Ver asunto solucionado o en vías de solución
Recomendamos al Ayuntamiento de Sevilla que si aún persiste la situación de ilegalidad de un establecimiento hostelero que dispone de cocina y otros elementos no autorizados, generando afección ambiental a un vecino en forma de ruidos, humos y olores, proceda a ejecutar las órdenes previamente dictadas por el Servicio de Protección Ambiental, dado el incumplimiento del obligado.
ANTECEDENTES
En el mes de diciembre de 2018 se recibió en esta Defensoría queja del interesado debido, en primer lugar, a lo que consideraba una insuficiente actuación del ayuntamiento de Sevilla ante sus denuncias contra un establecimiento hostelero “por el calentamiento que mi vivienda está sufriendo debido a la cocina y máquinas de aire acondicionado que tiene dirigidos hacia mi vivienda, situada justo en el primero enfrente del bar”. Indicaba el afectado que “actualmente existe un expediente ya abierto a través de Medioambiente, a raíz de la denuncia que interpuse en la policía en septiembre de 2017. Según resolución recibida por dicha denuncia, el bar ... cuenta con una actividad de bar sin cocina, algo que no cumple”.
Por tanto, entendía que “el bar tiene una cocina ilegal, unas máquinas de aire acondicionado dirigidas hacia mi vivienda, aunque en la última visita de Medioambiente parece que las quitó, está haciendo uso del patio interior del edificio, tiene techado con un tejado de uralita la parte del patio de la que está haciendo uso, vuelca dicho tejado hacia nuestra parte, y ha colocado una chimenea, entiendo, para el humo de la cocina, que va hasta la sexta planta”.
Nos aportaba el reclamante una serie de documentos de los que se desprendía que en el Servicio de Protección Ambiental de la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines se tramitaba expediente de la sección de Disciplina Ambiental, Negociado Tramitación Disciplinaria, número ..., en el que con fecha de julio de 2018 había recaído resolución por la que se iniciaba procedimiento sancionador al establecimiento ..., por una infracción del artículo 20.1 de la Ley 13/1999 en relación con el artículo 19.2 de la misma norma, ya que disponía de elementos de cocina, de dos aparatos de climatización y de elementos de reproducción audiovisual no legalizados. En dicha resolución se acordaba además ordenar la retirada de tales elementos (dos campanas extractoras de dos filtros, dos freidoras, una cocina de dos fuegos, una plancha de dos fuegos, sistema filtronic, conducto de evacuación de humos, TV de 32 pulgadas y el sistema de climatización), y se ordenaba como medida provisional la clausura de la actividad en caso de incumplimiento de la orden de retirada. Se advertía que la medida provisional era inmediatamente ejecutiva.
Sin embargo, estas medidas no habrían sido cumplidas por el titular del bar, ni tampoco ejecutadas por el Ayuntamiento, motivo por el que en septiembre de 2018 el denunciante presentó un nuevo escrito en el que pedía su cumplimiento, sin que hasta aquel momento hubiera tenido más información por escrito.
En segundo lugar, nos denunciaba el interesado las irregularidades de otro establecimiento hostelero del que, según escrito presentado en la Gerencia de Urbanismo, tenía, con apenas dos metros de fachada, una media de veinte veladores en la calle (17 mesas altas y 3 normales, a cuatro sillas cada una), de los que pedía el control por el ruido que generaba la cantidad de gente que podía albergar. A este último escrito no había tenido respuesta.
Admitida a trámite la queja y solicitado el preceptivo informe de ese Ayuntamiento, recibimos en abril de 2019 la respuesta del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines.
De acuerdo con el informe evacuado, el primer establecimiento había sido objeto de la tramitación del expediente disciplinario incoado a raíz de una denuncia del afectado de agosto de 2017, pudiéndose comprobar el desarrollo de actividad de bar con cocina y televisión, apreciándose la disposición de algunos elementos no licenciados, que dieron lugar, como último acto que constaba en el expediente, a que se dictara Resolución de julio de 2017, del Director General de Medio Ambiente, Parques y Jardines, por la que se iniciaba procedimiento sancionador y se ordenaba la retirada de los elementos no legalizados, advirtiendo de la posibilidad de clausura de la actividad en caso de no cumplimiento.
En concreto, las irregularidades detectadas en este Bar habían sido las siguientes: 1) no constar la instalación de sistema de depuración electrónica; 2) no disponer el conducto de evacuación de humos de aislamiento térmico y acústico, 3) no constar en la documentación técnica la instalación de acondicionamiento de aire (refrigeración); 4) haberse instalado más elementos de cocina que los descritos en el proyecto.
Según el informe, la citada Resolución había sido notificada al titular del establecimiento denunciado pero al no constar su cumplimiento, “se va a incluir en la próxima reunión de Línea Verde a celebrar por el Servicio de Protección Ambiental en este mes de marzo de 2019, para la ejecución forzosa de la orden de clausura en caso de incumplimiento de la misma”.
Finalmente, cabe hacer también mención a que se nos informaba que para el año 2018 había contado este establecimiento con autorización para 3 mesas y 12 sillas en la terraza de veladores.
Nada se indicaba respecto del otro establecimiento que también era objeto de la queja.
De dicho informe dimos traslado al promotor de la queja en trámite de alegaciones, quien, mediante escrito de mayo de 2019 nos ha comunicado que “el establecimiento objeto de la denuncia: Bar ..., sigue realizando su actividad con total normalidad, sin que yo tenga constancia de la visita de que me informaban en su escrito por parte de la Línea Verde de Protección Ambiental en marzo de 2019. De esta manera, ni los elementos denunciados han sido retirados, ni se ha producido la ejecución del expediente sancionador ya dictado en la Resolución ... de Medio Ambiente, ni se ha quitado el techo de uralita que tiene en el patio interior, ni por supuesto, el establecimiento ha sido clausurado”.
CONSIDERACIONES
De los antecedentes expuestos se desprende fundamentalmente una circunstancia que está provocando que las irregularidades del bar denunciado (Bar ...) persistan durante varios años. Dicha circunstancia no es otra que el retraso con el que ese Ayuntamiento suele habitualmente tramitar sus expedientes disciplinarios hasta el extremo que la ciudadanía, tal como venimos reflejando en numerosas Resoluciones, se siente indefensa frente a las agresiones acústicas que vulneran su derecho al descanso cuando se trata de actividades hosteleras. El retraso es obvio y no admite discusión alguna, pues la Resolución número ... arriba citada fue dictada con fecha de julio de 2017, mientras que su notificación al presunto infractor se produjo en agosto de 2018, esto es, más de un año después. De tal modo que, desde que el denunciante presentó la primera denuncia, en agosto de 2017, hasta el mes de mayo de 2019, como poco, ha tenido que sufrir la falta de eficacia de ese Ayuntamiento en el ejercicio de sus competencias disciplinarias.
Creemos que el dato es simplemente indicativo de la gestión que se hace en ese Ayuntamiento de las cuestiones disciplinarias como tantas y tantas veces hemos plasmado en nuestros escritos y resoluciones, y que no solo denota una alarmante pasividad sino que puede incluso incardinarse en el escenario de lo que venimos denominado “mera apariencia” de actividad disciplinaria, de tal forma que a la par que se dictan resoluciones y se genera una actividad administrativa, se desactiva o difumina su efecto práctico al tardarse más de un año en notificarse, tiempo durante el cual se permite que el presunto infractor siga incurriendo en las irregularidades ya detectadas, y tiempo durante el cual la ciudadanía, sobre todo quienes resultan directamente afectados, perciben una situación de indefensión, de inseguridad jurídica y de desamparo de quienes tienen la obligación de protegerlos, vulnerando así, entre otros, el principio de confianza legítima, pero también el de sometimiento pleno a la ley y al derecho, que tantas veces hemos recordado a ese Ayuntamiento.
En definitiva, se aprecia la paralización de un expediente administrativo que permite al presunto infractor disfrutar de cierta sensación de impunidad, a la misma vez que al denunciante le genera desasosiego, desamparo y desconfianza en las Administraciones Públicas que tienen la obligación de protegerlo y velar por el cumplimiento de la legalidad.
Llegados a este punto, una vez más hay que recordar que conforme al artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley. Asimismo, también hay que recordar que según el artículo 39 de esta misma Ley, apartados 1 y 2, los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, y que su eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.
Por ello, es preciso que, previos trámites legales oportunos, se activen los mecanismos de comprobación y, de ser necesario, los de ejecución forzosa, conforme al artículo 99 de la LPACAP. Finalmente, hay que recordar que el artículo 98 de la LPACAP señala que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo en los casos expresamente excluidos.
En definitiva, se trata de articular los mecanismos de autotutela de la Administración Pública para garantizar la efectividad de la actividad administrativa.
Por lo demás, no hay que olvidar, al hilo de la situación que ha provocado este expediente de queja, que los poderes públicos y los ciudadanos están sujetos a la legalidad y a la seguridad jurídica, como establecen los artículos 9 y 103 de la Constitución (CE), 3 de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público y 5 y 6 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local (LBRL).
Sin embargo, no puede decirse, en este caso -al menos con la información que obra en el expediente-, que se haya cumplido del todo con la legalidad, sino únicamente de manera parcial, pues mientras el establecimiento no se haya clausurado y/o legalizado, no se habrá dado cumplimiento efectivo a las Resoluciones dictadas por el Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines y por la Gerencia de Urbanismo.
Nos encontramos, con ello, ante un caso de vulneración del principio de buena administración que recoge el artículo 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que garantiza el derecho a una buena administración y que comprende, entre otros, el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 38, 39, 98 y 99 de la LPACAP, 3 de la LRJSP y 5 y 6 de la LBRL.
RECOMENDACIÓN 1 para el supuesto de que aún no se haya procedido al cumplimiento de lo ordenado por la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, previos los trámites legales que en Derecho procedan y a la mayor brevedad posible, se ordene su cumplimiento y, por tanto, si persistieran las irregularidades detectadas en el Bar ..., se proceda a su clausura, activando, llegado el caso, los mecanismos de ejecución forzosa en los términos previstos en la LPACAP.
RECOMENDACIÓN 2 para que en lo que afecta al otro establecimiento objeto de queja, respecto del que nada se decía en el informe, se traslade a la policía local la denuncia del promotor de esta queja a fin de que inspeccionen si su terraza de veladores es tal como tiene autorizado, procediéndose en caso contrario a levantar la correspondiente acta de denuncia y tramitándose con agilidad el expediente administrativo a que haya lugar.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
