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En esta Institución se tramita expediente de queja de oficio, con el número de referencia arriba indicado, ante la no inclusión, dentro del cupo de reserva en favor de personas con discapacidad, de la reserva del 1% de estas plazas para personas con enfermedad mental prevista en el art. 28.1 de la Ley 4/2017 de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía.
ANTECEDENTES
I. Como consecuencia de las quejas que se vienen recibiendo en esta Institución que denuncian el incumplimiento por parte de las Administraciones públicas de Andalucía, y particularmente por parte de la Universidad de Sevilla, de dicho precepto legal en relación con la reserva del 1% de plazas prevista en el mismo para personas con enfermedad mental dentro el cupo legal de reserva en favor de personas con discapacidad. Tras comprobar la no incorporación de dicho porcentaje en la convocatoria de la plazas de personal de administración y servicios de la Universidad de Sevilla, aprobada por Resolución de 26 de noviembre de 2018, con fecha 3 de mayo de 2019 se acordó por esta Defensoría promover la presente actuación de oficio ante dicha Universidad.
II.- Tras la solicitud del correspondiente informe a la Universidad de Sevilla, tiene entrada en esta Institución informe remitido por el Rector de la misma, del que merece ser destacado lo siguiente:
“Parte este rectorado de la base de que la Resolución de esta Universidad de 26 de noviembre de 2018, (...) respeta la normativa de aplicación en lo que se refiere al acceso a la función pública de las personas con discapacidad, al entender que ésta no puede ser otra sino la contenida en el Art. 59 del Real Decreto Legislativo 7/2015 del Empleado Público de 30 de octubre cuando establece que “En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad (…). La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad.”
Así lo entiende la Universidad de Sevilla y así lo han entendido las demás universidades andaluzas en sus recientes convocatorias de empleo público en aplicación de las fuentes del derecho que regulan la gestión del personal de administración y servicios (PAS) de nuestras universidades, a saber: artículo el 73.3 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades cuando establece: “El personal funcionario de administración y servicios se regirá por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, por la legislación general de funcionarios, y por las disposiciones de desarrollo de ésta que elaboren las Comunidades Autónomas, y por los Estatutos de su Universidad.”
En la misma línea jerárquica se manifiesta el Decreto Legislativo 1/2013, de 8 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Andaluza de Universidades en su articulo 50 cuando señala: “El personal funcionario de administración y servicios se regirá por la Ley Orgánica de Universidades, por el Estatuto Básico del Empleado Público, por la legislación sobre función pública de la Junta de Andalucía, por esta Ley y sus respectivas disposiciones de desarrollo, por los estatutos de las Universidades, así como por los acuerdos y pactos colectivos que le sean de aplicación.”
No contradice, bien al contrario confirma y refuerza esta linea argumental, el propio Estatuto de la Universidad de Sevilla aprobado por Decreto 324/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Estatuto de la Universidad de Sevilla cuando en su articulo 113, al tratar el régimen jurídico del PAS (…).
Finalmente, el Acuerdo 1 del Claustro Universitario de 19 de marzo de 2009 por el que se aprueba el Reglamento General de Personal de Administración y Servicios de la Universidad de Sevilla, define en su artículo 4 el régimen jurídico aplicable a este personal.
(...)
Que la normativa aplicable al acceso a la función pública de las universidades públicas de Andalucia, y por ello a los cupos de reserva para personas con discapacidad, no puede ser otra que la contenida en el Real Decreto Legislativo 7/2015 del Empleado Público de 30 de octubre parece quedar plenamente corroborado cuando la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomia para Andalucia, al establecer en el articulo 53 las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma en materia de universidades, excluye tácitamente la regulación del régimen jurídico del PAS al incluir expresamente: “e) La regulación del régimen del profesorado docente e investigador contratado y funcionario.”
(…) Es la propia Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucia la que avala esta interpretación cuando en el párrafo final de su exposición de motivos recuerda que la ley se dicta “sin perjuicio de las condiciones básicas estatales y de acuerdo con las competencias que otorga el Estatuto de Autonomía para Andalucía a la Comunidad Autónoma en materia de....universidades (artículo 53).
(…) Esta misma conclusión se desprende de la lectura del artículo 28 de la Ley 4/2017 que, si bien en su párrafo primero podría suscitar dudas sobre las administraciones destinatarias de mandato (“En el acceso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas de Andalucía se garantizará el principio de igualdad de oportunidades y de trato de las personas con discapacidad. A tales efectos...”) en el siguiente señala indubitadamente a la única Administración destinataria de los cupos y condiciones que establece: “2. La Administración de la Junta de Andalucía ….”).
En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular al Rectorado de la Universidad de Sevilla, Resolución concretada en los términos siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- Sobre la consideración jurídica de Administración pública de Andalucía de la Universidad de Sevilla.
La Universidad de Sevilla, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional segunda del Decreto Legislativo 1/2013, de 8 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Andaluza de Universidades, forma parte del sistema universitario andaluz, cuya regulación y ordenación se realiza en dicha norma en ejercicio de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma de Andalucía por su Estatuto de Autonomía, con respeto al principio de la autonomía universitaria y en el marco de la legislación estatal y del Espacio Europeo de Enseñanza Superior.
Su consideración de Administración pública, de modo concreto, se contempla expresamente en el art. 1 de sus Estatutos, donde se define a la Universidad de Sevilla como: “una institución de Derecho público, dotada de personalidad jurídica, que desarrolla sus funciones, de acuerdo con la legislación vigente, en régimen de autonomía, y a la que corresponde la prestación del servicio público de educación superior (...)”.
En función de esta naturaleza, su régimen jurídico de aplicación viene determinado, de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y en el Decreto Legislativo 1/2013, de 8 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Andaluza de Universidades, en el art. 8 de los Estatutos de dicha Universidad, y estará integrado por las leyes y disposiciones que dicten el Estado y la Comunidad Autónoma de Andalucía en el ejercicio de sus respectivas competencias, por su propio Estatuto regulador y por las disposiciones generales y acuerdos dictados en desarrollo o ejecución del mismo.
Por consiguiente, la Universidad de Sevilla, en cuanto universidad pública integrante del sistema universitario andaluz, forma parte de la Administración pública de Andalucía, siéndole de aplicación las leyes y disposiciones aprobadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en el ejercicio de sus competencias, a lo que nos referiremos seguidamente.
Segunda.- Del derecho al trabajo de las personas con discapacidad.
El principio de igualdad que proclama el art. 1.1 de la Constitución Española (en adelante, CE) como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, y que promueve de forma expresa los artículos 9.2, 14 y 49 del texto constitucional, con respecto a las personas con discapacidad impide cualquier tipo de discriminación por cualesquiera tipo de condición o circunstancia personal o social y compromete a los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plena integración en la sociedad y a ampararlas en el ejercicio de sus derechos, entre los que se encuentra reconocido, en el art. 35, el derecho al trabajo de todos los españoles.
En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía, en sus artículos 10.3.15º y 16º, 14 y 37.1 5º y 6º, que establecen entre los principios rectores que deben orientar las políticas públicas, la prohibición expresa de discriminación por motivos de discapacidad y los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, garantizando en su art. 26.1. b) el acceso al empleo público en condiciones de igualdad. Por último, en el artículo 169.2, en relación con las políticas de empleo, compromete a los poderes públicos a establecer políticas específicas para la inserción laboral de las personas con discapacidad, así como a velar por el cumplimiento de las reservas previstas en la legislación aplicable.
En desarrollo de los principios constitucionales citados, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social, establece en su art. 4.1 que serán titulares de los derechos reconocidos en la misma: aquellas personas “que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.
Por otro lado, el art. 37.1 de dicho texto legal, al regular los tipos de empleo para personas con discapacidad, establece que las Administraciones públicas: “fomentarán sus oportunidades de empleo y promoción profesional en el mercado laboral, y promoverán los apoyos necesarios para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo”.
En idéntico sentido se pronuncia la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, en los artículos que integran su Título V dedicado a la formación y el empleo de las personas con discapacidad.
Estas últimas regulaciones legislativas obedecen a la necesidad de adecuación de la normativa estatal y autonómica a las normas europeas de obligada aplicación, así como a los tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 CE, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.
En concreto, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.
Y, de modo más concreto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008). Dicho tratado, en materia de empleo, compromete a los Estados parte a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención.
En este sentido, en relación con el empleo, en su art. 5, se contempla que no se considerarán discriminatorias las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. En el art. 27, por su parte, se asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que el resto, estableciéndose que los Estados partes deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo para estas personas, incluso para las que pudieran adquirir una discapacidad durante el empleo, así como promover el mantenimiento del empleo y la reincorporación al trabajo de las personas con discapacidad, procurando que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en su caso.
En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), en relación con el acceso al empleo de las personas con discapacidad establece, en su art. 59.1, el cupo mínimo de reserva del 7% en favor de estas personas que tendrá que ser observado por todas las Administraciones públicas en sus ofertas públicas de empleo.
Por consiguiente, ante cualquier restricción al acceso o al mantenimiento del empleo de un trabajador público, hemos de plantearnos si pudiera incurrir en algún tipo de discriminación prohibida por las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, en el que se define como:
“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.
d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.
En conclusión, y dado que la cuestión objeto de la presente queja afecta al marco normativo garantizador de los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico a las personas con discapacidad, su resolución deberá también tener en cuenta el marco legal expuesto que delimita el régimen jurídico que ampara a dichas personas en el ejercicio de sus derechos.
Tercera.-- Sobre la aplicación del art. 28.1 de la Ley 4/2017 de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía a las ofertas de empleo público de personal de administración y servicios de la Universidad de Sevilla.
Una vez sentada la premisa de que la Universidad de Sevilla forma parte del elenco de Administraciones públicas de Andalucía, hemos de considerar si es de aplicación la Ley 4/2017 de 25 de septiembre, que titula este epígrafe, a la hora de determinar, en las ofertas de empleo público que realice esta Universidad para el personal de administración y servicios (en adelante, PAS), el porcentaje de reserva de plazas destinadas personas con discapacidad que se establece en la misma.
La Universidad de Sevilla, como defiende en su informe, considera a este respecto que a la hora de aplicar el porcentaje de reserva de plazas destinadas a las personas con discapacidad, resulta de aplicación el artículo 59 del EBEP, que fija un cupo de reserva no inferior al 7%.
En efecto, de la lectura del informe remitido por la Administración universitaria colegimos que la interpretación que mantiene dicha Universidad se basa en el hecho de considerar que la Ley de 4/2017 no resulta de aplicación al PAS de la misma, por cuanto dicho personal, y en cuanto a su régimen jurídico de aplicación, está excluido de las competencias exclusivas reconocidas en materia de personal de las universidades andaluzas a la Comunidad Autonóma, a la que únicamente se le reconoce competencia, en virtud del artículo 53.e) del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en lo que afecta a la regulación del régimen del profesorado docente e investigador contratado y funcionario.
Desde esa perspectiva estricta, no cabría plantear objeción alguna a la posición mantenida por la Universidad de Sevilla, siempre que la cuestión de aplicación del porcentaje de reserva para las personas con discapacidad en el acceso al empleo público, fuese una cuestión que afectase exclusivamente a la esfera del régimen jurídico de su personal.
Sin embargo, este asunto no puede reconducirse a una cuestión de régimen jurídico de personal ya que en la misma prima el aspecto de cumplimiento de los mandatos constitucionales, estatutarios y legales para la protección de los derechos de las personas con discapacidad, como ya se ha puesto de manifiesto. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Ley 4/2017 no es una ley que regula el régimen jurídico funcionarial, sino que se trata de una una ley que nace de la necesaria adecuación de la normativa autonómica a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que ha sido ratificada, junto con su Protocolo Facultativo, en 2007 por España, y entró en vigor el 3 de mayo de 2008, como ya se había hecho con anterioridad en el ámbito estatal a través del Real Decreto Legislativo 1/2013.
Se trata, por tanto, de una ley que afecta a un colectivo de personas que se encuentran en unas circunstancias que le sitúan en condiciones de desigualdad para su plena integración en la sociedad, por lo que son objeto de una protección singular en nuestro ordenamiento jurídico que requiere un tratamiento especifico en cada uno de los ámbitos competenciales de las distintas Administraciones públicas.
Hay que tener en cuenta que las personas con discapacidad constituyen un sector de la población muy heterogéneo, pero todas ellas tienen un denominador común, y es que precisan de una protección singularizada en el ejercicio de sus derechos y libertades básicas debido a su situación de discapacidad, y la existencia de barreras que evitan su participación plena en vida social en igualdad de condiciones que el resto de las personas. Consiguientemente, se trata de una ley que afecta a los distintos ámbitos que inciden en que estas personas puedan alcanzar las condiciones de igualdad que propugna (la salud, la educación, las telecomunicaciones, los transportes, las universidades, el empleo, la función pública, las infraestructuras...)
Es pues, una ley inclusiva que fija aquellas medidas de discriminación positiva que tienen como único objetivo garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas discapacitadas en su desarrollo como persona para favorecer su plena integración social.
Con la aprobación de la Ley 4/2017 de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía, se trata, en definitiva, de dar cumplimiento al mandato constitucional, estatutario y al que deriva de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos a estas personas en virtud de los títulos competenciales que ostenta la Comunidad Autónoma de Andalucía sobre la amplia variedad de materias en las que se proyecta la atención singular a las personas con discapacidad, en la línea que se contiene en la doctrina del Tribunal Constitucional que se resume en su Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, en la que se afirma:
“(...) lo relevante es que dichos mandatos deberán estar conectados con una materia atribuida como competencia por el Estatuto y que, aunque vinculen efectivamente a los poderes públicos de la Comunidad Autónoma, necesitarán para adquirir plena eficacia del ejercicio por el legislador autonómico de la competencia normativa que le es propia, de manera que el principio o derecho enunciado carecerá de justiciabilidad directa hasta que se concrete, efectivamente, su régimen jurídico, pues sólo entonces se configurarán los consiguientes derechos subjetivos de los ciudadanos, al integrarse por dicho legislador las prescripciones constitucionales que han de ser necesariamente salvaguardadas (arts. 81.1 y 149.1 CE)”.
La Ley autonómica, se configura, por tanto, como la máxima expresión de la autonomía reconocida a la Comunidad Autónoma y debe en relación con sus instituciones de autogobierno agotar su regulación, en cuanto competencia propia y plena, sin remisiones o sólo con las que por su naturaleza sean estrictamente indispensables.
Cuarta.- Sobre la compatibilidad de aplicación del art. 28.1 de la Ley 4/2017 con el régimen jurídico aplicable al PAS de la Universidad de Sevilla.
En el informe de la Administración universitaria se justifica la no aplicación del art. 28.1 de la Ley 4/2017, además de en la limitación competencial de la Administración autonómica en la materia -aspecto ya tratado en la consideración anterior- en el propio sistema de fuentes reguladoras del régimen jurídico del PAS.
A este respecto, también discrepamos de las consideraciones expuestas en dicho informe, por cuanto, en nuestra opinión, en dicho régimen jurídico no se excluye dicha posibilidad, sino que, por el contrario, queda contemplada en el mismo.
Así, como hemos visto, el art. 8 de los Estatutos de la Universidad de Sevilla, al determinar sus fuentes reguladoras, dispone que ésta se regirá: “por las leyes y disposiciones que dicten el Estado y la Comunidad Autónoma de Andalucía en el ejercicio de sus respectivas competencias, por el presente Estatuto y por las disposiciones generales y acuerdos dictados en desarrollo o ejecución del mismo”. Por tanto, como ya ha sido motivado en la consideración anterior, al tener competencia la Comunidad Autónoma para realizar dicha regulación, al exceder de lo que es el régimen jurídico de personal en sentido estricto, dicho precepto estatutario posibilitaría la aplicación del precepto controvertido de la Ley 4/2017 a los cupos de reserva en favor de personas con discapacidad en las ofertas públicas de empleo correspondientes al PAS en esa Universidad.
Dicha posibilidad viene avalada igualmente por la regulación más concreta que se contiene en el art. 113 del mencionado Estatuto, en desarrollo de las previsiones del art. 73.3 de la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades y el art. 50 de la Ley Andaluza de Universidades, cuando al establecer el régimen jurídico aplicable al PAS, dispone que: “el personal funcionario de administración y servicios se regirá por la Ley Orgánica de Universidades y sus normas de desarrollo, por la legislación de función pública del Estado y de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como por el presente Estatuto, el Reglamento general del personal de administración y servicios y las disposiciones que lo desarrollen”.
Del mismo modo, tampoco compartimos la interpretación de esa Administración universitaria cuando motiva la no aplicación del art. 28.1 de la Ley 4/2017 en su ámbito, al considerar que la mención a la “Administración de la Junta de Andalucía” que se contiene en el apartado 2. del mismo, precisa la referencia genérica, en este caso, a las “Administraciones Públicas de Andalucía” que se contiene en su apartado 1. Interpretación ésta que, en nuestra opinión, no queda justificada toda vez que los términos que se utilizan en el texto legal son claros y rotundos al identificar el ámbito de aplicación de las medidas que se contemplan en el mismo.
Por otro lado, en relación con dicha interpretación, así como en general de las normas de aplicación en el asunto objeto de la presente queja, habría que tener muy en cuenta los criterios interpretativos de las normas que se establecen en el art. 3 de nuestro Código Civil, cuando indica que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella”.
De ahí, que podamos concluir que si bien el EBEP es una norma básica en esta materia, aplicable a todos los procesos selectivos, con respecto al porcentaje de reserva de plazas a las personas con discapacidad para el acceso al empleo público, establece un porcentaje mínimo que las Administraciones Públicas territoriales (comunidades autónomas) pueden elevar en el ejercicio de sus competencias como ha hecho la Comunidad Autónoma de Andalucía en el art. 28 de la Ley 4/2017 de de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía.
Por todo ello, consideramos que resulta de plena aplicación en el ámbito de esa Administración universitaria la referida Ley 4/2017, de 25 de septiembre, que dedica su artículo 28 a impulsar medidas que favorezcan el acceso, promoción interna y provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad en las Administraciones públicas de Andalucía.
A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983 de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Universidad de Sevilla, la siguiente
RESOLUCIÓN
RECOMENDACIÓN: Para que, en las ofertas de empleo público de personal de administración y servicios de la Universidad de Sevilla, se reconozca el porcentaje de reserva de plazas para personas con discapacidad que establece el artículo 28.1 de la ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía, por ser éste el cuerpo legal de aplicación dada la condición de la Universidad de Sevilla de Administración pública de Andalucía.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
