los horarios permitidos, pues las personas permanecen en el lugar mucho más tiempo tras la finalización de los eventos.

CONSIDERACIONES

De los informes recabados hasta el momento se desprende, con claridad, que ese Ayuntamiento justifica en todo caso la prevalencia de la promoción del turismo, del ocio y la fiesta, frente al derecho al descanso de quienes tienen su domicilio en los entornos afectados. Se olvida el Ayuntamiento de que tiene también la ineludible obligación de proteger los derechos de la ciudadanía al descanso, a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio, a un domicilio libre de ruidos, a un medio ambiente adecuado, a la protección de la salud, etc.

En cuanto a la celebración de eventos en la Plaza de la Nogalera, de Torremolinos, hemos de indicar que, sin perjuicio de que los eventos cuentan con autorización municipal, y que muchos de los eventos son promovidos por el propio Ayuntamiento, o patrocinados, dentro de sus competencias de fomento del turismo y el ocio, hay que conjugar tales eventos con los derechos de los demás, pues la incidencia que generan pueden chocar muchas veces, antes, durante y después de su celebración, con esos derechos de la ciudadanía que reside en el entorno de esta plaza. El ruido que generan no solo desde el montaje, durante la celebración y tras ella, con el público que se queda en las terrazas de veladores de los locales aledaños, puede dar lugar a situaciones de vulneración de derechos fundamentales. La incidencia acústica, como ya ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias de 23 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2001, generan perniciosas consecuencias para la salud de las personas, afectando gravemente a su calidad de vida:

“En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr., deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Desde la perspectiva de los derechos fundamentales implicados, debemos emprender nuestro análisis recordando la posible afección al derecho a la integridad física y moral. A este respecto, habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE”.

Es consolidada la jurisprudencia que determina que la contaminación acústica incide gravemente en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.1 de la Constitución) y los derechos constitucionales a la protección de la salud (art. 43), a un medio ambiente adecuado (art. 45) y a una vivienda digna (art. 47), por lo que resulta de todo punto ineludible su firme protección por parte de los poderes públicos (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2001 y 23 de febrero de 2004 y Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2001, 26 de abril de 2003, 19 de octubre de 2006 y 2 de junio de 2008).

Entendemos, por ello, que ese Ayuntamiento debe reducir drásticamente el número de eventos autorizados, ya sean promovidos por el propio Consistorio, ya sea por particulares, en la Plaza de La Nogalera, a fin de que los derechos de quienes residen en su entorno no se vean alterados gravemente y de forma permanente en el periodo primavera-verano por un mero afán turístico, máxime cuando la alteración que de por sí ya produce por la acumulación de locales de ocio y hostelería es, al parecer, durante todo el año, acrecentada cuando se celebran esos eventos culturales y lúdico-festivos. En ese sentido, como principal medida que el Ayuntamiento debe valorar, además de la reducción de eventos en la Plaza, es la de la zonificación acústica y, en concreto, la declaración como Zona Acústicamente Saturada de esta Plaza.

A nuestro juicio y con los datos que obran en esta queja, la Plaza de la Nogalera posee aparentemente todos los elementos propios de las zonas acústicamente saturadas (ZAS), que son, según el artículo 20.1 del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía (RPCAA), aquellas zonas de un municipio en las que como consecuencia de la existencia de numerosas actividades destinadas al uso de establecimientos públicos y en las que, a pesar de cumplir cada una de ellas con las exigencias del Reglamento en relación con los niveles transmitidos al exterior, los niveles sonoros ambientales producidos por la concentración de las actividades existentes, y por las de las personas que las utilizan, sobrepasen los objetivos de calidad acústica, cuando excedan o igualen determinados valores. Esto, con independencia de que, en este caso, además, algunos de esos establecimientos puedan incumplir las exigencias del Reglamento en cuanto a niveles sonoros u otras exigencias o autorizaciones en materia de horarios, veladores, etc., tal y como se desprende del escrito de queja y queda plasmado con las actuaciones disciplinarias de que nos ha informado el propio Ayuntamiento.

Sin embargo, más parece ese Ayuntamiento -a tenor de los informes evacuados- interesado en justificar la celebración de eventos para fomentar el turismo y la afluencia de visitantes, fin desde luego loable y propio de un municipio turístico, pero olvidando en todo caso que esa promoción debe hacerse sin que suponga un grave quebranto para otros derechos afectados, como los citados anteriormente, algunos de naturaleza fundamental. Derechos que, dicho sea de paso, también es obligación proteger para las Administraciones Públicas.

La declaración de esta zona como ZAS, si efectivamente se dieran las circunstancias legales para ello, implicaría su sujeción a un régimen especial de actuaciones de carácter temporal, definido por el correspondiente plan zonal específico, que tendría por objeto la progresiva reducción de los niveles sonoros exteriores, hasta alcanzar determinados límites establecidos en el RPCAA. Estos planes zonales específicos podrían contemplar, entre otras, todas o algunas de las siguientes medidas previstas en el artículo 20.3 del citado RPCAA: a) Prohibición o limitación horaria de colocar mesas y sillas en la vía pública, así como suspensión temporal de las licencias o medios de intervención administrativa en la actividad correspondientes concedidos para su instalación en la vía pública; b) Establecimiento de restricciones para el tráfico rodado; c) Establecimiento de límites de inmisión más restrictivos que los de carácter general, exigiendo a los titulares de las actividades las medidas correctoras complementarias; d) Para aquellas actividades generadoras de ruido en horario nocturno, suspensión del otorgamiento de nuevas licencias de apertura, así como de modificación o ampliación, salvo que lleven aparejadas disminución de los valores de inmisión; e) Limitación del régimen de horarios de acuerdo con la normativa vigente en materia de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

Además de este recurso previsto en el RPCAA, siempre, insistimos, que se cumplan los requisitos para ello, el Ayuntamiento de Torremolinos, dadas las especiales circunstancias que rodean esta plaza, debe desempeñar con especial eficacia y celeridad las competencias legales que ostenta en materia de policía administrativa, de control, vigilancia y disciplina de establecimientos públicos y actividades recreativas, control del tráfico y protección contra la contaminación acústica, así como otras competencias previstas en el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). En cualquier caso, el ejercicio de estas competencias es independiente de que la zona pueda declararse como ZAS, e incluso cabría esperar un mayor esfuerzo municipal mientras la zona no esté declarada como ZAS, pues su régimen, pese al importante número de establecimientos, es el normal, sin restricciones ni limitaciones.

Ello, con independencia de que, en todo caso, se adopten también desde ya una serie de medidas de vigilancia, inspección, de policía, disciplinarias y, en su caso, sancionadoras, con las que controlar, disuadir y tratar de fomentar el cumplimiento de la legalidad vigente de las actividades hosteleras autorizadas, del cumplimiento de horarios de cierre, de posibles “botellones”, de conductas incívicas sancionadas por las ordenanzas municipales, de la legalidad de las terrazas, etc.

En todo caso, debe tenerse presente que el ruido exterior que se deriva de las concentraciones de personas en la vía publica encuentra su respuesta legal en los artículos 3 y siguientes de la Ley 7/2006, de 4 de Octubre, sobre Potestades Administrativas en Materia de Determinadas Actividades de Ocio en los Espacios Abiertos de los Municipios de Andalucía. De acuerdo con estos preceptos, quien realice una actividad de esa naturaleza puede ser sancionado, con lo cual el ruido que se produce en el interior de un local de ocio se somete a los condicionamientos inherentes a la autorización de estas actividades para que no creen afecciones acústicas en el exterior y el ruido que se produce en el exterior se combatiría con la mencionada Ley 7/2006.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación legal de ejercitar no solo las competencias relacionadas con la promoción del turismo y el fomento de actividades hosteleras y de ocio, sino también todas aquellas competencias en materia de protección medioambiental y de protección contra la contaminación acústica y el ruido, conforme a la Ley del Ruido y al Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

RECORDATORIO 2 de la regulación legal contenida en la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, en cuanto a la permanencia y concentración de personas, en su caso, no autorizada en la Plaza de la Libertad, así como de la regulación contenida en el Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, en cuanto a la declaración de zonas acústicamente saturadas.

RECOMENDACIÓN 1 para que, con la coordinación de todas las áreas y/o delegaciones municipales con competencias en materia de autorización de actividades, medio ambiente urbano y, especialmente, de policía local, disciplina de actividades y seguridad ciudadana, se valore la situación en la que se encuentra esta plaza y, previos trámites legales oportunos, se estudie la declaración de dicha plaza como zona acústicamente saturada por la acumulación de locales y establecimientos de ocio, y por la celebración de eventos socio culturales y lúdico festivos autorizados o promocionados por el Ayuntamiento.

RECOMENDACIÓN 2 para que se fijen cuantos otros dispositivos sean precisos en cuanto al régimen de vigilancia, control y disciplina de actividades hosteleras y de ocio en establecimientos públicos, especialmente en lo que respecta a las actividades autorizadas y a las desarrolladas realmente, así como en lo que afecta al régimen de horarios de cierre.

SUGERENCIA para que, a tenor de la magnitud del problema que se desprende de los datos recabados con la tramitación de esta queja y de la frecuente celebración de eventos, la acumulación de establecimientos hosteleros en esta plaza y el ruido que ello genera por la afluencia de público y clientes, se mantenga en el Ayuntamiento de la localidad una reunión entre las autoridades municipales, la policía local y una representación de los vecinos y vecinas afectados, a fin de tratar la problemática de la contaminación acústica generada y plantear frente al mismo posibles soluciones, alternativas u otras formas de solventarlo o hacerlo disminuir.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz