Alerta por correo electrónico de las novedades

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras la tramitación de una queja en la que se ha puesto de manifiesto que el Ayuntamiento de Morón de la Frontera ha obviado en su informe a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, la situación urbanística de los terrenos afectados por la prórroga de una actividad de explotación de recursos mineros, ha formulado Resolución dirigida a ambas Administraciones consistente en: al Ayuntamiento, Recordatorio de que debe ajustar su actividad y el ejercicio de sus competencias municipales al principio de buena administración, facilitando información veraz y sometiéndose al principio de legalidad, de seguridad jurídica y colaboración y Recomendación de que, en lo sucesivo, evite obviar datos o circunstancias de naturaleza urbanística u otras que puedan tener trascendencia medioambiental cuando se le pida un informe de esa naturaleza a los efectos de una actividad con impacto en la naturaleza, procediendo a subsanar la omisión de información en el caso concreto de la queja.

A la Consejería, por su parte, se le ha Recordado que la evaluación de impacto ambiental es un proceso de recogida de información y datos que tiene por objeto anticipar, corregir y prevenir efectos adversos de algunas actividades en el medio ambiente, sin olvidar la estrecha e íntima relación entre urbanismo y medio ambiente, debiendo respetar el planeamiento en vigor; además, se le ha dirigido Recomendación para que sea reconsiderada la declaración de impacto ambiental concreta que motivó la queja, que se dictó sin tener en cuenta en dato urbanístico omitido por el Ayuntamiento.

ANTECEDENTES

Acudió a esta Institución una asociación ecologista de la provincia de Sevilla en un asunto relacionado con el procedimiento administrativo tramitado para la declaración de impacto ambiental (DIA) del proyecto de primera prórroga de la concesión de explotación de aprovechamiento de recursos mineros de la Sección C) “Sierra de Morón”, número ..., del término municipal de Morón de la Frontera (Sevilla). Dicha DIA fue otorgada mediante Resolución del 22 de octubre de 2013, de la Delegación Territorial de Medio Ambiente en Sevilla, publicada en el BOP de Sevilla.

Este procedimiento administrativo se ha tramitado, por una cuestión meramente temporal, conforme a las determinaciones de la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental de Andalucía y del Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental de Andalucía aprobado por Decreto 292/1995, de 12 de diciembre. Atendiendo a dichas normas –y con independencia de que esta Institución ya manifestó, en la Resolución dictada en la queja 12/2235, su discordancia con esta decisión de la Consejería, por considerar que la normativa aplicable debió haber sido la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía y sus reglamentos de desarrollo, se debe tener presente, a los efectos del asunto que tratamos en este expediente de queja, el artículo 21 del Decreto 292/1995, que tiene en su apartado 1 el siguiente tenor literal: «1. En el supuesto de que el procedimiento sustantivo no incluya trámite de información pública, corresponderá a la Agencia de Medio Ambiente realizar dicho trámite y recabar los informes que en cada caso considere oportunos. A estos efectos el órgano sustantivo remitirá el expediente a la Agencia de Medio Ambiente».

Pues bien, es en el cumplimiento de este artículo en donde, a juicio de la asociación ecologista, se ha dado la irregularidad del Ayuntamiento de Morón de la Frontera que han denunciando a esta Institución y que ha dado lugar a esta queja. En este sentido, consta en el expediente que, en ese periodo de información pública, la Consejería de Medio Ambiente solicitó un informe al Ayuntamiento sobre aquellas cuestiones de su competencia, entre las que, obviamente, deben comprenderse las cuestiones urbanísticas. En particular, la Consejería pedía al Ayuntamiento un “informe relativo a los aspectos de competencia de este Ayuntamiento, al impacto ambiental que se derive de la ejecución del proyecto, así como cualquier indicación que se estime beneficiosa para el medio ambiente”.

La asociación ecologista mantiene que el informe que el Ayuntamiento de Morón de la Frontera, en respuesta a esa petición, envió a la Consejería de Medio Ambiente no reflejaba la realidad urbanística del suelo afectado por la declaración de impacto ambiental (DIA) del proyecto de primera prórroga de la concesión de explotación de aprovechamiento de recursos mineros de la Sección C) “Sierra de Morón. En concreto, la asociación ecologista aduce que el suelo afectado tiene, conforme al PGOU de Morón de la Frontera vigente al tiempo del informe, y vigente a fecha de esta resolución, la consideración de suelo no urbanizable categoría 1 (conservación prioritaria) grupo 1 (frondosas), y así queda acreditado en un informe del arquitecto municipal de 25 de abril de 2013, redactado a petición de un grupo municipal del Ayuntamiento de Morón de la Frontera, cuya copia obra en este expediente de queja, y que dice:

“Por medio del presente y en contestación a su escrito de fecha 15 de abril de 2013 en el que solicita información sobre el plano núm. 51 de FASES DE EXPLOTACIÓN del Proyecto de Explotación para la prórroga de concesión minera de explotación de recursos de la Sección C) Sierra de Morón ..., le comunico que por el Arquitecto Municipal ha sido emitido el informe que literalmente dice:

(…) La zona objeto de este informe está clasificada por la normativa vigente como Suelo No Urbanizable de Especial Protección por Planificación Urbanística (SNU-PU), en la mayor parte de su superficie en la Categoría 1ª (Conservación Prioritaria) Grado 1 (Frondosas), con una pequeña parte al este de la zona, clasificada en la Categoría 3ª (Áreas de Servidumbre) Grado 2 (Explotaciones y Yacimientos).

Para estas calificaciones urbanísticas, las Condiciones particulares del Suelo No Urbanizable de Especial Protección Régimen General (Art. 0.2.42 del PGOU. Adaptación parcial de las NNSS de Morón de la Frontera) señalan como usos prohibidos los siguientes:

c. Usos prohibidos. De forma general se prohíbe cualquier actividad constructiva o transformadora del suelo. Se entienden incluidas en esta prohibición las siguientes actividades y usos (…)”.

Estas circunstancias determinarían, en principio, la incompatibilidad, en ese suelo, del proyecto de primera prórroga de la concesión de explotación de aprovechamiento de recursos mineros de la Sección C) “Sierra de Morón”. Sin embargo, el informe que el Ayuntamiento de Morón de la Frontera emitió a la Consejería, cuando fue requerido en el procedimiento de prórroga referido, no hacía referencia a esa cuestión, sino que la obviaba.

En concreto, en el informe que el Ayuntamiento envió a la Consejería, cuya copia también consta en este expediente de queja, se decía, respecto de los aspectos urbanísticos, lo siguiente:

“No se han considerado en este informe las determinaciones, restricciones o limitaciones que se refieren al uso desde un punto de vista urbanístico, por exceder las competencias profesionales de quien lo realiza. Tampoco han sido analizados los aspectos que se refieren a la necesidad o no de Licencias Municipales de Obras o de Actividad.

(…)

CONCLUSIONES

(…) Se debe señalar que estas determinaciones se han realizado como consecuencia del examen del proyecto denominado Primera Prórroga de la Concesión de la Explotación de Recurso de la Sección C) Sierra de Morón, número ..., sometido al procedimiento de evaluación de impacto ambiental EIA/..., dentro del trámite de consultas previas que establece el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental, siendo Órgano Ambiental la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, y Órgano sustantivo la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo”.

Es decir, en este informe no se hacía análisis alguno de las cuestiones urbanísticas que pudieran afectar al proyecto de prórroga que se tramitaba, sin que el hecho de que, si tal información excedía “las competencias profesionales” del técnico municipal que informó, hubiese impedido el que el expediente se sometiera a la consideración de los servicios técnicos del Ayuntamiento para que informaran sobre las cuestiones de índole urbanística. Esto parece singularmente aconsejable en este supuesto, pues el suelo sobre el que se tiene previsto realizar tal actividad, tiene la clasificación de no urbanizable de especial protección. En consecuencia, una actuación que pudiese ser incompatible con tal clasificación, además de vulnerar la normativa urbanística, podría tener consecuencias ambientales de entidad, justamente por la naturaleza de este suelo.

A juicio de la asociación ecologista, esta omisión de los aspectos urbanísticos en el informe municipal es interesada y con ella se trata de ocultar la realidad del suelo que está afectado por el proyecto de primera prórroga de la concesión de explotación de aprovechamiento de recursos mineros de Sierra de Morón, que, como se ha dicho, se trata de suelo no urbanizable categoría 1 (conservación prioritaria) grupo 1 (frondosas), y por tanto, con dicha clasificación, hace incompatible la actividad proyectada.

Cuestionada por esta circunstancia a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, parece justificar la postura del Ayuntamiento de Morón de la Frontera ante la omisión por éste de los datos urbanísticos. En este sentido, según el informe que hemos recibido, la Consejería dice que:

“… con respecto a la normativa de ordenación del territorio le informo que el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental aplicado en la tramitación de la primera prórroga de la concesión minera no ha ignorado los aspectos urbanísticos. De hecho, se han recabado informes al Ayuntamiento de Morón de la Frontera…, en los que se concluye que “se debe señalar que este procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental no implica que el promotor no deba en su caso tramitar una vez que obtuviera una Declaración de Impacto Ambiental favorable, las preceptivas Licencias Municipales de Obra, de Actividad o la figura de planeamiento que correspondiera tramitar en función de la naturaleza de la actuación”.

La Consejería da por válido un informe del Ayuntamiento en el que no se contemplan aquellas cuestiones de competencia municipal que afectan a la normativa de ordenación del territorio y urbanísticas. Con ello, tanto la Consejería como el Ayuntamiento están obviando que el suelo podría ser incompatible con el proyecto previsto, y por eso, de forma sutil –a juicio de la asociación ecologista-, se menciona que la obtención de la DIA no exime de la obtención de las preceptivas licencias municipales “o la figura de planeamiento que correspondiera tramitar en función de la naturaleza de la actuación”. La evaluación de la compatibilidad del proyecto con el uso del suelo sería aconsejable realizarla con la clasificación y calificación que en el momento de someterse a la DIA posee según el planeamiento de aplicación, pero no en función de una posterior “figura de planeamiento que correspondiera tramitar en función de la naturaleza de la actuación”. Por ello, llama la atención que se diga que el procedimiento de evaluación de impacto ambiental aplicado “no ha ignorado los aspectos urbanísticos”, cuando precisamente, el técnico que firmó el informe decía expresamente que no se habían considerado en el mismo “las determinaciones, restricciones o limitaciones que se refieren al uso desde un punto de vista urbanístico, por exceder las competencias profesionales de quien lo realiza”. Además, en otra parte del informe se dice lo siguiente:

“2. Factor ambiental: paisaje. En cuanto al impacto sobre el paisaje, el Estudio de Impacto Ambiental determina que es positivo. No se justifica en ningún apartado de la documentación técnica aportada en qué se basa este valor, ni se presentan los cálculos justificativos de esta valoración. En el estudio de este factor ambiental, el redactor no ha considerado que Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia de Sevilla (BOJA núm. 70, 10 de Abril de 2007), cataloga el espacio de la Sierra de Esparteros como Complejo Serrano de Interés Ambiental (CS-20, Sierra de Esparteros), lo que conlleva además de limitaciones al uso, especificaciones respecto a la preservación integral del espacio”.

Es decir, en el informe del Técnico Jefe de Departamento de Medio Ambiente no se entra en consideración respecto de la cuestión sobre la incidencia que pudiera tener la actividad sobre el suelo no urbanizable de especial protección, por los motivos ya expuestos, pero sí se advierte que no aparece justificada en la documentación técnica aportada en qué se basan para afirmar que el impacto sobre el paisaje de la DIA va a ser positivo. Además, insistimos, sorprende que no exista pronunciamiento alguno sobre la naturaleza del suelo y su posible incompatibilidad con el proyecto cuando resulta que el informe que había solicitado la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente era relativo a “los aspectos de competencia de este Ayuntamiento, al impacto ambiental que se derive de la ejecución del proyecto, así como cualquier indicación que se estime beneficiosa para el medio ambiente” (escrito del Ayuntamiento de Morón de la Frontera, dirigido a la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de Sevilla, de fecha 2 de Mayo de 2013).

Por tanto, nada hubiera impedido que los servicios técnicos del Ayuntamiento de Morón de la Frontera, según su correspondiente competencia, hubieran informado de esta circunstancia. No en vano, el propio jefe del Departamento de Medio Ambiente no duda en recordar, como ya hemos indicado, que “el redactor no ha considerado que el Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia de Sevilla (BOJA núm. 70, 10 de Abril de 2007), cataloga el espacio de la Sierra de Esparteros como Complejo Serrano de Interés Ambiental (CS-20, Sierra de Esparteros), lo que conlleva además de limitaciones al uso, especificaciones respecto a la preservación integral del espacio”.

El Ayuntamiento de Morón de la Frontera sostiene, según el informe que hemos recibido, que “no ha hecho sino responder a la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente en el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental dentro del trámite de consultas previas, contestando a todos aquellos aspectos que se refieren al impacto ambiental que pueden derivarse de la prórroga de la concesión en una actuación de estas características”.

Sin embargo, a pesar de que lo pedíamos expresamente, no nos ofrece explicación alguna al porqué ha omitido en su informe esas cuestiones de naturaleza urbanística pero de trascendencia ambiental (suelo no urbanizable de especial protección) que afectan a la actuación minera tramitada. Exactamente le pedíamos al Ayuntamiento que nos informara “si se había comunicado a la Consejería de Medio Ambiente la incompatibilidad urbanística de la actuación proyectada”, pero, lamentablemente, no hemos tenido respuesta, dándonos únicamente una respuesta global sin contestar a las concretas cuestiones que pretendíamos esclarecer.

CONSIDERACIONES

De los antecedentes expuestos y, sobre todo, de los informes recabados en la tramitación de este expediente de queja y de los documentos aportados por la asociación ecologista al mismo, se concluye que el Ayuntamiento de Morón de la Frontera ha omitido, en el informe que envió a la Consejería de Medio Ambiente, que el suelo sobre el que se ubica el proyecto de primera prórroga de la concesión de explotación de aprovechamiento de recursos mineros de la Sección C) “Sierra de Morón”, tiene la calificación de suelo no urbanizable categoría 1 (conservación prioritaria) grupo 1 (frondosas). También hemos de concluir que la Consejería de Medio Ambiente no ha sido todo lo diligente que habría cabido esperar cuando la omisión urbanística ha sido puesta de manifiesto por la asociación ecologista.

No podemos llegar a otro conclusión si se analiza con algo de perspectiva el informe que en el citado procedimiento de evaluación de impacto ambiental emitió el Ayuntamiento a petición de la Consejería relativo, supuestamente, “a los aspectos de competencia de este Ayuntamiento, al impacto ambiental que se derive de la ejecución del proyecto, así como cualquier indicación que se estime beneficiosa para el medio ambiente”.

Son varias las competencias municipales que pueden ser objeto de informe en una tramitación ambiental como la que nos ocupa, pero no cabe duda, como ya se ha apuntado, que, si alguna competencia se muestra importante, ésa es la competencia urbanística. Baste sólo recordar que el artículo 25.2 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, atribuye a los municipios, como competencias propias, entre otras, las relativas a Urbanismo, que comprende el planeamiento, la gestión, la ejecución y disciplina urbanística. Asimismo, el artículo 31.1 A) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, atribuye a los municipios, entre otras competencias, la de formulación de proyectos de instrumentos de planeamiento de ámbito municipal. Competencia que, en todo caso, debe ejercitarse en el marco de la normativa y con pleno respeto a los instrumentos de ordenación de rango superior, como los planes de protección del medio físico. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 (sala de lo contencioso administrativo, sección 5ª), recurso de casación número 126/2010, traída a este expediente de queja por la asociación ecologista:

“TERCERO.

El urbanismo se encuentra en evidente y creciente relación con el medio ambiente. El denominado urbanismo sostenible resume esa conexión entre ambos títulos.

En este sentido, la contundente irrupción y el progresivo desarrollo de la preocupación medioambiental, en general, y su proyección sobre el urbanismo, en particular, ha experimentado una significativa evolución en los últimos años.

Esta relación ha pasado de ser en su origen casi imperceptible, a tener un vínculo cada vez más intenso. Tradicionalmente el urbanismo se había venido desentendiendo del medio ambiente. La inquietud por los valores medioambientales ha surgido recientemente, se ha intensificado progresiva y rápidamente y, en fin, se introduce hasta mezclarse de modo indisoluble con el urbanismo. No se entiende, pues, la actual preocupación normativa por el medio ambiente, en el plano internacional, comunitario, y en nuestro derecho interno, si no es como una respuesta a la creciente preocupación social por el desarrollo sostenible, que surge tras constatarse los excesos que la anterior despreocupación ambiental había causado en nuestro entorno.

En definitiva, se pasa de la mera referencia medioambiental del artículo 73 del TR de la Ley del Suelo de 1976 , a la Ley 9/2006, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, a la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y, en fin, al TR de la Ley del Suelo de 2008, sobre cuya regulación no hace al caso abundar.

En esta relación urbanismo versus medio ambiente se detecta, a tenor de las citadas leyes y otras medioambientales de nueva generación, cierta prevalencia del segundo título, pues ya las normas urbanísticas no pueden despreciar, ni mantenerse al margen de la variable ambiental, entre cuyas manifestaciones cualificadas se encuentra el ruido, que tiene un grado de especificidad significativo.

CUARTO.

Conviene hacer un paréntesis para recordar que la indicada competencia sobre el medio ambiente tiene un carácter transversal y polifacético por la incidencia que la misma tiene sobre otros sectores materiales de la actividad administrativa, como el urbanismo, aguas, patrimonio histórico, u otras, pues este carácter ya fue señalado por la STC 102/1995, de 26 de junio.

En la citada sentencia se declara que «<el carácter complejo y polifacético que tienen las cuestiones relativas al medio ambiente determina precisamente que afecte a los más variados sectores del ordenamiento jurídico (STC 64/82) y provoca una correlativa complejidad en el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por eso mismo, el medio ambiente da lugar a unas competencias, tanto estatales como autonómicas, con un carácter metafóricamente "transversal" por incidir en otras materias incluidas también, cada una a su manera, en el esquema constitucional de competencias (art. 148,1, 3, 7, 8, 10 y 11 CE)».

Esta naturaleza transversal no puede justificar, desde luego, una "vis expansiva", como advierte el Tribunal Constitucional en la expresada sentencia, pues llevado al extremo supondría vaciar de competencia a las demás que inciden sobre el territorio, el entorno y los recursos naturales. Pero tampoco puede sostenerse con éxito, como pretende la recurrente, un aislamiento del urbanismo ajeno a la vertiente medioambiental que ahora se resulta indisolublemente unida al mismo”.

Por lo tanto, no comprendemos por qué el Ayuntamiento de Morón de la Frontera no ha informado (o ha obviado la información) a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio que el suelo afectado por el proyecto en cuestión está clasificado como no urbanizable protegido y, desde luego, constituye una incidencia que, a nuestro juicio, es merecedora de revisar el procedimiento llevado a cabo para otorgar la DIA, por mucho que desde la Consejería se diga que “no es objeto de la DIA abordar cuestiones urbanísticas, dado que los argumentos han de ser de tipo ambiental”.

Llegados a este punto, debemos volver al tenor literal del artículo 21.1 del Decreto 292/1995, antes transcrito, que se refiere a “recabar los informes que en cada caso considere oportunos”. Estos informes son los que la Consejería había pedido al Ayuntamiento sobre los aspectos de competencia municipal respecto del impacto ambiental que se derive de la ejecución del proyecto, así como sobre cualquier indicación que se estime beneficiosa para el medio ambiente. De estos aspectos, si no el principal, sin duda uno de ellos, es el aspecto urbanístico. Y, por ello, se debió haber hecho mención a la clasificación y a la calificación del suelo afectado por el proyecto de primera prórroga de la concesión minera. Situación que, al parecer, es la misma a la fecha de la presente resolución, puesto que parece que aún no ha culminado la innovación del PGOU de Morón de la Frontera que cambie, en su caso, la clasificación y calificación del suelo para que deje de ser suelo no urbanizable protegido.

Por otra parte, es cierto, como dice la Consejería de Medio Ambiente en el informe que nos han enviado, que el artículo 25.1 del Decreto 292/1995 establece que la DIA es el pronunciamiento del órgano ambiental que determinará, “a los solos efectos ambientales”, la conveniencia o no de realizar el plan, programa o proyecto y en su caso, fijará las condiciones en que debe realizarse, en orden a la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, teniendo en cuenta a este fin las previsiones contenidas en los planes ambientales vigentes.

Sin embargo, no tiene sentido, por un lado, que se solicite a un Ayuntamiento un informe sobre competencias municipales o cuestiones que se estimen beneficiosas para el medio ambiente a los efectos de un determinado proyecto, y que, por otro lado, se dé por válido un informe en el que no conste ni la clasificación ni la calificación del suelo donde se pretende ejecutar tal proyecto. No en vano, el artículo 9 de la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental, y el artículo 7 del Decreto 292/1995 dicen con claridad que se entiende por Evaluación de Impacto Ambiental «el proceso de recogida de información, análisis y predicción destinado a anticipar, corregir y prevenir los posibles efectos» que una determinada actuación puede tener sobre el medio ambiente. El precepto habla, por tanto, de proceso de «recogida de información», y por ella ha de entenderse cuanta información pueda resultar de interés a los efectos de esa concreta actuación en el medio ambiente.

Aplicando esta previsión legal al asunto que nos ocupa, consideramos que la Consejería no puede justificar esa ausencia de información urbanística en que la DIA es un pronunciamiento “a los solos efectos ambientales”, olvidando que, antes que ello, la Evaluación de Impacto Ambiental es, sobre todo, un “proceso de recogida de información”; y, en esa información, no puede faltar aquella que dice que el suelo donde se pretende ubicar la actuación es suelo no urbanizable protegido. Es decir, no puede invocarse ese carácter de la DIA de ser una mera declaración “a los solos efectos ambientales” para, precisamente, amparar una omisión de información que parece contraria a los fines perseguidos de “recogida de información” para “anticipar, corregir y prevenir los posibles efectos” de una actuación en el medio ambiente.

Además, no puede olvidarse tampoco que el artículo 11 del Decreto 292/1995, que regula la información que, “al menos”, debe contener el Estudio de Impacto Ambiental, señala en su apartado 2, subapartados a) y b), los siguientes:

«2. Inventario ambiental y descripción de las interacciones ecológicas y ambientales claves.

Este inventario y descripción contendrá sucintamente la siguiente información, en la medida en que fuera precisa para la comprensión de los posibles efectos del proyecto sobre el medio ambiente:

a) Estudio del estado del lugar y de sus condiciones ambientales antes de la realización de las obras, así como de los tipos existentes de ocupación del suelo y aprovechamientos de otros recursos naturales, teniendo en cuenta las actividades preexistentes.

b) Descripción de usos, calificación y clasificación del suelo del ámbito afectado y su relación y adecuación con la ordenación del territorio, así como con otros planes y programas con incidencia en el territorio afectado».

En consecuencia, el informe del Ayuntamiento de Morón de la Frontera, habida cuenta que ha omitido datos esenciales que afectan al proyecto de primera prórroga de Sierra de Morón, debe considerarse insuficiente y, por tanto, la DIA otorgada, que no tuvo en cuenta esa información, debe ser reconsiderada.

De la importancia de la información urbanística, y de su repercusión en la DIA, da buena muestra la Sentencia número 683/2001, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada (sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª) que establece lo siguiente en el segundo párrafo de su fundamento de derecho tercero:

“Existe asimismo otro factor que viene a incidir sobre el informe desfavorable de declaración de impacto ambiental que es el de que los terrenos están calificados en las Normas Subsidiarias de Ordenación del Término Municipal de Turre como de "especial protección ecológica, forestal y paisajística", prohibiéndose por tanto en este tipo de suelo, según el plan especial de protección del medio ambiente de la provincia de Almería, cualquier actuación urbanística de parcelación y edificación así como movimientos de tierra y obras de infraestructura, como las que aplicarían los trabajos de investigación que implican movimientos de tierra de gran extensión con formación de taludes y terraplenes, porque la característica de los sustratos de la zona, cubierta vegetal e impacto visual en el que se marca originarían la aparición de severos impactos ambientales, potenciando fenómenos erosivos con desaparición de la cubierta vegetal y heridas paisajísticas de notable entidad, visible a gran distancia de las calicatas efectuadas de 120 metros de longitud y 11 meros de altura, que en modo alguno pueden considerarse trabajos de investigación, ni tales erosiones, calicatas. Por lo tanto no puede ser acogida la alegación de que carece de justificación la resolución impugnada, ya que de conformidad con los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, la medida cautelar de suspensión de los trabajos se encuentra justificada y suficientemente motivada, en su consecuencia no puede ser acogida la pretensión anulatoria del demandante, por falta de motivación, ni incluso, por desviación de poder, su simple alegación no es motivo suficiente para su acogimiento, puesto que necesita de una prueba fundada y bastante de que realmente el acto recurrido ha tenido una finalidad distinta para la que se dictó, prueba que en todo caso correspondería a la parte recurrente y que no ha efectuado”.

Este pronunciamiento judicial se refiere a un caso de informe desfavorable de DIA por encontrare los terrenos afectados por la actuación, calificados como de especial protección. Sobre la importancia del aspecto urbanístico en el procedimiento de prevención ambiental, cuando se trata de suelo rústico puede, además, citarse el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo, sección 5ª), recurso de casación número 333/2010, aportada a este expediente de queja por la asociación ecologista. Dicha sentencia, con cita de otra anterior de 2012, dice:

“Efectivamente, hemos señalado en la STS de 10 de julio de 2012 que:

"En este sentido, no es ocioso indicar que el carácter sostenible y medioambiental del urbanismo actual, se proyecta, de forma más directa y efectiva, en relación con los suelos rústicos en que concurren especiales valores de carácter ambiental, cualidad que concurre en los terrenos afectados por la actuación impugnada.

Este plus de protección se nos presenta hoy -en el marco de la amplia, reciente y variada normativa sobre la materia, en gran medida fruto de la transposición de las normas de la Unión Europea-- como un reto ciertamente significativo y como uno de los aspectos más sensibles y prioritarios de la expresada y novedosa normativa medioambiental. Ya en el Apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (hoy Texto Refundido de la misma aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio -TRLS08-) se apela en el marco de la Constitución Española -para justificar el nuevo contenido y dimensión legal- al "bloque normativo ambiental formado por sus artículos 45 a 47", de donde deduce "que las diversas competencias concurrentes en la materia deben contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y el patrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario de aquellas al servicio de la calidad de vida". Igualmente, en el mismo Apartado I, último párrafo, el reciente legislador apela a que "el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente", y se remite, a continuación, a los mandatos de la Unión Europea sobre la materia advirtiendo "de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de servicios públicos"; y, todo ello, porque, según expresa la propia Exposición de Motivos "el suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable", añadiendo que "desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada ...". Como ha puesto de manifiesto la buena doctrina española, el TRLS08 lo que, en realidad, aporta "es una mayor imbricación entre urbanismo y protección del medio ambiente; una especie, digámoslo, de interiorización mas profunda de los valores ambientales en la ordenación territorial y urbanística, hasta hacerlos inescindibles".

Pues bien, debemos de tomar en consideración, con la perspectiva antes indicada, lo que al respecto establece el vigente y citado TRLS08, en relación, entre otros extremos, con el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible (artículo 2 del citado Texto refundido), con los nuevos derechos de los ciudadanos en la materia (artículo 4) y con los deberes de los mismos (artículo 5), además, todo ello, del actual contenido del derecho de propiedad (artículo 9) y, singularmente, el especial régimen de utilización del suelo rural, que en el epígrafe 4 del artículo 13 establece que "(...) la utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice. Sólo podrá alterarse la delimitación de los espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. La alteración deberá someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por ésta de tal descatalogación”.

En consecuencia, en el caso de este expediente de queja, de haber conocido la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, que el suelo afectado por la primera prórroga de la concesión minera de Sierra de Morón, es suelo no urbanizable protegido, hubiera contado con otros elementos de juicio a la hora de otorgar la DIA, pues quizás ésta no hubiera sido exactamente la que se ha dictado sin contar con el dato urbanístico.

De esta forma, la omisión, por parte del Ayuntamiento de Morón de la Frontera, de las características urbanísticas del suelo afectado por la actuación, constituye, a juicio de esta Institución, un incumplimiento del deber de buena administración a que toda Administración está obligado, previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía –que hace referencia a la “información veraz”, y de los principios generales previstos en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, especialmente los relativos al sometimiento al principio de legalidad, que traen causa, a su vez, de las menciones de los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución. Además, esta falta de información deja entrever, al menos es lo que nos ha parecido, una extraña forma de proteger el entorno medioambiental de la localidad, pues se ha omitido, no nos cansamos de decirlo, un dato fundamental para adoptar una postura en la DIA de la actuación analizada. Como poco, es una omisión de información de entidad, con independencia de cuál sea la DIA que la Delegación Territorial de Medio Ambiente pudiera llegar a dictar.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de la obligación inexcusable de respetar, en el cumplimiento de sus cometidos y en el desarrollo y desempeño de sus competencias legales, los principios generales previstos en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 3 de la Ley 30/1992 y 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente en lo que respecta a la buena administración y a la obligación de facilitar información veraz, a la buena fe, a la colaboración, a la seguridad jurídica y al sometimiento al principio de legalidad.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en lo sucesivo, ese Ayuntamiento no vuelva a omitir datos de trascendencia medioambiental que deban ser tenidos en cuenta por otras Administraciones Públicas para adoptar una decisión.

Por ello, cuando ese Ayuntamiento reciba petición de informe de otra Administración en un procedimiento ambiental para que se pronuncie sobre todas aquellas cuestiones o implicaciones municipales en aspectos que sean de su competencia y que puedan tener trascendencia medioambiental respecto de una determinada actuación, se deberá informar, en todo caso, de la situación urbanística que el suelo o suelos afectados tengan en ese concreto momento, y de cuantas otras cuestiones puedan ser objeto de información y trascendencia medioambiental, en el ejercicio responsable y diligente de las competencias municipales sobre protección del medio ambiente.

RECOMENDACIÓN 2: para que se adopten las medidas que se consideren oportunas para que, con urgencia, se subsane la omisión de información a la Consejería de Medio Ambiente y, en consecuencia, se le informe de la clasificación y calificación urbanísticas del suelo afectado por el proyecto de primera prórroga de la concesión de explotación de aprovechamiento de recursos mineros de la Sección C) “Sierra de Morón”, número 7.200.

* CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

RECORDATORIO de que, conforme al artículo 9 de la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental, y al artículo 7 del Decreto 292/1995, por el que se aprueba el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental de Andalucía, la evaluación de impacto ambiental es un proceso de recogida de información, análisis y predicción destinado a anticipar, corregir y prevenir los posibles efectos adversos que una actuación determinada pueda tener sobre el medio ambiente. En la información recogida debe estar, en todo caso, la relativa a las características urbanísticas del suelo afectado por la actuación prevista pues, como dice la Jurisprudencia, el urbanismo se encuentra en evidente y creciente relación con el medio ambiente y, en tal sentido, la Administración autonómica debe respetar lo establecido en el planeamiento que resulte de aplicación.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en lo sucesivo, en caso de observarse que los municipios pueden haber omitido datos de trascendencia medioambiental en sus informes a los efectos de un procedimiento administrativo de prevención ambiental, como puede ser el dato relativo a la clasificación y calificación urbanística del suelo afectado por una actuación, plan o programa, se proceda a indagar por otros medios, evitando dictar actos o resoluciones que puedan ser incompatibles con la ordenación preestablecida y que, en todo caso, no tengan en consideración ésta.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en el concreto caso que nos ocupa, relativo a la declaración de impacto ambiental del proyecto de primera prórroga de la concesión de explotación de aprovechamiento de recursos mineros de la Sección C) “Sierra de Morón”, número 7.200, del término municipal de Morón de la Frontera (Sevilla), dictada por Resolución de la D.T. de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente en Sevilla (BOP ...), se proceda, previos los trámites legales oportunos que fueran procedentes, a su revisión, teniendo en cuenta que los suelos afectados por la actuación tienen, hasta el momento, la consideración de suelo no urbanizable categoría 1 (conservación prioritaria) grupo 1 (frondosas) y teniendo en cuenta que dicha información fue omitida por el Ayuntamiento de Morón de la Frontera, adoptándose, una vez evaluada la situación ambiental del proyecto que se pretende autorizar sobre suelo no urbanizable de especial protección, la decisión que corresponda.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Ayuntamiento de Granada para que se adopte alguna de las medidas propuestas por esta Institución con objeto de flexibilizar el excesivo rigor normativo y permitir la aplicación de bonificaciones en la tarifa del ciclo integral de agua a consumidores vulnerables.

ANTECEDENTES

I. D. (...) acudía a esta Institución exponiendo que, encontrándose en situación de desempleo y con dos menores a su cargo, solicitó a Emasagra la aplicación de una bonificación, pero le fue denegada al no ser el titular del suministro de agua.

El interesado reside en la vivienda en régimen de alquiler y se le ha indicado la necesidad de que realice el correspondiente cambio de titularidad, cuyo único coste sería el de la fianza, sugiriéndole la posibilidad de acudir a los Servicios Sociales municipales para facilitar este pago.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar al Ayuntamiento de Granada, así como de Emasagra, la evacuación de informe a los efectos de conocer las circunstancias concurrentes en el presente supuesto.

En concreto, conociendo que los hechos descritos se amparaban en la normativa de aplicación, se solicitó la valoración de la posibilidad de aplicar las bonificaciones previstas en la Ordenanza reguladora de las tarifas del ciclo integral del agua de Granada a personas que, encontrándose en las situaciones descritas en la misma, por circunstancias excepcionales no pudieran acceder a la titularidad del servicio.

Asimismo, se solicitó un pronunciamiento específico relativo a la posibilidad de aplicar la bonificación para desempleados a la parte promotora de la queja, atendiendo al espíritu de la norma, cuya intención entendemos que no es otra que favorecer económicamente a aquellas personas que presentan dificultades económicas para el pago de su recibo de agua.

III. En respuesta a nuestra petición, el Director Gerente de Emasagra remitía informe reiterándose en la información proporcionada al interesado, esto es, que la normativa de aplicación exige que el interesado sea titular del suministro para tener derecho a la bonificación.

En cualquier caso, añadía que “para favorecer económicamente a las personas que presenten dificultades, los Servicios Sociales de los Ayuntamientos son los encargados de emitir informes sobre la situación económico-familiar así como la cuota idónea a ingresar mensualmente, pero igualmente deberá ser titular del suministro para formalizar compromiso de pago formalizado”.

IV. A la vista de esta respuesta, el interesado traslada a esta Institución que, aunque el importe de la fianza se haya rebajado, 30 euros le suponen un desembolso importante ante su situación económica. Téngase en cuenta que ha tenido incluso que recurrir a la beneficencia para satisfacer necesidades básicas, pues su prestación de desempleo no le alcanza para todas sus obligaciones económicas.

Destaca que en otras ocasiones que ha vivido de alquiler se ha hecho cargo de la fianza pero, en estos momentos, con sus escasos ingresos no puede.

Por otra parte, manifiesta que ha acudido a los Servicios Sociales donde le han explicado que sólo abonan facturas y para personas que estén cobrando el salario social pero él no resultaría beneficiario de tales ayudas pues cuenta con una prestación de desempleo.

Ante su situación económica, y dado que no puede ser objeto de ayudas, le urge una respuesta distinta de la Administración dado que la aplicación de la bonificación puede suponer una importante rebaja en sus facturas de agua.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la prestación de servicios de interés general a personas vulnerables.

Desde esta Institución venimos reclamando que se adopten medidas para solucionar determinadas situaciones familiares, en las que los ingresos no resultan suficientes para atender el pago de servicios esenciales como puede ser el abastecimiento domiciliario de agua.

En esta situación se encuentran muchas familias no sólo por la falta total de recursos sino también porque puestos éstos en relación con los gastos necesarios para atender las necesidades esenciales de la vida (alojamiento, vestido, alimentación, suministros), resultan insuficientes.

En este sentido aplaudimos las iniciativas municipales que permiten aplicar bonificaciones en las tarifas de agua a personas y/o familias en circunstancias económicas desfavorecidas. Igualmente, la creación de fondos de solidaridad que permitan la financiación de facturas o incluso su condonación en los casos más graves y adecuadamente justificados de falta de recursos económicos.

Por su parte, la Comunidad Autónoma andaluza también habría volcado sus esfuerzos para atender, al menos puntualmente, las necesidades de estas familias mediante la aportación de fondos a los Ayuntamientos que permitan el pago de determinadas facturas a través del Programa extraordinario para suministros mínimos vitales y prestaciones de urgencia social.

Todos estos esfuerzos creemos pueden caer en saco roto si el excesivo rigor en la aplicación de las normas impide la aplicación de tales beneficios a personas que podrían tener derecho a los mismos, pero a las que no se les otorga en la práctica por no tener la condición de titulares del suministro correspondiente.

Las situaciones por las que se produce esta situación pueden ser muy variadas, incluyendo supuestos que podrían estar justificados por la propia duración de la estancia en la vivienda o, como en el caso que nos ocupa, de dificultad económica para asumir los gastos derivados de los trámites administrativos necesarios.

Bien es verdad que, de acuerdo con el Reglamento de suministro domiciliario de agua en Andalucía, todas las relaciones de derechos y deberes de la entidad suministradora se entienden con el “abonado”, que se define como titular del derecho de uso de la finca que tiene contratado el suministro de agua potable.

No obstante, entendemos que la adecuada protección administrativa en el consumo de un bien esencial como el agua debe motivar una respuesta administrativa acorde con las circunstancias socio-económicas de cada momento.

Y es un hecho cierto que la crisis económica ha situado al borde de la exclusión social a una buena parte de nuestra sociedad, existiendo datos muy preocupantes sobre el elevado número de hogares y familias que deben afrontar situaciones dramáticas ante la interrupción en el suministro de servicios esenciales como la luz o el agua.

Estos datos tienen su necesaria traducción en las quejas que recibe esta Institución, ante las que no podemos más que intensificar nuestra petición a las Administraciones competentes para que adopten las medidas necesarias para solucionar este grave problema.

Concretado en las tarifas del ciclo integral de agua vigentes en Granada, y centrándonos en las bonificaciones reguladas en la correspondiente Ordenanza municipal, entendemos que resulta necesario flexibilizar su aplicación para permitir la incorporación de situaciones que serían merecedoras de especial protección y que actualmente quedan fuera por falta de un requisito formal.

Las bonificaciones reguladas permiten importantes descuentos a pensionistas, familias numerosas y personas desempleadas, pero entendemos que cae fuera de toda lógica que se pueda impedir el logro de sus fines en los casos que existan motivos justificados por los que resulta imposible acceder a la titularidad del suministro. Máxime si la imposibilidad radica precisamente en las circunstancias económicas personales y/o familiares.

Consideramos que deberían analizarse los supuestos en que sería aconsejable aplicar las mismas bonificaciones y los motivos por los que no sea posible acceder a la titularidad del suministro, constituyendo a tal efecto, como mecanismo más oportuno, una Comisión de Valoración en el seno de Emasagra que pudiese ir elaborando criterios interpretativos.

De este modo los distintos puntos de atención al cliente podrían ir contando con medidas y criterios de flexibilidad necesarios para estudiar las solicitudes de bonificación que presente la ciudadanía en supuestos que no puedan acceder a la titularidad del suministro.

De manera complementaria o supletoria con la anterior propuesta, se podría estudiar la posibilidad de exención del pago de la fianza y/o de los derechos de contratación cuando la falta de disponibilidad económica sea el inconveniente que impida acceder a la titularidad del suministro.

En defecto de la anterior medida, podría acordarse el pago fraccionado de las cantidades adeudadas por tales conceptos como medida para permitir el acceso a la titularidad del suministro a personas con dificultades económicas.

Incluso cabría estudiar la posibilidad de incorporar este tipo de facturas a las ayudas económicas que se prestan desde los Servicios Sociales municipales, ya que parece que la información facilitada por el interesado contrasta a este respecto con la trasladada por Emasagra. Parece que en la práctica sólo se estaría ayudando en el pago de facturas a personas que cobren el salario social. Sin embargo, las bonificaciones a desempleados se aplican cuando los ingresos anuales de la unidad familiar no superen el doble del IPREM y, del mismo modo, podría valorarse la oportunidad de proveerles los medios y/o facilidades necesarios para acceder a tales beneficios.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que por parte del Ayuntamiento de Granada se adopte alguna de las propuestas de esta Institución con objeto de flexibilizar el excesivo rigor normativo y permitir la aplicación de bonificaciones en la tarifa del ciclo integral de agua a consumidores vulnerables.

Ver Asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras admitir a trámite una queja de una vecina de Málaga por una situación de intolerable inactividad y permisividad municipal durante años a pesar de reiteradas denuncias frente a un local de copas que ha funcionado sin autorización y con terraza de veladores, ha formulado diversos Recordatorios y Recomendaciones al Ayuntamiento de Málaga. Así, se le ha Recordado que debe ajustar su actividad a los principios de legalidad, eficacia, buena administración y servicio a los ciudadanos, interviniendo en los asuntos que son de su competencia y, en este caso, inspeccionando los locales de ocio en aras a comprobar que cuentan con todas la documentación y exigencias para su funcionamiento legal y, llegando el caso, sancionando y clausurando, Recordando, además, la existencia de una ordenanza municipal de ocupación de la vía pública, que prevé supuestos de ruido de terrazas de veladores. Asimismo, se le ha Recordado que las mediciones acústicas deben realizarse conforme a la normativa vigente y, en todo caso, facilitando una copia del informe acústico al denunciante. A propósito de tales Recordatorios, se le ha Recomendado al Ayuntamiento la necesidad de que repita el ensayo acústico ya realizado si se comprueba que no se ha hecho conforme a la normativa vigente, facilitándole una copia completa a la denunciante, así como que, a la mayor brevedad posible, estudie si la disposición de las dos terrazas ya autorizadas al local objeto de las denuncias, puede incumplir la ordenanza municipal de ocupación de la vía pública en cuanto a los ruidos generados.

ANTECEDENTES

La promotora de la queja denunciaba que, justo debajo de su vivienda, habían abierto, en octubre de 2008, un establecimiento hostelero que, según su escrito, no contaba en aquellos momentos con licencia de apertura y, además, tenía instalada una terraza en la vía pública. Los ruidos del local, al estar situado en un edificio construido hacía más de 40 años sin medida de insonorización alguna, así como los ruidos de la terraza, hacían imposible el descanso en su vivienda.

Desde el primer momento y de forma reiterada, seguía la queja, había denunciado esta actividad al Ayuntamiento de Málaga, solicitando que se clausurara el local, llamando en numerosas ocasiones a la Policía Local por los ruidos de la música, la televisión y los clientes tanto en el interior del local como en la terraza exterior. Sin embargo, pese a que el bar no contaba con licencia de apertura –así se aseguraba en el escrito de queja- la actividad se mantuvo desde octubre de 2008 hasta el 22 de diciembre de 2009, fecha esta última en que fue traspasado a un nuevo titular, que nuevamente, sin licencia alguna y a pesar de continuas denuncias al Ayuntamiento, mantuvo la actividad otros 16 meses, hasta el 30 de abril de 2011, meses durante los que era habitual que el horario de cierre traspasara las 2 de la madrugada, circunstancia que habría sido acreditada ante el Ayuntamiento mediante actas notariales.

El 8 de junio de 2011, el bar fue abierto por un nuevo titular, manteniéndose la terraza abierta en la vía pública sin autorización otro año más, hasta el 31 de mayo de 2012, pese a las reiteradas y constantes denuncias al Ayuntamiento por el impacto en la vivienda de los ruidos del local.

Posteriormente, en julio de 2012, el bar fue ocupado por un nuevo titular, que sustituyó los doce metros de fachada exterior por cristales plegables, de modo que la actividad se desarrollaba ahora con escape libre de ruidos hacia el exterior y hacia la vivienda, por lo que la denunciante solicitó al Ayuntamiento que no concediese licencia de apertura, siendo desestimada la petición por los Servicios municipales, a pesar de haber acreditado la reforma mediante fotografías. Este nuevo titular del local volvió a instalar la terraza de siempre en la fachada principal debajo del salón de su vivienda, sin autorización para ello según le habrían informado en el propio Ayuntamiento, e instaló además una segunda terraza en la fachada lateral, debajo de los tres dormitorios de la vivienda, a escasos metros de las cabeceras de las camas. Esta terraza lateral está situada en una calle peatonal ocupando el acceso, sin dejar el paso reglamentario para vehículos de emergencia, mientras que la terraza situada enfrente del local tampoco deja el espacio reglamentario para la circulación de personas, siendo también tales circunstancias denunciadas al Ayuntamiento aportándose fotografías, al igual que se hizo con el ruido que sufría la afectada en su vivienda por la actividad de este local, al no contar con insonorización alguna y emitir ruidos desde el interior al exterior y permitir la instalación de terrazas que al parecer no están autorizadas.

Después de solicitar en varias ocasiones que se realizara una medición acústica, tuvo que dirigirse al Colegio de Peritos de Málaga, que realizó un informe acreditativo de los ruidos sufridos en el interior de su vivienda. Del mismo modo, encargó un informe pericial del ruido de la terraza, trasladando ambos informes, con resultado desfavorable, al Servicio de Licencias de Apertura del Ayuntamiento y al de Medio Ambiente y Vía pública, siendo ignorados por completo, permitiéndose que continuara tanto la actividad del local como de las terrazas, hasta el extremo que tuvo que marcharse de su casa al resultarle imposible poder ejercitar su derecho al descanso.

Junto a su escrito de queja, la interesada nos facilitaba abundante documentación acreditativa de la existencia del problema y de sus muchas denuncias en el Ayuntamiento desde que abrió el local. Concretamente, constan en este expediente de queja copia de 43 escritos dirigidos a distintos Servicios y Dependencias municipales denunciando la situación de este local y del ruido que generaba su actividad (escritos que van desde el 2 de febrero de 2009 en adelante); copia de 9 escritos remitidos por el Ayuntamiento a su persona para informarle de que el local funcionaba sin licencia de apertura ni autorización para terraza; copias de 3 mediciones de ruido, acreditativos de que los niveles acústicos soportados en el interior de su vivienda superaban los límites permitidos; copias de fotografías de la actividad del local y terrazas bajo su vivienda, así como de la sustitución de los diez metros de fachada por cristalera corredera con emisión libre de ruidos al exterior.

De los tres informes de medición acústica hay que destacar que en el primero de ellos, de abril de 2011, que medía el ruido de la terraza por la acumulación de público, se detectó que “la reproducción de un ruido equivalente a la conversación en un tono normal de un conjunto de personas bajo las estancias de la citada vivienda citada en un horario superior a las 23.00, sobrepasa los valores límite de ruido”. En el segundo de los informes, de 1 de junio de 2011, se establecía como conclusiones que el nivel sonoro en los intervalos temporales de noche llegaban a superar hasta en 17 dBA el valor máximo admisible en el interior de uno de los dormitorios, y en 36 dBA el valor límite para el medio ambiente exterior. Finalmente, en el tercero de los informes, de 26 de octubre de 2011, se concluía que la actividad incumplía los requisitos en el supuesto más desfavorable, por 18 dBA (según el R.D. 1367/2007) y por 23 dBA (según la Ordenanza Municipal) en el exterior de la vivienda y por 4 dBA en el interior.

Admitida a trámite la queja e interesada la colaboración al Ayuntamiento de Málaga, desde las Áreas de Gobierno de Promoción Empresarial y del Empleo y de Medio Ambiente y de Sostenibilidad, se nos envió informe del que cabe destacar los siguientes datos:

- Que existe un primer expediente de denuncia, el .../2009, tramitado en el Servicio de Aperturas invocado por acta de la policía local y por denuncia, en el que consta copia de la solicitud de licencia de apertura y que en fecha de 6 de julio de 2009 “se le apercibe al interesado para que deje de ejercer la actividad hasta que no obtenga licencia municipal de apertura”. Se añade que el 6 de agosto de 2010, “se hace nuevo apercibimiento, no siendo posible efectuar su notificación por medios ordinarios”. De esta primera información se desprende que, a pesar de no contar con licencia, el Ayuntamiento se limitó a “apercibir” para que dejara de ejercer la actividad, no llegando a clausurar, sino únicamente a formular nuevo apercibimiento un año y un mes después. Dicho de otra forma, el Ayuntamiento, aún conociendo la ilegalidad, permitió un funcionamiento sin licencia no ya desde el 6 de mayo de 2009 (fecha del acta policial), sino desde las primeras denuncias de la afectada (que, según tenemos constancia, fue el 2 de febrero de 2009).

- Que, a continuación, se abrió un nuevo expediente de denuncia, el .../2010 (con lo cual suponemos, salvo que se nos informe lo contrario, que el expediente .../2009 fue archivado sin más) en el que “se contienen numerosos escritos de denuncia suscritos por ... (la interesada)”, en los que se denuncian “diversas cuestiones tales como que el establecimiento carece de licencia de apertura, genera ruidos en el interior y en la terraza”, que “son tramitados y contestados puntualmente a la denunciante por el Servicio de Aperturas”.

- No obstante, también se nos informa de que “no existe ningún otro denunciante ni afectado por el funcionamiento del establecimiento indicado, distinto de la ... (la interesada) y que las Actas de la Policía Local que obran en ambos expedientes de denuncias no constatan ningún tipo de infracción/incumplimiento de normativa, excepto el relativo a que durante un tiempo el expediente de licencia de apertura se encontraba en trámite, hasta la concesión, primero de licencia de instalación, en fecha 5/7/2010 y de apertura el 16/5/11”.

Llama la atención que se diga que no se constata ningún incumplimiento “excepto” que el local funcionaba sin licencia, que le fue concedida el 16 de mayo de 2011, esto es, desde la fecha de apertura del local y la fecha de la primera comprobación de que funciona ilícitamente (el 6 de mayo de 2009) hasta que obtiene licencia de apertura, el 16 de mayo de 2011, el Ayuntamiento no materializa clausura alguna, ni siquiera consta que se haya sancionado, o al menos no se nos ha informado de ello.

- Se nos informa también, respecto de las autorizaciones para ocupar la vía pública, que “con fecha 28 de julio de 2014, se ha dictado Resolución por la que se autoriza al titular de dicho establecimiento una ocupación de 10,50 m2 de la vía pública (3 mesas de 4 sillas cada una), en C/ ..., hasta el 31 de diciembre de 2014”, y que dicha autorización se renovará tácitamente cada año mientras permanezcan invariables las condiciones señaladas en la misma.

Es decir, que desde que se abrió el local y desde las primeras denuncias (en las que ya la interesada hace referencia a la terraza) ha permitido el Ayuntamiento el funcionamiento de la terraza.

- Finalmente, hay que resaltar que en cuanto a la denuncia por ruidos tramitada en el Área de Medio Ambiente y Sostenibilidad, se nos informa que no ha sido posible llevar a cabo la medición del aislamiento acústico de la actividad respecto a la vivienda superior “ya que el titular de la actividad requirió justificaciones documentales a la empresa colaboradora de la Administración previo a autorizar que se llevase a cabo dicha medición acústica”. Resaltar, a este respecto, que en un informe técnico del Director General de Medio Ambiente y Sostenibilidad se dice que la empresa colaboradora de la Administración “dispone de una acreditación expedida por el Área de Medio Ambiente y Sostenibilidad que la habilita para realizar los trabajos encomendados”.

- Dimos traslado del informe a la promotora de la queja para que presentara alegaciones. Del escrito de alegaciones que recibimos, cabe destacar las siguientes:

- Que el bar se abre por primera vez en octubre de 2008, sin licencia para la actividad ni autorización para la terraza, y que no es hasta el 6 de junio de 2009, nueve meses después de la apertura, tras continuos escritos de denuncia y sobre todo llamadas telefónicas a la policía local, cuando el Ayuntamiento realiza el “apercibimiento”, permitiendo no obstante que el local permaneciera abierto hasta que el titular, por propia iniciativa, lo cierra en diciembre de 2009, más de seis meses después del “apercibimiento”.

- Que lo mismo sucede con el segundo titular del local, que lo abre el 22 de diciembre de 2009 hasta el 20 de abril de 2011, consintiendo el Ayuntamiento la actividad y la terraza sin licencia ni autorización.

- Que han tenido que transcurrir seis años de funcionamiento de la actividad, para que el Ayuntamiento, a pesar de las muchas denuncias formuladas, haya decidido realizar una medición acústica de cuyo informe, asegura, no le han facilitado copia sino una especie de resumen de su contenido donde se indica que el resultado es supuestamente favorable.

En relación con esto último, dada la fecha de las alegaciones, posterior al informe del Ayuntamiento, nos trasladaba la interesada, los resultados de la medición acústica realizada por el Ayuntamiento en su vivienda. Consta, a este respecto, que según la medición realizada “el resultado del nivel de aislamiento acústico a ruido aéreo del local proporcionado es superior al mínimo”, por lo que se concluye un resultado favorable. Sin embargo, reconoce el servicio jurídico del área de medio ambiente y sostenibilidad en ese supuesto “informe” que “parece lógico que las molestias estén motivadas por el ruido proveniente de las dos terrazas del bar indicadas en la denuncia”, motivo por el cual se da traslado del asunto al Servicio de Mercados Municipales y Vía Pública, “para que comprueben el permiso y número de mesas, horarios, etc.”.

En relación con esta medición acústica, manifiesta la afectada que el Ayuntamiento no le ha facilitado una copia completa del informe, a pesar de que lo ha pedido, sino que únicamente le han enviado un escrito a modo de resumen de sus conclusiones. Ello le impide contar con todos los datos del ensayo para poder rebatirlo adecuadamente, pues difiere de sus conclusiones y a tal efecto ha vuelto a contactar con otra empresa especializada para contradecirlo. En cualquier caso, parece desprenderse que lo que el Ayuntamiento llama “informe” del ensayo acústico es simplemente un resumen técnico de sólo dos páginas, con un apartado de “informe técnico” y otro de “conclusiones”, lo que hace albergar dudas de que se haya realizado –o redactado- conforme a las determinaciones del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía (en adelante, RPCAA).

- Por último, la interesada nos asegura que el problema de ruidos que sufre le ha “cambiado la vida desde que se inició, perdiendo el derecho a la paz, la intimidad y el descanso que toda persona debe poder tener en el ámbito de su hogar”.

CONSIDERACIONES

1. En lo que respecta a la inactividad municipal frente a una actividad clandestina.

En primer lugar, hemos de referirnos obligatoriamente al hecho de que el Ayuntamiento haya permitido la actividad de este local, sin licencia ni autorización, desde las primeras llamadas y denuncias de la afectada, en octubre de 2008, hasta que se le concedió licencia de la actividad, en mayo de 2011, es decir, dos años y siete meses. Hay que decir que ningún efecto surte dictar un apercibimiento de cierre si ni siquiera llega a notificarse, más aún si el segundo apercibimiento se hace un año y un mes después del primer intento. Ello, más allá de ser una mera apariencia de actividad, no constituye el ejercicio de las potestades de control y sanción de las actividades que corresponde a los entes locales. Se olvida ese Ayuntamiento, además, de la archiconocida y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que una actividad que comienza a funcionar simultáneamente a la solicitud de la licencia debe ser considerada en su funcionamiento como clandestino y debe clausurarse inmediatamente. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª) de 5 de noviembre de 1996, establece que “La clausura de las denominadas actividades clandestinas por no tener licencia el titular de las mismas, no habiéndola solicitado o como en este caso efectuada la solicitud pero no obtenido la licencia por Acuerdo expreso o por silencio administrativo obliga a la Administración a decretar el cierre del local en el que realiza una actividad clasificada y el cese de la misma, al no estar legalizada por la licencia exigible por la normativa aplicable, en defensa de los bienes jurídicamente protegidos en la misma, cierre y orden de cese de la actividad, previa audiencia del interesado...”.

Además, tampoco consta que el Ayuntamiento haya tramitado el oportuno expediente administrativo sancionador por la infracción cometida consistente en desarrollar actividad sin autorización ni licencia, ni por disponer de terraza de veladores no autorizada.

En este sentido, y tal y como ya hemos dicho en otras Resoluciones y no por eso debemos dejar de reiterarlo, estas apreciaciones nos llevan a la conclusión, de que la pasividad del Ayuntamiento hacia este establecimiento ha sido absoluta, a pesar de las denuncias formuladas, a pesar de que el Ayuntamiento era conocedor de que ha funcionado sin autorización ni licencia y a pesar de que se ha “apercibido” de cierre, apercibimiento que, por lo que parece, no ha sido cumplido por parte del titular del negocio, ni tampoco ha dado lugar a que el Ayuntamiento dé un paso más y clausure, como debiera haber hecho en su momento. Lejos de eso, después del primer “apercibimiento”, que ni siquiera se llegó a notificar, se ha tardado un año y un mes en notificar el segundo “apercibimiento”, permitiendo la actividad durante todo ese tiempo, sin más. Segundo apercibimiento, dicho sea de paso, cuya notificación no ha sido posible efectuar “por medios ordinarios”.

Esta situación que queda de manifiesto, además de suponer en si misma la desactivación del Estado de Derecho y el principio de legalidad, está generando, según parece, muchos perjuicios a la promotora de la queja, que según nos acredita con el informe de un Neuropsiquiatra de 27 de octubre de 2014, se encuentra en tratamiento psiquiátrico y padece “síndrome depresivo ansioso exógeno consecuente con la problemática que existe en su vivienda”, lo que nos lleva a enlazar directamente con un conjunto de derechos constitucionales que se han podido ver gravemente alterados en este caso, como el derecho a la protección de la salud, el derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, el derecho a la integridad física y moral, el derecho a un medio ambiente adecuado, según reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008, sala de lo contencioso-administrativo, sección séptima, con cita de otras sentencias del Tribunal Constitucional, las vulneraciones del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución, cuando proceden de la inmisión de ruido en el domicilio, “son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han permitido esa contaminación”.

Las actuaciones administrativas meramente formales, como puede ser un apercibimiento cuando claramente lo que procede es dictar –y ejecutar- la clausura, deben ir acompañadas, primero, de la notificación efectiva a su destinatario y, segundo, de la comprobación municipal de su cumplimiento o incumplimiento para, si llega el caso, clausurar. De lo contrario, la actividad será solo formal y sin efectos, y así nos parece en este caso, sin materialización alguna ni efectos tangibles, y no redundará, por tanto, en el cumplimiento de la legalidad. En definitiva, se trata de articular los mecanismos de autotutela de la Administración Pública para garantizar la efectividad de la actividad administrativa y los derechos de la ciudadanía.

Por lo demás, no hay que olvidar, al hilo de la situación que ha provocado este expediente de queja, que los poderes públicos y los ciudadanos están sujetos a la legalidad y a la seguridad jurídica, como establecen los artículos 9 y 103 de la Constitución (CE), 3 de la LRJPAC y 5 y 6 de la LBRL. Nos encontramos, por tanto, ante un caso de vulneración del principio de buena administración que recoge el artículo 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que garantiza el derecho a una buena administración y que comprende, entre otros, el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo.

2. En lo que respecta al desarrollo del ensayo acústico y al informe redactado.

La Instrucción Técnica IT.4 del RPCAA regula el contenido de los informes de control y disciplina, y a estos efectos han de tener los siguientes elementos: 1) entidad inspectora, con identificación del técnico o entidad designada para la realización de los ensayos; 2) denunciante, con datos relativos a la persona o personas que solicitan la inspección; 3) actividad objeto de inspección, con su localización y descripción del área de estudio, descripción del tipo de actividad y localización de las principales fuentes de contaminación acústica consideradas; 4) normativa vigente de aplicación; 5) instrumentación, con descripción de los aparatos de medida y auxiliares utilizados, indicando tipo, marca, modelo y número de serie, justificando la idoneidad de tales aparatos; 6) descripción detallada del procedimiento o metodología aplicado durante el estudio, con registro de las condiciones ambientales en las que se realizaron los ensayos; 7) resultados obtenidos, con el registro de datos obtenidos durante las mediciones y una relación de los parámetros o índices de evaluación obtenidos tras el tratamiento de los datos iniciales; 8) conclusiones, con análisis de los resultados obtenidos, su adecuación a la norma de referencia; y 9) anexos, con planos de situación, material gráfico, una declaración responsable de disponer de los certificados de calibración y verificación de la instrumentación y un registro de datos.

En el presente caso, la afectada ha recibido del Ayuntamiento un documento autodenominado “informe técnico” de escasamente una página, en el que se contemplan, muy escuetamente, sólo algunos pocos de los elementos que la IT.4 del RPCAA señala para el contenido de los informes de ensayos acústicos. Desconocemos, a este respecto, si se trata del informe de ensayo propiamente dicho o si, por el contrario, es un resumen de otro informe que sí respeta el contenido IT.4 del RPCAA. En cualquier caso, debemos recordar que tanto la realización del ensayo acústico como la posterior redacción del informe, deben someterse plenamente al RPCAA. De esta forma, si no se hubiera respetado, habría de volverse a realizar. Por otra parte, también ha de recordarse que, conforme al artículo 53 del RPCAA, una copia del informe debe remitirse a la persona denunciante. Por lo tanto, si existiera, el Ayuntamiento debe enviar a la interesada una copia completa del informe de medición acústica redactado con plena sujeción al RPCAA; y, si no existiera, debe ordenar su redacción conforme al contenido expuesto.

3. En lo que respecta a las terrazas de veladores a las que se considera posible foco de ruido.

Se ha dicho que el autodenominado “informe técnico”, de 26 de septiembre de 2014, de la medición acústica que el Ayuntamiento ha enviado a la afectada y denunciante, tras considerar que el nivel de aislamiento del local cumple la normativa, indica que “parece lógico que las molestias estén motivadas por el ruido proveniente de las dos terrazas del bar indicadas en la denuncia”, motivo por el cual se da traslado del asunto al Servicio de Mercados Municipales y Vía Pública, “para que comprueben el permiso y número de mesas, horarios, etc.”. Sin embargo, pese al tiempo transcurrido, no hay constancia de cuál haya sido la decisión que al respecto haya tomado el Servicio de Mercados Municipales y Vía Pública. La interesada ha seguido enviado escritos tras esa fecha y el problema de ruidos de la terraza parece que persiste.

Cabe esperar, vistos los antecedentes del establecimiento objeto de esta queja, que la decisión que se tome se adopte lo antes posible, con criterios de celeridad y eficiencia y desde la perspectiva del servicio al ciudadano. El artículo 6.13 de la Ordenanza reguladora de la ocupación de la vía pública de Málaga establece que «el funcionamiento de las instalaciones no podrá transmitir al medio ambiente exterior e interior de las viviendas y otros usos residenciales o de cualquier otro tipo, niveles de ruido superiores a los máximos establecidos en las Ordenanzas de Medio Ambiente». En línea con esto, también hay que significar que el artículo 6.4 de esta misma Ordenanza, en su segundo párrafo señala que podrá ser revocada la autorización cuando el interesado, de algún modo, se exceda de la ocupación autorizada «o cuando sea aconsejable a juicio del Excmo. Ayuntamiento con motivo de denuncias, molestias, obras o cualquier otra causa». Por lo tanto, vistas las muchas denuncias de la residente en la vivienda del piso primero del inmueble donde está este local, parece lógico que cuanto antes se tome una decisión al respecto y se estudie los ruidos denunciados por si fuera procedente revisar o revocar la autorización para las terrazas.

4. En cuanto a la responsabilidad del Ayuntamiento ante su inactividad.

Antes se ha citado la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008. Esta misma Sentencia, paradigmática en lo que respecta a su pronunciamiento sobre responsabilidad patrimonial de un Ayuntamiento por inactividad frente a la contaminación acústica, señala, con cita de otras Sentencias, que ya el Tribunal Supremo, “ha subrayado la incidencia que el ruido excesivo tiene en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar (SSTC 283/2000 y 69/1999) y como la perturbación que causa cuando supera los límites de lo tolerable lesiona esos derechos porque impide que se desenvuelvan libremente su personalidad en el lugar que debe estar a salvo de toda intromisión o injerencia no consentida por su titular o no autorizada por la Ley”. Y, añade, que “también se ha señalado que el restablecimiento de esos derechos vulnerados por la incapacidad municipal para lograr el cumplimiento de las normas sobre emisiones acústicas y horarios de apertura y cierre de establecimientos de hostelería y ocio implica no sólo la obligación del Ayuntamiento de tomar las medidas necesarias, sino, también, la de resarcir mediante indemnizaciones los daños sufridos por quienes han padecido el estruendo originado por las emisiones incontroladas de aquellos”.

Además de acreditar la alteración que el ruido ha provocado en la salud de la afectada (síndrome depresivo ansioso exógeno), también nos ha trasladado que la situación se ha tornado en insoportable, afectándole en su vida personal y en la laboral. Queda, además, acreditado la permisividad del Ayuntamiento, con el propio informe que se nos ha enviado. Podrían darse, por tanto, las circunstancias para que, si la solicitase la afectada, hubiera lugar a una eventual responsabilidad patrimonial, que, de producirse, sería en detrimento de las arcas municipales y que podría haberse evitado si no se hubiera dado esa inactividad municipal o esa excesiva permisividad. Circunstancia que, además de constituir vulneración del principio de buena administración –al que ya nos hemos referido- lesiona los principios del buen gobierno.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: de lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 5 y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y que exigen que las Administraciones Públicas actúen con sometimiento pleno a la ley, con eficacia, buena administración, confianza legítima, eficiencia y servicio a los ciudadanos.

RECORDATORIO 2: del deber legal de exigir la obtención de licencia de apertura, así como la presentación de declaraciones responsables y de comunicaciones previas, según sea procedente, con anterioridad a comenzar a desarrollar la actividad de que se trate tal y como exigen de manera que no cabe lugar a duda los artículos 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin que en modo alguno pueda considerarse que la mera solicitud de la licencia, que es un trámite preceptivo y previo, pueda habilitar para comenzar a ejercer una actividad.

Y ello, teniendo presente que en nuestro país existe una consolidada y conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que una actividad que comienza a funcionar simultáneamente a la solicitud de la licencia debe ser considerada como clandestina y podrá clausurarse inmediatamente, de tal forma que se puede proceder a la clausura de una actividad que se encuentre funcionando sin licencia.

RECORDATORIO 3: de la obligación de realizar los ensayos acústicos y de redactar los informes de inspección acústica con pleno sometimiento a lo que establece el articulado del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía y sus Instrucciones Técnicas, así como de que, conforme al artículo 53 de dicha norma, debe remitirse una copia del informe a la persona denunciante.

RECORDATORIO 4: de la normativa contenida en la Ordenanza reguladora de la ocupación de la vía pública de Málaga, especialmente en lo relativo al ruido generado por terrazas de veladores, que establece que el funcionamiento de las instalaciones no podrá transmitir al medio ambiente exterior e interior de las viviendas y otros usos residenciales o de cualquier otro tipo, niveles de ruido superiores a los máximos establecidos en las Ordenanzas de Medio Ambiente, y que prevé la posibilidad de revocar las autorizaciones concedidas para cuando sea aconsejable a juicio del Excmo. Ayuntamiento con motivo de denuncias, molestias, obras o cualquier otra causa.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en el caso de que el ensayo acústico que se haya realizado sobre el bar objeto de la queja, no se haya ajustado a las exigencias del citado Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía aprobado por Decreto 6/2012, se vuelva a realizar con plena sujeción a dicha norma, elaborándose en todo caso un informe cuyo contenido respete las determinaciones de su Instrucción Técnica 4, y se dé traslado de una copia completa a la denunciante, procediéndose en función de los resultados de la medición y, especialmente, si así se determinara, y, si fuera preciso, procediéndose a exigir medidas adicionales de aislamiento o correctoras al local.

RECOMENDACIÓN 2: para que, a la mayor brevedad posible, se dé traslado de esta Resolución al Servicio de Mercados Municipales y Vía Pública a fin de que cuanto antes valore este asunto y tome una decisión sobre las terrazas autorizadas al local objeto de este expediente de queja, habida cuenta las denuncias presentadas y el ruido que generan estas instalaciones, informándonos al respecto.

RECOMENDACIÓN 3: para que, en lo sucesivo, todas aquellas actividades que comiencen a funcionar sin obtener las preceptivas autorizaciones o licencias o sin presentar las debidas declaraciones responsables, según resulte procedente, sean, previo apercibimiento, inmediata y efectivamente clausuradas, procediéndose con la debida diligencia y celeridad.

RECOMENDACIÓN 4: para que, habiendo sido probado, en el presente expediente de queja -al menos hasta que el local obtuvo la pertinente licencia y trámite ambiental-, la pasividad de los responsables de ese Ayuntamiento en la inspección y control de esta actividad y de la adopción de medidas de clausura y sancionadoras que en su momento hubieron de adoptarse, se informe a esta Institución acerca de los motivos por los que se mantuvo tal actitud que tan negativas consecuencias ha tenido para la afectada.

ADVERTENCIA en el sentido de que, de acuerdo con una cada vez más consolidada jurisprudencia, procuren los técnicos y autoridades de ese Ayuntamiento adoptar una actitud y actividad colaboradora frente a las irregularidades puestas de manifiesto en este expediente de queja, para no incurrir en responsabilidades de índole diversa dado que, con la adopción de las medidas adecuadas, se habría podido evitar o, al menos, paliar la contaminación acústica generada con motivo del funcionamiento de este local y sus instalaciones anexas que tantos perjuicios generaron en el entorno.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz ha tramitado expediente de queja en el que se ha puesto de manifiesto que el Ayuntamiento de Sevilla, a pesar de las manifiestas irregularidades cometidas por un local largamente denunciado, no ha adoptado todas las medidas a su alcance para impedir que dicho local haya dispuesto durante meses de una terraza de veladores sin autorización municipal, generando elevados niveles de ruido, a pesar de ser reiteradamente denunciado por una vecina afectada e incluso haberse detectado la infracción por la propia policía local. Por ello, se le ha Recordado al Ayuntamiento su deber legal de ejercitar las competencias que tiene atribuidas sobre inspección y sanción de actividades, de forma diligente y con celeridad y eficacia, e impulsando de oficio todos los trámites. Asimismo, se le ha Recordado la normativa de la reciente Ordenanza de Veladores, que prevé la posibilidad de adoptar medidas cautelares de suspensión y restablecimiento del orden alterado, normativa que parece no se ha cumplido en este caso. También se le ha Recomendado que, con urgencia, se proceda a gira visita de la policía local al establecimiento objeto de la queja para determinar si sigue incumpliendo la normativa y proceder en consecuencia de forma eficaz, diligente y rápida. Finalmente, se le ha Recomendado al Ayuntamiento que, vistos los antecedentes infractores sobre este local, que gire periódicas visitas de inspección, especialmente fines de semana en horario nocturno, a fin de controlar la actividad y que ésta se ajusta a lo que tenga autorizado.

ANTECEDENTES

La promotora de esta queja nos trasladaba en su escrito que tiene su domicilio en el barrio de La Alfalfa, zona declarada por el Ayuntamiento como acústicamente saturada. En este sentido, y con independencia de la problemática de ruidos que, con carácter general, sufre esta zona de la ciudad, la queja venía motivada por las irregularidades cometidas por dos establecimientos hosteleros en el desarrollo de su actividad, que, según decía el escrito de queja, “desarrollan actividades que generan numerosas molestias, de forma habitual y sin que el Ayuntamiento de Sevilla haga nada que lo impida, ni de oficio, como sería deseable, ni a instancia de las diversas denuncias que he presentado”.

En relación con uno de los establecimientos, nos comunicaba la interesada en su último escrito, de 4 de diciembre de 2014, que había sido cerrado por su titular, por lo que, respecto de este local, omitimos cualquier antecedente y consideración, habida cuenta que la problemática que pudiese generar había desaparecido con su cierre, al menos en aquellos momentos. Ceñimos, por tanto, estos antecedentes y las consideraciones que más adelante se van a efectuar al otro local que desarrolla sus actividades, dice la promotora de la queja, “ante la pasividad total del Ayuntamiento de Sevilla”, pese a que ha presentado denuncias por escrito en fechas de 4 y 19 de marzo de 2014, ninguna de las cuales ha sido respondida, lo mismo que ha sucedido con las llamadas al teléfono 112 que ha efectuado por ruidos de este establecimiento, que también parece que han resultado infructuosas.

Constan en este expediente dos informes evacuados por el Ayuntamiento. El primero de ellos, informe del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, de julio de 2014, en el que se dice que en el Servicio de Protección Ambiental, Sección de Disciplina, “constan expedientes de las actividades denunciadas, bar ..., expediente .../14”. Además, se decía en este informe que “El día 13 de marzo de 2014 se incluyen como actividades objeto de inspección por parte de la Línea Verde de la Policía Local a fin de comprobar lo denunciado por el solicitante”. Sin embargo, a pesar de que este primer informe es de julio y de que, según su contenido, la actividad denunciada fue incluida como objeto de inspección el 13 de marzo (esto es, 4 meses antes del informe), no se nos informó de cuál había sido el resultado de dicha inspección, desconociendo si llegó a realizarse o no en esos cuatro meses. Por ello, habida cuenta de que esta respuesta ninguna información nos aportaba para poder adoptar una postura motivada en este expediente de queja, solicitamos un segundo informe al Ayuntamiento.

El segundo informe es ya directamente de la Policía Local, firmado con fecha octubre de 2014 por el Intendente Mayor Jefe de los Servicios Operativos de la Policía Local, y en él se nos decía, respecto del bar, que fue inspeccionado los días 9 de agosto y 28 de septiembre del 2014, “siendo denunciado, en este último caso, por tener instalados veladores no licenciados, procediéndose a comunicar las deficiencias observadas a la Dirección General de Medio Ambiente”.

Dimos traslado de este segundo informe a la afectada, que nos envió escrito de alegaciones en el que nos decía, sobre este establecimiento, que “no obstante las actuaciones que dice haber iniciado el Ayuntamiento, continúa incumpliendo las ordenanzas municipales, en especial sobre colocación de veladores en la vía pública”, y que, en tal sentido, “sigue colocando habitualmente más veladores de los que tiene autorizados y, además, permite el consumo de bebidas en la calle de pie”. A tal efecto, nos acompañaba una fotografía de 22 de noviembre de 2014, según se decía en su escrito, donde podía apreciarse gran cantidad de personas en la puerta de un establecimiento.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, y sin perjuicio de que cuando se recibiese esta Resolución en el Ayuntamiento de Sevilla se hubieran iniciado ya las actuaciones administrativas encaminadas a sancionar y, en su caso, impedir la disposición reiterada de veladores no autorizados, hemos de significar que, desde que se incluye el “Bar ...” como actividad objeto de inspección por parte de la Línea Verde, el 13 de marzo de 2014, hasta que dicha inspección se efectúa, los días 9 de agosto y 28 de septiembre de 2014, transcurren prácticamente 5 meses, plazo que nos parece excesivo sobre todo si se tiene en cuenta que, más allá de la mera infracción administrativa que supone la utilización del espacio público con veladores no autorizados o en número superior al autorizado –hecho que hay que sancionar-, se trata también de proteger el descanso de las personas que residen en las viviendas más cercanas al local, pues el ruido que genera una aglomeración indeterminada de personas consumiendo en torno a bancos, mesas y sillas, puede llegar a suponer un verdadero calvario para quienes soportan elevados niveles acústicos, más aún si tales niveles proceden de actividades no autorizadas y sobre las que los Ayuntamientos deben actuar con la máxima celeridad y diligencia para evitar no sólo que la conducta infractora quede sin sanción, sino también para tratar de disuadir al infractor en su conducta y acercarlo a la legalidad.

La ciudadanía no comprende que se tarde todo ese tiempo, 5 meses, en inspeccionar un concreto local, pues supone que durante todo ese tiempo este local ha podido desarrollar una actividad ilícita e impunemente mientras otros empresarios sí se ajustan a las autorizaciones otorgadas, provocando además una gran afectación al derecho al descanso, derecho que, según reiterada y consolidada jurisprudencia, no es sino la conjunción de todos o varios derechos constitucionales, como el derecho a la protección de la salud, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a un medio ambiente adecuado o el derecho a la elección de residencia. Por lo tanto, esa tardanza, hace perder la eficacia que se pretende y el daño que se hace a los derechos de las personas afectadas, que durante todo ese tiempo y probablemente mucho más, siguen soportando ruidos, es irrecuperable. Y, dicho sea de paso, no se pone en práctica, aunque sea sólo por aproximación a la norma, la finalidad del artículo 28 de la Ordenanza reguladora de las terrazas de veladores (BOP de Sevilla de 10 de mayo de 2013), que prevé la posibilidad de que la Gerencia de Urbanismo elabore planes de inspección de terrazas de veladores aunque señala que «En todo caso, o en ausencia de estos planes, la inspección actuará de manera preferente en las zonas declaradas saturadas, en las terrazas objeto de denuncias y en los expedientes referidos a actividades y establecimientos que hayan sido objeto de procedimientos sancionadores».

Debemos recordar la obligación legal que tiene ese Ayuntamiento de llevar a cabo sus actuaciones inspectoras con la máxima celeridad y diligencia, o, como dice el artículo 74.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), impulsando de oficio todos los trámites del procedimiento, pues como dice la Exposición de Motivos de esta Ley, debe primar la eficacia sobre el formalismo. De ahí que sea exigible un menor transcurso de tiempo entre la decisión de inspeccionar una actividad y la realización de la inspección, exigencia que, por otra parte, se desprende de los principios a que queda sometida toda Administración: eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, citados en los artículos 103.1 de la Constitución, 3 de la LRJPAC y 2 y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; pero también del principio de buena administración del artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo. Esto nos lleva también a exigir una mayor coordinación y comunicación entre los diferentes servicios municipales.

En otro orden de cosas, y a propósito de la eficacia y celeridad, hay que referirse también a la necesidad de adoptar medidas lo suficientemente eficaces, y con rapidez, para que la tramitación de los expedientes sancionadores que se incoen con motivo de las denuncias consigan la finalidad perseguida de, por un lado, sancionar lo ilícito y restablecer el orden quebrantado, y por otro lado, disuadir de futuros comportamientos infractores y estimular el cumplimiento de las normas. Además, hay que referirse a la posibilidad de adoptar medidas provisionales o accesorias, en vistas de las circunstancias que rodeen cada concreta situación de infracción, evitando con ello situaciones de irregularidad continuada y permanente.

Y es aquí, llegados a este punto, donde hay que recordar la regulación de los artículos 30 (medida cautelar de suspensión) y 31 (restablecimiento del orden jurídico perturbado) de la citada Ordenanza reguladora de las terrazas de Veladores, para aquellos supuestos en los que se instalen veladores «sin la preceptiva licencia o incurriendo en cualquier incumplimiento de su contenido». No consta que en el supuesto objeto de este expediente de queja se hubiese tomado medida alguna a pesar de que, a fecha 28 de septiembre de 2014, se había detectado por la policía local que el “Bar ...” tenía instalados veladores no autorizados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de ejercitar las competencias municipales de inspección y sanción de actividades con criterios de máxima celeridad y diligencia e impulso de oficio todos los trámites, así como con eficacia, eficiencia, servicio a los ciudadanos, coordinación entre los servicios municipales y buena administración, en virtud de lo recogido en los artículos 103.1 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, 3 y 74.1 de la LRJPAC y 2 y 6 de la LBRL.

RECORDATORIO 2: de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ordenanza reguladora de las terrazas de veladores de Sevilla, en cuanto a la necesidad de inspeccionar terrazas de veladores, de manera preferente, en las zonas declaradas saturadas, en las terrazas objeto de denuncias y en los expedientes referidos a actividades y establecimientos que hayan sido objeto de procedimientos sancionadores, así como de lo dispuesto en los artículos 30 y 31 de dicha Ordenanza en lo que respecta a la adopción de la medida cautelar de suspensión y al restablecimiento del orden jurídico perturbado.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en lo que respecta al establecimiento objeto de este expediente de queja, se proceda a la mayor brevedad posible, preferentemente en fin de semana en horario nocturno, primero, a girar visita de inspección por si se constata que vuelve a incurrir en alguna de las irregularidades previstas en la Ordenanza de terrazas de veladores de Sevilla, adoptándose, si fuera procedente, la medida de suspensión y el restablecimiento del orden jurídico perturbado; y segundo, a gestionar con celeridad e impulsando de oficio el procedimiento sancionador que se esté tramitando, o los que se vayan a tramitar, a fin de alcanzar la finalidad perseguida de, por un lado, sancionar lo ilícito y restablecer el orden quebrantado, y por otro lado, disuadir de futuros comportamientos infractores y estimular el cumplimiento de las normas.

RECOMENDACIÓN 2: para que, vistos los antecedentes infractores del local objeto de este expediente de queja, se giren visitas de inspección periódicas, especialmente fines de semana en horario nocturno, con la finalidad de comprobar si cumple la Ordenanza de terrazas de veladores, adoptándose, en cada caso, las medidas que procedan con celeridad y diligencia.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz