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Además de recordar a la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible la legislación sobre el silencio administrativo, le hemos recomendado que dé respuesta al escrito presentado por el interesado en el que solicitaba actuaciones contra el desbordamiento del río Turón en días de lluvias.

ANTECEDENTES

I. Con fecha de enero de 2019 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. ..., a través de la cual nos exponía que en mayo de 2018 había dirigido escrito a la, entonces, Agencia de Medio Ambiente y Aguas de Andalucía solicitando actuación ante inundaciones en su propiedad a causa de la subida del cauce del río Turón y que, además, ante la falta de contestación a este escrito, en octubre de aquel año reiteró su petición. Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido aún no había recibido respuesta a su solicitud.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3, “Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa”.

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha mayo de 2018 y reiterado en octubre de 2018.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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Recomendamos al Ayuntamiento de Sevilla que si persisten las irregularidades detectadas en un establecimiento sobre el que han recaído ya varias resoluciones disciplinarias, inste la clausura del mismo y, de ser necesario, active los mecanismos de ejecución forzosa previos trámites legales oportunos, manteniendo una especial vigilancia sobre dicho establecimiento.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, la interesada denunciaba el incumplimiento de una resolución dictada en abril de 2017 por el Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, en un expediente instruido sobre la actividad de un establecimiento de bar-cafetería sito en la calle ... de Sevilla. En dicha Resolución se había acordado iniciar un procedimiento sancionador contra el titular de la actividad y se había ordenado, como medida administrativa no sancionadora de restablecimiento de la legalidad, la clausura de la actividad hasta que se llevase a cabo la legalización de la misma o se pudiera llevar a cabo la puesta en marcha de conformidad con el artículo 74.5 de la Ordenanza reguladora de obras y actividades (OROA). Se advertía en aquélla Resolución que la orden de clausura era inmediatamente ejecutiva desde la notificación de la resolución, y que además se notificaba a la policía local para que vigilase su cumplimiento para que, en caso de no realizarse voluntariamente por el obligado, se procediera a su ejecución forzosa mediante precinto.

Esta orden de clausura, siempre según la interesada, ni había sido cumplida por el obligado ni tampoco había sido ejecutada forzosamente por la policía local, por lo que el local seguía generando elevados niveles de ruido dada su singular configuración. A tal efecto, se habían presentado nuevos escritos de denuncia en el Ayuntamiento, concretamente en mayo de 2017.

Tras admitir a trámite la queja, interesamos informe al Ayuntamiento de Sevilla, que hubo de ser reiterado en septiembre y noviembre de 2017 y mayo de 2018, además de mediante llamadas telefónicas realizadas en febrero y septiembre de 2018.

El informe de respuesta lo hemos recibido en octubre de 2018, esto es, un año y cuatro meses después de haberlo solicitado. En concreto, hemos recibido informe del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, fechado en julio de 2018, así como informe del Jefe de Servicio de Licencias e Inspección Urbanística de la Gerencia, fechado en el mismo mes.

En primer lugar, el Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines informaba que el bar denunciado era objeto del expediente ..., de la sección de disciplina ambiental y que en acta de policía local de mayo de 2017 se había denunciado la venta de bebidas alcohólicas para su consumo fuera del establecimiento y la no presentación de declaración responsable ni de licencia.

Asimismo, posteriormente en junio de 2017 se había constatado que el local seguía abierto teniendo un televisor en funcionamiento, un proyector con pantalla y juegos de dardos y futbolín en uso, además de seis veladores con diecisiete sillas.

Por todo ello se le propuso una sanción de 4.152,26.-euros, y se le ordenó la retirada de los elementos no autorizados, advirtiendo que en caso de incumplimiento o de no legalizarse, se ordenaría como medida provisional la clausura.

Lamentablemente esta información no hacía referencia a la Resolución de abril de 2017, dictada por el Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines en el expediente número ..., del Servicio de Protección Ambiental, Sección de Disciplina Ambiental, instruido sobre este bar y del que la promotora de la queja nos había dado cuenta con su queja; cabe recordar que conforme a esta Resolución número ..., se iniciaba procedimiento sancionador contra el titular de la actividad y se le ordenaba, como medida administrativa no sancionadora de restablecimiento de la legalidad, la clausura de la actividad hasta que se llevase a cabo la legalización de la misma o pudiera llevarse a cabo la puesta en marcha de conformidad con el artículo 74.5 de la OROA.

