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El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Huétor-Vega que realice las actuaciones precisas para que la señalización irregularmente pintada en la calzada sea eliminada y cese esta irregular situación, incoándose, en caso contrario, al infractor el correspondiente expediente sancionador.

ANTECEDENTES

1.- El reclamante nos expuso que su vecino pintó en la vía pública una línea continua simulando un vado, por lo que le impide pasar a su casa porque asegura que eso es suyo, añadiendo que ello se había efectuado sin permiso o autorización del Ayuntamiento de Huétor-Vega (Granada).

Señalaba que, ante este hecho, había presentado varias reclamaciones o instancias ante el Ayuntamiento, y se le dio traslado de una resolución por la que se ordenaban diversas actuaciones a su vecino que, en un plazo de 10 días, debía retirar la pintura, haciéndose de oficio por parte municipal en caso de incumplimiento. El caso es que la situación, pasado un plazo prudencial, seguía igual.

2.- Tras solicitar informe al Ayuntamiento, en enero de 2017 se nos indicaba que, ante la ausencia de solución convencional de la cuestión, habría de retomarse ejecutando subsidiariamente lo ordenado. Por ello, interesamos que se nos mantuviera informados de la efectiva ejecución subsidiaria anunciada, esperando que están actuaciones se llevaran a cabo con la mayor diligencia posible.

3.- Pues bien, no ha sido hasta noviembre de 2017 que se nos da cuenta de las gestiones realizadas en orden al cumplimiento del Decreto de esa Alcaldía número …/2017 de ejecución subsidiaria pintura amarilla en calzada calle .... Se nos indica que, con fecha 30 de marzo de 2017, dando cumplimiento al requerimiento realizado por el Ayuntamiento se personaron dos trabajadores para eliminar la línea amarilla, lo que fue impedido, con insultos a su vecino y a la Alcaldía, por el autor de la pintada amarilla en la calzada, a pesar de la presencia de la Policía Local en el lugar de los hechos, desistiéndose de los trabajos y procediendo nuevamente el infractor a dejar la línea amarilla.

Sorpresivamente, a pesar de la evidente desobediencia al Decreto de esa Alcaldía, no se nos informaba que, desde el citado día 30 de marzo de 2017, se hubiera procedido a ninguna intervención municipal para restaurar la legalidad en este asunto.

CONSIDERACIONES

Primera.- De acuerdo con el artículo 57 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, corresponde al titular de la vía, entre otras funciones, la instalación y conservación en ella de las adecuadas señales y marcas viales. También le corresponde la autorización previa para la instalación en la vía de otras señales de circulación.

Segunda.- Por su parte, el artículo 58.2 prevé que, salvo por causa justificada, nadie debe instalar, retirar, trasladar, ocultar o modificar la señalización de una vía sin permiso del titular de la misma o, en su caso, de la autoridad encargada de la regulación, ordenación y gestión del tráfico o de la responsable de las instalaciones. En tal sentido, el apartado 3 de este mismo precepto legal, prohíbe modificar el contenido de las señales o colocar sobre ellas o en sus inmediaciones placas, carteles, marcas u otros objetos que puedan inducir a confusión, reducir su visibilidad o eficacia, etcétera.

Tercera.- Por último, de acuerdo con el artículo 77, letra n, del citado Real Decreto, son infracciones muy graves, cuando no sean constitutivas de delitos, la retirada, ocultación, alteración o deterioro de la señalización permanente u ocasional, sancionable, según el apartado 2,d), del artículo 80, con multa de entre 3.000 y 20.000 euros.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los artículos 57, 58 (apartados 2 y 3), 77 (letra n) y 80 (apartado 2, letra d), del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

RECOMENDACIÓN de que, ante los hechos expuestos, siendo evidente que no es posible permitir que sean los particulares en manifiesta desobediencia con esa Alcaldía los que determinen la señalización viaria en la calzada, con carácter urgente se realicen las actuaciones precisas para que la señalización irregularmente pintada en la calzada sea eliminada y cese esta irregular situación, incoándose, en caso contrario, al infractor el correspondiente expediente sancionador.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Lahiguera que practique ya la medición acústica de una puerta de garaje que origina ruidos y vibraciones en una vivienda.

ANTECEDENTES

En esta Institución se viene tramitando expediente de queja en el que el interesado denunciaba el elevado nivel de ruidos generado por la apertura y cierre de la puerta ubicada en el edificio en el que reside, que se acciona por un mecanismo electromecánico.

Por este mismo asunto ya se tramitó en su día la queja 12/2317 en la que, tras recibir respuesta del Ayuntamiento de Lahiguera (Jaén), esta Institución formuló resolución de 17 de octubre de 2012 dirigida a la Alcaldía (los deberes normativos referidos eran los contenidos en la normativa sobre protección contra la contaminación, especialmente los dimanantes para las Administraciones Públicas, del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprobó el Reglamento de protección contra la contaminación acústica en Andalucía).

En respuesta a nuestra Resolución, desde el citado Ayuntamiento se nos remitió oficio de noviembre de 2012, en el que se nos informaba que se iba a recabar la asistencia de la Consejería de Medio Ambiente para realización de una medición acústica que determinara si los ruidos de la puerta en cuestión estaban o no por encima de los niveles permitidos. Con ello, dimos por finalizada nuestra intervención en este asunto, en la consideración de que se había aceptado nuestra resolución, de tal forma que archivamos aquel expediente de queja 12/2317.

Sin embargo, posteriormente volvimos a recibir un nuevo escrito de queja del afectado, que ha dado lugar a esta nueva queja 14/0219, en el que nos exponía que ni el Ayuntamiento, ni la Consejería antes mencionada, habían realizado ninguna medición acústica. En concreto decía lo siguiente: “A fecha actual, el Ayuntamiento de Lahiguera, no ha procedido a la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos denunciados. Ni tan siquiera, cumplir con las recomendaciones formuladas y supuestamente aceptadas. Es más, no han procedido a recabar la aludida asistencia de la Consejería de Medio Ambiente, citada en su escrito de fecha 16 de noviembre de 2012, que motiva la aceptación de la Resolución. Ni de cualquier otro, de carácter supramunicipal. Por lo que, a mi entender, tal actitud, supone, además de no reconocer el debido respeto a los derechos y deberes fundamentales regulados en el Título I de la Constitución, una falta de consideración hacia las actuaciones de las demás Instituciones del Estado y de la Comunidad Autónoma”.

Por ello, esta nueva queja fue admitida a trámite y solicitado un nuevo informe al citado Ayuntamiento. Esta petición de informe la hemos realizado mediante escritos dirigidos a la Alcaldía en enero, febrero, marzo y octubre de 2014, además de mediante llamadas telefónicas, entre otras, en agosto y diciembre de 2014, o, por último, agosto de 2016.

La respuesta no la hemos recibido hasta el 29 de junio de 2017, esto es, casi dos años y medio después de haberla pedido por primera vez. En este sentido, se nos ha enviado oficio de Alcaldía en el que se dice que “se va a proceder a realizar un estudio acústico del ruido de la mencionada puerta, para poder acreditar que no existe ninguna anormalidad, pues es una puerta accionada de manera automática”. Es decir, que dos años y medio después, la situación sigue siendo la misma, una vez más se nos dice que se va a hacer una medición.

Pese a este nueva promesa, el promotor de la queja nos ha enviado reciente escrito en el que nos afirma que, a fecha de octubre de 2017, no se había realizado el estudio acústico.

CONSIDERACIONES

A la vista de ello es preciso recordar que, después de que interesáramos el preceptivo informe que tuvo que ser reiterado en distintas ocasiones y que incluso originó que hubiera que hacer llamadas telefónicas para interesarnos por el asunto, recibimos un informe en diciembre de 2014 en el que se nos decía que “el Ayuntamiento sigue realizando trámites sobre el mismo, y en el mismo momento en que se tengan informes concluyentes le serán debidamente notificados”.

Pues bien esta Institución confiando en el compromiso adquirido por el Ayuntamiento ha continuado haciendo un seguimiento durante estos años a la espera de que se realizaran los “informes concluyentes”.

Con ello llegamos a la fecha de 22 de junio del 2017, dos años y medio después de que iniciáramos actuaciones en esta queja (aparte las actuaciones de la queja 12/2317) y nos encontramos con que se nos dice que se va a realizar un estudio acústico pero el propio interesado nos indica que, a octubre, éste no se ha realizado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a Vd. la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de auxiliar a esta Institución de acuerdo con lo establecido en el art. 19 de su Ley Reguladora. Auxilio que no se viene prestando pese a las diversas gestiones que por escrito y por llamadas telefónicas se han realizado, a fin de que ese Ayuntamiento asuma el compromiso adquirido de realizar el estudio acústico desconociendo los motivos por los cuales éste no se ha llevado a cabo hasta el momento.

RECOMENDACIÓN de que, con carácter urgente, se practique esa medición acústica, ya sea con medios propios o contratación externa, o con la asistencia de la Diputación Provincial de Jaén, o la actuación subsidiaria de la Junta de Andalucía, Consejería de Medio Ambiente, y se emita el preceptivo informe de conclusiones, de manera que permita obtenerse un resultado objetivo e imparcial que evalúe la contaminación acústica que se origina por ruido y vibraciones con esta puerta, remitiéndonos copia de dicho informe y de las actuaciones que se vayan a seguir caso de obtenerse un resultado desfavorable.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz ha recordado al Ayuntamiento de Sevilla su obligación de hacer respetar, en la zona de la Alameda de Hércules, la normativa de la Ley "antibotellón", la Ordenanza reguladora de las terrazas de veladores y el régimen de horarios de cierre de establecimientos hosteleros. Asimismo, le ha recomendado que se haga una auditoría del servicio de inspección en esta zona de la ciudad de Sevilla, valorando no solo la eficacia de la propia inspección, sino de los medios de que dispone, protocolos de inspección y, especialmente, de la necesidad de articular un Plan especial para la zona. Finalmente, ha recomendado que, a la mayor urgencia posible, se reúna la Comisión Especial de Terrazas de Veladores del Ayuntamiento para valorar la conveniencia de instrumentar un Plan Especial para afrontar la problemática que se da en la Alameda de Hércules, en la que es habitual la ocupación del espacio público con terrazas de veladores excediendo las autorizaciones concedidas o incluso sin autorización, así como la celebración de botellones, sin que tales circunstancias se vean reflejadas en el número de expedientes sancionadores incoados por el Ayuntamiento los últimos años.

ANTECEDENTES

En su día, esta Institución inició de oficio la queja 16/5205 al conocer, en su momento y por diversos medios de comunicación, que en la ciudad de Sevilla, en la zona de la Alameda de Hércules, se había detectado un exceso de veladores, cifrado en 140 más de los 361 autorizados a bares y locales de la zona, lo que estaba dando lugar, junto con el fenómeno del “botellón” y con la celebración de eventos socioculturales en ese espacio, a una verdadera “invasión del espacio publico”.

A la vista del contenido de los informes que recibimos de la Delegación de Hábitat, Cultura y Turismo (en adelante DHU) y la de Seguridad, Movilidad y Fiestas Mayores (en adelante DSMF) del Ayuntamiento de Sevilla, hemos considerado oportuno trasladar a esa Alcaldía las siguientes consideraciones en torno a los problemas relacionados con la usurpación de espacios públicos, contaminación acústica y consumo de alcohol, en lugares en los que que no está permitido, que tienen lugar en la Alameda de Hércules y de los que se han hecho eco en diversas ocasiones los medios de comunicación por la situación insostenible ambientalmente que se ha generado para la vecindad. Situación frente a la que el Gobierno municipal presenta una pasividad injustificable.

CONSIDERACIONES

Consideramos que aunque se indica en el informe de la DHU que se vienen tramitando numerosos expedientes disciplinarios por ocupación ilegal de vía publica por terrazas, veladores y otros elementos, resulta que cuando observamos el desglose de la relación de expedientes que se han incoado, podemos verificar que ni uno solo se ha iniciado en 2017, que en 2016 solo se incoó un expediente y que en 2015 se incoaron tres expedientes.

Pasividad ésta, en relación con el problema que nos ocupa, que se evidencia, también, en la ausencia de una eficaz colaboración con esta Institución. Decimos esto porque el informe que esta Institución solicitó a ese Ayuntamiento en esta queja se pidió en octubre de 2016 y no es hasta agosto de 2017 cuando se nos ha remitido éste. Es decir, abrimos una queja de oficio ante la entidad de los problemas que afectan a la vecindad de la zona de la Alameda, que se encuentra en una situación límite, y no se responde a esta Institución estatutaria sino transcurrido más de un año desde que se formuló la petición. Este hecho por si solo muestra la escasa sensibilidad que la DHU tiene hacia este problema que en modo alguno es baladí para las personas afectadas.

Esta información ya es representativa, teniendo en cuenta la situación que se vive día a día y, especialmente, a partir de los jueves en la Alameda, de la total pasividad con la que los responsables del Ayuntamiento contemplan el problema de la instalación de terrazas sin autorización o excediéndose de la otorgada (no olvidemos que en la iniciación de oficio de la queja se mencionaba que se habían contabilizado 140 veladores más de los autorizados), o el incumplimiento reiterado de los horarios de cierre; en la Ordenanza reguladora de las terrazas de veladores (en lo sucesivo ORTV) se fija, salvo días excepcionales, como hora límite a las 01.00 horas (con la excepción de fechas especiales de navidad, semana santa, feria y las vísperas de festivos y festivos que se podrá retrasar el horario de cierre en una hora). Cualquiera que pasee a esa hora límite por la Alameda puede verificar hasta qué punto se viene incumpliendo esa obligación por algunos de los locales de hostelería. Así las cosas, ¿como es posible que únicamente se haya iniciado un expediente sancionador en 2016 y ninguno en 2017?

Creemos que la situación, y no solo en la Alameda, a la que se ha llegado con motivo de la instalación de mesas, veladores y sillas sin autorización o excediéndose de ella en distintos lugares de la ciudad, exige el que se lleve a cabo una auditoría del funcionamiento de los servicios de inspección de la vía pública, pues cualquier ciudadano puede contemplar en el día a día la ubicación e instalación de mesas y sillas en diversos lugares de la ciudad de imposible encaje en las normas reguladoras de la ORTV. Realidad, comprobada en infinidad de ocasiones por los Asesores de esta Institución, que da lugar a que se reduzca ostensiblemente el espacio público destinado a uso peatonal impidiendo o dificultando la accesibilidad de las personas con movilidad reducida, además de dar lugar a un nivel de ruido elevado que sufren las personas que residen en esos entornos.

El problema no es que se den estas situaciones, sino que lo grave es que permanecen en el tiempo sin justificación alguna salvo en lugares puntuales y conocidos de la ciudad en los que el Ayuntamiento ha decidido intervenir. Tales intervenciones son una excepción a la actitud pasiva que mantiene este gobierno local ante tales hechos. Esa auditoría que creemos necesaria y que antes se ha citado, debería de supervisar y evaluar el trabajo que vienen realizado los inspectores, valorando los medios personales con los que cuenta la inspección, revisando los protocolos de inspección y la necesidad de que se realicen con cierta frecuencia inspecciones en horario nocturno y estableciendo, tal y como prevé la ORTV, planes de inspección.

En ausencia de estos planes tal y como prevé el art. 28 de la ORTV, la inspección debe de actuar de manera preferente en las zonas declaradas saturadas, en las terrazas objeto de denuncia y en los establecimientos que hayan sido objeto de procedimientos sancionadores. La información remitida por el Ayuntamiento permite reflejar que no se está dando cumplimiento a esa previsión de la ORTV en lo que concierne a la Alameda de Hércules y su entorno.

En este contexto es preciso recordar, como decimos con frecuencia, que el porcentaje de hosteleros que suelen incumplir las normas de forma reiterada suele ser pequeño, por lo que una actuación dirigida a sancionar, previos los trámites legales oportunos, los incumplimientos de la normativa de la ORTV no supone una dificultad extraordinaria pues quienes habitualmente infringen las normas son conocidos por las denuncias de la ciudadanía, de la policía y de los propios inspectores.

Por otro lado, hay que decir que se trata de un tipo de infracciones –las contempladas en los arts 33 y ss de la ordenanza- muy fáciles de detectar y que no exigen una singular diligencia de investigación pues, de acuerdo con el art. 35 y en relación con los hechos que motiva esta queja de oficio:

«1.- Son infracciones leves:

a) La falta de ornato o limpieza de la instalación incumpliendo los requerimientos efectuados por los inspectores municipales o los agentes de la Policía Local.

b) La falta de exposición en lugar visible para los usuarios, vecinos y agentes de la autoridad del documento de la licencia y su plano de detalle.»

«2.- Son infracciones graves:

a) La instalación de la terraza de veladores sin autorización o fuera del periodo autorizado.

b) La comisión de tres infracciones leves en un año.

c) La instalación de veladores o elementos de mobiliario urbano no previstos en la licencia/declaración responsable, o en mayor número de los autorizados.

d) La ocupación de superficie mayor a la autorizada o el incumplimiento de otras condiciones de delimitación.

e) El exceso en la ocupación cuando implique una reducción del ancho libre de acera o paso peatonal.

f) La falta de presentación del documento de la licencia/declaración responsable y del plano de detalle a los agentes de la autoridad o personal municipal competente que lo requieran.»

Finalmente, son tipificadas como muy graves:

«a) La comisión de tres infracciones graves en un año.

b) La instalación de veladores sin la preceptiva licencia municipal en zona acústicamente saturada.

c) La instalación de mayor número de veladores a los permitidos en zona acústicamente saturada.

d) La ocupación de superficie mayor a la autorizada en zona acústicamente saturada.

e) lncumplimiento del horario de cierre a las 23'00 horas establecido para zona acústicamente saturada.»

De acuerdo con lo que ya hemos comentado, no entendemos la dificultad técnica que se pueda encontrar en determinar si un establecimiento tiene instalada más mesas de las autorizadas o si respeta o no el horario de cierre.

Por tanto, tratándose de una zona concreta, la pasividad no se puede justificar ni por la dificultad técnica en la determinación del supuesto de hecho susceptible de ser sancionado, ni en la falta de medios, pues los infractores que con mayor reiteraciones se burlan de las normas suelen ser conocidos y, por los motivos expuestos, fácilmente identificables.

Por otro lado, observamos que, a luz de la relación enviada por el Ayuntamiento, en los escasos supuestos en los que se ha incoado expediente, la sanción que se impone (no sabemos si en algún caso se ha llegado a abonar) es por importe de 600 euros que, no es sino la cantidad mínima que se prevé para la comisión de infracciones leves. Esto es sorprendente pues lo cierto es que la instalación de terrazas de veladores sin autorización, no prevista en la licencia o declaración responsable que ocupa una superficie mayor a la autorizada o que supone una reducción del ancho libre de la acera o paso peatonal están calificadas como falta grave siendo el importe mínimo de la sanción 3.000 euros. La pregunta inmediata es: ¿por qué no se impone nunca la sanción que corresponde por infracciones graves al menos en su cuantía mínima?

No tenemos respuesta, pero parece que esa incongruencia casa con la pasividad del gobierno local en la que venimos insistiendo en este escrito. Decimos esto porque es evidente que algunos de los supuestos denunciados por los particulares, los propios inspectores de vía publica y la policía local, encajan perfectamente en los supuestos de hechos contemplados como infracciones graves por la ordenanza como son los supuestos c), d) o e) del apdo. 2 del art. 35 ya citado. Pues bien, para estos casos con meridiana claridad, el art. 36 apdo. b) de la ordenanza establece que «las infracciones graves se sancionaran con multas desde 3.000 euros hasta 5.999 euros» y tales infracciones están incluidas dentro del apartado de infracciones graves. No hay explicación posible a esa dejación en la aplicación de las normas sancionadoras. Nuestro país es un Estado de Derecho (art. 1.1 y 103.1 de la CE) y la legalidad democrática debe ser respetada.

Consideramos que la respuesta de la DHU tampoco permite albergar esperanza alguna de que, a corto o medio plazo, se vaya a aprobar un plan especial para abordar la problemática de la Alameda, pues la Comisión Especial de Terrazas de veladores en su sesión ordinaria de 24 de febrero de 2016 (no parece que se haya vuelto a reunir hasta ahora o al menos no contamos con esa información) estableció la prioridad de intervenir en distintas zonas de la ciudad que estimó necesitadas de un estudio prioritario y que serían “Avda. de la Constitución, San Fernando, Mateos Gago, Barrio de Santa Cruz, Polavieja, Albareda, Alfalfa, Alameda, etc., habiéndose realizado hasta el momento los Planes de Ordenación de Usos de Avd. Constitución, Campana y Calle San Fernando”.

Sorprende que un año y medio después de haberse considerado zona de estudio prioritario la Alameda, más las ya citadas, solo se haya aprobado un plan de ordenación de usos, con amplia repercusión mediática en la Avda. de la Constitución, Campana y calle San Fernando (pese a lo cual en algunos de estos lugares se siguen colocando carteles, incluso anunciadores de establecimientos que ni siquiera dan fachada a una de estas calles, instalaciones complementarias del servicio de atención a las terrazas, etc. que dificultan el paso y la accesibilidad en el estrecho margen de uso peatonal que ha quedado después de que se llevara a cabo la ordenación de la Avda. de la Constitución y la calle San Fernando). Da la impresión de que el respeto a las Normas y a las órdenes dadas por el Gobierno local no es una actitud que mantengan los titulares de algunos de los establecimientos de hostelería.

Consideramos que la información remitida por la DSMF tampoco permite albergar esperanza sobre las garantías de los derechos de la ciudadanía que se ven afectados por estas actividades en la Alameda. Las actuaciones que realiza la policía local, según se deriva del informe, se destinan “a incrementar la vigilancia y el control” en esta zona. Pero parece que en el periodo que se cita, desde el 5 de octubre 2016 a enero de 2017, tales actuaciones se han limitado a denunciar el exceso de veladores y superficie de ocupación así como el incumplimiento de horarios. Tales denuncias entendemos que no han sido tramitadas por el servicio correspondiente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, a tenor de la información remitida por el DHU respecto a los años 2015, 2016 y 2017.

Dicho de otro modo, parece que la función de la policía consiste en personarse en los locales, rellenar un boletín de denuncia y enviarlo al servicio correspondiente que no realiza finalmente actuación alguna, o cuando la realiza se incurre en un retraso tal que las diversas funciones de la sanción no llegan a cumplirse. Rogamos que si se trata de una apreciación errónea por esta Institución se interesen por el asunto, localicen las 25 denuncias realizadas por la policía local en ese periodo e informe a la Institución de la tramitación que se ha dado a todas y cada una de ellas. De esta información se deberá indicar el servicio que ha tramitado la denuncia por razón de la materia. Si se confirmara que no han dado lugar a las tramitación de expedientes en los que se haya dictado oportuna resolución, creemos que se debiera reflexionar muy seriamente sobre el procedimiento que se sigue como consecuencia de las denuncias de la policía por ocupación sin autorización del espacio público o por incumplimiento del horario de cierre. La no tramitación de estos expedientes no ayuda a estimular el trabajo profesional de la policía local ni a potenciar su credibilidad ante una ciudadanía que confía en sus buenos oficios.

Por otro lado, también se nos dice que en el periodo de mediados de octubre a mediados de noviembre de 2016 (no sabemos por qué a partir de la segunda quincena de noviembre se deja de actuar) se “interpusieron 6 denuncias por infracción a la Ley 7/2006, de 24 de octubre”. Respecto de estas denuncias tampoco conocemos la tramitación que se ha seguido; lo que si sabemos y es notorio es que en la Alameda se producen infinidad de vulneraciones de la denominada popularmente como Ley “antibotellón”, Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de Andalucía (en lo sucesivo LPAOA), sin que al parecer de ello se deriven consecuencias, al margen de esas 6 denuncias realizadas, cuyo estado de tramitación desconocemos. Por ello deseamos que se nos informe de la tramitación que se haya dado a las 6 denuncias realizadas por la policía local.

Con independencia del grave problema de salud pública que presentan las concentraciones para consumo de alcohol en el espacio público, tales concentraciones provocan también una importante contaminación acústica que en el pasado, en algunos lugares de las ciudades andaluzas, llegó a generar alarma social, motivo por el que se aprobó esta Ley que con todas sus limitaciones y críticas ha tenido importantes y positivos resultados en la lucha contra la realización de estas prácticas que dan lugar a los problemas mencionados.

Así las cosas, no entendemos cómo en suelo urbano residencial donde existe una protesta permanente de la vecindad por lo que acontece noche tras noche en este espacio, y pese a reconocer, como ya hemos dicho, la dificultad que supone afrontar esta situación, no se aplica esta Ley con más rigor para que realmente tenga el efecto preventivo, y también disuasorio que motivó su aprobación.

A modo de conclusión, podemos decir que, siendo lógico que en las ciudades andaluzas se instalen terrazas en los establecimientos de hostelería por razones de ocio, climatología, efecto de la Ley anti-tabaco, etc., no tiene sentido que en determinados lugares se vulneren con reiteración las normas de ordenación y regulación que aprueba el propio Ayuntamiento y tal vulneración no tenga consecuencia alguna, en la inmensa mayoría de los casos, para los infractores. La falta de rigor del contenido de los informes remitidos, con una tardanza superior a un año, pone de manifiesto el desinterés y la pasividad que mantiene el gobierno local ante hechos y situaciones como los que genera esta queja de oficio.

Esa pasividad no se desdice por el hecho de que, puntualmente, se haya ordenado la retirada de terrazas de algunos locales en determinadas calles de Sevilla, pues en las zonas de actuación prioritaria y en infinidad de espacios peatonales en distintos barrios de la ciudad, el espacio publico peatonal, cuya protección y buen mantenimiento debe ser prioritario en cualquier política urbanística ambiental y de movilidad que apueste por la sostenibilidad, se ve invadido y usurpado permanentemente por la instalación ilegal de terrazas de establecimiento de hostelerías, carteles anunciadores de los servicios que se ofertan en diversos establecimientos y otros obstáculos que afectan seriamente a la calidad y accesibilidad de ese espacio peatonal, además de contribuir a una mayor contaminación acústica en zonas de por sí saturadas.

No se trata de impedir que se instalen terrazas en lugares en los que se puede compatibilizar perfectamente la colocación de mesas y sillas sin impedir el normal paso de peatones y la accesibilidad atendiendo a una demanda de las personas usuarias que, incluso, en algunos lugares tiene un arraigo especial; se trata de evitar que la instalación abusiva e ilegal termine usurpando un espacio destinado a la movilidad, al ocio y, en definitiva, al disfrute de toda la ciudadanía.

Hemos dicho en distintas ocasiones que el problema tiene una gran entidad, entre otras razones por la pasividad con la que históricamente se ha venido tratando, pero creemos que ha llegado la hora de que priorizando las intervenciones en función de la población afectada, la seguridad, la accesibilidad, etc., se haga un plan de intervención serio para que al mismo tiempo que se facilite esa actividad de ocio que tiene lugar en las terrazas, se recupere el espacio público peatonal para la ciudadanía y, al mismo tiempo, se garanticen las normas que contiene la ordenanza destinadas a compatibilizar ocio y descanso.

En fin, y esto es muy importante, no queremos terminar este escrito sin recordar que en muchas ocasiones estas actividades no solo generan meras molestias como, con frecuencia de manera incomprensiblemente superficial, se suele tratar estas cuestiones, sino que la exposición permanente a una contaminación acústica mas allá de los limites normales supone o puede suponer una vulneración del derecho a la protección de la salud que incluye el derecho al descanso y del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el hogar tal y como viene reconociendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Por lo demás, no tiene sentido disponer de un sinfín de normas para garantizar la accesibilidad de las personas con movilidad reducida en el espacio público y establecer unas políticas de movilidad que potencian la calidad del espacio peatonal, y una vez creado éste, mirar para otro lado y tolerar lo que en este escrito estamos llamando, simple y llanamente, la usurpación del espacio público peatonal.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de hacer respetar lo establecido:

1º En los arts. 6, 7 y 8 de la Ley 7/2006, de 24 de octubre (LPAOA).

2º En los arts. 33 y ss de la ORTV en lo que concierne al régimen sancionador.

3º En la orden de 25 de marzo de 2002, por la que se regula los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía y de acuerdo con esta el art. 7 de la ORTV.

RECOMENDACIÓN 1 para que se realice una auditoría sobre el funcionamiento del servicio de inspecciones de vías publicas que tenga encomendada las tareas de verificación del cumplimiento de la normativa de las ordenanzas de los locales de hostelería que cuentan con terrazas, mesas veladores, sillas, etc. En esa auditoría, ademas del propio funcionamiento del los servicios inspección, se debería valorar los medios de que dispone, los protocolos de intervención, la conveniencia de realizar planes de inspección, etc.

RECOMENDACIÓN 2 para que, a la mayor urgencia, se reúna la Comisión Especial de Terrazas de veladores a fin de valorar la conveniencia de que se realice un plan especial para afrontar la problemática de la Alameda.

RECOMENDACIÓN 3 para que se informe a esta Institución, de la manera más clara posible, del procedimientos de tramitación de las denuncias que realizan tanto los inspectores de vías públicas como la policía local en relación con las infracciones contempladas en la ORTV. Es decir, una vez que realiza la denuncia el inspector de vía publica o en su caso la policía local, la tramitación que se sigue, indicando cuáles son los órganos de tramitación y los de resolución de los expedientes ya sea por no respetar las normas sobre instalación, ubicación, etc. de las terrazas como por no respetar los horarios.

Ello, sin perjuicio de la información que hemos interesado sobre la tramitación seguida con motivo de las denuncias formuladas por la policía local tanto por la vulneración de la normativa de la ORTV como de la Ley 7/2006 (LPAOA) que se menciona en este escrito.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante la situación que denuncia un vecino de Zahara de los Atunes, con establecimientos hosteleros que emiten música en terrazas, el Defensor del Pueblo Andaluz recuerda a la Alcaldía de Barbate la legislación sobre la materia y le recomienda que revoque las autorizaciones, en su caso dadas para terraza de veladores, a los locales que estén autorizados como pubs o bares con música, así como que todos los agentes de la Policía Local tengan conocimiento de nuestra resolución y, además, se proceda a revocar todas la autorizaciones para música en el exterior de establecimientos de hostelería en el término de Barbate. Por último, también le hemos recomendado que depure las responsabilidades legales a que pudiera haber lugar por haber concedido estas autorizaciones.

ANTECEDENTES

El interesado denunciaba en su escrito de queja que diversos locales y establecimientos hosteleros sitos en Zahara de los Atunes, anejo perteneciente al término municipal de Barbate (Cádiz), venían desarrollando una actividad de manera ilícita que generaba una importante contaminación acústica, que había dado lugar a que se presentaran decenas de denuncias, telefónicas, verbales o por escrito, a la Policía Local. A ello había que unir que la propia entidad local de Zahara de los Atunes, a la que nos habíamos dirigido, nos había comunicado que las denuncias recibidas las había remitido al Ayuntamiento de Barbate y que acudían un gran número de personas a estos locales. Para esta Institución, ello hacía que los responsables municipales, autoridades y funcionarios con competencia en esta materia, tengan pleno conocimiento de estos hechos. Información que también les ha debido de llegar por las denuncias de la Policía Local tras su personación en tales locales.

La última petición de informe que habíamos dirigido al citado Ayuntamiento fue en el mes de febrero de 2017, que hubo de ser reiterada en abril y mayo de ese mismo, pero aún así persistía la falta de respuesta.

Mientras tanto nos ha llegado un escrito del interesado en el que nos manifiesta lo siguiente:

“... con la intención de actualizar la información relacionada con el expediente, describo la situación actual como se presenta con el avance de la temporada de verano 2017.

A causa de la ubicación de mi casa no me afecta el ruido de todos los bares de Zahara de los Atunes, solamente nos afectan los bares colindantes. Entre ellos destacando “...” y “...”.

Sin embargo el incumplimiento de las normativas es generalizado y no vemos ninguna actividad por parte de Ayuntamiento de hacer cumplir la legislación. Es más, el Ayuntamiento facilita un tablero de anuncios, para que los bares puedan anunciar sus conciertos con música en vivo.

Especialmente la primera línea de playa se está convirtiendo cada año más en zona de “marcha”.

En esta franja, en unos 200 m. se concentran siete establecimientos (un chiringuito, un restaurante y cinco bares de copas). A continuación la actividad de cada uno, nombrando en orden según su ubicación.

1. Chiringuito “...” en otros años solamente daba comida y cerraba a su hora. Este verano da los fines de semana música en vivo, flamenco al exterior a pie de la duna hasta la una o dos de la madrugada.

2. “...”, licencia como “bar con música”. Tiene terraza grande con mostrador en el exterior, ocupa con terraza la fachada de un bar colindante que este año está cerrado, sin tener los permisos de los dueños de este bar. Según la normativa como “bar con música” no puede tener terraza, o sea la terraza es ilegal. Como años anteriores sigue con los conciertos en el interior, pero con las puertas abiertas para la terraza. El local no está insonorizado, pues las vibraciones pasan a mi casa. No cumple nunca el horario de cierre. Está abierta la terraza hasta las 4 o las 5 de la madrugada.

3. “...”, tiene licencia de bar/restaurante y un contrato de arrendamiento como bar/restaurante. Está abierto como bar de copas, tiene barra en el exterior y tiene música en la terraza, no cumple el horario de cierre, cierra entre las 3 y 4 de la madrugada.

4. Restaurante “...”, restaurante que funciona como tal y cierra a su hora.

5. “...”, tiene licencia bar/cafetería pero funciona como ”bar de copas”. Con dos altavoces en el interior pero dirigido a su terraza. Música desde la tarde a altas horas de la madrugada. La música normalmente es muy alta y el “bum, bum, bum” de los graves atraviesa las ventanas. No cumple el horario de cierre, normalmente abierto la terraza hasta las 3 o 3 y media.

6. “...”, licencia como bar/restaurante, funciona como “bar de copas”. Los fines de Semana con conciertos en el interior del local, pero tan alto que se oye a larga distancia. Los conciertos tienen lugar hasta la 1 de la madrugada. No cumple el horario de cierre. Cierra la terraza entre las 3 y las 4.

7. “...”, licencia como bar/restaurante, funciona como “bar de copas”. Tiene música y no cumple el horario de cierre. Igual como “...” suele cerrar entre las 4 y las 5 de la madrugada.

Como se puede ver, se trata de una zona de “marcha”. Las terrazas se llenan a partir de las doce de la noche. El negocio de estos establecimientos es la vida nocturna, el alcohol y la borrachera. Según la “Ley de Costas”, deberían dar un servicio a la playa, pues estos locales están en zona de servidumbre y ninguno tiene licencia para música.

Prevalece el disfrute de los turistas, el negocio de los bares nocturnos antes del derecho a descansar.

La Administración, en este caso el Ayuntamiento, no interviene, parece que solamente esta interesado en cobrar mesas y sillas, permisos para las terrazas y ocupación de la vía publica. El daño que causa a los ciudadanos, parecen daños colaterales que no se puede evitar.

Si la Policía Local controlara el cierre de los bares durante una semana y multara aquellos que no estén dispuestos cumplir las normativas, el problema se solucionaría, pero si no hay voluntad política todo se presenta más complicado”.

Pues bien, como decíamos al principio, no hemos obtenido el informe interesado, aunque sí contamos con la documentación aportada por el interesado que atestigua la existencia de distintos locales de hostelería cercanos o contiguos a un suelo de uso residencial.

Dadas las amplias competencias que poseen los ayuntamientos en aras a exigir el cumplimiento de la normativa a la que a continuación nos vamos a referir, y la al parecer impunidad con la que vienen realizando tales actividades ilícitas estos locales, hemos creído oportuno trasladar a Vd. a los efectos procedentes las siguientes

CONSIDERACIONES

De lo expuesto hasta el momento se desprende, en esencia, que el problema fundamental por el que se tramita esta queja no es otro que la contaminación acústica generada por unos establecimientos de hostelería que emiten música a elevado volumen en exteriores, en horario nocturno y hasta altas horas de la madrugada. Algunos de éstos con autorización expresa por parte del Ayuntamiento. Ello al margen de otros incumplimientos tales como el de horarios de cierre.

Es incluso posible que ese Ayuntamiento haya concedido de forma expresa, la autorización para emitir música, en unos casos, o tolerado esta actividad en otros, para que bares, restaurantes o pubs cuenten con aparatos de música en el exterior. Se trata, a todas luces, de unas licencias contrarias a la normativa en vigor por razones que esta Institución hace años que viene trasladando a los municipios de Andalucía, incluido el de Barbate.

El incumplimiento de estas normas motivó que una actuación de oficio, queja 14/2491, en la que se formuló una amplia Resolución que se dirigió a todas las Alcaldías de Andalucía. Por supuesto, también a ese Ayuntamiento en el que se le informaba pormenorizadamente de las consecuencias y responsabilidades en las que se podían incurrir por autorizar o tolerar estas actividades ilícitas que vulneran derechos de terceros.

Lo que decíamos en aquella resolución, que es igualmente aplicable a los establecimientos que emiten música pregrabada o en vivo sin licencia y sin reunir los requisitos necesarios, es que que el régimen jurídico de los establecimientos de hostelería que pueden emitir música en su interior, nunca en el exterior, viene establecido, de manera clara y precisa, en el apartado III.2.8.f, pubs y bares con música, del Anexo II, del Decreto 78/2002, que dice exactamente lo siguiente:

«f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares.

Por tanto, insistimos, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas; y ello, al margen de la previsión excepcional del artículo 6.5 de la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante LEPARA), que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.

En cuanto a los establecimientos de hostelería, incluidos en el epígrafe III.2.8 del Catálogo, «a) Restaurantes, b) Autoservicios; c) Cafeterías, d) Bares, e) Bares-quiosco», no se permite, por no contemplarlo la norma -a diferencia de lo que expresamente contempla respecto de los «f) pubs y bares con música»-, la emisión de música pregrabada de fondo. En todo caso, está muy claro que el legislador ha querido con el nomenclátor distinguir entre un tipo de locales y otros y permitir, en unos casos, la instalación de equipos de emisión de música en el interior y en otros no. De la misma forma, en unos supuestos sólo permite el consumo de bebidas y tapas únicamente en el interior (pubs y bares con música) en coherencia con la limitación de que esas emisiones de música no se extiendan al exterior y, en los demás, sí se permite la instalación de terrazas para estos consumos, pero sin poder instalar aparatos de música.

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música”.

De acuerdo con estas consideraciones, las autorizaciones otorgadas a estos establecimientos mencionados por el interesado, situados en Zahara de los Atunes, para el ejercicio de esas actividades, sin cumplir los requisitos o la tolerancia hacia tales actividades pese a las denuncias presentadas y al completo conocimiento, supone una vulneración por acción u omisión de la normativa del Decreto 78/2002 antes referido, y debe por lo tanto ser revocadas y si no poseen autorización, previos trámites legales, sancionados y clausurados.

Esta interpretación sobre la doble limitación que afecta a la emisión de música en los establecimientos catalogados como pubs y bares con música, en el sentido de que no pueden poseer terrazas en el exterior y que sólo pueden desarrollar sus actividades en el interior, es la marcada en su momento por la Dirección General de Espectáculos Públicos y de Juego, de la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, que, además, recordaba que tal prohibición se extiende lógicamente a las discotecas (respecto de las terrazas situadas en el exterior), tal y como se desprende de la respuesta que en febrero de 2011 dicha Dirección General dio a la consulta elevada por una mancomunidad de vecinos de la ciudad de Córdoba sobre la posibilidad de que pubs y bares con música tuvieran veladores en terrazas.

Cabe, por tanto, antes de seguir, insistir en que es contraria a la norma la autorización para música en el exterior concedida a estos locales y si tiene la consideración de pubs en tal caso no podría disponer de terraza de veladores, excepto si se cumplen las circunstancias del artículo 4, apartados 2 y 3 del referido Decreto 78/2002, cuyo tenor literal es como sigue:

«2. En los supuestos de establecimientos públicos dedicados a la celebración de más de un tipo de espectáculo o al desarrollo de varias actividades recreativas compatibles entre sí, se harán constar tales circunstancias en la autorización o licencia de acuerdo con las denominaciones y definiciones establecidas en el Nomenclátor y en el Catálogo que mediante el presente Decreto se aprueban.

No obstante lo anterior, si el establecimiento contara para estos fines con varios espacios de usos diferenciados entre sí, se deberá expresar en la autorización o licencia para cada uno de ellos los extremos señalados en el apartado 1 del presente artículo. A tales efectos, tanto en la memoria explicativa como en la descripción y planos del proyecto de este tipo de establecimientos, deberá recogerse de forma clara y diferenciada el tratamiento y soluciones arquitectónicas aplicables a cada una de las zonas del edificio destinadas a los diferentes espectáculos o actividades recreativas que se pretendan celebrar o desarrollar.

3. No se autorizarán dentro de un mismo establecimiento, aun cuando éste dispusiere de espacios de usos diferenciados, aquellas actividades o espectáculos que resulten incompatibles, bien a tenor de lo dispuesto en su correspondiente normativa sectorial, o bien porque difieran entre sí en cuanto al horario de apertura y cierre reglamentariamente establecido para cada una de ellas, en la dotación de medidas y condiciones técnicas de seguridad y de protección ambiental exigibles o en función de la edad mínima o máxima del público al que se autoriza el acceso a las mismas».

La razón de que el legislador autonómico haya establecido ese régimen jurídico es muy clara. La contaminación acústica generada por estas actividades ilegalmente autorizadas, puede dar lugar a la vulneración de derechos fundamentales y constitucionales. En este sentido, como también decíamos en aquella Resolución de la queja 14/2491, no podemos obviar la jurisprudencia dimanada sobre la afección del ruido a los derechos de la persona, tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), como del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero) y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), y a la que tantas veces hacemos mención en nuestras Resoluciones.

En concreto, por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre). Asimismo, también hay que recordar que el propio Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que este derecho fundamental está estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Del mismo modo, el Alto Tribunal ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

Por ello, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo:

“... habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)”.

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asumida por el Tribunal Constitucional, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

El propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero) dice que “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

En definitiva, cuando no se respeta la normativa que nos protege de la contaminación acústica, según los niveles de emisión o inmisión del ruido emitido, se puede vulnerar el derecho a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE), el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE), el derecho a la integridad física de la ciudadanía (art. 15 CE). En algún supuesto puede darse incluso la violación de todos esos derechos.

Y esto es precisamente lo que puede estar pasando en con estos locales situados en Zahara de los Atunes, según se desprende de los antecedentes que poseemos y, siempre con la limitación de que no se nos ha mandado el informe interesado. Razón esta por la que lo que venimos manifestando, a propósito de los locales denunciados, está condicionado por la verificación de los hechos que se denuncia y que es a ese Ayuntamiento a quien corresponde comprobarlos.

Sin perder de vista que estamos ante actividades que se realizan contrarias a esta normativa, y por tanto ilegales, cabe también decir que sorprende la aparente pasividad con la que ese Ayuntamiento trata este asunto, tanto en el plano directamente policial -por ser la primera instancia a la que acude la ciudadanía, especialmente vía telefónica- como en el plano institucional, el afectante a los propios regidores municipales, cuyo conocimiento de este grave problema parece que es absoluto sin que se hayan tomado medidas más allá de la tramitación de algún expediente sancionador que, hasta el momento, no ha surtido ningún efecto.

De ahí que, tal y como también decíamos en nuestra Resolución 14/2491, cada vez son más frecuentes los casos en los que los órganos judiciales concluyen la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de la falta de actuación municipal o de la ineficacia de ésta. Ejemplo de ello son las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de junio de 2005, relativa a los ruidos generados por concentraciones de motos; de 6 de septiembre de 2007 o de 19 de octubre de 2007, por ruidos producidos desde aparatos de aire acondicionado. Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 16 de febrero de 2007, por los ruidos generados desde un establecimiento hostelero, en la que se condenó al Ayuntamiento competente al pago, a la parte afectada, de una indemnización por importe de 19.008 euros. De igual modo, sentencias de distintos Juzgados de lo Contencioso- Administrativo como la recaída en Cádiz, el 27 de diciembre de 2007, también sobre ruidos generados por concentraciones de motocicletas, en la que se condenó al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María al pago de una indemnización por importe de 4.500 euros. También, la condena al Ayuntamiento de Sevilla, por importe de 24.000 euros, como consecuencia de su falta de actuación ante las denuncias formuladas por los ruidos producidos por concentraciones de jóvenes en torno a determinados establecimientos de hostelería.

Y, cómo no, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2008, en base a la cual se condena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga al pago de una indemnización por importe de 2,8 millones de euros, también derivada de su falta de actividad ante ruidos producidos por unos locales de ocio situados en las proximidades de un conjunto comercial. En este supuesto, el Tribunal utilizó como parámetro para calcular esa cantidad el precio medio del alquiler de los inmuebles en los que residían los denunciantes multiplicado por los meses que llevaban denunciando los hechos sin respuesta efectiva por parte del Ayuntamiento. El criterio, adecuado y justo a nuestro juicio, fue que, en realidad, a los residentes en el entorno se les había privado del disfrute de los derechos inherentes al uso de una vivienda.

Estas indemnizaciones en supuestos de responsabilidad patrimonial, muy elevadas en algunos casos, no sólo son casos de un funcionamiento normal o anormal de la Administración municipal, sino que también constituyen supuestos de una mala gestión pública, pues al fin y al cabo se trata de fondos públicos que se detraen de asuntos de interés para la ciudadanía para indemnizar perjuicios que se podrían haber evitado con una actuación ajustada a Ley de nuestras autoridades y funcionarios.

Esto sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36 apartados 2 y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, prevé que:

«2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento.

Para la exigencia de dicha responsabilidad y, en su caso, para su cuantificación, se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso.

3. Asimismo, la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves».

Todo ello sin perjuicio de que los Tribunales hayan comenzado a reconocer y exigir responsabilidad penal en los supuestos más flagrantes en los que se evidencia una gravísima negligencia para combatir alguna de las situaciones que se generan con motivo de la contaminación acústica provocada por tales actividades. Tal ha sido, entre otros, el caso de la conocida Sentencia número 1091/2006, de 19 de octubre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) que condenó al Alcalde de la ciudad de Villareal (Castellón), como autor de un delito de prevaricación, a la pena de un año y seis meses de prisión, más ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por haber quedado probado que, con su actitud, no persiguió durante años, a sabiendas, despreciando la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde, las flagrantes irregularidades en materia de ruido que generaba una fábrica de pavimento cerámico, pese a las reiteradas quejas de los vecinos. Recuerda esta Sentencia del Tribunal Supremo que la conducta del Alcalde integra una decisión, por acción y por omisión o dejación de sus funciones que, de forma deliberada, se sitúa al lado de una industria contaminante en contra de los intereses de los ciudadanos sabiendo a ciencia cierta que actuaba y vulneraba la legalidad que regulaba la emisión de ruidos; asimismo, también dice la Sentencia que el Alcalde conoció los informes negativos sobre las emisiones ruidosas, contemplando impasible cómo se incumplían las propias decisiones sobre aislamiento realizada por la Consejería Autonómica y el propio Servicio Técnico del Ayuntamiento.

En esta misma línea puede citarse la posterior Sentencia número 77/2007, de 18 de mayo de 2007, de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, por la que se condena al Alcalde de la localidad de Talavera la Real como autor de un delito de prevaricación medioambiental a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por un periodo de ocho años. Adicionalmente, se le condenaba en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios, a indemnizar personal, directa y solidariamente al afectado, en la cantidad de 7.000 euros, y todo por haber concedido licencia definitiva a una discoteca pese a conocer que generaba niveles de contaminación acústica por encima de los permitidos y pese a las constantes y reiteradas quejas y denuncias de personas afectadas.

Cabe también citar la Sentencia número 222/2013, de 10 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal de Plasencia, en cuya virtud se condenaba al Alcalde del Ayuntamiento de Losar de la Vera, como autor de un delito de prevaricación administrativa, a 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público; así como por el mismo delito, a otras 7 personas, en su condición de concejales, a 7 años de inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público, al haber quedado acreditado que nunca se incoó expediente sancionador contra el dueño de una discoteca, ni se acordó tampoco el cierre cautelar a pesar de que se ordenó por la Consejería competente.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación de actuar con plena conformidad a lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y, en lo que al asunto objeto de esta Resolución afecta, con plena adecuación a lo que establece el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, contar con terraza de veladores y disponer de música en exteriores.

Así mismo, debemos recordar que el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece en su art. 5 que «Todos los ciudadanos tienen derecho a: a) Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados». Los responsables locales, autoridades y funcionarios, que han de velar por la protección de este derecho, no están realizando las actuaciones oportunas para garantizarlo, tanto en el domicilio de la persona reclamante como en el de todos aquéllos que resultan afectados por esta contaminación.

RECOMENDACIÓN 1 para que, con carácter de urgencia y previos los trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a revocar la autorización para disponer de música en los exteriores concedida a los locales que no cumplan las previsiones del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, o que por la vía de hecho, sin autorización alguna vengan desarrollando tales actividades.

RECOMENDACIÓN 2 para que, previos trámites legales oportunos, se proceda a revocar las autorizaciones para terraza de veladores que se hayan concedido por ese Ayuntamiento, en su caso, a pubs, bares con música o discotecas en la zona objeto de esta queja y en toda la localidad; o bien, para que se proceda a clausurar aquellas terrazas de veladores de los citados establecimientos que no hayan sido autorizadas y de las que dispongan.

RECOMENDACIÓN 3 para que la presente Resolución sea trasladada a la Jefatura de la Policía Local de Barbate a fin de que todos los agentes del cuerpo puedan tener conocimiento de ella y puedan actuar en consecuencia en el caso de que sean requeridos por la ciudadanía ante hipotéticas nuevas irregularidades que se cometan por estos establecimientos.

RECOMENDACIÓN 4 para que se proceda a revisar todas las autorizaciones para música en exteriores de establecimientos de hostelería, o de terrazas de veladores concedidas a pubs, bares con música o chiringuitos que, en su caso, se hayan podido conceder a estos locales en todo el término municipal de Barbate, actuando en consecuencia para garantizar la efectividad de la normativa que prohíbe a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones, disponer de terraza de veladores y contar con música en exteriores.

RECOMENDACIÓN 5 para que se valore la procedencia, previos trámites legales oportunos, de depurar las responsabilidades legales a que pudiera haber lugar por la autorización expresa de actividades contrarias a la normativa que además son generadoras de un elevado nivel de contaminación acústica o por la omisión injustificable en la aplicación de unas normas tan claras y precisas como las que nos ocupan en el marco del Estado de Derecho.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Huelva que proceda, con carácter urgente y previos los trámites legales oportunos, a ejecutar las medidas necesarias para evitar el grave deterioro de la fachada de un edificio que fue declarado en estado de ruina a pesar de estar protegido por sus valores patrimoniales.

ANTECEDENTES

Acudió a esta Institución un foro ciudadano en defensa de patrimonio cultural de la ciudad de Huelva exponiéndonos que, en agosto de 2016, se publicó en los medios de comunicación una noticia referida a la decisión tomada el día 11 de julio de 2016 en la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Huelva por la que se declara en estado de ruina un inmueble situado en la calle Palacio nº 4, obra atribuida al arquitecto onubense Francisco Monís. El citado inmueble, siempre según este foro ciudadano:

“está incluido en el Catálogo de edificios y elementos de interés de Huelva relativo al PGOU de 1999, con grado de protección P2. Esto es, la estructura del edificio ha de ser conservada en su totalidad reservando, únicamente en los casos de ruina física y cuando no quepa otra alternativa, la última palabra al Ayuntamiento respecto de la estructura a reconstruir y siempre que no se incremente la altura ni la ocupación. No obstante, en los últimos años este grado de protección ha sido rebajado al de P3, que tan sólo contempla la obligatoriedad de conservación de su fachada; disminución ésta de difícil explicación pues las características formales del edificio son constantes y su valoración histórica crece de manera regular.

Debemos resaltar que el edificio de Monís del que hablamos ha estado más de un lustro en los tribunales inmerso en disputas entre sus dueños (cinco propietarios y una comunidad de bienes) y el propio Ayuntamiento, cuyos técnicos denegaban una y otra vez el expediente de ruina solicitado por parte de los primeros; desestimando los criterios económicos alegados al entender que el estado del inmueble ofrecía posibilidades económicas de continuidad. Así bien y a falta de más detalles, hace unos días hemos sabido que este criterio ha cambiado en favor de las demandas de los propietarios, concediendo por tanto la declaración de ruina y permitiendo el derribo del edificio bajo la única condición de conservación de su fachada principal.

A nuestro entender se observa un flagrante incumplimiento de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, alterando así el orden normal de las cosas por el que el planeamiento local ha de estar adaptado a la legislación comunitaria andaluza, a partir de ésta y nunca contrariando sus principios. Parece claro que el Ayuntamiento de Huelva no ha procedido conforme al obligado principio de favorecer la conservación del inmueble catalogado, en tanto que si los técnicos municipales habían rehusado la ruina considerando hasta hace poco que el valor del deber normal de conservación del propietario era aún inferior a su límite, no se entiende como ahora, sin haber hecho ningún tipo de actuación al respecto, sin más, se otorgue tal condición. Todo ello agravado por el ya expuesto rebaje del grado de protección que poseía el inmueble según el Catálogo de edificios y elementos de interés de Huelva relativo al PGOU de 1999.

La nueva situación parece poner de manifiesto los siguientes hechos:

1. El Ayuntamiento de Huelva ha rebajado la protección del inmueble de un grado P2 a P3, posibilitando así un eventual derribo antes improcedente en caso de obtener los propietarios el expediente de ruina solicitado, hecho que se ha producido.

2. El Ayuntamiento debía hacer cumplir el deber de conservación y rehabilitación del edificio una vez los técnicos tumbaron los recursos pasados y, por tanto, haber prevenido a tiempo la situación actual (LOUA, artículo 155.1).

3. Los propietarios no han cumplido conforme a la resolución de los informes por inacción de sus responsabilidades (LOUA, artículo 157.1).

4. El Ayuntamiento podía y puede, en todo caso, establecer ayudas públicas y bonificaciones (LOUA, artículo 155.6), para lo cual existe una ordenanza municipal de ayudas a edificios catalogados que no ha sido aplicada.

5. Entendemos que el Ayuntamiento no ha tenido en cuenta a parte de los ¿titulares de derechos afectados¿, entendiendo por los cuales a la ciudadanía onubense, al tratarse de una resolución no difundida suficientemente sobre un edificio catalogado que lesiona gravemente el escaso patrimonio público de la capital onubense (LOUA, artículo 157.2).

6. El Ayuntamiento puede ordenar las obras de rehabilitación necesarias con la expropiación como último recurso frente a propietarios incumplidores (LOUA, artículo 157.3).

7. El Ayuntamiento puede otorgar ayudas en una cuantía suficiente para eliminar el estado físico de ruina, punto a partir del cual el dueño no pueda eludir su responsabilidad (LOUA, artículo 157.4), además de acordar la explotación conjunta del inmueble.

En referencia a la LOUA, queda de manifiesto que no ha prevalecido el principio de continuidad del bien catalogado debido en estos casos. Existen herramientas suficientes para hacerlo cumplir y el Gobierno municipal no sólo no ha obrado conforme a la ley comunitaria, sino que antepone el interés de particulares al realizar modificaciones en su propio catálogo en detrimento de los bienes ahí referidos”.

El último informe que recibimos del Ayuntamiento de Huelva, emitido por la técnico del Departamento de Disciplina Urbanística, de octubre de 2017, se remitía a lo ya informado en informes emitidos los pasados mayo y julio de 2017.

En ellos se daba respuesta a las distintas cuestiones planteadas por el foro ciudadano, relativo al inmueble sito en C/ Palacio, 4, de esa ciudad. Tales cuestiones eran las relativas al grado de catalogación de la edificación y su “reducción”, la relativa al cambio de criterio alegado en la consideración de ruina de la edificación, la falta de difusión del expediente de ruina del edificio, la cuestión relativa a la solicitud de paralización del expediente de ruina, las posibles responsabilidades sobre el estado de la edificación y, finalmente, las cuestiones relativas a la aplicación de ayudas y beneficios a edificios catalogados.

Del informe mencionado se dio traslado a los interesados, que mostraron distintas discrepancias con lo informado.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con todo ello y al margen de las discrepancias que se mantengan, es lo cierto que, en el informe de 27 de Julio del presente año, además de desestimar las alegaciones presentadas al Decreto de incoación y de declararse la situación legal de ruina del inmueble se ordenaba a la propiedad “la necesidad de abordar las reparaciones necesarias de los elementos de fachada, por encontrarse el edificio catalogado en grado P3 y fundamentalmente por motivos de seguridad. Para ello se abordará, en el plazo máximo de TRES MESES y tras aportar un Proyecto Arquitectónico visado, la REPARACIÓN DE LA FACHADA, y entretanto se propondrá un sistema de estabilización temporal de la fachada, que garantice que en caso de fallo no se produciría caída de elementos a la vía pública (podría contemplarse una lona tupida reproduciendo la fachada del edificio catalogado, fijada solidariamente a la estructura), así como apeo o refuerzo de los forjados de planta tercera de manera que una nueva caída puntual de un entrepaño no provoque un efecto dominó en vertical y agrave el deterioro del edificio o ponga en riesgo a los usuarios del local comercial, actualmente en uso”.

Pues bien, llegados a este punto y dado que, desgraciadamente, un edificio de tanta relevancia, desde una perspectiva arquitectónica, no ha sido posible conservarlo por el deterioro que se ha ido produciendo con el paso del tiempo y la ausencia, por los motivos que fuera, de una conservación adecuada, al menos sería muy deseable que se procediera, tal y como viene ordenando ese Ayuntamiento, a la reparación de la fachada y que, entre tanto, se proponga un sistema de estabilización temporal de la fachada a los efectos indicados en este informe.

Sin embargo, pese a la evidencia del riesgo que supone no adoptar medidas y a que ha transcurrido el plazo que se otorgó para afrontar tales obras, lo cierto es que el último informe de los Servicios Técnicos del Departamento de Disciplina Urbanística, de 26 de Octubre, no hace alusión ni a que se hayan ejecutado las obras, ni a que, con carácter previo, al menos se haya presentado el preceptivo proyecto que permita autorizar tales obras.

Creemos que es muy lamentable que, con los instrumentos jurídicos y técnicos que en la actualidad posee el Ayuntamiento, un inmueble incluido en el Catálogo de Edificios y Elementos de Interés de Huelva, en el PGOU de 1999 con grado de protección 2, no haya podido ser conservado pese a que, inicialmente, los propios técnicos no consideraban que se encontrara en ruina y que hubiera bastado una orden de ejecución de obras adecuada de la que se hubiera realizado un seguimiento eficaz para evitar que, finalmente, se haya declarado en ruina el inmueble.

Esta circunstancia, de manera irreparable, impedirá que se pueda conservar un inmueble con sus características arquitectónicas. En este contexto, nos preocupa de manera singular que aunque, finalmente y pese a esa declaración de ruina, el Ayuntamiento haya ordenado, al menos a los propietarios, a que conserven la fachada, no se hayan dado las medidas oportunas para que, salvo que procediera la suspensión legal de la condición dada, ésta no se haya ejecutado, poniendo en riesgo este elemento tan trascendental de la tipología del inmueble que se debe conservar.

De acuerdo con todo ello y el amparo del art. 29, aptdo. 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a Vd. la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN de que ante el riesgo evidente de que se produzca un grave deterioro de la fachada, se proceda, con carácter urgente y previos los trámites legales oportunos, a ejecutar estas medidas por ejecución subsidiaria o, al menos, se impongan, también previos los trámites legales oportunos, multas coercitivas para obligar a la propiedad a cumplir lo ordenado.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz