Este subepígrafe, habitual recipiendario de las múltiples quejas que inevitablemente suceden a todo proceso selectivo de acceso a la función pública docente, permanece prácticamente expedito por segundo año consecutivo, como consecuencia de la reiteración de la Consejería de Educación y Ciencia en la no celebración de estos procesos selectivos en nuestra Comunidad Autónoma. Una circunstancia que parece va a cambiar para el próximo año, de acuerdo con las informaciones que nos llegan respecto a un acuerdo con los Sindicatos de docentes para realizar una nueva convocatoria de plazas.
Pese a esta ausencia de quejas referidas específicamente a los procesos selectivos del personal docente, mantenemos el subepígrafe abierto con objeto de concluir en el mismo el relato iniciado durante el pasado Informe Anual de la queja 95/2993, en el que se planteaba un asunto que, aunque no estaba relacionado directamente con la fase selectiva "estrictu sensu" de los procesos selectivos, si guardaba una íntima relación con los mismos al estar referida a la regulación de la fase de prácticas que acompaña, como una secuela inevitable, a la celebración de los procesos de selección.
El expediente, como ya informábamos se inició por la denuncia presentada por la Secretaría de la Mujer de un Sindicato de Enseñanza.
Para no extendernos en el relato de lo ya explicado exhaustivamente en las páginas del anterior Informe, -a cuya lectura nos remitimos-, vamos a limitarnos a introducir brevemente el asunto debatido y a continuar nuestro relato donde lo abandonamos.
El escrito de queja denunciaba un supuesto trato discriminatorio de la Consejería de Educación y Ciencia hacia las mujeres que, habiendo superado la fase de Concurso-oposición del proceso selectivo de acceso a la Función Pública docente de 1994, no habían podido realizar la fase de prácticas junto con el resto de su promoción por hallarse en período de gestación en las fechas en que se realizaron éstas, habiendo optado por acogerse al supuesto de aplazamiento legal de la fase de prácticas previsto en la legislación vigente, por el que se les permitía realizar dicha fase junto con la promoción siguiente.
La posible discriminación que denunciaban los reclamantes radicaba en el hecho de que la legislación reguladora de los supuestos de aplazamiento legal, según éllos la interpretaban, implicaba que la mujer gestante que se hubiese acogido a esta posibilidad, una vez hubiese superado la fase de prácticas junto con la siguiente promoción, pasaría a ocupar el último lugar de dicha promoción. Es decir, no sólo quedaría separada del resto de su promoción de origen, sino que además no se le tendría en cuenta la puntuación global obtenida por la misma en el proceso selectivo, situándola en último lugar de la siguiente promoción.
Por otro lado, los reclamantes entendían que de la legislación vigente se deducía que, en el supuesto de que la mujer no superase la fase de prácticas en su primer intento junto con la promoción siguiente, se vería privada de la posibilidad de intentarlo una segunda vez en el siguiente curso, siendo así que esta posibilidad sí se le reconocía al resto de aspirantes que no se encontraban en situación de aplazamiento legal.
Por ello, los interesados sostenían que estos dos supuestos constituían un caso claro de discriminación a la mujer en el acceso a la Función Pública docente.
A estos efectos, consideraban que la única solución para evitar esta situación discriminatoria consistiría en que la Administración educativa otorgase efectos retroactivos al nombramiento de las mismas como funcionarias docentes, una vez superada la fase de prácticas, de forma tal que pasasen a integrarse en su promoción de origen, colocándose en el puesto que les correspondiese de acuerdo con la puntuación global obtenida en el proceso selectivo.
Trasladado el asunto a la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos, se recibió un informe de dicho organismo que dio lugar a su vez al escrito de esta Institución que se transcribía en el Informe Anual de 1995, y que concluía con la formulación de las siguientes Resoluciones a la Consejería de Educación y Ciencia:
Sugerencia:
"Que se regulen las situaciones de aplazamiento legal de la fase de prácticas en los procesos de acceso a la función pública docente, en idéntico sentido al contenido en el articulo 24.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado."
Asímismo, trasladamos a la Administración las siguientes Recomendaciones:
"Que hasta tanto se apruebe la regulación antes citada se aplique a todos los docentes en situación de aplazamiento legal de la fase de prácticas en los procesos de acceso a la función pública docente, con carácter supletorio lo dispuesto en el articulo 24.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado.
Que se reconozca el derecho de los docentes que hayan solicitado y obtenido el aplazamiento legal de la fase de prácticas en el proceso selectivo convocado por Orden de 8 de Abril de 1994, a realizar dichas prácticas en el curso siguiente, y a que aquéllos que sean declarados aptos en las mismas sean intercalados en el puesto que les corresponda de su promoción de origen de acuerdo con la calificación obtenida."
En espera de una respuesta de la Administración a estas Resoluciones concluía el relato incluido en el Informe Anual de 1995, y es precísamente en este punto donde lo retomamos.
Trasladadas nuestras Resoluciones a la Consejería de Educación y Ciencia, recibimos un escueto escrito de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos en el que se limitaba a darnos traslado de un informe sobre la cuestión elaborado por la Asesoría Jurídica de dicha Consejería. Los aspectos más esenciales contenidos en dicho informe fueron los siguientes:
"INFORME 166/95 SOBRE INTERPRETACIÓN DEL ART. 24.2 DEL R.D. 364/95, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO GENERAL DE INGRESO DE PERSONAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.
(...)El art. 24.2 del RD referido, dice:
«Quienes no pudieran realizar el curso selectivo o el período de prácticas por cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria, o por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán efectuarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida»
La pregunta supone determinar si la aplicación del mismo conlleva que los aspirantes a ingresar en Cuerpos Docentes, cuyos procedimientos de Selección comprendan una fase de Concurso-Oposición y otra de Prácticas, que realicen esta última en un período posterior al de su promoción originaria, pueden ser nombrados funcionarios con efectos de la fecha en que lo fueron los restantes que firmaron su misma Convocatoria.
Este dictamen debe referirse forzosamente al que ya fue evacuado por esta Asesoría sobre el mismo tema objeto del presente (informe 96-95, de fecha de 23 de Octubre). Si bien éste se limitaba a apreciar el estado de la cuestión centrándonos en el ámbito estrictamente docente, conformado por el RD 850/1993 (por el que se regula el ingreso y la adquisición de especialidades en los cuerpos de funcionarios docentes), y las correspondientes Convocatorias de procesos selectivos de personal docente, tal y como se podrá comprobar en las conclusiones de este informe el enfoque que hicimos nuestro en aquél (aún con la limitación de no ser expresivo de la forma en que interactúa el RD 364/1995 en nuestro empeño) no dejaba por ello de apreciar convenientemente la razón del asunto.
Por lo tanto, valgan las referencias que en el presente se hagan al anterior.
De igual forma, este Letrado ha tenido traslado del informe de la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz 95/2993 (firmado por el Defensor en funciones) en el que se rebaten las tesis mantenidas por esta Asesoría en el informe 96-95, calificándolas de poco acertadas. Esta Asesoría tiene en la mayor consideración cualquier informe emitido por el Defensor del Pueblo, puesto que a su condición de garante de los derechos constitucional y estatutariamente reconocidos une su alta cualificación técnico-jurídica. Agradecemos por tanto, su superior aportación al debate que nos ocupa, pero ello no impide que discrepemos en la totalidad con los argumentos barajados por tan alta Institución y que consideremos que su planteamiento se atiene más a un discurso de principios que a la aplicación estricta del Ordenamiento Jurídico.
La expresión de nuestro parecer sobre la cuestión debatida que será contenido de este dictamen, adoptará un esquema constructivo y no se limitará meramente a hacer una crítica de los postulados del informe del Defensor del Pueblo, sin perjuicio de lo cual no podemos -ni debemos- dejar de rebatir las tesis de aquél en aquello que consideremos necesario para la mejor aclaración de la materia.
PRIMERO.- SOBRE LA APLICACIÓN DEL RD. 364/95.
En el primer estudio sectorial de la cuestión que nos ocupa, reflexionaremos sobre las reglas de aplicación de normas jurídicas cuando existe más de una, al menos en principio, aplicable.
El esquema general se determina por los siguientes hechos:
a) El ámbito temporal.
Nos referimos al hecho de que el RD 850 tiene fecha de 1993, mientras que el RD 364, fecha de 1995. Con ello se nos podría plantear el problema de la sucesión en el tiempo de las normas jurídicas.
Al efecto, el art. 2.2 del Cc, dispone que:
«Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior.»
No se recoge en el RD 364/95 derogación expresa de RD 850/93, por lo que la derogación del mismo, como única alternativa, debe ser tácita: de hecho existe una situación que pudiera devenir en "incompatible", en tanto en el RD 850/93 no se contiene una regla del tenor del art. 24.2 del RD 364/95 ordenando "intercalar en el lugar correspondiente" a quienes realizaran la fase de prácticas en fecha posterior a la de la Convocatoria que firmaron.
Sin embargo, la derogación tácita queda excluida de plano por el propio RD 364/95, cuando en su art. 1.2.a dice que:
«El personal docente... se regirá por este Reglamento en lo no previsto por las normas específicas que le sean de aplicación.»
Lo dicho significa que en cuanto exista un régimen propio para el funcionariado docente, será el mismo el que se aplique preferentemente, debiendo nosotros justificar, por lo tanto, que el RD 850/93 y la normativa complementaria al mismo tienen una especificidad propia en la materia que analizamos, con lo que quedaría salvada la posibilidad de una derogación tácita de dicho conjunto normativo en cuanto continente de un régimen propio. De ello nos ocuparemos en el siguiente epígrafe, lo cual no obsta para que asímismo y con carácter acumulativo, realicemos una interpretación del art. 24.2 del RD 364/95 en sí considerado.
b) La regla "lex specialis".
Dentro de los aforismos de Derecho para resolver el conflicto de normas coetáneas, tiene una especial importancia el que considera que "la ley especial se aplica con anterioridad que la ley general"; la razón del mismo es evidente: se pretende que el Ordenamiento Jurídico pueda dar la solución que mejor resuelva la situación creada por ser más comprensiva de su realidad ínsita. Por ello, antes que aplicar reglas generales, se entiende que hay que dar prioridad a las normas que en su consecuencia jurídica tienen en cuenta las especificidades del supuesto de hecho a regular.
Frente al régimen general establecido por el RD 364/95 (Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado), encontramos un conjunto normativo variado, todo él regulador de las especificidades del área docente, y en el que se mezclan disposiciones del Estado, aplicables en función de lo dispuesto en los arts. 149.1.18 y 149.3 in fine de la CE, con otras propiamente autonómicas, como desarrollativas de la normación básica, y así.
- el ya citado RD 850/93, por el que se regula el ingreso y la adquisición de especialidades en los Cuerpos de Funcionarios Docentes a que se refiere la LOGSE;
- las diferentes Ordenes de Convocatoria de procesos selectivos para acceder a los Cuerpos Docentes, como la de 8 de abril de 1994.
La especialidad de estas normas, en la cuestión que analizamos, viene dada por que en la regulación que hace el RD. 850/93 de la fase de prácticas no se contiene, como dijimos, expresión que lleve al equívoco de "intercalar" a los aspirantes que superen dicha fase selectiva en una promoción anterior; por su parte, las Ordenes citadas muestran una intención opuesta a la interpretación referida del RD 364/95: los aspirantes que no superen la fase de prácticas, podrán repetirla por una sola vez, ocupando lugar en la promoción a la que se incorporan (Base 13 de la Orden de 1994), con lo que la adscripción de los finalmente seleccionados se realiza en todo caso a la promoción en la que superen la fase de prácticas.
De lo expuesto, debemos sostener que en cuanto la interpretación que se haga del art. 24.2 del RD 364/95 sea contraria a la que sostenemos como propia del RD 850/93 y normativa desarrollativa, la solución dada por estas últimas se aplicará con preferencia a la contemplada en aquélla.
SEGUNDO.- NUESTRA INTERPRETACIÓN DEL ART. 24.2
Para el caso de que no se participara de las razones aducidas para dar prioridad al régimen específico del ingreso a Cuerpos Docentes, pasamos a analizar una compresión del art. 24.2 RD 364/95 que, por sí sola, ratifica las conclusiones a las que llegamos mediante la aplicación del sistema recogido en el RD 850/93 y demás normativa complementaria y desarrollativa. Sin embargo, este carácter subsidiario se complementa con otro acumulativo o conjuntivo, en tanto los argumentos ya expuestos se pueden sumar a los que se citan a continuación.
Como fácilmente se entenderá, la piedra de toque radica en saber cuál es el "lugar correspondiente" en el que intercalar a los interesados que se encuentren en la situación descrita; las posibilidades son únicamente dos: se intercalan según nota final en la promoción con la que iniciaron el proceso selectivo, o en la promoción con la que concluyen dicha selección.
Nuestra opinión es que la posición a la que realmente se refiere el precepto citado es aquélla por la cual el lugar que deben ocupar los interesados que se hallen en la situación descrita es el que les corresponda en la promoción en la que los aspirantes dejan de serlo por haber definitivamente superado la integridad del proceso selectivo. Argumentamos como razones para sostener dicha interpretación las siguientes:
a) Naturaleza jurídica de la situación de los aspirantes en prácticas.
La regla que se constituye en principio fundamental a partir del cual queda enmarcado el campo de discusión es el art. 45.2 de la Ley de la Función Pública Andaluza:
«La condición de funcionario se adquiere en el momento de la toma de posesión...»
Sólo desde que se toma posesión se es funcionario, lo que impide crear una categoría de "funcionarios condicionales" para aquellos que hayan superado parte del proceso selectivo (el Concurso-Oposición, en este caso), pero aún estén pendientes de concluir la totalidad del mismo (por faltarles la fase de prácticas, que es proceso selectivo en sí); la razón de lo dicho descansa en el hecho de que la Administración en las actuaciones que conllevan el acceso a la Función Pública de los administrados, no ejerce potestades discrecionales que fueran susceptibles de condición, modo o plazo. Por contra, el acceso a la Función Pública está taxativamente regulado por Ley, y la Administración en el cumplimiento de la misma ejercita una potestad reglada. Los denominados "funcionarios en prácticas" no son funcionarios de carrera, contraponiéndose ambos conceptos ya incluso en el art. 22 del RD 2223/84, por el que se regulaba el Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, contraposición de términos que se mantiene en el recién aprobado por RD 364/95 (arts 24.1 y 25).
b) Analogía versus interpretación sistemática.
b.1.) La interpretación sistemática.
La base sobre la que descansaba la conclusión del informe 96/95 de no retrotraer la condición de funcionario para los que superaban el proceso selectivo con posterioridad a los restantes de su convocatoria no era, al menos inicial y directamente, la aplicación analógica del régimen propio de aquéllos que suspendían en un primer intento la fase de prácticas. La conclusión se adoptaba desde la posibilidad que nos ofrece el art. 3 Cc, mediante la cual cabe la interpretación sistemática de las normas. La invocación a la sistemática deviene de considerar la norma jurídica como un todo, de tal forma que los distintos preceptos que contiene la norma han de interpretarse los unos en relación con los otros, puesto que de lo contrario la misma carecería de un sentido unificado. Pero aún más, la interpretación sistemática ha de tener en cuenta que la norma jurídica no es un ente aislado, sino que la doctrina unánime sostiene que la idea de sistema es precedente a la del contenido del mismo, por lo que el Ordenamiento Jurídico ha de ser considerado como un todo coherente en sí; aplicación de lo anterior es la llamada "teoría del bloque de la legalidad" de Harriou, aplicada al "bloque de la Constitucionalidad" por Lucas Verdú.
Consecuencia de lo dicho, y trasladándonos al caso de la norma invocada por el informe del Defensor del Pueblo, es que la interpretación que se haga del art. 24.2 del RD 364/95 ha de ser coherente con el resto de la norma y del propio Ordenamiento Jurídico. En cuanto lo primero, el art. 25 del mismo RD dice:
«Concluido el proceso selectivo, los aspirantes que lo hubiesen superado... serán nombrados funcionarios de carrera...».
La coherencia con el resto del Ordenamiento implica la necesidad de aceptar, asímismo, el condicionante que impone la LRJAP y PAC para dar efecto retroactivo a un acto administrativo como es el de nombramiento de funcionarios de carrera: el art. 57.3 requiere que:
«Primero.- El supuesto de hecho exista en el momento en que se retrotrae la eficacia del acto, caso que no es el presente, puesto que para ser nombrado funcionario de carrera debe haberse concluido el proceso de selección por el que se aspira a tal función, y los aspirantes en cuestión aún no habían superado la fase de prácticas.
Segundo.- No se lesionen derechos o intereses legítimos de otras personas. Si preguntáramos a los que ya fueron nombrados funcionarios si la anteposición en el escalafón de uno que ha superado el proceso selectivo con posterioridad a aquéllos, lesiona derechos o intereses de los mismos, la respuesta afirmativa no se haría esperar.»
En este punto, hacemos notar que esta Administración en su actuación sólo se ve guiada por el interés general, que si en el estricto cumplimiento de la Ley se abriese un conflicto entre el interés particular (como es el de los administrados-docentes que se dirigen al Defensor del Pueblo en este caso), y el general (que afecta a la colectividad de la comunidad), la CE nos obliga a actuar en pos de éste último.
De lo expuesto puede deducirse que es la solución dada por el Defensor del Pueblo la que originaría -caso de aceptarla- un grave conflicto normativo, y que la mantenida por esta Asesoría Jurídica se manifiesta como más coherente y respetuosa con el resto del Ordenamiento Jurídico.
b.2) La analogía.
Sostiene el escrito del Defensor del Pueblo que la aplicación analógica de la consecuencia jurídica propia del supuesto de hecho consistente en suspender la práctica, al caso en que se halla quien la realiza con posterioridad por causa de fuerza mayor, es incorrecta pues no guarda la "identidad sustancial" requerida por el Cc.
Por nuestra parte, insistimos en que la fundamentación de la conclusión del informe 96/95 no descansaba en analogía, pero que la que sostenemos en el presente (y que ratifica el anterior) sí que utilizará dicho recurso acumuladamente a la interpretación sistemática de las normas en cuestión, y ello porque:
Primero.- La dicción literal del Cc habla de normas que "no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón"; como se observa, la expresión "identidad sustancial" utilizada en el escrito del Defensor del Pueblo no es propia del texto legal.
La "identidad de razón" implica que, evidentemente, el supuesto de hecho no sea el mismo en ambos casos, puesto que si así aconteciese no sería necesario acudir a analogía alguna; por contra, los supuestos en cuestión siendo diferentes, han de coincidir en una razón que debe ser explicada. Nosotros consideramos que existe el supuesto base configurador que permitiría una aplicación analógica, y que es el siguiente: un aspirante a un Cuerpo Docente no culmina el proceso selectivo conjuntamente con los restantes de su promoción, sino con posterioridad a los mismos. Esa es nuestra razón en la identificación por la que apreciamos la "identidad de razón".
Segundo.- Insiste la alta Institución con la que humildemente confrontamos nuestro parecer, en que esta Administración adopta una postura "punitiva" en perjuicio de los que no superan la práctica por una cuestión de fuerza mayor, al asimilarlos a los que no lo hacen por desméritos propios.
Este Letrado considera que la Administración se limita a cumplir el Ordenamiento Jurídico vigente, desproveyendo su actuar de cualquier consideración subjetiva, y no atendiendo, por tanto, razones diferenciadoras cuando el mismo Ordenamiento no las tiene en cuenta. Lo objetivo es que no se es funcionario hasta que se toma posesión, que ello requiere la superación de todo el proceso selectivo, y que la eficacia del acto de nombramiento no puede retrotraerse por no cumplirse ninguno de los requisitos del art. 57 LRJAP y PAC.
El Defensor del Pueblo, al atender a razones subjetivas, en consideraciones que rayan la imputación de una "culpa" a quienes no superan las prácticas, no tiene en cuenta que es posible que dicho suspenso sea consecuencia de circunstancias varias ajenas a la voluntad del propio interesado, y que en cualquier caso, éstos podrían alegar la existencia de las mismas si la retroacción de la eficacia dependiese de la existencia de una causa contraria a la voluntad de los mismos. En consecuencia con la tesis del Defensor, la Administración tendría que revisar si cada uno de los suspensos lo ha sido porque de hecho el interesado ha actuado poco diligentemente, o si se debe a causas socio-familiares- personales que le han impedido superar prueba.
El absurdo a que nos llevaría mantener un régimen de retroactividad según sea la causa de la ulterior conclusión de la fase probatoria no impide, como es lógico, que el legislador tome en consideración la Recomendación del Defensor del Pueblo de crear un nuevo régimen jurídico a tal efecto. Y decimos el legislador, y no la Administración en su potestad normativa, porque mucho nos tememos que tal reforma estaría sujeta a un principio de reserva legal, por afectar sustancialmente al régimen de ingreso en la Función Pública. Hasta tal momento, debemos operar en el marco jurídico existente, el cual ha sido descrito creemos que suficientemente.
c) Nuestra interpretación del art. 24.2.
La certeza que muestra el estudio del Defensor del Pueblo de que la única forma de interpretar el art. 24.2 del RD 364/95 sea retrotraer los efectos del nombramiento en la forma explicada, choca con la lectura que este Letrado hace del mismo precepto; lectura que, sin perjuicio de que tenga sentido y coherencia de por sí, se ampara en una interpretación conjunta de las distintas normas que regulan el acceso a la Función Pública.
Dicha Lectura es la siguiente: quienes no puedan realizar la fase de prácticas en el proceso selectivo cuya Convocatoria firmaron, por causa de fuerza mayor justificada y apreciada por la Administración, podrán cumplirla con posterioridad, dentro del período que se asigne a dicha fase en el proceso de selección abierto por una nueva Convocatoria, y superando ahora dicha fase, se intercalarán en el orden de la lista de aprobados de este último proceso selectivo según la puntuación total obtenida por los mismo, la cual se obtiene de sumar la que alcanzaron en la fase de Concurso-Oposición en la primigenia Convocatoria, y la que han obtenido en la fase de prácticas de la promoción en la que aprueban dicha selección.
El "lugar correspondiente" no es, por tanto, el de la promoción originaria, sino el de aquélla en que se finaliza el proceso selectivo.
TERCERO.- LA SUPUESTA LAGUNA LEGAL EN EL RD. 850/93
El art. 24.2 RD 364/95 interpretado según lo dicho, solamente se opone a aquellas disposiciones que literalmente dispongan que la inclusión de los aspirantes que superen las prácticas en una ulterior Convocatoria, les llevará a ser incluidos en la lista de aprobados de esa promoción con posterioridad al último por nota de los que, afirmando esta misma Convocatoria, la haya aprobado. Este, que podría ser el caso de la base 13.4 de la Convocatoria por Orden de 8 de Abril de 1994, da lugar a una cuestión sobre la que no se pronunció el informe 96/95 de esta Asesoría Jurídica, el cual sólo concluía que la retroacción de efectos del nombramiento era inviable, pero sin entrar a valorar cómo debían "intercalarse" los interesados en la última Promoción.
Sin embargo, dado que la aplicación del RD. 364/95 que hace el Defensor del Pueblo descansa en que, según el mismo, existe una laguna legal en el R.D. 850/93 sobre el lugar que deben ocupar en la lista de aprobados los que se encuentren en el supuesto que analizamos, debemos entrar a enjuiciar -por vez primera de forma expresa- dicho punto.
La redacción poco clarificadora de la Orden mencionada, no debe llevarnos a pensar que en materia de ingreso a Cuerpos Docentes no exista regulación acerca de cómo se ha de ordenar cualesquiera aspirante que supere el proceso selectivo: el art. 35 del RD 850/93 dice que:
«Una vez terminada la selección de los aspirantes, los órganos de selección harán pública la relación de aspirantes seleccionados por orden de puntuación...»
El citado artículo se integra dentro del Capítulo VIII que tiene por título "De las listas de aprobados, expedientes de los sistemas de selección y nombramientos de los funcionarios de carrera", correspondiendo al mismo la regulación de tales extremos con carácter general, sin distinguir si los seleccionados han superado el proceso selectivo de forma continuada o no, y en este caso, si ha sido por suspender en primera oportunidad la fase práctica o si el cumplimiento de la misma se ha demorado por causa ajena a su voluntad. La intención del legislador es manifiesta: no regula de forma generalizadora porque olvide la existencia de particularidades que ha disciplinado tan sólo en un artículo anterior (el art. 34 es el que se refiere a la fase de prácticas), sino que ha querido introducir un sistema uniforme: cualquiera que sea la forma en que se superen todos los procesos de selección, el orden vendrá dado por la puntuación obtenida por cada aspirante en el total de pruebas.
Ello requiere que diferenciemos suficientemente dos cuestiones que una interpretación apresurada del RD 850/93 pueden llevarnos erróneamente a unificar: Una cosa es el orden de selección (por puntuación global) y otra cuando se considere que se ha aprobado el proceso de selección (cuando se superan todas las pruebas), lo que determina que se haya de dar nombramiento en la promoción en que se concluyen definitivamente las distintas fases selectivas, pero dentro de ésta se ocupará el lugar "correspondiente a la puntuación obtenida".
Como se puede observar, la correcta interpretación del RD 850/93 (en concordancia con la Ley de la Función Pública, la LRJAP y normas desarrollativas), nos permite configurar un marco jurídico específico para el acceso a la Función Pública Docente, marco en el que no apreciamos las lagunas aducidas por el Defensor del Pueblo.
CUARTO.- OTRAS CONSIDERACIONES AL HILO DE LA CUESTIÓN
a) Del número total de aprobados.
Existe un aspecto de la solución legal expuesta sobre el que el Defensor del Pueblo no repara, y que debe ser tenido en consideración para evitar incumplir la legislación vigente. Nos referimos al hecho de que las distintas normas que regulan el acceso a la Función Pública impiden que se apruebe un número mayor que plazas ofrecidas.
Este extremo deberá ser tenido en cuenta por la Administración convocante, puesto que al ofertar el total de plazas, deberá prever los aspirantes que se incorporen al proceso selectivo en vigor mediado el mismo, por pasar directamente a la fase de prácticas al haber superado las de Concurso-Oposición en anteriores Convocatorias.
b) De una interpretación "pro gestante" de la normativa.
Este letrado conoce las dificultades que la "condición de mujer" (como la denomina el Defensor del Pueblo) conlleva para su realización profesional; conoce asimismo las dificultades que la "condición de hombre" conlleva para la misma realización profesional (el Servicio militar es una obligación legal de los españoles varones); por último, conoce las dificultades que la desigual distribución de la riqueza y otras circunstancias personales, familiares y profesionales, conllevan para la realización de cualquier actividad vital. Sin embargo, los principios transformadores de todo Estado Social deben ser concretados en preceptos específicos, a los cuales se ve sujeta la Administración en su actuar, no pudiendo desconocerlos alegando la aplicación de aquellos principios generalistas.
En el caso que nos ocupa, el legislador ha actuado en el sentido de permitir realizar la fase de prácticas con posterioridad al cese de la causa de fuerza mayor que interactuó, en una medida que -evidentemente- es sensible al carácter social del Estado Español. Pero su mandato a la Administración concluye en este punto: si la Administración considera justificada la causa alegada, debe permitir finalizar la fase selectiva, no llegando, sin embargo el mandato del legislador a que se retrotraiga el nombramiento. Se puede pensar que la Ley carece de la suficiente sensibilidad social en este punto, pero la Administración no puede sino cumplir la misma. Cualquier juicio de valor al respecto se excedería de nuestra función constitucional. Es loable que el Defensor del Pueblo haga suya la crítica al sistema actual que los que a él acudieron mantienen, pero sus esfuerzos deben dirigirse hacia quien está en disposición de variar el status legal existente, y no ante quien sólo es fiel ejecutora del mismo.
CONCLUSIONES
La diversidad de interrogantes analizados no debe evitar que apreciemos una verdadera interrelación de los mismo, dando lugar las soluciones a aquéllos expuestas a lo largo de las anteriores consideraciones, a las siguientes conclusiones:
Primero.- el sistema normativo aplicable (Ley de Función Pública Andaluza, LRJAP y PAC, RD 850/93 y Ordenes de Convocatoria) impide retrotraer el nombramiento de los que superen la fase de prácticas con posterioridad a su promoción originaria, a la fecha en que se verificó el nombramiento de los que concluyeron la selección dentro de la Convocatoria primigenia.
Por tanto, se pertenece a la promoción en que se ultima el proceso de selección.
Segundo.- En cualquier caso, la ordenación de los seleccionados se realizará según la puntuación total obtenida.
Examinado detenidamente el informe transcrito, esta Institución consideró oportuno dirigir un nuevo escrito a la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos en el que matizábamos y aclarábamos nuestro anterior escrito de 4 de Diciembre de 1995, dando contestación a las consideraciones vertidas por el Sr. Letrado en el citado informe.
El escrito comenzaba dando cumplida respuesta a diversas apreciaciones contenidas en el informe de la Asesoría Jurídica acerca del ejercicio de sus funciones por parte de esta Institución que, pese a su corrección formal, demostraban un evidente desconocimiento y un cierto grado de desconsideración por parte de su autor hacia la labor de la Institución, por lo que no podían ser obviadas sin realizar las oportunas puntualizaciones.
Con independencia de ello, y por lo que se refiere al fondo del asunto, transcribimos a continuación los aspectos que consideramos más relevantes del escrito remitido a la Administración Educativa:
"2.- (...) Por lo que se refiere al contenido jurídico, propiamente dicho del informe, debemos hacer notar nuestra discrepancia con algunos de los planteamientos realizados por el Sr. Letrado para justificar la imposibilidad de la aceptación y el cumplimiento de las resoluciones emanadas de esta Institución. Ello no obstante, debemos igualmente dejar constancia de nuestra coincidencia con algunas de las consideraciones e interpretaciones que, en relación con la legislación aplicable al caso que nos ocupa, se contienen en el citado informe, así como con varias de las conclusiones a que el mismo llega.
Así, debemos manifestar nuestra total coincidencia con la conclusión a que llega el Sr. Letrado en cuanto a entender que los aspirantes que se encuentren en situación de aplazamiento legal y, en consecuencia, se ven obligados a realizar la fase prácticas junto con la siguiente promoción, una vez superada dicha fase de prácticas deberán obtener aquel puesto, dentro de su promoción, que les corresponda en función de las calificaciones obtenidas, no resultando aceptable que se les sitúe en el lugar siguiente al del último clasificado dentro de su especialidad.
Sin embargo, esta coincidencia con la opinión del Sr. Letrado -que se deduce evidentemente del texto de nuestro escrito de 4 de diciembre-, no deja de plantearnos una duda importante, por cuanto desconocemos si dicha opinión constituye la postura oficial de la Consejería de Educación y Ciencia o, por el contrario, resulta ser únicamente la opinión personal del informante.
Esta duda viene motivada por el hecho de que uno de los motivos básicos que determinó la admisión a trámite de la presente queja, y que justificó la adopción por esta Institución -de las Resoluciones oportunas -y fue elemento esencial para considerar que la Consejería pudiera estar incurriendo en prácticas discriminatorias hacia la mujer-, no fue otro que la denuncia contenida en el escrito de los interesados -del que se dio oportuno traslado a esa Dirección General- acerca de la decisión de esa Administración de aplicar a las docentes en situación de aplazamiento legal por gestación, la misma normativa que a los declarados "no aptos" por lo que se refería a situarlas en el lugar siguiente al del último clasificado de su especialidad una vez superaran la fase de prácticas.
Esta denuncia de los interesados no fue objeto de desmentido alguno en cuanto a su veracidad en ninguno de los escritos que esa Administración ha dirigido a esta Institución durante la tramitación de la presente queja, razón por la cual fue considerada como cierta por esta Institución, dando lugar a las actuaciones antes citadas. Por ello, nos resulta ciertamente sorprendente que ahora se nos indique -en el informe remitido- que dicha denuncia no tiene razón de ser por cuanto la interpretación que la Asesoría Jurídica de esa Consejería hace de los preceptos en cuestión resulta ser coincidente -en cuanto a su resultado que no en cuanto a su forma- con la realizada por esta Institución.
Por ello, nos vemos en la necesidad de instar de esa Dirección General una confirmación oficial de que tal interpretación de la normativa vigente es compartida por los órganos gestores de esa Consejería y que, en consecuencia, ningún aspirante en situación de aplazamiento legal que supere la fase de prácticas será situado en el último lugar de la promoción a que se incorpore, sino en el lugar que le corresponda en función de las calificaciones obtenidas. de producirse esta confirmación, entenderíamos que la Administración acepta las pretensiones de los interesados en queja sobre esta cuestión y daríamos por concluidas nuestras actuaciones al respecto.
Por otro lado, parece deducirse del informe recibido, aunque no se dice con claridad, que otra de las cuestiones que preocupaban a los interesados, -y que movió a esta Institución a pronunciarse sobre la posible existencia de una actuación discriminatoria hacia la mujer por parte de la Consejería-, cual era la de conceder una única oportunidad de superar la fase de prácticas a los aspirantes en situación de aplazamiento legal, -como consecuencia de la aplicación a los mismos de las normas que regulan las situaciones de los declarados "no aptos"-, podría verse solucionada al aceptar esa Administración, -por las mismas argumentaciones que en el supuesto anterior-, que dichos aspirantes contarían con una segunda oportunidad de superar la fase de prácticas en caso de resultar "no aptos" en el primer intento.
Al igual que en el caso anterior, interesamos de esa Dirección General una confirmación del carácter oficial de esta interpretación deducida del informe recibido, así como de su disposición a aplicar la misma en los procesos selectivos en curso y futuros, a fin de dar por zanjada la presente cuestión entendiendo aceptadas las pretensiones en este sentido de los interesados en queja.
Por último, debemos centrar nuestro análisis en la cuestión fundamental que subyace en el presente expediente, y que hace referencia a la posibilidad interesada por los reclamantes para que se retrotraigan los efectos de la superación de la fase de prácticas a la promoción en que se realizó el proceso selectivo, en los casos de aspirantes que se hayan acogido al supuesto de aplazamiento legal por motivo de gestación.
Respecto de esta cuestión, en nuestro escrito de 4 de diciembre de 1995 manifestábamos a esa Dirección General nuestra consideración acerca de la conveniencia de dar acogida a esa posibilidad planteada por los interesados, para lo cual formulamos una Sugerencia a fin de que se elaborase una normativa en la que recogiese este supuesto concreto.
La Sugerencia formulada, por coherencia con el planteamiento jurídico que se había realizado y que abundaba en la consideración de la existencia de una laguna legal en el ordenamiento jurídico educativo, propugnaba el que dicha normativa tuviese un contenido similar al del artículo 24.2 del RD 364/95 por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración Pública. Dicho artículo era interpretado por esta Institución en el sentido de entender que preconizaba la posibilidad de que los aspirantes en situación de aplazamiento legal, una vez superada la fase de prácticas, pudiesen intercalarse en el lugar correspondiente no ya de la promoción en que realizaban su período de prácticas, sino en su promoción de origen.
Asímismo, la citada Sugerencia de modificación normativa se sustentaba específicamente en el caso de los aspirantes en situación de aplazamiento por gestación, en la necesidad de otorgar una especial protección a las mujeres trabajadoras. Solicitud, que se encuentra en consonancia con las distintas normas de derecho nacional e internacional que propugnan un régimen jurídico de discriminación positiva hacia la mujer como un vehículo válido para la superación de su situación de desigualdad respecto de los varones en el ámbito del desarrollo profesional.
Pues bien, en el informe recibido se disiente ampliamente de la posibilidad de dar acogida a la Sugerencia formulada por esta Institución, por discrepar el informante de las dos premisas -jurídica y de justicia social- en que se basaba nuestra Resolución.
Estudiadas las argumentaciones contrarias contenidas en el informe recibido, debemos decir que esta Institución se ratifica en el sentido de la Sugerencia formulada en su escrito de 4 de diciembre, por entender que la misma puede ser acogida dentro del ordenamiento educativo andaluz. En este sentido, consideramos oportuno analizar separadamente las argumentaciones contradictorias con nuestra Resolución contenidas en el informe de la Asesoría Jurídica, a fin de dar cumplida respuesta a las mismas:
1.- El informe discrepa jurídicamente de la posibilidad apuntada por esta Institución en su Sugerencia de aprobar una nueva regulación de los supuestos de aplazamiento legal que contemple la posibilidad de retrotraer los efectos de la aprobación de la fase de prácticas a la promoción de origen del aspirante en los casos de aplazamiento por gestación, por dos razones:
a. El artículo 24.2 del RD 364/95, aducido por esta Institución para justificar la oportunidad de la Sugerencia realizada, no puede ser interpretado en el sentido de reconocer la posibilidad de la retroacción de efectos a la promoción de origen sino que el mismo se debe entender referido a la promoción en que el aspirante supera efectivamente la fase de prácticas.
b. La introducción de una nueva normativa que reconociese la posibilidad apuntada por esta Institución, supondría una modificación de la normativa básica reguladora del acceso a al función pública, y excedería, por tanto, del ámbito competencial propio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Veamos separadamente estas dos cuestiones:
a. Por lo que se refiere a la interpretación del citado artículo 24.2 del RD 364/95, en el informe se sostiene que el mismo ha de considerarse referido no a la promoción de origen del aspirante sino a la promoción en que efectivamente realiza la fase de prácticas. Dicha argumentación se sustenta en un análisis conjunto y sistemático de la normativa general reguladora del acceso a la función pública.
Así las cosas, la cuestión quedaría circunscrita a una disparidad de opiniones entre esta Institución y la Asesoría Jurídica de esa Consejería, dejando a salvo la eventual interpretación que los Tribunales realicen, en adelante, sobre los supuestos de aplicación efectiva del citado artículo.
En todo caso, apreciamos las argumentaciones del Sr. Letrado y entendemos que su análisis de la normativa básica de función pública resulta especialmente consistente y no exenta de lógica jurídica, lo que nos lleva en consecuencia a aceptar las tesis de esa Consejería en relación con la interpretación del artículo 24.2 del RD 364/95 y, en consecuencia, coincidir con la misma en entender que la promoción a que se refiere el citado precepto legal no es otra que aquella en la que efectivamente el aspirante en situación de aplazamiento legal supere la fase de prácticas.
Dicha aceptación no se contradice, sin embargo, con la pretensión de esta Institución de introducir en la normativa reguladora del procedimiento de acceso a la función pública docente de nuestra Comunidad Autónoma un principio de discriminación positiva hacia la mujer, que limite los perjuicios que a la misma origina su condición de tal, en base a las argumentaciones jurídicas que a continuación se exponen.
b. Por lo que se refiere a la incompetencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía para aprobar la norma sugerida por esta Institución, el informe fundamenta su razonamiento discrepante en las siguientes razones:
- La aplicación del principio de discriminación positiva hacia la mujer propugnado por esta Institución, requeriría de la existencia de una normativa que concretase en un precepto específico dicho principio, habida cuenta la vinculación positiva de la Administración a la Ley y al Derecho, que le impide actuar sin una previa norma habilitante.
- La normativa necesaria para introducir la modificación propuesta por esta Institución incidiría directamente en la vigente normativa reguladora del acceso a la función pública docente, por lo que, al encontrarse dicha normativa contenida en Disposiciones legales de rango estatal, dicha modificación excedería no solo del ámbito competencial de la Consejería de Educación y Ciencia, sino también del de la propia Comunidad Autónoma andaluza.
- De aprobarse una normativa en el sentido indicado por esta Institución se originarían perjuicios a terceros, concretados en aquellos que, habiendo superado la fase de prácticas en la promoción a que se propone retrotraer los efectos, verían ocupados por las docentes beneficiadas puestos en las listas de funcionarios que en principio les hubieran correspondido, con el consiguiente detrimento de sus posibilidades profesionales.
Coincidiendo con estas argumentaciones debemos manifestar nuestra discrepancia con las conclusiones deducidas de las mismas, por cuanto entendemos que resulta factible y legalmente posible que la Consejería de Educación y Ciencia apruebe una normativa que introduzca el supuesto de discriminación positiva hacia la mujer que propugnamos.
Así, no solo coincidimos con la Asesoría Jurídica en cuanto a la necesidad de la existencia de una norma que habilite a la Administración educativa para la aplicación del principio de discriminación positiva propugnado, sino que la promulgación de esa norma es precisamente el objeto de nuestra Sugerencia.
Ahora bien esta coincidencia con la primera de las argumentaciones del informe, se convierte en discrepancia respecto de la segunda de ellas, por cuanto esta Institución entiende que la innovación normativa que se pretende introducir en la regulación de los supuestos de aplazamiento legal no comporta modificación alguna de la normativa básica reguladora del acceso a la función pública docente. Antes al contrario, nuestra Sugerencia parte del respeto estricto de dicha normativa básica, cuya modificación en ningún caso se pretende.
En efecto, coincidimos con el Sr. Letrado en la consideración de que la condición de funcionario de carrera únicamente se adquiere tras la superación del proceso selectivo en su totalidad: oposición y fase de prácticas, y se perfecciona con la toma de posesión. En este sentido no pretendemos que tal premisa se modifique, únicamente solicitamos que se permita reconocer algunos beneficios administrativos a ciertos funcionarios docentes en función de las circunstancias particulares que concurren en los mismos. Unos beneficios administrativos que podrían equipararse con una retroacción de algunos de los efectos de la adquisición de la condición de funcionario de carrera a una fecha anterior a la de la toma de posesión.
Así, únicamente pretendemos que aquellas docentes que por gestación hubieron de aplazar la adquisición de la condición de funcionario de carrera no se vean perjudicadas en sus expectativas profesionales, para lo cual sería necesario que a las mismas se les reconociera la misma antigüedad que a sus compañeros de la promoción de origen. Antigüedad que únicamente tendría virtualidad a efectos administrativos, excluyendo los efectos puramente económicos.
Por tanto, no pretendemos que se modifiquen las normas básicas que regulan el acceso a la función pública docente, sino únicamente que se apruebe una norma que permita reconocer ciertos efectos administrativos a los docentes que reúnan determinados requisitos. Unos efectos que se reconocerán con posterioridad a la adquisición de la condición de funcionario de carrera, una condición que sólo se adquirirá con la toma de posesión del funcionario.
El reconocimiento de estos efectos administrativos no se vería coartado por las limitaciones que impone el artículo 57.3 de la LRJAP y PAC para la retroacción de efectos de los actos administrativos, por cuanto estaría amparada en una normativa que así lo estipularía. Es decir, no estaríamos ante una decisión de la Administración por la que acuerda otorgar efectos retroactivos a un determinado acto administrativo, sino ante el cumplimiento por la Administración de una normativa debidamente aprobada por la que se acuerda conceder ciertos beneficios a unos determinados funcionarios por las especiales circunstancias que concurren en los mismos.
Por otro lado, resulta evidente que los derechos supuestamente perjudicados por tal reconocimiento de antigüedad no son tales, por cuanto resulta evidente que los aspirantes seleccionados tras superar la fase de prácticas en su promoción de origen no van a verse situados, por la aplicación de la modificación normativa propuesta, en un puesto de la lista de seleccionados distinto a aquél que normalmente les hubiera correspondido de no mediar la situación de aplazamiento legal por gestación que impidió a alguna de sus compañeras de promoción realizar la fase de prácticas en su momento. En otras palabras, más que provocar un perjuicio, la modificación propuesta evitaría la consolidación de un beneficio a los docentes citados a la vez que evitaría un perjuicio para las docentes restantes. Un beneficio y un perjuicio, cuya única razón de ser estribaba en la circunstancia de la gestación de una compañera, derivada -precisamente- de su "condición de mujer".
2.- Por lo que se refiere a las razones de justicia social que esta Institución esgrimía para justificar la conveniencia de la adopción de la innovación normativa propuesta, esa Administración -al menos así se deduce de algún párrafo del informe- no parece entender necesarias las medidas de discriminación positiva hacía la mujer, por cuanto considera que su situación de desigualdad frente al desarrollo de sus expectativas profesionales no es diferente a la que padecen otros colectivos, entre los que cita a los varones sujetos al Servicio Militar y a los que soportan dificultades por la desigual distribución de la riqueza.
No compartimos que se consideren equiparables las circunstancias de la maternidad femenina y el Servicio Militar masculino, y las entienda precisadas por tanto de igual protección. Parece obviarse el hecho constatable de la situación de notoria desigualdad en que se encuentran las mujeres en la sociedad actual por causas históricas y de otra índole, que determinan evidentemente una mayor dificultad para el pleno desarrollo de su vida profesional. Una desigualdad que se ve agravada por una circunstancia inherente a la "condición de mujer" (como la denomina esta Institución), cual es la maternidad, que comporta una dificultad añadida para las expectativas profesionales de la mujer.
Por otro lado, conviene significar que el Servicio Militar, en cuanto circunstancia que afecta negativamente a las expectativas profesionales de los varones, no es sino una realidad coyuntural, fruto de un determinado ordenamiento jurídico, que como tal puede ser modificada en cualquier momento mediante una cambio normativo. Algo que difícilmente se puede decir de la maternidad, que constituye una realidad permanente, no creada por norma alguna y que, por tanto, va a continuar incidiendo de forma importante en las expectativas profesionales de las mujeres.
A nuestro juicio, las especiales circunstancias que inciden en la realidad de la mujer trabajadora determinan una situación de desigualdad de la misma respecto de su equivalente masculino en relación con sus expectativas profesionales, que la hacen merecedora de una especial protección.
Esta realidad, que consideramos asumida ampliamente por nuestra sociedad y que impregna buena parte del ordenamiento jurídico nacional e internacional, es la que ha dado lugar a la aparición de conceptos como el de "discriminación positiva", pensados como fórmulas válidas para superar esta situación de desigualdad preexistente.
A modo de conclusión, y acogiéndonos a la posibilidad prevista en el artículo 29 de nuestra Ley Reguladora, nos permitimos trasladarle las siguientes Resoluciones.
1.- los docentes en situación de aplazamiento legal deberán realizar la fase de prácticas junto con la siguiente promoción, intercalándose en el lugar correspondiente de la citada promoción según la calificación obtenida, nunca en el lugar siguiente al del último clasificado.
En este sentido formulamos la oportuna Recomendación a fin de que a falta de una norma que expresamente así lo regule en el ordenamiento educativo se aplique, por supletoriedad, lo dispuesto en el artículo 24.2 del RD 364/95.
2.- los docentes en situación de aplazamiento legal que resulten no aptos en la fase de prácticas realizada por primera vez junto con la promoción siguiente a la de origen, deberán tener derecho a realizar nuevamente, y por segunda vez, la fase de prácticas junto con la siguiente promoción, pasando a ocupar en dicha promoción -caso de superarla- el lugar siguiente al del último clasificado de su especialidad.
En este sentido formulamos la oportuna Recomendación a fin de que se interpreten en este sentido las normas vigentes reguladoras de la fase de prácticas y de las situaciones de aplazamiento legal.
3.- Deberá aprobarse una normativa que posibilite que a las docentes que se vean obligadas a solicitar un aplazamiento legal de la fase de prácticas por razón de gestación, se les reconozca la misma antigüedad que si hubieran superado la fase de prácticas junto con su promoción de origen. Este reconocimiento de antigüedad únicamente deberá tener consecuencias a efectos administrativos.
En este sentido formulamos la oportuna Sugerencia a fin de que se modifiquen las normas que actualmente regulan los supuestos de aplazamiento legal de la fase de prácticas de los procesos selectivos docentes, o bien se dicte una nueva normativa que contemple esta medida de discriminación positiva hacia la mujer."
La respuesta a este escrito fue una nueva comunicación de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos, de la que pudimos extraer las siguientes conclusiones en relación con las distintas Resoluciones efectuadas en su momento por esta Institución:
1.- Por lo que se refiere a nuestra primera Recomendación en la que se solicitaba que a los opositores en situación de aplazamiento legal, una vez superada la fase de prácticas, se les intercalase en el lugar correspondiente de la promoción en que efectivamente realizasen dicha fase de prácticas, cabía concluir que tal posibilidad ya estaba solucionada por la "praxis" administrativa, según se acreditaba con los documentos relativos a anteriores convocatorias que se adjuntaban al informe.
2.- En nuestra segunda Recomendación instábamos a la Administración a permitir que los docentes en situación de aplazamiento legal gozasen de dos oportunidades para superar la fase de prácticas, al igual que sus restantes compañeros. De la respuesta recibida cabía concluir que, pese a que nunca se había dado la circunstancia de que un docente en situación de aplazamiento resultase no apto en la fase de prácticas, caso de producirse tal hecho la Administración estaría dispuesta a dar satisfacción a nuestra petición.
3.- Por lo que afectaba a la Sugerencia formulada, cuyo contenido era que se procediese a modificar la normativa que regula los supuestos de aplazamiento legal de la fase de prácticas, o bien se aprobase una nueva normativa que contemplase medidas de discriminación positiva hacia la mujer, la respuesta recibida nos permitía concluir que los efectos prácticos que se pretendían con tales medidas iban a verse satisfechos tras la decisión de la Administración Educativa de acortar la fase de prácticas de 6 a 4 meses, con lo cual el permiso de maternidad no impediría a ninguna docente poder realizar junto con su promoción dichas prácticas.
Con independencia de ello, se nos comunicaba que la Sugerencia formulada por esta Institución en relación con las docentes en situación de aplazamiento legal por gestación, podría extenderse al resto de los supuestos de aplazamiento legal (Servicio Militar, PSS, enfermedad, etc.), para los cuales no sería suficiente la medida adoptada de acortar el período de prácticas. A estos efectos, la Consejería se mostraba abierta a plantear nuestra Sugerencia en el seno de la Conferencia Sectorial de Consejeros de Educación y Ministerio de Educación y Cultura, al afectar el problema a todas las Administraciones Educativas, y exigir su posible solución la adopción de una nueva normativa de ámbito estatal.
Esta posibilidad apuntada por la Administración nos pareció sumamente positiva, por cuanto permitiría otorgar un trato más favorable a aquellos docentes que, por circunstancias ajenas a su voluntad, se habían visto impedidos de realizar la fase de prácticas junto con su promoción de origen. Así se lo indicamos a la Administración en un nuevo escrito, del que a continuación resumimos los apartados que consideramos más interesantes:
"(...)Especialmente reseñable nos parece el anuncio efectuado en su comunicación sobre la intención de esa Consejería de plantear en la Conferencia Sectorial de Consejeros de Educación y Ministerio de Educación y Ciencia la conveniencia de tomar en consideración la especial situación jurídica en que se encuentran los docentes en situación de aplazamiento legal de la fase de prácticas. creemos que esta decisión supone una muestra clara de la sensibilidad con que esa Consejería está abordando la cuestión de fondo suscitada por el presente expediente.
A este respecto, permítanos trasladarle nuestra coincidencia con V.I. en cuanto a la idoneidad del ámbito estatal como marco para la adopción de soluciones definitivas al problema planteado.
Ello no obstante, quisiéramos hacerle notar que podría existir una vía para dar una solución al problema en nuestra Comunidad Autónoma, aunque sea de forma transitoria. En efecto, en su informe se hace mención al hecho de que esa Consejería asigna a los funcionarios en prácticas "aplazados" un número de escalafón "interno", distinto del asignado por el MEC, a efectos de su participación en los concursos de traslados. Este número de escalafón -según se nos indica- corresponde a un número "bis" a continuación del último que hubo en la promoción por la que estos profesores superaron el concurso-oposición.
Esta interesante medida, que de hecho supone una retroacción en el reconocimiento de los efectos administrativos derivados del nombramiento de estos profesores como funcionarios de carrera, creemos que podría ser aplicada aun con más generosidad. En efecto, a juicio de esta Institución, ese número de escalafón "interno" no debería ser un número "bis" a continuación del último de la promoción de origen del profesor afectado, sino que debería ser el que hubiera correspondido al docente caso de no haberse visto obligado a pasar a la situación de aplazamiento legal. Es decir, creemos que esta medida podría permitir que, a los efectos administrativos que se determinen, los docentes en situación de aplazamiento legal tengan asignado un número de escalafón "interno" que les permita intercalarse en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida en el concurso-oposición dentro de su promoción de origen.
Consideramos que la legalidad de tal medida sería, cuando menos, tan indiscutible como la de la medida actualmente en aplicación, ya que, si se estima que el procedimiento utilizado actualmente no ocasiona perjuicios a los docentes integrados en la promoción en que efectivamente se realiza la fase de prácticas -que se ven superados por los docentes "aplazados"- no vemos porqué iba a considerarse que la medida propuesta por esta Institución supondría un perjuicio para los docentes integrados en la promoción de origen en que se intercalarían los docentes "aplazados".
Le dejamos apuntada esta posibilidad con el convencimiento de que estudiarán su viabilidad con el mismo interés que han demostrado en relación con las diferentes propuestas formuladas por esta Institución en el presente expediente de queja.
Como conclusión, debemos significarle nuevamente nuestra satisfacción por la favorable acogida dispensada a nuestras propuestas, cuya aceptación nos permite dar por concluidas nuestras actuaciones en el expediente, por cuanto entendemos que el problema fundamental que el mismo planteaba, cual era el perjuicio que a las docentes en gestación suponía la actual regulación de la fase de prácticas, se encuentra solucionado tras la modificación de la duración del período de prácticas.
En todo caso, permítanos recordarle que existen unos pocos casos de docentes que habiendo participado en la última convocatoria, se vieron impedidas de realizar la fase de prácticas junto con su promoción por encontrarse en gestación. Confiamos en que sabrán encontrar alguna solución para estos casos puntuales, por cuanto resultaría sumamente injusto que resultasen los únicos docentes perjudicados por la normativa que se pretende modificar."
En definitiva, cabe considerar que en el caso que analizamos la Administración Educativa había mostrado una voluntad decidida de aceptación y cumplimiento de las distintas Resoluciones emanadas de esta Institución, lo cual nos produjo la lógica satisfacción, a la vez que nos permitió llegar a la conclusión de que el problema que constituía el fondo del presente expediente de queja se encontraba básicamente solucionado.
Posteriormente recibimos una comunicación de los interesados en queja en la que nos trasladaban copia del BOE en el que se incluía el nombramiento de una de las docentes afectadas en el expediente, otorgándose al mismo efectos retroactivos.
Los interesados consideraban que en breve plazo se produciría la publicación de los nombramientos de las restantes docentes, que confiaban se hiciera con el mismo criterio que el ya publicado, por lo que consideraban que el problema planteado en el presente expediente podía entenderse solucionado satisfactoriamente.
En este sentido, no podemos por menos que destacar la especial sensibilidad con que, tanto la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía como el Ministerio de Educación y Cultura, han actuado en el caso que comentamos, dando una muestra clara del compromiso de estas Administraciones con las políticas de promoción de la mujer trabajadora.
Creemos que la eliminación de trabas en la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, como la que se ha producido en el presente caso, constituye un paso muy importante en el proceso general de superación de las desigualdades por razón de sexo que, desgraciadamente, aun persisten en nuestra sociedad, y que impiden o dificultan la integración efectiva de la mujer en el mundo profesional y laboral.