Por otra parte, la Gerencia de Urbanismo nos informaba de que mediante Resolución de noviembre de 2017 se había iniciado procedimiento administrativo contra este bar para la restitución de la realidad física alterada por ejecución de obras sin licencia concedida y no legalizables, consistente en “modificación de un hueco fijo del local de referencia, concretamente la carpintería fija exterior con eliminación de su vidrio y ejecución de una estructura de madera a modo de barra de bar (1,24 x 4,00 m²) en el citado hueco”.

Esta Resolución de la Gerencia de 7 de noviembre de 2017, una vez notificada, había sido objeto de alegaciones por el titular del bar, las cuales, a fecha del informe de la Gerencia (de julio, aunque lo recibimos en octubre de 2018), “van a ser desestimadas en el mismo acuerdo que se adopte por la Comisión Ejecutiva de esta Gerencia de Urbanismo para la restitución urbanística vulnerada, consistente en lo siguiente: Restitución de la carpintería/vidrio en el hueco del local objeto del presente expediente para devolverlos a su estado originario, así como eliminación de la estructura de madera instalado en dicho hueco, así como el posterior tratamiento de todas las superficies afectadas”.

Dado el tiempo transcurrido entre la petición de informe y la recepción de éste, lo trasladamos a la promotora de la queja en trámite de alegaciones, que nos comunicó que el local “continúa sin fachada” y que “las circunstancias que motivaron la queja no han variado, ya que los vecinos continúan sin poder descansar hasta altas horas de la madrugada”.

CONSIDERACIONES

Conforme a los antecedentes expuestos, y a salvo de que se haya producido alguna novedad en la situación del establecimiento objeto de esta queja que desconozcamos (dado que la colaboración que se nos ofrece adolece de bastante retraso), la realidad que se nos plantea es la de un local que alberga una actividad, resultando que ambos, local y actividad, presentan irregularidades administrativas de las que el Ayuntamiento de Sevilla es conocedor, habiendo incluso emitido resoluciones disciplinarias que ni parecen haberse cumplido voluntariamente, ni tampoco haberse ejecutado forzosamente, permitiendo una situación irregular generadora de grandes niveles de ruido que vulneran el derecho al descanso de quienes residen en el entorno.

Así, se aprecia el incumplimiento de la Resolución número ..., de abril de 2017, dictada por el Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines en el expediente número ..., del Servicio de Protección Ambiental, Sección de Disciplina Ambiental, conforme a la que se acordó iniciar procedimiento sancionador contra el titular de la actividad y se ordenó, como medida administrativa no sancionadora de restablecimiento de la legalidad, la clausura de la actividad hasta que se llevase a cabo la legalización de la misma o pudiera llevar a cabo la puesta en marcha de conformidad con el artículo 74.5 de la OROA.

Igualmente, apreciamos la paralización del expediente ..., de la Sección de Disciplina Ambiental, en el que obran acta de policía local de mayo de 2017 (con la que se había denunciado la venta de bebidas alcohólicas para su consumo fuera del establecimiento y no presentar declaración responsable ni licencia); acta de policía local de junio de 2017 (en la que se había constatado que el local seguía abierto poseyendo un televisor en funcionamiento, un proyector con pantalla y juegos de dardos y futbolín en uso, además de seis veladores con diecisiete sillas). En dicho expediente había recaído propuesta de sanción de 4.152,26.-euros, así como orden de retirada de los elementos no autorizados, advirtiendo que en caso de incumplimiento o de no legalizarse, se ordenaría como medida provisional la clausura.

De ambas resoluciones no cabe deducir más que la absoluta ilegalidad de la actividad mientras no sea legalizada.

Finalmente, cabe también mencionar la situación de irregularidad del local que alberga este bar, por cuanto la Gerencia de Urbanismo nos informó de que mediante Resolución de noviembre de 2017 se había iniciado procedimiento administrativo para la restitución de la realidad física alterada por ejecución de obras sin licencia concedida y no legalizables, consistente en “modificación de un hueco fijo del local de referencia, concretamente la carpintería fija exterior con eliminación de su vidrio y ejecución de una estructura de madera a modo de barra de bar (1,24 x 4,00 m²) en el citado hueco”.

Sin embargo, parece que ninguna de estas tres resoluciones ha sido ejecutada por el Ayuntamiento, ante la persistencia en el incumplimiento por parte del titular del establecimiento denunciado.

Esta situación, además de suponer la quiebra del principio de legalidad, está generando, según parece, muchos perjuicios a las personas que residen en el entorno de este bar, por los ruidos que genera y que provocan graves alteraciones en su descanso, facilitado todo ello con la apertura de un gran hueco en la fachada, que desactiva cualquier amortiguación de ruido.

Llegados a este punto, hay que recordar que conforme al artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley.

Asimismo, también hay que recordar que según el artículo 39 de esa misma Ley, apartados 1 y 2, los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, y que su eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.

Por ello, es preciso que, previos trámites legales oportunos, se activen los mecanismos de comprobación y, de ser necesario, los de ejecución forzosa, conforme al artículo 99 de la LPACAP.

Finalmente, hay que recordar que el artículo 98 de la LPACAP señala que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo en los casos expresamente excluidos.

En definitiva, se trata de articular los mecanismos de autotutela de la Administración Pública para garantizar la eficacia y efectividad de la actividad administrativa.

Por lo demás, no hay que olvidar, al hilo de la situación que ha provocado este expediente de queja, que los poderes públicos y los ciudadanos están sujetos a la legalidad y a la seguridad jurídica, como establecen los artículos 9 y 103 de la Constitución (CE), 3 de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público y 5 y 6 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local (LBRL).

Sin embargo, no puede decirse, en este caso –al menos con la información que obra en el expediente y que hemos recibido con un retraso impropio de una colaboración preferente y urgente-, que se haya cumplido del todo con la legalidad, sino únicamente de manera parcial, pues mientras el establecimiento no se haya clausurado y/o legalizado, no se habrá dado cumplimiento efectivo a las Resoluciones dictadas por el Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines y por la Gerencia de Urbanismo. Hasta el momento, por tanto, solo podemos hablar de mera apariencia de actividad, esto es, absolutamente ineficaz y sin materializarse.

Además, mientras dure esta situación de ilegalidad e inactividad municipal, se produce una situación de inseguridad jurídica que, asimismo, provoca la quiebra del principio de igualdad, pues mientras otros titulares de negocios cumplen las exigencias legales y técnicas para implantarlos, otros, como el que es objeto de esta queja, desarrollan actividades sin ajustarse a esas exigencias, redundando, por otra parte, en una competencia desigual por cuanto quien tiene la carga de cumplir todas las exigencias para abrir legalmente un negocio, y las cumple, parte en desventaja respecto de quien, sin cumplirlas, desarrolla el mismo negocio y la Administración se lo permite, por la vía de la tolerancia, la pasividad o una actividad disciplinaria meramente aparente y sin efectos.

Nos encontramos, con ello, ante un caso de vulneración del principio de buena administración que recoge el artículo 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que garantiza el derecho a una buena administración y que comprende, entre otros, el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 38, 39, 98 y 99 de la LPACAP, 3 de la LRJSP y 5 y 6 de la LBRL.

RECOMENDACIÓN para el supuesto de que aún no se haya procedido al cumplimiento de lo ordenado por la Gerencia de Urbanismo y la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, previos los trámites legales que en Derecho procedan y a la mayor brevedad posible, se ordene su cumplimiento y, por tanto, si persistieran las irregularidades detectadas, se proceda a la clausura del establecimiento objeto de este expediente de queja y, llegado el caso, se activen los mecanismos de ejecución forzosa en los términos previstos en la LPACAP, manteniendo una especial vigilancia sobre dicho establecimiento.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz