Alerta por correo electrónico de las novedades

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud, por la que recomienda que se clarifique la falta de vigencia en el ámbito del SAS de la Circular 6/81 del INSALUD, y se impartan instrucciones para que ningún centro abone dietas con arreglo a sus determinaciones.

Asimismo, recomienda que para contribuir a que los residentes en Andalucía disfruten del derecho a la protección de la salud en términos de equidad cuando son derivados para recibir asistencia a centros sanitarios distintos a los de referencia, se impulse la elaboración de una norma emanada de la autoridad competente y con rango adecuado, que habrá de publicarse en Boja, con el fin de que se regule con detalle el incremento prestacional que supone la indemnización por el desplazamiento cuando se usan medios ordinarios de transporte, así como las dietas en concepto de alojamiento y manutención, determinando los supuestos, las cuantías, y el procedimiento para la tramitación.

En los casos en los que se contemple la indemnización por desplazamiento (gastos del viaje), recomienda que se incluya la posibilidad de utilizar vehículo individual, en la medida en que es el medio que puede resultar más adecuado a las características de determinados pacientes.

Y también recomienda que, con independencia de la extensión y cuantía con la que dichas indemnizaciones se reconozcan, se prevea en todo caso la compensación de los gastos por alojamiento y manutención de los pacientes y acompañantes que son derivados para recibir asistencia sanitaria a unidades y centros de referencia nacional legalmente reconocidos.

ANTECEDENTES

El interesado manifiesta que es padre de una niña que actualmente cuenta 11 años de edad y está aquejada de una enfermedad de las denominadas raras desde los 6 meses de edad, denominada síndrome de West, que ha derivado a epilepsia refractaria y encefalopatía epiléptica.

Nos dice que por causa de la misma su hija tiene reconocido un grado III de dependencia y un 66 % de discapacidad.

Apunta que fue derivada con fecha 17.2.19 desde la Subdirección de Programas y Desarrollo para ser tratada en el Hospital Niño Jesús, de Madrid, el cual se configura como centro de referencia nacional para el tratamiento de esta enfermedad, y que dicha derivación se mantiene hasta la fecha con las pertinentes autorizaciones a través del SIFCO.

Para tratar las dolencias de su hija el interesado debe desplazarse con ella habitualmente para consultas de revisiones o ingresos hospitalarios a Madrid, pero afirma que todos los gastos de alojamiento y manutención son soportados por él y la única ayuda que recibe de la Junta de Andalucía es el pago del transporte siempre que sea en medio de transporte público y una dieta de manutención por importe total de 2,4 euros/día para desayuno, comida y cena (dietas congeladas desde 1981 y equivalentes a las 400 pesetas asignadas en esa fecha) para el enfermo, e igual cuantía para un acompañante.

Señala que desde hace seis meses, y tras pelear arduamente, pues nadie le ofreció ese servicio y después de sufrir lo indecible numerosas veces para sacar a su hija del tren y llevarla desde la estación de Atocha al hospital en autobús, dada su minusvalía y movilidad reducida, ha conseguido disponer de un servicio de taxi para este menester.

Estima que su hija sufre discriminación y agravio respecto a enfermos de otras comunidades españolas en idéntica situación clínica por la falta de regulación en nuestra comunidad autónoma de ayudas económicas para sufragar los gastos de manutención y alojamiento originados por causa de los desplazamientos a los que se ven obligados para recibir la asistencia sanitaria en el centro más arriba indicado.

El interesado continúa señalando que la Junta de Andalucía pregona de manera ostensible y rimbombante la universalidad y equidad en los niveles de salud e igualdad efectiva en las condiciones de acceso al Sistema Sanitario Público de Andalucía en el art. 2.1 de la Ley de Salud de Andalucía, pero tras buscar denodadamente entre sus carteras de servicios, ayudas y disposiciones legales, no encuentra absolutamente nada que regule ayudas por gastos de desplazamiento, alojamiento y manutención para los usuarios y acompañantes desplazados fuera de sus áreas de asistencia sanitaria.

En esta tesitura afirma que los pacientes de otras comunidades autónomas que se encuentran en la misma situación sí que vienen recibiendo dichas ayudas porque en sus respectivas regiones se han establecido las disposiciones legales pertinentes para sustituir la regulación que venía llevando a cabo la Circular 6/1981, de 20 de abril, del INSALUD (regulaba las ayudas por desplazamiento y dietas de estancia a los beneficiarios asistidos en provincia distinta a la de origen, estableciendo que el importe de los gastos por desplazamiento se adaptara a las tarifas vigentes de los transportes públicos y fijando la dieta por estancia, tanto de pacientes como de acompañantes en 400 pesetas).

Según nos dice, en unos casos dichas ayudas se conceden cuando tales desplazamientos se efectúan fuera de la comunidad autónoma (Asturias, Cantabria, Extremadura, Euskadi, La Rioja, Navarra), mientras que en otras de mayor extensión territorial lógicamente también se dan para desplazamientos fuera del propio área sanitaria y provincia de residencia (Aragón, Castilla la Mancha; Castilla- León; Ceuta y Melilla; Baleares; incluso Murcia).

El interesado destaca que su hija no eligió estar enferma y que está derivada oficialmente por el Servicio Andaluz de Salud a un centro de referencia nacional por incapacidad de prestarle los servicios adecuados y que su hija precisa, por lo que partiendo de que todos somos iguales en derechos y obligaciones, se cuestiona sobre el motivo de estar sometido a esta discriminación respecto a otros ciudadanos de su país.

Pues bien, esa Dirección General en el informe que nos remite para dar respuesta a nuestra solicitud, amparada en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora, ciertamente confirma que “en la Comunidad Autónoma de Andalucía no existe una regulación específica sobre ayudas por desplazamiento y dietas de manutención y alojamiento para pacientes y acompañantes desplazados por razones de asistencia especializada a una provincia distinta a la de origen”.

Así, continúa señalando que la ordenación de esta prestación, que es de naturaleza económica, está contemplada en la Resolución del SAS 90/95, de 28 de diciembre, afirmando que la misma carece en su mayor parte de efecto, pero que resultan de aplicación en materia de desplazamiento los apartados tercero (subapartado 1.3 cuando hace referencia al transporte sanitario programado y alude a los medios de transporte no sanitario mencionando como tales las líneas regulares de autocar o ferrocarril), cuarto y quinto.

De ahí que apunte que cuando se llevan a cabo desplazamientos para recibir asistencia sanitaria en otra comunidad autónoma o en otra provincia y no es necesario el uso de transporte sanitario (ambulancia), las ayudas se limiten al abono de los gastos de desplazamiento en transporte público (avión, tren, autobús) al paciente y un acompañante (habitualmente), sin que esté previsto el abono de dietas por gastos de alojamiento y manutención, ni haya en este momento intención de introducir dichas compensaciones.

Por último, destaca esa Dirección General que la Circular 6/81, de 20 de abril, no tiene efectividad actualmente.

CONSIDERACIONES

El interesado muestra su desacuerdo por la falta de soporte económico por parte de la Administración sanitaria andaluza para afrontar los gastos que le supone realizar desplazamientos a Madrid para que su hija sea asistida, quejándose de que solo le reembolsan el que corresponde al desplazamiento en medios de transporte público, pero no recibe nada para el alojamiento y la manutención, a diferencia de lo que ocurre con los pacientes que residen en el resto de comunidades autónomas, que se ven apoyados por sus Administraciones en mayor o menor medida.

1. Dietas por alojamiento y manutención.

Por su parte, esa Administración reconoce que se abonan los gastos del desplazamiento, pero que no se ha regulado ninguna ayuda económica por los otros conceptos, y que además por ahora no existe previsión de hacerlo.

No es la primera vez que en esta Institución tenemos conocimiento de este asunto, pues ya tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre el mismo a raíz de los expedientes de queja 01/2777 y 07/1300, sin que a nuestro modo de ver, a pesar del tiempo transcurrido, los déficits detectados entonces se hayan superado.

En cuanto a la primera de las quejas aludidas se discutía sobre la vigencia de la Circular 6/81, mencionada por el interesado, y aunque desde esta Institución compartíamos la visión de esa Dirección General sobre la falta de efectividad de la misma (obsolescencia, falta de rango normativo, ámbito de aplicación del INSALUD), ello no nos impedía apreciar que había hospitales que venían satisfaciendo las ayudas contempladas en la mismas para los casos de desplazamiento con finalidad de tratamiento ambulatorio, lo que nos llevó a reclamar a esa instancia administrativa para que emitiera las directrices necesarias en orden a clarificar este punto, pues se podía dar lugar a desigualdades en el trato a los usuarios en función del centro del que dependiera la concesión.

No obstante, a pesar de la aceptación formal de las recomendaciones que hicimos en su momento, entre las que se encontraba la de “impartir las instrucciones oportunas en orden a uniformar el tratamiento normativo en materia de dietas y manutención, aclarando la falta de vigencia en el ámbito del SAS de la C. 6/81 de Insalud, y la inexistencia actual de derecho a prestaciones económicas por tales conceptos”, lo cierto es que, a la vista de lo que nos cuenta el interesado, muchos años después de nuestra intervención todavía nos encontramos con centros en el ámbito del sistema sanitario público de Andalucía donde se facilitan dichas ayudas, lo cual no deja de resultar significativo, teniendo en cuenta además que la cuantía de las mismas resulta irrelevante.

En este sentido, llamábamos la atención sobre el reconocimiento que sin embargo sí se hacía de las dietas del acompañante en el caso de los desplazamientos motivados por la recepción de asistencia en centros privados por causa de la superación del plazo de garantía de respuesta para intervenciones quirúrgicas, que viene recogido en el art. 14 del Decreto 209/2001, de 18 de septiembre (“Los gastos de desplazamiento de un enfermo a un centro situado en localidad distinta a la de donde se indicó su intervención, así como los gastos de desplazamiento y dietas del acompañante, serán abonados por la Administración sanitaria pública de la Junta de Andalucía en concepto de indemnización, de acuerdo con las tarifas recogidas en la normativa vigente”).

A tenor de lo expuesto por nuestra parte consideramos que en la práctica asistencial se daban supuestos, como las derivaciones de pacientes a otros centros, dentro o fuera de nuestra comunidad autónoma, por la concurrencia de diversas causas que imposibilitaban su atención en sus centros de referencia, que podían resultar asimilables a los que contemplaba la norma arriba indicada, y en los que en justicia, a nuestro modo de ver, procedía el pago de estos conceptos.

En relación a estos casos recomendamos a esa Dirección General que se “lleve a cabo una regulación general de los supuestos que van a generar derecho a dietas del acompañante, que más allá de los casos de incumplimiento del plazo de garantía de respuesta quirúrgica previstos en el Decreto 209/01, de 18 de septiembre, incluya todos los que puedan resultar equiparables por la incapacidad del sistema para ofrecer una respuesta adecuada a tiempo”.

El anunciado desarrollo normativo del Decreto antes citado, en el que habrían de establecerse los conceptos, cuantías y usuarios tributarios de dichas compensaciones económicas no cumplió este cometido, lo que no nos impidió insistir en esta misma cuestión cuando a través de la queja de oficio 07/1300 nos planteamos valorar el nivel de cumplimiento de las recomendaciones emitidas en la 01/2777.

2.- Gastos por desplazamientos.

Aunque no es el objeto directo de la queja formulada por el interesado, el informe administrativo trae a colación, aunque según se dice “solo en parte” la Resolución 95/90, de 28 de diciembre, reguladora del transporte sanitario provincial, interprovincial y fuera de la comunidad autónoma, de la población protegida por el SAS.

Decimos “solo en parte” porque esa misma Administración reconoce que “carece en su mayor parte de efecto”, aunque a fin de definir lo que constituyen medios ordinarios de transporte no sanitario, se apoya en la regulación de su apartado tercero (1.3 “Se abonarán estos transportes a los pacientes que no precisen de los medios indicados en el punto 1.1 y en los que lo prolongado de sus tratamientos y la distancia al centro sanitario donde reciben la asistencia les origine grave quebranto económico, siempre que así sea considerado por la autoridad sanitaria acreditada”), así como el apartado cuarto para lo que se refiere a los acompañantes (“Como norma general correrán a cargo del SAS los viajes de los acompañantes, previamente autorizados por la estructura que corresponda del SAS, de enfermos que correspondiéndoles el abono del desplazamiento, no superen los 18 años o excedan de 65...”), y el quinto por lo que hace a los traslados interprovinciales y fuera de la comunidad autónoma, en los que “el SAS proveerá a su cargo el medio ordinario de transporte no sanitario más conveniente”.

Pues bien, en las resoluciones emitidas en las quejas aludidas al principio de esta resolución reflexionamos en torno a la naturaleza y eficacia de esta regulación, partiendo de la base de que a la fecha de su elaboración aún no había aparecido el R.D. 63/95 de 21 de enero, sobre Ordenación de prestaciones en el Sistema Nacional de Salud, el cual solo reconocía como prestación del sistema el denominado transporte sanitario, considerando exclusivamente como tal el que obedece a motivaciones de urgencia o imposibilidad para desplazarse con los propios medios.

Estimábamos entonces que la posibilidad recogida en la resolución 95/90 de abonar estos medios de transporte representaba un añadido prestacional en nuestro ámbito autonómico, con una pretensión quizás más social que sanitaria, pues se trataba de evitar el quebranto económico que pueden ocasionar los desplazamientos al hospital de los pacientes que no precisan medios de transporte sanitario, pero están sometidos a tratamiento y residen lejos del centro sanitario.

Ahora bien, no podíamos dejar de mostrar nuestra disconformidad con la manera en que este reconocimiento se había llevado a cabo pues la regulación citada ya por entonces presentaba múltiples contradicciones con la definición de transporte sanitario que acabamos de reflejar, ya que distingue entre transporte sanitario urgente y programado, y dentro de este último, entre individual y colectivo, pero a la hora de determinar los supuestos que se incluyen en cada caso, se alude tanto a motivaciones clínicas como a compensación por el quebranto económico, y en cuanto a los medios utilizables se señala junto a la ambulancia, el empleo de otros ordinarios (taxi, autocar, ferrocarril). En definitiva, se mezcla transporte sanitario y no sanitario y para servir a cada una de estas modalidades se emplea la ambulancia y otros medios.

Quizás por esta confusión de conceptos y tras la entrada en vigor del R.D. 63/95 de 20 de enero, se hizo necesaria la Resolución 21/95 de 31 de julio, sobre organización y funcionamiento del transporte sanitario, en la que con claridad se define el transporte sanitario como el que se realiza para el desplazamiento de personas enfermas, accidentadas o por otra razón sanitaria, en vehículos especialmente adaptados para esta función.

Sin embargo, la resolución 95/90 de 28 de diciembre nunca se derogó expresamente, y de hecho el informe recibido de esa instancia administrativa vuelve a ponerla en valor, resaltando su vigencia, aunque se invoque una efectividad exclusivamente parcial. De hecho, de las respuestas administrativas emitidas en los expedientes de queja que hemos tramitado sobre este asunto ya deducíamos que se seguía aplicando, al menos para negar la posibilidad de utilizar el vehículo particular como medio ordinario de transporte, puesto que en aquella se mencionan exclusivamente las líneas regulares de autocar o ferrocarril, o también, como esa Dirección General nos corrobora, en temas de acompañantes y traslados fuera de la comunidad autónoma.

No nos cabe duda de que con dicha disposición (entonces también hablábamos de la N.I. de 18.4.96 que era la que claramente establecía la posibilidad de indemnizar los gastos en que incurran los pacientes que hagan uso de medios ordinarios de transporte público de viajeros para desplazarse a centros sanitarios especializados, con el fin de iniciar o continuar la asistencia, por expresa indicación del facultativo responsable de prestarla y de manera subsidiaria y complementaria a los medios específicos de transporte sanitario) se estaban creando auténticos derechos, configurando supuestos no reconocidos en la normativa estatal que dan lugar al percibo de una prestación económica.

Es por eso que, sin entrar a discutir la competencia en orden a su elaboración, teniendo en cuenta que en este caso la potestad reglamentaria no se ejerce exclusivamente ad intra, sino que excede del ámbito doméstico para regular aspectos externos, como bien pueden considerarse los derechos de los usuarios; no estimábamos, y seguimos sin hacerlo, que el rango de los instrumentos utilizados fuera el más adecuado para incorporar dichos derechos al Ordenamiento, pues su valor normativo genera muy serias dudas.

En la actualidad el R.D. 1030/2006 de 15 de septiembre, por el que se regula la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, derogando la anterior regulación, ha señalado el derecho al transporte sanitario de las personas enfermas o accidentadas que reciban asistencia del Sistema Nacional de Salud y que por imposibilidad física u otras causas exclusivamente clínicas no puedan utilizar transporte ordinario para desplazarse a un centro sanitario o a su domicilio tras recibir la atención sanitaria correspondiente, en caso de que persistan las causas que justifiquen su necesidad.

El resto de la regulación, que por lo visto continúa siendo la misma que analizamos con ocasión de las quejas referidas, ya es autonómica y tiene un carácter infrarreglamentario, incompatible con el que exige una prestación como la que estamos considerando.

3.- Conclusiones sobre ambas cuestiones.

La respuesta de esa Dirección General a las recomendaciones que le elevamos en los expedientes de queja mencionados dio lugar a una desigual valoración por parte de esta Institución.

Así, en un principio coincidió con nosotros en la necesidad de regular con rango normativo apropiado las cuestiones que le proponíamos, a saber, supuestos y cuantías de las indemnizaciones por traslado, y posiblemente también los supuestos y cuantías de las dietas por manutención y alojamiento en supuestos adicionales a los contemplados en la normativa sobre garantía de plazo de respuesta quirúrgica.

En este sentido, se nos comunicaba formalmente que ya se estaban haciendo los estudios técnicos y económicos necesarios para plantear el proyecto de norma, que probablemente tendría el rango de Decreto, que regularía las indemnizaciones por gastos de desplazamiento, manutención y alojamiento soportados por los pacientes para recibir asistencia especializada con cargo al sistema sanitario público de Andalucía, en todos los casos siempre que el paciente no precise transporte sanitario.

En ese momento consideramos que se habían aceptado nuestras recomendaciones, pero cuando quisimos conocer hasta qué punto se habían materializado las mismas, incoando de oficio la queja 07/1300, por esa parte se justificó la demora en la elaboración de la norma propuesta por su elevada complejidad, teniendo en cuenta los colectivos que podían verse afectados por la misma, así como su repercusión económica.

Ahora bien, desde esta Institución pensamos que las dificultades presupuestarias habían aplazado ya por demasiado tiempo la citada normativa, que en todo caso podría armonizar las disposiciones ya existentes respecto a cuya aplicación existían discrepancias contrastadas en los centros sanitarios del sistema público andaluz, y aunque valoramos positivamente la aceptación de alguno de los aspectos parciales (establecimiento de los criterios orientativos para la prescripción del transporte sanitario individual frente al colectivo), estimamos que era posible una solución positiva que tuviera en cuenta el motivo principal de nuestra resolución.

4.- Discriminación respecto de los pacientes residentes en otras comunidades autónomas.

El planteamiento que realiza el interesado sin embargo nos permite contemplar un matiz adicional. Esgrime en este punto que la ausencia de este tipo de ayudas en el ámbito autonómico andaluz entraña un trato discriminatorio respecto de los usuarios residentes en otras comunidades autónomas, que sí resultan subvencionados cuando se desplazan para recibir asistencia sanitaria fuera de las mismas.

Y es que frente a la falta de adopción de medidas para hacer realidad la regulación de las indemnizaciones que estamos comentado, nos encontramos con un vuelco en la iniciativa relacionada con la misma, de forma que a tenor del contenido del informe remitido en la tramitación del expediente que nos ocupa, esa Dirección General no prevé introducir compensaciones por manutención y alojamiento.

No es nuestra intención entrar en disquisiciones sobre los principios de igualdad y no discriminación, respecto a los cuales se ha pronunciado frecuentemente nuestro Tribunal Constitucional. Baste reseñar que se contempla de forma genérica la igualdad como la proscripción para el legislador de establecer distinciones irrazonables o arbitrarias entre los ciudadanos.

En esta tesitura, y más allá de las diferencias que se establecen en cuanto a la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley, así como entre dicha igualdad genérica y la prohibición de discriminación, no podemos considerar que la situación que pone de manifiesto el interesado en esta queja reúna requisitos definitorios de la segunda.

Y es que en este caso nos encontramos con que en el ejercicio de las competencias que han asumido las comunidades autónomas en el marco del art. 149.1.16 de la Constitución (desarrollo de las Bases sobre sanidad interior), y más específicamente dentro de la denominada cartera complementaria de servicios de las comunidades autónomas, que prevé el art. 8 quinquies de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, estas últimas “podrán incorporar en sus carteras de servicios una técnica, tecnología o procedimiento no contemplado en la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud, para lo cual establecerán los recursos adicionales necesarios”.

Ya hemos dicho que la cartera de servicios solo contempla como prestación del Sistema Sanitario Público el transporte sanitario, y que el transporte no sanitario, y las compensaciones relacionadas con el mismo (ayudas por desplazamiento, alojamiento y manutención) constituye una ampliación de aquella, no solo legítima en el ejercicio de sus propias competencias, sino también apreciable por la finalidad social que subyace de favorecer el acceso a los tratamientos en los casos de desplazamientos con fines de asistencia sanitaria.

No estamos por tanto ante una regulación legal que excluya a los residentes en Andalucía del disfrute de una determinada prestación sanitaria, sino ante un panorama propio de un Estado Autonómico, en el que cada comunidad autónoma puede ejercer competencias en función de su voluntad política, teniendo en cuenta que las prestaciones que estamos considerando no son de dispensación obligatoria (no forman parte de la cartera básica de servicios), sino que se asumen por aquellas con cargo a su propio presupuesto.

Ahora bien, el art. 149.1 de la Constitución establece la competencia exclusiva de Estado para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

En este orden de cosas la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, establece acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones públicas sanitarias, específicamente en el ámbito de las prestaciones sanitarias, como medio para garantizar a los ciudadanos la equidad, a fin de permitir asegurar el acceso a las prestaciones, y de esta manera el derecho a la protección de la salud en condiciones de igualdad efectiva en todo el territorio y posibilite la libre circulación de todos los ciudadanos.

Precisamente, también para garantizar la equidad en el acceso a una atención sanitaria de calidad, segura y eficiente a las personas con patologías que, por sus características, precisan de cuidados de elevado nivel de especialización que requieren concentrar los casos a tratar en un número reducido de centros, el Real Decreto 1302/2006, de 10 de noviembre, viene a regular los centros, servicios y unidades de referencia del Sistema Nacional de Salud.

La hija del interesado se encuentra en esta situación, pues aparte de menor y discapacitada presenta una enfermedad rara que requiere un elevado nivel de especialización para su tratamiento, y es precisamente para garantizar la equidad en el acceso a la asistencia sanitaria que ha sido derivada a un centro de referencia en la atención a su patología, en este caso el Hospital Niño Jesús, de Madrid.

No tiene mucho sentido que se garantice dicho acceso desde un punto de vista formal, otorgando las autorizaciones pertinentes para las revisiones a través del sistema SIFCO, y que sin embargo no se favorezca el mismo desde una perspectiva material, compensando en la medida de lo posible el gasto que generan los desplazamientos, al menos en los casos de pacientes que se encuentren en una situación económica más desfavorecida.

Y es que llama realmente la atención que los pacientes que se desplacen al mismo desde cualquier punto del territorio del Estado para recibir asistencia sanitaria, sean apoyados económicamente por sus Administraciones Autonómicas de residencia, excepto en el caso de los que sean derivados desde Andalucía (y al parecer Galicia).

Siguiendo el recorrido que nos ha indicado el interesado hemos podido comprobar que tienen establecidas ayudas con distinto alcance las comunidades autónomas de Aragón, Principado de Asturias, Islas Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla la Mancha, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, la Rioja, Navarra, País Vasco, y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.

Las regulaciones que las establecen en cada caso adoptan diferentes modalidades normativas (Decretos, Órdenes, Resoluciones e Instrucciones), y las cuantías varían entre cantidades únicas que engloban alojamiento y manutención (de los 12 euros de Canarias a los 36 de Valencia), a importes que compensan ambos conceptos por separado (horquilla en manutención entre 5 y 20 euros diarios, mientras que en alojamiento oscilan entre 18 y 40 euros al día).

En resumidas cuentas que si bien no cabe hablar de discriminación en el acceso a las prestaciones sanitarias en sentido estricto, sino de diferente desarrollo legislativo por parte de las comunidades autónomas que se plasma en el incremento de la cartera de servicios complementaria de las mismas con cargo a sus propios recursos; sin embargo es posible advertir quebranto de la equidad, por falta de iniciativa de nuestra comunidad autónoma a la hora de colaborar para que los residentes en Andalucía disfruten del derecho a la protección de la salud en condiciones de igualdad efectiva por todo el territorio.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud, de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz la siguiente

RESOLUCIÓN

1.-Que se clarifique la falta de vigencia en el ámbito del SAS de la Circular 6/81 del INSALUD, y se impartan instrucciones para que ningún centro abone dietas con arreglo a sus determinaciones.

2.-Que para contribuir a que los residentes en Andalucía disfruten del derecho a la protección de la salud en términos de equidad cuando son derivados para recibir asistencia a centros sanitarios distintos a los de referencia, se impulse la elaboración de una norma emanada de la autoridad competente y con rango adecuado, que habrá de publicarse en Boja, con el fin de que se regule con detalle el incremento prestacional que supone la indemnización por el desplazamiento cuando se usan medios ordinarios de transporte, así como las dietas en concepto de alojamiento y manutención, determinando los supuestos, las cuantías, y el procedimiento para la tramitación.

3.-Que en los casos en los que se contemple la indemnización por desplazamiento (gastos del viaje) se incluya la posibilidad de utilizar vehículo individual, en la medida en que es el medio que puede resultar más adecuado a las características de determinados pacientes.

4.-Que con independencia de la extensión y cuantía con la que dichas indemnizaciones se reconozcan, se prevea en todo caso la compensación de los gastos por alojamiento y manutención de los pacientes y acompañantes que son derivados para recibir asistencia sanitaria a unidades y centros de referencia nacional legalmente reconocidos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución por la que recomienda a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla que sin más dilación que la estrictamente necesaria para la comprobación de los datos y requisitos previstos en la norma, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de la persona afectada, aprobando definitivamente, en su caso, el reconocimiento y concesión de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, en el supuesto de que reúna los requisitos exigidos para ello en la normativa vigente.

Asimismo, recomienda que se adopten las medidas necesarias en lo que se refiere a la dotación de los medios materiales y personales a la Delegación Territorial de Sevilla, con la finalidad de que se resuelvan las solicitudes de la RMISA en el plazo legalmente establecido de dos meses, a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud.

ANTECEDENTES

Con fecha 05/09/18 compareció en esta Institución Dña. (…), exponiendo que el pasado día 15 de febrero de 2018 y a través del Distrito Cerro-Amate presentó la solicitud y documentación de la renta mínima de inserción social con el empadronamiento individual de ella y sus tres hijos y que con posterioridad el 28 de mayo y ya en la propia Delegación Territorial, aportó el certificado colectivo, pues así le indicaron tener que hacerlo. Añadía que desde entonces nada sabe de su resultado y es por lo que pide nuestra intervención ya que su situación es muy delicada, precisan de esta ayuda al carecer de ingresos y vivir los cuatro, de la pensión del abuelo, su propio padre.

Con fecha 05/10/2018 hemos recibido el informe de esa Delegación en el que se nos informa que

“...Actualmente la solicitud se encuentra pendiente de resolución conforme el orden de presentación de solicitudes y siguiéndose el procedimiento regulado en el art. IV del Decreto-ley 3/2017, de 19 de diciembre, por el que se regula la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía.”

A la vista de cuanto antecede, estimamos oportuno efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Resulta de aplicación al presente caso, las siguientes normas de nuestro ordenamiento jurídico:

Primera.- El Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, dedicado a los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma, contempla en su apartado 3, 14.º, como uno de ellos, la cohesión social, mediante un eficaz sistema de bienestar público, con especial atención a los colectivos y zonas más desfavorecidos social y económicamente, para facilitar su integración plena en la sociedad andaluza, propiciando así la superación de la exclusión social.

Por otra parte, en el artículo 37 del Estatuto de Autonomía, se contemplan los principios rectores de las políticas públicas, las cuales deben orientarse a garantizar y asegurar el ejercicio de los derechos reconocidos y alcanzar los objetivos básicos establecidos en el artículo 10, mediante la aplicación efectiva de tales principios, en particular, para el asunto que nos ocupa, art. 37, apartado 1, 7.º, la atención social a personas que sufran marginación, pobreza o exclusión y discriminación social.

De acuerdo con el apartado 2 del citado precepto estatutario, los anteriores principios se orientarán además a superar las situaciones de desigualdad y discriminación de las personas y grupos que puedan derivarse de sus circunstancias personales o sociales o de cualquier otra forma de marginación o exclusión. Para ello, su desarrollo facilitará el acceso a los servicios y prestaciones correspondientes para los mismos, y establecerá los supuestos de gratuidad ante las situaciones económicamente más desfavorables.

Finalmente, el art. 23.2 del Estatuto de Autonomía establece que todos tienen derecho a una renta básica que garantice unas condiciones de vida digna y a recibirla, en caso de necesidad, de los poderes públicos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley.

Segunda.- El derecho a una buena Administración.- El artículo 103.1 de la Constitución española establece que la Administración Pública debe actuar, entre otros, conforme al principio de eficacia.

El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, pretende garantizar a toda la ciudadanía, dentro del derecho a una buena Administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable, debiendo ser también la actuación de la Administración proporcionada a su fines.

El artículo 5.1.d) de la ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, incluye dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

El artículo 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz establece que esta Institución vele para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados.

Tercera.- Normativa reguladora de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía.- El Decreto-ley 3/2017, de 19 de diciembre, por el que se regula la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, tiene por objeto regular la prestación económica garantizada del Sistema Público de Servicios Sociales en Andalucía orientada a la erradicación de la marginación y la desigualdad y a la lucha contra la exclusión social, incorporando un itinerario a través de un plan de inclusión y/o inserción social.

Se constituye como instrumento para frenar e invertir los procesos de vulnerabilidad y exclusión social que conlleva a la población que se encuentra en dichas situaciones, a la incapacidad de ejercer derechos sociales.

Los fines de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía son reducir la tasa de pobreza y de exclusión social en Andalucía, especialmente la pobreza infantil; mejorar las posibilidades de inclusión social y laboral de las personas en situación de pobreza, exclusión social o riesgo de estarlo, especialmente aquellas que tienen menores a su cargo y teniendo en cuenta la diferente situación de los hombres y las mujeres; aumentar el grado de autonomía personal y familiar y atender la satisfacción de las necesidades básicas para una vida digna de la unidad familiar.

La Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, consiste en una prestación económica mensual que se devenga a partir del día primero del mes siguiente al de la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver, y su duración inicial será de doce meses.

En cuanto al procedimiento previsto para ello, en el artículo 32.2 de la Norma reguladora, se prevé que el plazo para resolver y notificar la resolución será de dos meses a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver. Transcurrido el plazo para resolver sin haberse dictado resolución expresa, la solicitud podrá entenderse desestimada.

Cuarta.- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, preceptúa que los plazos señalados en esta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El artículo 21, párrafo 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución de este tipo de procedimientos, como hemos visto, es actualmente de dos meses, a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver, sin que el transcurso del plazo previsto, exima a la Administración de la obligación de dictar resolución expresa.

- El art. 21, párrafo 6, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, preceptúa que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento legal de dictar resolución expresa

Por otra parte, y a mayor abundamiento, los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos (art. 20. Ley 39/2015).

La demora administrativa que se está produciendo en el reconocimiento y resolución de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, vulnera la normativa autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, citadas con anterioridad.

Por todo lo anteriormente expuesto, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1 para que sin más dilación que la estrictamente necesaria para la comprobación de los datos y requisitos previstos en la norma, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de la persona afectada, aprobando definitivamente, en su caso, el reconocimiento y concesión de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, en el supuesto de que reúna los requisitos exigidos para ello en la normativa vigente.

RECOMENDACIÓN 2 para que se adopten las medidas necesarias en lo que se refiere a la dotación de los medios materiales y personales a la Delegación Territorial de Sevilla, con la finalidad de que se resuelvan las solicitudes de la RMISA en el plazo legalmente establecido de dos meses, a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento. Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

I.- Por la Facua - Málaga se nos trasladó copia de escrito por el que la entidad asociativa referida formuló – en nombre de asociada- reclamación en fecha 15 de noviembre de 2017, ante el Organismo Autónomo de Gestión Tributaria del Ayuntamiento de Málaga (Gestrisam), en la que en síntesis se indicaban los fundamentos de hecho, concretados en que por parte de su representada, se había adquirido en fecha 28 de Marzo de 2007, un inmueble valorado en 120.000 euros y, posteriormente, el 14 de Diciembre de 2016, lo vendió por un importe de 72.500 euros.

Concluyendo en la reclamación referida que no procedía liquidar el Impuesto de plusvalía al no haberse producido incremento de valor respecto del bien inmueble objeto del Impuesto, en aplicación de la doctrina interpretativa establecida en las SSTC 26/2017 y 37/2017, referidas a haciendas forales en el País Vasco y, en otra jurisprudencia menor que relaciona, interpretación de la que posteriormente se haría eco el propio tribunal en STC 59/2017, de 11 sobre la inconstitucionalidad de los preceptos 107.1, 107.2 y, 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales que sirven de sustento al cobro del Impuesto, conforme a lo que había resuelto el Tribunal Constitucional en STC 59/2017, de 11 de mayo.

Instando de GESTRISAM, el reembolso a su asociada de la cantidad ingresada indebidamente, y que hizo efectiva en plazos según fraccionamiento concedido, correspondiente a la liquidación que le practicó por el IIVTNU, pues consideraba que no se había producido el hecho imponible y, añadía que no había recibido respuesta al escrito de reclamación contra Liquidación por el IIVTNU y solicitud de devolución de ingresos indebidos.

II.- Admitida a trámite la queja y solicitado el informe oportuno a la Agencia Tributaria municipal, recibimos el escrito informativo remitido por el Ayuntamiento, en el que se nos respondía, tras la oportuna fundamentación legal de las cuestiones procedimentales y de competencia, con los siguientes fundamentos de hecho y consideraciones jurídicas:

“ (...)Considerando que analizadas las alegaciones formuladas por el solicitante se aprecia que: ( … ) con fecha 14 de diciembre de 2016 se transmite el inmueble objeto de la autoliquidación del Impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (...) y de número de expediente 201627225.

Resultando que con fecha 4 de enero de 2017 se abona totalmente la referida autoliquidación.

Resultando que mediante el escrito referenciado y registrado de entrada el día 15 de noviembre2017, se solicita la rectificación de la autoliquidación practicada en su día.

Considerando que la revisión en vía administrativa en materia tributaria viene regulada en los Artículos 213 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y por Io que se refiere a Ia rectificación de autoliquidaciones, en el Artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria.

Considerando que la Gerencia del Organismo Autónomo de Gestión Tributaria y Otros Servicios del Ayuntamiento de Málaga es competente para resolver sobre la presente solicitud a tenor de lo dispuesto en sus Estatutos.

Considerando que el único motivo para solicitar Ia rectificación de la liquidación es el de haberse dictado con fecha 11 de mayo de 2017 sentencia por el Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de los Artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, aunque solo en Ia medida en que no han previsto excluir del tributo situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor, alegando que no ha obtenido “incremento patrimonial” que habilite al cobro del impuesto”.

Continuaba el informe del Organismo municipal realizando consideraciones sobre el procedimiento de rectificación de las autoliquidaciones, regulado en el Rea! Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

Añadía el informe propuesta que exponemos: “En este sentido hay que indicar que el hecho imponible del impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, no es la existencia o no de incremento patrimonial, sino que el mismo grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de Ia propiedad de los terrenos por cualquier titulo o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio. sobre los referidos terrenos.

Por tanto, para que pudiese entenderse la inexistencia del hecho imponible, debería haber quedado acreditada la falta de incremento de valor en lo que se refiere exclusivamente al terreno. Cuestión ésta que ni se ha alegado, ni aportado prueba alguna referida al valor del terreno en el momento de la adquisición y transmisión.”

Para finalizar el informe de Gestrisam indicaba:

“A la fecha de emisión del presente informe propuesta no consta aprobada norma legal alguna que sustituya la legislación declarada inconstitucional a hechos imponibles del impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

En virtud de lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 127.4 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo delas normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, se acuerda dictar la presente Propuesta de Resolución DENEGATORIA de la solicitud de rectificación de la autoliquidación de referencia (...)”.

III.- La materia tratada en este expediente viene a coincidir con otras quejas presentadas ante la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz por una variedad de contribuyentes afectados igualmente, en sus derechos tributarios por los contenidos de los importantes cambios determinados por la doctrina interpretativa jurisprudencial en relación con el IIVTNU. Esta compleja situación ha llevado a un análisis general del problema por parte de los servicios de la Institución de cuyo resultado se extraen las posiciones que se detallan en el apartado siguiente y que sirven de fundamento para la presente Resolución.

Sobre la base de los antecedentes indicados deseamos realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los elementos esenciales del Impuesto (IIVTNU) en la normativa reguladora de Haciendas Locales, a la fecha de publicación de la STC 59/2017

Debemos comenzar exponiendo cómo el IIVTNU es una figura tributaria secular, incluida entre las que constituyen la denominada “imposición local voluntaria”.

El artículo 104.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que el IIVTNU es un tributo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos, cuando se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título, o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

En cuanto al devengo del Impuesto, se realizará conforme a lo establecido en el articulo 109.1 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (Texto Refundido), que establecía:

«1. El impuesto se devenga:

a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.

b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.»

La base imponible de este impuesto estaba constituida, según el artículo 107 del mismo texto legal, por el incremento del valor de los terrenos puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. Con carácter general, el valor del terreno en el momento del devengo será el que tengan determinado a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

En ese sentido el articulo 107, 1 y 2, del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales señala:

“1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.

A efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4.

2. El valor del terreno en el momento del devengo resultará de lo establecido en las siguientes reglas:

a) En las transmisiones de terrenos, el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.(...)”

Respecto de la cuestión de fondo objeto del presente expediente debemos indicar que esta Institución comparte desde hace tiempo la consideración de que resulta injusta la aplicación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana a aquellos supuesto en los que no se ha producido incremento alguno de valor, sino un decremento del mismo.

No obstante, como resulta sabido, la regulación que de dicho impuesto se contiene en el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ha propiciado que las liquidaciones tributarias se realicen por las Entidades Locales sin tomar en consideración la variación real en el valor del bien trasmitido, limitándose a aplicar unos tipos predeterminados en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la venta del bien.

Dicha actuación municipal, aunque pudiera considerarse que contravenía el principio de justicia material, no dejaba de ser plenamente ajustada a la legislación vigente y las normas de aplicación en el momento de producirse el hecho imponible.

Es cierto que existían ya algunas resoluciones judiciales que se pronunciaban en contra de este criterio legal y anulaban las liquidaciones practicadas cuando se acreditaba fehacientemente la pérdida o la inexistencia de incremento de valor.

Pero aún en esos casos concretos, la concepción legal del Impuesto, que parece estar basada en la presunción de que el suelo experimentará siempre un aumento de su valor por el mero transcurso del tiempo, sobre la que se hacía pivotar toda la regulación del tributo, no se debería olvidar que el artículo 108 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que “Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.”

Se plantea en relación a este Impuesto la duda de si es admisible la prueba en contrario respecto de la presunción de incremento del valor o si, por el contrario, la misma no puede tener cabida por no haberla contemplado el legislador en su regulación especifica del tributo local. Asimismo, surge la duda acerca de cual debiera ser la prueba que acreditare válidamente esta circunstancia.

En opinión de esta Institución no existía ninguna razón que impidiera destruir la presunción legal de incremento en el valor del bien trasmitido mediante prueba en contrario, pues, aunque es cierto que la norma obliga a los Ayuntamientos a acudir, para determinar la base imponible, a las reglas de cuantificación legalmente establecidas, ello no impedía que el obligado tributario pudiera alegar y probar la inexistencia del incremento de valor.

Estimamos necesario que la prueba a aportar por el sujeto pasivo sea una prueba válida en derecho, que resulte ajustada al elemento que se pretende probar y que no haya quedado desvirtuada por el Ayuntamiento en forma alguna y, además debería resultar suficiente para probar la inexistencia de incremento en el valor del terreno y en consecuencia la carencia de hecho imponible que justifique el gravamen tributario.

Al respecto, se produjeron diversos pronunciamiento judiciales que, aun cuando evidenciaban una determinada línea jurisprudencial cada vez más preponderante, resultaban contradictorios con los procedentes de otros órganos jurisdiccionales y no creaban jurisprudencia al no proceder directamente del Tribunal Supremo.

Razón por la cual, dichos pronunciamientos no alteraban la regulación jurídica del tributo, ni resultaban de aplicación a personas distintas de aquellas que fueron parte en los procesos judiciales.

Segunda.- La incidencia de la STC 59/2017, sobre la normativa reguladora del IIVTNU.

La situación cambia tras la STC 26/2017, de 16 de febrero, sobre cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de 10 Contencioso-Administrativo de Donostia, básicamente, en relación con los artículos de los artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4 de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histórico de Guipúzcoa.

Linea de interpretación posteriormente ratificada por el Alto Tribunal en la STC 37/2017, de 1 de marzo de 2017, básicamente, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, en relación, con diversos preceptos de la Norma Foral 46/1989, de 19 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Álava.

Las referidas Sentencias, excluyeron en su Fallo cualquier pronunciamiento o análisis sobre la constitucionalidad, cuestiones también planteadas en aquellos casos, de los artículos 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por no ser aplicables al proceso concreto, ni ser, por tanto, su eventual inconstitucionalidad relevante para adoptar una decisión en el mismo.

En relación a la prueba, vienen a aclarar ambas Sentencias que los preceptos cuestionados fingen, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período temporal (entre uno y veinte años), se revela, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, impidiendo al ciudadano cumplir con su obligación de contribuir, no de cualquier manera, sino exclusivamente ‘de acuerdo con su capacidad económica’ (art. 31.1 CE)». De esta manera, «al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE» (STC26/2017 y STC 37/2017, FJ3 ambas; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, de 5 de junio, en relación con diversos apartados del artículo 175 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de haciendas locales de Navarra).

La coincidencia puesta de manifiesto por ambas Sentencias, hacía suponer que la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sería trasladada a aquellos supuestos en los que se hubiera suscitado un litigio judicial que afectara a la normativa de ámbito estatal. Suposición que se reveló cierta ya que posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo de 2017, publicada en el BOE el 15 de junio de 2017, hacía extensivo este criterio jurisprudencial a liquidaciones tributarias en las que resultaba de aplicación la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

La Sentencia se basa en la doctrina del propio Tribunal Constitucional que en repetidas ocasiones ha determinado que “en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o , lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia” (SSTC 26/2017, FJ 3 y 37/2017, FJ 3; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, FJ3 también).

Entiende el Tribunal que esto sucede en aquellos supuestos en que la venta de un inmueble se produce sin que se obtenga ninguna ganancia o incluso con pérdidas.

La sentencia analiza los preceptos cuestionados y llega la conclusión de que los mismos dan lugar “al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, «lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE”; sin tener en cuenta si efectivamente el valor real se ha incrementado o no.

Precisando además el Tribunal Constitucional que “Por las mismas razones debemos concluir aquí que el tratamiento que los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE. En consecuencia, los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3)

Por ello, el Tribunal concluye señalando que:

“a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión.

Deben declararse inconstitucionales y nulos , en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

b)...debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al art. 110.4 LHL , teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

c) Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana “(SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)

Se han seguido distintas interpretaciones respecto de las consecuencias de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional.

Por un lado, una primera tendencia (plasmada, entre otras, en la STSJ de Aragón 1099/2017, de 19 de julio; STSJ de la Comunidad Valenciana 775/2017, de 28 de junio; STSJ de Murcia 593/2017, de 16 de octubre ; y STSJ de la Comunidad Valenciana 14799/2017, de 16 de noviembre) que entiende que la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional únicamente ha declarado inconstitucionales aquellos supuestos en los que se somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica y que exige, para anular la liquidación del IIVTNU impugnada, que el recurrente acredite la disminución del valor del inmueble mediante, normalmente, un informe pericial.

Por otro, una segunda línea jurisprudencial (plasmada, entre otras, en la STSJ de Madrid 512/2017, de 19 de julio, y en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 2 de Zaragoza 181/2017, de 7 de julio) que ha concretado que las liquidaciones de IIVTNU practicadas por las corporaciones municipales no pueden ser revisadas a la vista del resultado de una prueba pericial para la que se carece de parámetro legal, pues ello implicaría quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria y que deben ser anuladas, al haber sido giradas en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine.

Y, en último lugar, una tercera postura (plasmada, entre otras, en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 1 de Cartagena 95/2017, de 30 de mayo; Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Tarragona, 204/2017, de 14 de septiembre ; y Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona 243/2017 , de 15 de diciembre ) que entiende que es la administración recaudadora quien debe acreditar, como en los demás supuestos de configuración de tributos, la existencia de una situación de riqueza gravable y, por ende, que es aquella quien debe aportar sustrato probatorio que permita constatar el incremento del valor de los terrenos.

Se están produciendo multitud de pronunciamientos judiciales dispares, lo que está generando la inseguridad jurídica que se pretendió evitar y que presumiblemente se va a mantener hasta que el Tribunal Supremo no resuelva la lista en aumento de recursos de casación nº 1903/2017 , 2093/2017 y 2022/2017,.... cuyo objeto será precisamente clarificar la interpretación de los preceptos supervivientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tras la referida sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, o hasta que el legislador estatal colme la laguna legal existente.

Con ese objetivo se materializó iniciativa normativa como “Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias”.

La misma fue presentada el 27/02/2018 y, calificada el 06/03/2018, siguiendo su tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados.

Coincidiendo con la elaboración de la presente Resolución, hemos tenido conocimiento de la Sentencia núm. 1163/2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, recaída en el recurso de casación núm. 6226/2017 , de fecha 9 de julio de 2018; que viene a resolver en casación promovido por la entidad contribuyente contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 174/2016, formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Zaragoza, de 31 de mayo de 2016, recaída en el procedimiento ordinario núm. 238/2015, sobre liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), ejercicio 2014; [Ayuntamiento de Zaragoza].

La misma, en su fundamento Jurídico Séptimo establece los criterios interpretativos sobre los artículos 107.1) y 107.2, a), así como el 110.4 todos del TRLRHL, a la luz de la STC 59/2017.

Fijando al respecto la doctrina casacional -conforme a lo establecido en el artículo 93.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el siguiente sentido:

”1º) Los artículos 107. 1) y 107.2, a), del TRLRHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el articulo 31.1 de la Constitución española.

2º) El artículo 110.4 del TRLRHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los articulo 107.1 y 107.2a) del TRLRHL".

La sentencia del Supremo, de una parte, considera que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".

Así, señala: "En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar (…) que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos) no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE".

De otra parte, el Alto Tribunal entiende que "el artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, “no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene’”, o, dicho de otro modo, porque “impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)”.

De la nulidad total que predica la STC 59/2017, respecto del artículo 110.4 del TRLHL y, de acuerdo con la STS 1163/2018, se desprende la doctrina interpretativa que "posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la falta de prueba la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL".

Tercera.- La aplicación de los principios normativos, criterios de interpretación jurisdiccional y constitucional al presente supuesto de hecho.

Por lo actuado en la presente queja, comprobamos que la parte interesada –en la representación con que manifestaba actuar- cuestiona y considera improcedente la Autoliquidación que, por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), habría hecho efectiva su asociado con fecha 4 de enero de 2017, por transmisión de inmueble efectuada el 14 de diciembre de 2016; siendo formulada la solicitud de rectificación con fecha 15 de noviembre de 2017, alegando la pérdida o disminución de valor del bien transmitido mediante la aportación de las escrituras de adquisición y transmisión, en las que constan los referidos importes de cada operación, como hemos indicado en el apartado antecedentes de esta Resolución.

Entendiendo la parte reclamante que la compraventa referida, no había generado ningún incremento patrimonial, pues se vendió a un precio muy por debajo de su valor de adquisición inicial.

Actuación -la seguida ante la administración de gestión tributaria- que consideramos adecuada a los criterios e interpretación que al respecto de la normativa reguladora del IIVTNU, ha venido estableciendo el Tribunal Constitucional en sus aludidas Sentencias y el propio Tribunal Supremo en la más reciente y clarificadora Sentencia 1163/2018, de 9 de julio.

En esa misma línea parece haber venido actuando el Ayuntamiento de Málaga (Gestrisam), en los casos y situaciones en que por los obligados tributarios se han reclamado las liquidaciones ya pagadas por el IIVTNU; o se han recurrido / reclamado las liquidaciones por el citado Impuesto al momento de su notificación con posterioridad a la publicación en el BOE (16 de junio de 2017) de la STC 59/2017.

Muy acertadamente, en nuestra opinión el referido Ayuntamiento, adoptó la decisión de instruir y tramitar procedimientos de rectificación a instancia de parte de las autoliquidaciones / liquidaciones, dictando propuestas de resolución debidamente motivadas y fundamentadas, con la finalidad de resolver -en sentido desestimatorio- en virtud de los argumentos que en cada expediente constan, básicamente por cuanto la Administración gestora del IIVTNU consideraba que la repetida STC 59/2017, no posibilitaba la revisión pretendida en casos de autoliquidaciones y liquidaciones ya hechas efectivas con antelación a la fecha de su publicación, ni en los que el sujeto pasivo no aportare un principio de prueba; añadiendo como refuerzo de su posicionamiento la existencia de laguna legal, pues no se ha aprobado aun reforma legislativa necesaria tras la Sentencia del Tribunal Constitucional, pendiente de tramitación en el Congreso del los Diputados, según hemos señalado anteriormente.

Ahora bien, con independencia de que de “lege ferenda”, se ha de tramitar tal iniciativa normativa; debe tener presente el Organismo gestor del Impuesto, siguiendo las indicaciones e interpretación establecidas por la STC 59/2017 y la STS 1163/2018, que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, que los citados preceptos "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".

Así como que respecto del artículo 110.4 del TRLHL, de acuerdo con la STS 1163/2018, se "posibilita que los obligados tributarios puedan probar la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, que en cualquier caso, de la “falta de prueba” se derivaría la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.

Igualmente debe tener presente el Organismo municipal la obligación de resolver expresamente, que le incumbe por expreso mandato establecido en el artículo 103.1, de la Ley General Tributaria:

“1. La Administración tributaria está obligada a resolver expresamente todas las cuestiones que se planteen en los procedimientos de aplicación de los tributos, así como a notificar dicha resolución expresa”.

En consecuencia, y de acuerdo con la interpretación doctrinal y jurisdiccional que hemos expuesto anteriormente, en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz asigna el articulo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos al Ayuntamiento concernido la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1 para resolver, en tiempo y forma, las reclamaciones, recursos y solicitudes de devolución de ingresos indebidos, sobre autoliquidaciones y liquidaciones del IIVTNU efectuadas con fecha posterior al 15 de junio de 2017 y las anteriores a esa fecha no prescritas, recurridas y/o reclamadas.

RECOMENDACIÓN 2 de que por el Ayuntamiento se proceda a comprobar en los trámites correspondientes la posible pérdida patrimonial que en cada caso el sujeto pasivo haya tenido por la venta de inmueble, solo y exclusivamente en aquellos supuestos en que así lo pruebe, o lo alegue, aportando indicios o medios razonables de prueba, realizando en tales supuestos la Administración gestora del IIVNTU las comprobaciones necesarias.

SUGERENCIA a fin de establecer, durante el periodo actual de especial controversia sobre el IIVTNU, dispositivos especiales de información y atención al contribuyente sobre los mecanismos adecuados para hacer valer sus garantías tributarias.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Resoluciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

Sobre las cuestiones tratadas en el presente expediente de queja, la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz, ha emitido un comunicado inserto su página web que puede ser accedido por quienes deseen conocer el posicionamiento general de la Institución sobre el particular, para lo cual facilitamos el siguiente enlace:

http://www.defensordelpuebloandaluz.es/actualidad/como-nos-afectan-las-r...

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Una vez más nos ponemos en contacto con usted en relación con la queja registrada en esta Institución bajo el número de referencia arriba indicado en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente:

ANTECEDENTES

I. Con fecha 5 de junio de 2018 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...) a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 17 de octubre de 2017 había dirigido escrito al Patronato de Recaudación Provincial de Málaga solicitando información acerca falta de respuesta a solicitud de devolución ingresos indebidos por IIVTNU, presentado ante la Gerencia Territorial de Justicia, para su remisión al Patronato.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

En principio, hemos de tener en cuenta que además de las obligaciones formales y procedimentales comunes a todas las Administraciones Públicas, en tanto en cuanto Administración Tributaria y gestora de recursos públicos, a esa Administración también le concierne la obligación de haber resuelto el procedimiento específico de devolución de ingresos indebidos a que se refiere el articulo 221 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria (modificada parcialmente por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre), que en relación con lo establecido en el articulo 220.2, de la citada Ley General Tributaria, impone a la Administración la obligación de notificar resolución expresa en plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha de solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada por el interesado, siendo el silencio desestimatorio en tal caso.

Con carácter general y actuando como norma procedimental supletoria, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en su articulo 21.1, establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa y de gestión tributaria.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Además, como principios específicos de actuación, en el ámbito sustantivo de ordenación y aplicación del sistema de tributos (y de gestión de recursos de naturaleza pública), resultan de obligada observación por las Administraciones Tributarias en general y, por esa Administración en el presente caso, los establecidos en el articulo 3, de la citada Ley General Tributaria, en el siguiente sentido:

«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula a ese Patronato de Recaudación Provincial de Málaga la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 17 de octubre de 2017, en forma ya referida.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz