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La Administración indica que, por no disponer de crédito presupuestario en el año solicitado, se pago de la ayuda con cargo al ejercicio 2014.
La persona interesada nos informaba de cómo llevaba un año y medio esperando que resuelvan la petición de ayuda económica que solicitó para hijos menores y partos múltiples.
La disposición transitoria tercera de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, dispone lo siguiente respecto de los contratos de de arrendamiento de local de negocio, celebrados antes del 9 de mayo de 1985:
A) Régimen normativo aplicable.
1. Los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985 que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, continuarán rigiéndose por las normas del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 relativas al contrato de arrendamiento de local de negocio, salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de esta disposición transitoria.
B) Extinción y subrogación.
2. Los contratos que en la fecha de entrada en vigor de la presente ley se encuentren en situación de prórroga legal, quedarán extinguidos de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 3 a 4 siguientes.
3. Los arrendamientos cuyo arrendatario fuera una persona física se extinguirán por su jubilación o fallecimiento, salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local.
En defecto de cónyuge supérstite que continúe la actividad o en caso de haberse subrogado éste, a su jubilación o fallecimiento, si en ese momento no hubieran transcurrido veinte años a contar desde la aprobación de la ley, podrá subrogarse en el contrato un descendiente del arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local. En este caso, el contrato durará por el número de años suficiente hasta completar veinte años a contar desde la entrada en vigor de la ley.
La primera subrogación prevista en los párrafos anteriores no podrá tener lugar cuando ya se hubieran producido en el arrendamiento dos transmisiones de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos. La segunda subrogación prevista no podrá tener lugar, cuando ya se hubiera producido en el arrendamiento una transmisión de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 60.
El arrendatario actual y su cónyuge, si se hubiera subrogado, podrán traspasar el local de negocio en los términos previstos en el artículo 32 del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos.
Este traspaso permitirá la continuación del arrendamiento por un mínimo de diez años a contar desde su realización o por el número de años que quedaren desde el momento en que se realice el traspaso hasta computar veinte años a contar desde la aprobación de la ley.
Cuando en los diez años anteriores a la entrada en vigor de la ley se hubiera producido el traspaso del local de negocio, los plazos contemplados en este apartado se incrementarán en cinco años.
Se tomará como fecha del traspaso, a los efectos de este apartado, la de la escritura a que se refiere el artículo 32 del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.
4. Los arrendamientos de local de negocio cuyo arrendatario sea una persona jurídica se extinguirán de acuerdo con las reglas siguientes:
· 1.ª. Los arrendamientos de locales en los que se desarrollen actividades comerciales, en veinte años.
Se consideran actividades comerciales a estos efectos las comprendidas en la División 6 de la tarifa del Impuesto sobre Actividades Económicas.
Se exceptúan los locales cuya superficie sea superior a 2.500 metros cuadrados, en cuyo caso, la extinción se producirá en cinco años.
· 2.ª. Los arrendamientos de locales en los que se desarrollen actividades distintas de aquéllas a las que se refiere la regla 1.ª a las que correspondan cuotas según las tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas:
o De menos de 85.000 pesetas, en veinte años.
o Entre 85.001 y 130.000 pesetas, en quince años.
o Entre 130.001 y 190.000 pesetas, en diez años.
o De más de 190.000 pesetas, en cinco años.
Las cuotas que deben ser tomadas en consideración a los efectos dispuestos en el presente apartado son las cuotas mínimas municipales o cuotas mínimas según tarifa, que incluyen, cuando proceda, el complemento de superficie, correspondientes al ejercicio 1994. En aquellas actividades a las que corresponda una bonificación en la cuota del Impuesto sobre Actividades Económicas, dicha bonificación se aplicará a la cuota mínima municipal o cuota mínima según tarifa a los efectos de determinar la cantidad que corresponda.
Los plazos citados en las reglas anteriores se contarán a partir de la entrada en vigor de la presente ley. Cuando en los diez años anteriores a dicha entrada en vigor se hubiera producido el traspaso del local de negocio, los plazos de extinción de los contratos se incrementarán en cinco años. Se tomará como fecha de traspaso la de la escritura a que se refiere el artículo 32 del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos.
Cuando en un local se desarrollen actividades a las que correspondan distintas cuotas, sólo se tomará en consideración a los efectos de este apartado la mayor de ellas.
Incumbe al arrendatario la prueba de la cuota que corresponda a la actividad desarrollada en el local arrendado. En defecto de prueba, el arrendamiento tendrá la mínima de las duraciones previstas en el párrafo primero.
5. Los contratos en los que, en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, no haya transcurrido aún el plazo determinado pactado en el contrato durarán el tiempo que reste para que dicho plazo se cumpla. Cuando este período de tiempo sea inferior al que resultaría de la aplicación de las reglas del apartado 4, el arrendatario podrá hacer durar el arriendo el plazo que resulte de la aplicación de dichas reglas.
En los casos previstos en este apartado y en el apartado 4, la tácita reconducción se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.566 del Código Civil, y serán aplicables al arrendamiento renovado las normas de la presente ley relativas a los arrendamientos de fincas urbanas para uso distinto del de vivienda.
C) Actualización de la renta.
6. A partir de la entrada en vigor de la presente ley, en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, la renta de los arrendamientos de locales de negocio podrá ser actualizada, a instancia del arrendador, previo requerimiento fehaciente al arrendatario de acuerdo con las siguientes reglas:
· 1.ª. La renta pactada inicialmente en el contrato que dio origen al arrendamiento deberá mantener con la renta actualizada la misma proporción que el Indice General Nacional del Sistema de Indices de Precios de Consumo o que el Indice General Nacional o Indice General Urbano del Sistema de Indices de Costes de la Vida del mes anterior a la fecha del contrato con respecto al índice correspondiente al mes anterior a la fecha de cada actualización.
En los contratos celebrados con anterioridad al 12 de mayo de 1956, se tomará como renta inicial la revalorizada a que se refiere el artículo 96.10 del citado texto refundido, háyase o no exigido en su día por el arrendador, y como índice correspondiente a la fecha del contrato el del mes de junio de 1964.
· 2.ª. De la renta actualizada que corresponda a cada período anual calculado con arreglo a lo dispuesto en la regla anterior, sólo será exigible al arrendatario el porcentaje que resulte de las tablas de porcentajes previstas en las reglas siguientes en función del período de actualización que corresponda, siempre que este importe sea mayor que la renta que viniera pagando el arrendatario en ese momento incrementada en las cantidades asimiladas a la renta.
En el supuesto de que al aplicar la tabla de porcentajes que corresponda resultase que la renta que estuviera cobrando en ese momento fuera superior a la cantidad que corresponda en aplicación de tales tablas, se pasaría a aplicar el porcentaje inmediatamente superior, o en su caso el siguiente o siguientes que correspondan, hasta que la cantidad exigible de la renta actualizada sea superior a la que se estuviera cobrando sin la actualización.
· 3.ª. En los arrendamientos a los que corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4, un período de extinción de cinco o diez años, la revisión de renta se hará de acuerdo con la tabla siguiente:
Actualización a partir de la entrada en vigor de la Ley Porcentaje exigible de la renta actualizada
1.º 10 %
2.º 20 %
3.º 35 %
4.º 60 %
5.º 100 %
· 4.ª. En los arrendamientos comprendidos en el apartado 3, y en aquéllos a los que corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4, un período de extinción de quince o veinte años, la revisión de renta se hará con arreglo a los porcentajes y plazos previstos en la regla 9.ª a), del apartado 11 de la disposición transitoria segunda.
· 5.ª. La renta actualizada absorberá las cantidades asimiladas a la renta desde la primera anualidad de la revisión.
Se consideran cantidades asimiladas a la renta a estos exclusivos efectos la repercusión al arrendatario del aumento de coste de los servicios y suministros a que se refiere el artículo 102 del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y la repercusión del coste de las obras a que se refiere el artículo 107 del citado texto legal.
· 6.ª. A partir del año en que se alcance el 100 por 100 de actualización, la renta que corresponda pagar podrá ser actualizada por el arrendador o por el arrendatario conforme a la variación porcentual experimentada en los doce meses anteriores por el Indice General del Sistema de Indices de Precios de Consumo, salvo cuando el contrato contuviera expreso otro sistema de actualización, en cuyo caso será éste de aplicación.
· 7.ª. Lo dispuesto en el presente apartado sustituirá a lo dispuesto para los arrendamientos de locales de negocio en el número 1 del artículo 100 del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.
· 8.ª. Para determinar a estos efectos la fecha de celebración del contrato, se atenderá a aquélla en que se suscribió, con independencia de que el arrendatario actual sea el originario o la persona subrogada en su posición.
7. El arrendatario podrá revisar la renta de acuerdo con lo dispuesto en las reglas 1.ª, 5.ª y 6.ª del apartado anterior en la primera renta que corresponda pagar, a partir del requerimiento de revisión efectuado por el arrendador o a iniciativa propia.
En este supuesto, el plazo mínimo de duración previsto en el apartado 3 y los plazos previstos en el apartado 4, se incrementarán en cinco años.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación en el supuesto en que la renta que se estuviera pagando en el momento de entrada en vigor de la ley fuera mayor que la resultante de la actualización prevista en el apartado 7.
8. La revisión de renta prevista para los contratos a que se refiere el apartado 3 y para aquellos de los contemplados en el apartado 4 que tengan señalado un período de extinción de quince o veinte años, no procederá cuando el arrendatario opte por la no aplicación de la misma.
Para ello, el arrendatario deberá comunicar por escrito al arrendador su voluntad en un plazo de treinta días naturales siguientes a la recepción del requerimiento de éste para la revisión de la renta.
Los contratos de arrendamiento respecto de los que el arrendatario ejercite la opción de no revisión de la renta, se extinguirán cuando venza la quinta anualidad contada a partir de la entrada en vigor de la presente ley.
D) Otros derechos del arrendador.
9. Para las anualidades del contrato que se inicien a partir de la entrada en vigor de esta ley, y hasta que se produzca la extinción del mismo, será también de aplicación a estos contratos lo previsto en el apartado 10 de la disposición transitoria segunda.
E) Otros derechos del arrendatario.
10. El arrendatario tendrá derecho a una indemnización de una cuantía igual a dieciocho mensualidades de la renta vigente al tiempo de la extinción del arrendamiento cuando antes del transcurso de un año desde la extinción del mismo, cualquier persona comience a ejercer en el local la misma actividad o una actividad afín a la que aquél ejercitaba. Se considerarán afines las actividades típicamente aptas para beneficiarse, aunque sólo sea en parte, de la clientela captada por la actividad que ejerció el arrendatario.
11. Extinguido el contrato de arrendamiento conforme a lo dispuesto en los apartados precedentes, el arrendatario tendrá derecho preferente para continuar en el local arrendado si el arrendador pretendiese celebrar un nuevo contrato con distinto arrendatario antes de haber transcurrido un año a contar desde la extinción legal del arrendamiento.
A tal efecto, el arrendador deberá notificar fehacientemente al arrendatario su propósito de celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, la renta ofrecida, las condiciones esenciales del contrato y el nombre, domicilio y circunstancias del nuevo arrendatario.
El derecho preferente a continuar en el local arrendado conforme a las condiciones ofrecidas deberá ejercitarse por el arrendatario en el plazo de treinta días naturales a contar desde el siguiente al de la notificación, procediendo en este plazo a la firma del contrato.
El arrendador, transcurrido el plazo de treinta días naturales desde la notificación sin que el arrendatario hubiera procedido a firmar el contrato de arrendamiento propuesto, deberá formalizar el nuevo contrato de arrendamiento en el plazo de ciento veinte días naturales a contar desde la notificación al arrendatario cuyo contrato se extinguió.
Si el arrendador no hubiese hecho la notificación prevenida u omitiera en ella cualquiera de los requisitos exigidos o resultaran diferentes la renta pactada, la persona del nuevo arrendatario o las restantes condiciones esenciales del contrato, tendrá derecho el arrendatario cuyo contrato se extinguió a subrogarse, por ministerio de la ley, en el nuevo contrato de arrendamiento en el plazo de sesenta días naturales desde que el arrendador le remitiese fehacientemente copia legalizada del nuevo contrato celebrado seguido a tal efecto, estando legitimado para ejercitar la acción de desahucio por el procedimiento establecido para el ejercicio de la acción de retracto.
El arrendador está obligado a remitir al arrendatario cuyo contrato se hubiera extinguido, copia del nuevo contrato celebrado dentro del año siguiente a la extinción, en el plazo de quince días desde su celebración.
El ejercicio de este derecho preferente será incompatible con la percepción de la indemnización prevista en el apartado anterior, pudiendo el arrendatario optar entre uno y otro.
12. La presente disposición transitoria se aplicará a los contratos de arrendamiento de local de negocio para oficina de farmacia celebrados antes del 9 de mayo de 1985 y que subsistan el 31 de diciembre de 1999”.
De acuerdo con lo anterior, el próximo día 31 de diciembre de 2014 se producirá la extinción automática de numerosos contratos de arrendamiento de locales en los que se vienen desarrollando actividades comerciales, que fueron suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley de Arrendamientos Urbanos.
Tal hecho viene a producirse en una coyuntura especialmente crítica para el sector del comercio de proximidad derivada del descenso habido en el consumo como consecuencia de la crisis económica; hasta el punto que según indican diversas fuentes citadas en medios de comunicación, la consecuencia última bien podría ser el cierre de muchos de esos comercios y la pérdida de numerosos puestos de trabajo.
Por estos motivos, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz se muestra especialmente preocupada y por ello, desea conocer, de una parte, los estudios oficiales que hayan podido realizarse sobre los efectos que puedan derivarse de la aplicación en estos momentos de dicha Disposición transitoria; y de otra parte, las iniciativas que, desde las Instituciones andaluzas hayan sido o vayan a llevarse a cabo para paliar o minimizar los posibles efectos adversos de tal previsión normativa.
En este sentido, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se ha acordado iniciar una queja de oficio orientada a tomar conocimiento sobre tales circunstancias y, para ello, se interesa la evacuación de informe a la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía y al Consejo Andaluz de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de Andalucía.
19/03/2015
Tras la iniciación del presente expediente de oficio, se interesó la emisión de informe a la Consejería de Turismo y Comercio y al Consejo Andaluz de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, en relación a la extinción de los contratos de arrendamientos de locales de negocios al finalizar la moratoria establecida.
En cumplimiento de esta petición, se nos ha remitido por ambos organismos los informes interesados, poniendo en nuestro conocimiento la reunión mantenida al efecto por los diferentes agentes económicos y sociales, anunciándose la creación de una Oficina especifica con objeto de intermediar, informar y asesorar a los comerciantes afectados; en segundo lugar, y en virtud del deber de colaboración interadministrativa se ha establecido un protocolo de actuación entre Consejerías (Consumo y Turismo y Comercio) con objeto de atender las posibles demandas de asesoramiento; y por último, se ha solicitado una reunión urgente con los Ministerios de Economía y Fomento, con objeto de solicitar una modificación de la LAU y una moratoria adicional.
A la vista de lo referido anteriormente, y ciñéndose nuestra competencia a la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del estatuto de Autonomía, no observamos la existencia de infracción de alguno de los mencionados derechos y libertades que nos permita la adopción de alguna de las medidas que prevé el artículo 29.1 de la Ley reguladora de esta Institución.
Por ello con fecha de hoy procedemos a dar por concluidas nuestras actuaciones en este expediente.
Por parte de la Administración, junto a los diferentes agentes económicos y sociales, se han desarrollado distintas actuaciones orientadas a paliar los efectos adversos derivados de la finalización de la moratoria a los contratos de arrendamiento de locales.
La Administración informa que, tras tener conocimiento de la resolución judicial, dirigió un oficio al centro de protección donde se encontraban los menores instando a que contactasen con los progenitores con la mayor brevedad posible a fin de que pudieran tener contacto con sus hijos. De igual modo se estableció un régimen de visitas semanal de una hora de duración.
La persona interesada nos expresaba que había tenido que esperar 48 días para ver a sus hijos ingresados en un centro de protección de menores y en todo este tiempo no ha podido mantener ningún contacto con ellos, a pesar de que en los fundamentos del auto judicial se especificaba que los progenitores podrían mantener una comunicación fluida con sus hijos, por cualquier medio, compatibilizando dicha comunicación con el horario del centro.
El ayuntamiento acepta la resolución, informando que tramitará el expediente para conseguir el vallado y limpieza de la parcela urbano en la se produjo el incidente relatado.
Ante esta Institución compareció una vecina de un municipio de la provincia de Sevilla, para exponernos el desgraciado incidente en que se vio envuelta su hija de 7 años de edad, que tuvo que ser intervenida en las urgencias del hospital como consecuencia de las heridas ocasionadas por el mordisco de un caballo poni que se encontraba pastando en una parcela urbana del municipio.
Posteriormente hizo constar al Ayuntamiento el caso acontecido y solicitó que se pusiera en conocimiento de la Oficina Comarcal Agraria, el hecho y los datos del microchip del animal, además de todos los datos recabados sobre el mismo.
Nuestra perspectiva de Defensor del Menor nos obliga a ir más allá y centrarnos en la existencia de antecedentes de incidentes similares protagonizados por dicho animal en la misma parcela, tratándose además de una parcela urbana, carente de vallado y muy cercana a un colegio público de la localidad, lo cual pudiera suponer un potencial riesgo para los menores que han de transitar por dicha zona para acceder al centro escolar.
Por todo ello tras diversas gestiones se procedió a emitir las siguientes resoluciones:
"Que en ejercicio de las competencias municipales se realicen las actuaciones necesarias para conseguir el vallado y limpieza de la parcela urbana en que se produjo el incidente relatado en la queja, evitando con ello situaciones de riesgo para los menores que transitan por la zona".
Tras nuestra intervención ante la Universidad de Málaga conseguimos que se asigne nuevo tutor de tesis doctoral a la parte promotora de queja.
La presente queja se inicia a instancias de un ciudadano que exponía que en el mes de octubre de 2013, se matriculó en el período de tutela académica para la elaboración de su tesis doctoral, de acuerdo con los plazos previstos por la nueva normativa.
El proyecto de tesis se encontraría inscrito en el Departamento correspondiente y, según constaría en la Sección de Tercer Ciclo de la Universidad de Málaga, tendría asignado como director a un determinado profesor.
Sin embargo, este catedrático le habría trasladado su negativa a asumir la dirección de su tesis atendiendo a un conflicto que surgió hace años y que motivó, tras la intervención de esta Institución, la decisión de la Universidad de Málaga de asignarle como director de la tesis al que entonces era Director del Departamento.
Dado que este profesor no sería especialista en la materia objeto de su tesis, el alumno se habría dirigido al Departamento trasladando su interés por la asignación de un nuevo tutor.
La respuesta del Departamento habría sido que el programa de doctorado en el que se encuentra inscrito ya no tiene vigencia, por lo que no resultaba posible asignarle tutor, remitiéndole a la Sección de Tercer Ciclo.
Sin embargo, para el Servicio de Doctorado la inscripción de tesis constaba correctamente y le remitían a su vez al Departamento con objeto de poder formalizar la oportuna solicitud de cambio en el proyecto de tesis, en modelo normalizado donde deben figurar las firmas de las personas implicadas en la asignación de nuevo tutor (director/a de tesis anterior y nuevo, así como Director/a del correspondiente Departamento).
Tras dirigirnos a la Facultad afectada, se nos remite informe en el que se indica que se iniciará sin dilación el procedimiento de asignar un director-tutor a la parte promotora de queja. No obstante, dado que la fecha máxima de ejecución de la tesis doctoral habría de ser el 11 de febrero de 2016, se recomienda al interesado que solicite la inscripción de su tesis doctoral en el nuevo programa de doctorado, actualmente vigente, pues ello le permitiría disponer del tiempo suficiente para realizar su tesis con solvencia.
12/01/2015
Tras la intervención de oficio de esta Institución las Administraciones no aceptan las Resoluciones dictadas, por lo que queda incluida en el Informe Anual al Parlamento de Andalucía.
A través de los medios de comunicación se tuvo noticias de que el Ayuntamiento de Jaén había renunciado al uso y aprovechamiento de las termas de Jabalcuz y sus jardines, que se encuentra en estado de ruina pese a estar declarado Bien de Interés Cultural (BIC) de Andalucía, por lo que se abrió actuación de oficio ante el Ayuntamiento de Jaén y ante la Consejería de Educación, Cultura y Deporte.
Tras diversas gestiones informativas, y para evitar el menoscabo sobre el patrimonio cultural andaluz, se emiten sendas resoluciones que no son aceptadas por ninguna de las administraciones. Por ello se procede a dar por concluidas las actuaciones en el presente expediente, no sin informar a las mismas de la inclusión de este asunto en el informe anual que este Comisionado dirige al Parlamento de Andalucía.
En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a La Caixa la eliminación de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario y la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula.
La situación de la parte promotora de la queja y su familia ya ha sido trasladada con anterioridad a la entidad financiera La Caixa (queja 13/993), sin que hubiera podido alcanzarse algún acuerdo satisfactorio para ambas partes que permitiese mejorar las condiciones de pago de la cuota hipotecaria.
Igualmente se le solicitó una valoración de la situación de la hipoteca tras la emisión de un informe del Banco de España favorable a la reclamación formulada por el interesado respecto de la inclusión de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.
Sobre este particular se nos indicó que La Caixa se reiteraba en su decisión de considerar que no hubo irregularidad en la contratación, no compartiendo los planteamientos del Banco de España y así lo habrían hecho saber en el expediente de reclamación que tramita el órgano supervisor.
En consecuencia no consideraban oportuna la eliminación de la cláusula, sin perjuicio de ofrecer la posibilidad de negociar una rebaja temporal de la misma por un año, pudiendo valorarse la opción de su ampliación por otro año más.
Esta posibilidad ha sido rechazada por la parte promotora de queja, que se reitera en la procedencia de su reclamación e insiste en la intervención de esta Institución con objeto de evitar el largo y costoso proceso judicial.
Atendiendo a esta petición y apelando a su colaboración para con esta Institución es por lo que hemos decidido admitir a trámite la presente queja a los efectos de iniciar procedimiento de mediación al amparo de lo dispuesto en el art. 26 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Defensor del Pueblo Andaluz.
El objeto de este expediente no es otro que analizar las respuestas que se han ofrecido a la reclamación formulada y trasladarle nuestras propias consideraciones al respecto, a fin de que se valore la posibilidad de mejorar la respuesta ofrecida a esta Institución y, por ende, al interesado.
I.- En la tramitación de la reclamación por este asunto ante el Banco de España se emite informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, de fecha 12 de septiembre de 2014, en el que se concluye que “la actuación de la entidad se alejó de las buenas prácticas bancarias, por redactar una escritura pública cuyas cláusulas financieras contravienen los principios de claridad y transparencia que deben presidir toda contratación bancaria, al omitir sistemáticamente en el clausulado información esencial que se determina por un Anexo, dificultando de este modo el adecuado conocimiento de las condiciones financieras por parte del prestatario; faltando con todo ello a la transparencia exigible en toda contratación bancaria”.
El informe parte de las garantías que se establecen en la Orden de 5 de mayo de 1994 ante los supuestos que merecen de mayor protección (préstamos sobre viviendas, concertados por personas físicas y cuya cuantía no supere 150.253,03 euros) y que el propio Banco de España ha declarado que resultan extensibles a todos los contratos de estas características con independencia de su cuantía.
El papel del órgano supervisor se centra en comprobar que se han respetado dichas garantías con objeto de asegurar, en relación con la aplicación de cláusulas de imitación al tipo de interés, que el cliente sabía de su existencia con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de la escritura pública.
Resultando de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994 al caso analizado, el Departamento de Reclamaciones manifiesta que la entidad habría cumplimentado los requisitos exigibles en relación con la información previa que debe facilitar al cliente, al haber acreditado la entrega de Oferta Vinculante que aparece firmada por las partes con una antelación de superior a los 3 días hábiles a la fecha de firma de la escritura de préstamo y en la que se habría recogido la cláusula suelo.
Sin embargo, aprecia que la entidad habría incumplido otras disposiciones recogidas en la misma Orden para asegurar la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y, en concreto, las relativas al propio contenido de la escritura pública de préstamo hipotecario.
Así, según dispone su artículo 6, las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos hipotecarios sometidos a dicha Orden contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras que ajustarán su orden y contenido al anexo II de la norma reglamentaria.
Este Anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 establece el contenido que debiera recogerse en las distintas cláusulas financieras y, con el ordinal 3ª, los datos que debieran reflejarse en la escritura sobre los intereses ordinarios aplicables al préstamo así como, en su caso, con el ordinal 3ªbis las que corresponden en caso de pactar un tipo de interés variable. Precisamente esta cláusula 3ªbis incluye un apartado específico para el caso de que se establezcan límites a la variación del tipo de interés aplicable, señalando el modo en que habrían de expresarse dichos límites.
Sin embargo, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés se encuentra recogida en la estipulación TERCERA de la escritura de préstamo hipotecario de la parte afectada, de fecha 14 de abril de 2010, con el siguiente tenor:
«Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 “Intereses nominal máximo en las revisiones”, señalado como tal en el Anexo I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 “Intereses nominal mínimo en las revisiones” del mismo anexo.»
Teniendo en cuenta la regulación en materia de transparencia bancaria contenida en el artículo 6 de la Orden de 5 de mayo de 1994 y la redacción empleada en la cláusula financiera tercera del interesado (al igual que en el resto del clausulado financiero), señala el Departamento de Reclamaciones:
“Pues bien, la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria aportada, no delimita en ninguna de las cláusulas financieras su contenido sino que las mismas hacen referencia a un Anexo en el que se incorporan los pactos financieros del préstamo hipotecario.
Por ello, este Departamento estima que dichas cláusulas financieras no pueden satisfacer las exigencias del artículo transcrito, pues están privadas del contenido esencial de cada una de ellas, en tanto dicho documento -no es más que un certificado emitido por la entidad-, está incorporado a la escritura mediante anexo protocolizado. Ello contraviene los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones entidad-cliente, pues las cláusulas transcritas resultan confusas para la parte prestataria, quien está suscribiendo un mero documento tipo que no determina la información relevante de las condiciones financieras que van a regir su préstamo hipotecario.”
A pesar de este pronunciamiento por parte del Banco de España, y dado el carácter no vinculante de los informes del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, La Caixa no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la lenta y costosa vía judicial.
Sin perjuicio de las consideraciones que pasamos a exponerle, desde una perspectiva puramente económica tampoco entendemos la negativa de la entidad a la eliminación de la cláusula suelo, pues el tipo variable pactado (euribor+2 puntos) se encontraría dentro de las características actuales del mercado e, incluso, dentro de los márgenes del préstamo hipotecario a tipo de interés variable que oferta La Caixa.
II.- Como venimos reiterando, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.
Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.
Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».
Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:
“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”
Con posterioridad dictaba auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».
La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.
Obviamente no podemos pretender la aplicación directa de la sentencia ya que, ni La Caixa fue una de las entidades demandadas ni la dicción de las cláusulas impugnadas coinciden literalmente con la que nos ocupa.
Simplemente tratamos de hacer ver que los mismos argumentos que justificaron la decisión de nulidad del Tribunal Supremo, por abusividad de condiciones generales de contratación incluidas en un contrato suscrito con un consumidor, al no superar el “control de transparencia” como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, resultan plenamente de aplicación para apoyar la pretensión de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo suscrito por el interesado.
La no superación del “control de transparencia” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.
III.- A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible de acuerdo con la normativa de transparencia que resulta de aplicación (Orden de 5 de mayo de 1994), según ha quedado constatado por el propio Banco de España.
A este respecto señalaba la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo, en su Fundamento de Derecho Decimoprimero:
“200. En consecuencia, la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
2. Valoración de la Sala
2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.
201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC –“[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”-, 7 LCGC -“[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]”-.
2.2. Conclusiones.
202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.”
No ocurre así en el caso que nos ocupa, entendiendo el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones que no se habrían cumplimentado adecuadamente los requisitos exigidos por la Orden de 5 de mayo de 1994 en cuanto a la redacción de las cláusulas financieras.
En este sentido, la propia exposición de motivos de la citada Orden señalaba cual era su finalidad: «(...) además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario.»
Precisamente, y de forma novedosa, el Banco de España emite en la tramitación de esta reclamación un pronunciamiento relativo al propio contenido del contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja, destacando que la privación del contenido esencial de las cláusulas financieras en la escritura de préstamo contraviene los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones entidad-cliente.
Dicho pronunciamiento aún se refiere a la esfera del denominado control de inclusión, esto es, de los requisitos establecidos reglamentariamente para que el recorrido preparatorio del contrato garanticen la transparencia, la información y la libre formación de la voluntad del prestatario.
En consecuencia podemos concluir que, en el presente caso, la incorporación de condiciones generales de contratación no superarían las reglas establecidas en los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y, por consiguiente, no debieran quedar incorporadas al mismo.
IV.- Como cuestión añadida, en relación con las alegaciones de La Caixa relativas al papel que juega el Notario autorizante de la escritura, nos parece oportuno hacer mención al pronunciamiento contenido al respecto en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de septiembre, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo, punto 9, señala:
“Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.”
V.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a La Caixa, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.
A partir de esta sentencia, se justifica nuestra petición a las entidades financieras de revisión de sus cláusulas, al permitir dilucidar cuando nos encontramos ante un supuesto de falta de transparencia y, consecuentemente, de anulación de las mismas ante la falta de coincidencia con los criterios de transparencia definidos por el Tribunal Supremo en la casi totalidad de los casos conocidos, sin necesidad de que las personas afectadas tengan que acudir a la vía judicial.
Es más, el propio Banco de España instaba a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.
Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el que advertía de la existencia de deficiencias en la información que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 14 de abril de 2010, estimamos que La Caixa debería proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.
VI.- Ante la excesiva judicialización que actualmente presenta el asunto de las cláusulas suelo, que está provocando una situación de auténtico colapso en los Juzgados de lo Mercantil, esta Institución ha considerado oportuno efectuar un nuevo comunicado público, a través de nuestra web, instando a todas las entidades financieras radicadas en Andalucía para que, sin mas dilaciones, procedan a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a sus contratos hipotecarios.
Apoyamos esta petición en el hecho de que se viene produciendo una sucesión de sentencias y pronunciamientos judiciales en las que Tribunales de diferentes instancias vienen declarando de forma abrumadora la nulidad de las cláusulas suelo sometidas a su consideración.
Son cada vez más numerosas las sentencias de los Juzgados de lo Mercantil en las que la declaración de nulidad de la cláusula suelo viene acompañada de la suspensión cautelar de su aplicación y la condena en costas a la entidad financiera por la temeridad de su posición judicial. Asimismo, son bastantes las sentencias que condenan a la entidad financiera a la devolución de las cantidades percibidas indebidamente por aplicación de dicha cláusula.
Este posicionamiento judicial está siendo avalado mayoritariamente por las diferentes Audiencias Provinciales. Incluso el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia 464/2014, de 8 de septiembre, ha ratificado plenamente su doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 en relación con los casos particulares enjuiciados.
Por ello, ante la certeza de que el resultado de tan largo itinerario procesal no será otro que el reconocimiento final de la nulidad de la cláusula analizada, no entendemos la insistencia de las entidades financieras en recurrir a una vía judicial que, además de implicar un importante coste para las mismas, las somete a un elevado daño reputacional.
Recientemente también hemos podido conocer que la Defensora del Pueblo ha pedido a la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa (Ministerio de Economía y Competitividad) que inste a aquellas entidades que todavía no han anulado sus cláusulas suelo a que atiendan al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. (...), así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
Defensor del Pueblo Andaluz
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