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El Defensor del Pueblo Andaluz investiga la atención sanitaria en la provincia de Huelva a los pacientes con infarto agudo de miocardio y la necesidad de contar durante las 24 horas con un servicio de hemodinámica que resulte accesible para la práctica de la angioplastia primaria.
RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)
Instaurado en Huelva el programa Código Infarto, que permite la angioplastia primaria en pacientes con infarto agudo de miocardio durante las 24 horas.
19-04-2018 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO
El Defensor del Pueblo Andaluz investiga sobre la posibilidad de contar en la provincia de Huelva con un servicio de hemodinámica que resulte accesible para la práctica de la angioplastia primaria en pacientes con infarto agudo de miocardio durante las 24 horas.
En los últimos tiempos venimos recibiendo en esta Institución un número significativo de quejas promovidas por ciudadanos residentes en la provincia de Huelva, por medio de las cuales reivindican contar en dicho ámbito geográfico con un servicio de hemodinámica que resulte accesible para la práctica de la angioplastia primaria en pacientes con infarto agudo de miocardio durante las 24 horas.
Según se apunta en dichas comunicaciones, la opción por la angioplastia para tratar la obstrucción de la arteria coronaria, prevalece frente a la fibrinolisis cuando es posible llevar a cabo aquella en un período de tiempo inferior a 120 minutos, presentando la segunda posibilidad riesgo de importantes efectos secundarios (sangrado, ictus).
A estos efectos se dice que en los hospitales de Huelva solo está disponible esta técnica los días laborables en horario de 9 a 15 horas, considerando que esta circunstancia genera para la población de la provincia una situación de agravio respecto del resto de las provincias andaluzas, que se traduce en peores posibilidades de supervivencia de estos pacientes.
Al mismo tiempo se anuncia la eventual intervención de especialistas que están en situación de guardia localizada solo en supuestos muy concretos, y se apunta que en horario sin acceso a la angioplastia tampoco se plantea el traslado de los pacientes a Sevilla, optándose de forma directa por la alternativa fibrinolítica.
Consultado por nuestra parte el PAI infarto agudo de miocardio con elevación de ST en cuanto a las indicaciones y estrategias de repercusión coronaria (Anexo I), ciertamente se determinan los criterios de elección de una y otra técnica, dependientes del tiempo de evolución desde la aparición de los síntomas, y la presencia de determinados antecedentes patológicos, pero fundamentalmente de la disponibilidad o no de laboratorio de hemodinámica experto y disponible en tiempos adecuados.
En concreto en dicho PAI se establece que “la angioplastia primaria realizada en condiciones ideales ofrece mejores resultados que la fibrinolisis pero requiere unos estándares de calidad que deben cumplirse, en cuyo defecto la fibrinolisis sigue siendo el mejor tratamiento. La elección de la mejor opción de tratamiento de reperfusión debe basarse en un adecuado balance entre la situación clínica, incluyendo tiempo de evolución del cuadro, y los recursos disponibles”.
Atendiendo a lo expuesto hemos decidido dar el trámite oportuno a las quejas planteadas por la vía de incoar un expediente de queja de oficio, teniendo en cuenta la posibilidad que a estos efectos nos ofrece el art. 10.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, procediendo a solicitar el informe previsto en el art, 18.1 de aquella a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del SAS.
31-10-2018 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO
La Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del SAS nos ha facilitado estos datos, pero tampoco ha hecho falta analizarlos en profundidad, en la medida en que, reconociendo que en la provincia de Huelva (unidad de hemodinámica integrada en la UGC de Cardiología del hospital Juan Ramón Jiménez) la angioplastia primaria se venía realizando en horario de mañana de lunes a viernes, y solo las 24 horas como segunda opción tras la trombolisis en caso de ser necesario, hay un punto de inflexión (el 28.5.18) a partir del cual se ha puesto en marcha el programa provincial de Código Infarto, que conlleva la disponibilidad de la angioplastia primaria como primera opción durante las 24 horas, al tiempo que incorpora un protocolo de actuación para decidir la mejor estrategia de tratamiento en cada situación, de acuerdo con la guías de práctica clínica.
En esta tesitura pensamos que el problema que preocupaba a la ciudadanía onubense se ha visto solucionado, aunque quizá quepa resaltar como único punto discordante en el ámbito geográfico andaluz la limitación horaria que afecta a esta técnica en la provincia de Almería, con una disponibilidad mayor de la que anteriormente disfrutaba la de Huelva (de 8:00 a 20:00 horas) pero evidentemente sin alcanzar la prestación ininterrumpida.
En esta Institución se tramita expediente de queja, promovido por personal laboral fijo de la Administración andaluza, por la negativa de la Consejería de Cultura a facilitar un documento original o copia auténtica del contrato laboral suscrito con la misma, con fecha 11 de marzo de 2013, para desempeñar el puesto de Encargada de control de personal y atención al público en el Museo de Bellas Artes de Sevilla, adscrito a su Delegación Territorial de Cultura de Sevilla.
En el curso de la tramitación de dicha queja, como consecuencia de la información aportada por la Administración, se acordó la conclusión de actuaciones y archivo del expediente, por entender que se había atendido la petición de la persona promotora de la misma, dándose cuenta de ello a la Secretaria General Técnica de la Consejería de Cultura y a la interesada.
Con posterioridad, se ha personado nuevamente en esta Institución la afectada para manifestar su disconformidad con el archivo y cierre de su queja, poniendo de manifiesto que por parte de la Consejería de Cultura únicamente se le facilita copia compulsada del contrato laboral solicitado, no atendiéndose su petición de que le fuera entregado el original del contrato o, en su defecto, copia auténtica emitida por la autoridad competente.
A la vista de estos hechos, esta Institución ha procedido a reabrir el expediente de queja y a adoptar una decisión en relación con el mismo, en base a los siguientes.
Del resumen de las actuaciones llevadas a cabo por este Comisionado ante la Secretaría General Técnica de la Consejería de Cultura, recibimos sendos informes en los términos contenidos en sus escritos de 17 de febrero y 3 de julio de julio de 2017.
Consecuencia de dichos informes, y documentación aportada, resolvimos la conclusión de nuestras actuaciones y el archivo del expediente por entender que a la interesada se le había facilitado el documento reiteradamente solicitado.
Conviene recordar que la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, en escrito remitido al Servicio de Personal de la Consejería de Cultura, con fecha 12/09/2016, registro de salida núm. 37175, del día 19, señalaba:
“(...) La intervención de este centro directivo se circunscribe a la remisión de instrucciones relativas a la generación de los correspondientes contratos mediante la aplicación existente en el Sistema de Información de Recursos Humanos (SIRhus), siendo los correspondientes órganos gestores los responsables de su generación para la firma por cuadriplicado por el trabajador. Uno de los ejemplares firmados debe ser entregado al trabajador, debiendo constar otro ejemplar en el expediente personal del trabajador, que debe encontrarse en el centro directivo competente en materia de personal del que dependa su puesto de trabajo, conforme dispone el artículo 1 de la orden de 26 de diciembre de 2000, por la que se regula el contenido, tramitación, gestión y archivo de los expedientes personales correspondientes a personal al servicio de la Junta de Andalucía.”
Por su parte, la Secretaria General Técnica de la Consejería de Cultura, en respuesta a esta Defensoría, s/escrito de 3 de julio de 2017, registro de salida núm. 201799900321171, del día 5, entre otras cuestiones, nos indicaba:
“(..) Según las instrucciones dadas por la Dirección General de Función Pública y Recursos Humanos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, y tratándose de un nombramiento procedente de un concurso de acceso, la Delegación Territorial, como órgano gestor generó el contrato a partir de la aplicación existente en el Sistema de Información de Recursos Humanos (SirhUS), imprimiendo por cuadruplicado ejemplar el contrato, que incorpora la firma de la Directora General de Recursos Humanos y Función Pública, y recabó la firma de la trabajadora, entregándole un ejemplar e incluyendo otro en su expediente personal. Así se ha procedido por la Delegación Territorial, por lo que no existe un contrato con rúbrica original de la representante de la Administración, tal y como solicita la interesada; el contrato existente es el generado por el sistema SIRhUS.”
Como última actuación en el expediente, consta escrito de la Secretaría General Técnica, fecha 3 de julio de 2017, s/Rer. SV. PERSONAL Y A.G/CB, sin registro de salida, y con entrada en esta Institución en fecha 11/07/2017, donde quedó registrado con el núm. 201700012722, por el que se informa de las actuaciones realizadas por el centro directivo ante la la petición formulada por la interesada, al tiempo de que se envía copia de oficio remitido a dicha Secretaría General por su Delegación Territorial de Sevilla, de 4 de julio de 2017, registro de salida núm. 201799900321171, del día 05/07/2017, donde se reseña que se había facilitado a la interesada, personada en la sede del ente territorial, el documento solicitado así como copias auténticas del mismo.
A la vista de dicha información, notificamos a la Secretaría General Técnica, la conclusión de actuaciones y archivo del expediente, por entender que se había atendido su petición, dándose cuenta de ello a la interesada
No obstante, tras personarse en esta Institución, la persona interesada nos manifiesta su disconformidad con cierre del expediente por cuanto la Consejería de Cultura únicamente le facilita copia compulsada del contrato laboral indicado y, por tanto, no se corresponde con la petición formulada, cual es la entrega del original del contrato -que nunca se le ha facilitado- o, en su defecto, copia auténtica emitida por la autoridad competente, a la que legalmente tiene derecho.
En definitiva, sin perjuicio de las distintas instrucciones dictadas por los centros directivos reseñados, y sus respectivos contenidos que hemos transcritos y a los que nos remitimos, resulta evidente que una vez formalizado el contrato laboral a la trabajadora debió entregársele uno de los ejemplares firmados, pero en ningún caso copia del mismo, sea o no compulsada, sino, en ausencia de original, copia auténtica del contrato, expedida por la autoridad competente.
En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Viceconsejería de la Consejería de Cultura, las siguientes
1. La obligación del empresario de informar al trabajador por cuenta ajena de los elementos esenciales del contrato de trabajo y de la relación laboral
El art. 8.3 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, obliga al empresario, expresamente, a entregar una copia básica de los contratos que deban celebrarse por escrito a los representantes de los trabajadores.
Asimismo, en el art. 16.1 del ET, tras la modificación introducida por Ley 14/2000, de 29 de diciembre, se establece para los empresarios la obligación de comunicar a los servicios públicos de empleo, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos.
Aunque nada se diga expresamente al respecto en el Estatuto de los Trabajadores, en relación con los propios trabajadores, es obvio que ello no quiere decir que el trabajador no tenga derecho a tener su copia del contrato de trabajo, como documento contractual bilateral que es.
Además, en el art. 8.5 del ET se establece que cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas el empresario deberá informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito.
Este precepto, cuya redacción procede de las modificaciones introducidas en el ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, incorporó en su momento al Derecho español la Directiva del Consejo 91/533/CEE, de 14 de octubre, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral.
El mismo precepto dispone que, reglamentariamente, se establecerán los términos y plazos en que el empresario deberá informar al trabajador, lo que se lleva a cabo por medio del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el art. 8.5 del ET en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo.
En ese sentido, el art. 6 de dicho Real Decreto dispone que esta información deberá ser facilitada por el empresario al trabajador en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de comienzo de la relación laboral.
De esta forma, se posibilita una mejor información al trabajador sobre los derechos y obligaciones asumidos en el contrato de trabajo, a la vez que se introduce una mayor claridad en el desarrollo de la relación laboral.
También debe tenerse en cuenta, a este respecto, el hecho de que la propia Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), prevé que no informar por parte del empleador al trabajador de los elementos esenciales del contrato, es decir, lo que en la práctica significa no entregar al trabajador una copia del mismo, supone una infracción que lleva aparejada la correspondiente sanción pecuniaria.
En consecuencia, es preceptivo la entrega al trabajador de una copia del contrato de trabajo por parte del empleador al iniciarse la relación laboral, salvo que el trabajador haya firmado un documento en el que se declara haber recibido información sobre los elementos esenciales del contrato.
Esta práctica, de entrega de una copia del contrato al trabajador a la firma del mismo, por lo que nos comunica esa Administración en el informe remitido, es la que sigue la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, como hemos reseñado anteriormente.
2. El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos
Uno de los instrumentos que permiten hacer efectivas las garantías de la ciudadanía frente al ejercicio de las prerrogativas de las que goza la Administración es el derecho de acceso que se le reconoce a los archivos y registros administrativos, consagrado en el art. 105. b) de la Constitución Española (en adelante CE) y en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (en adelante EA) .
Este derecho, junto a otras manifestaciones de los principios garantizados por la Constitución a la ciudadanía en sus relaciones con las Administraciones públicas, integra el contenido del derecho a una buena administración contenido en el artículo 41 de la Carta de Derechos de la Unión Europea y expresamente reconocido en el art. 31 EA.
A este respecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000, “el derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación”, considerando que “está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos”.
Con la inclusión del principio de transparencia en el art. 133 del EA y su consideración como uno de los principios de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía, se garantiza al máximo nivel normativo el derecho de acceso a la información relacionada con el desarrollo de la actividad pública, en cumplimiento de los principios constitucionales garantistas de las relaciones de la ciudadanía con el sector público.
Dichos principios, a su vez, se contemplan, con carácter general, como pautas a las que deben sujetar sus actuaciones todas las Administraciones Públicas, en el art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y, por lo que se refiere a la Administración Pública Andaluza, en los artículos 3 y 5 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.
El derecho de acceso comprende tanto el acceso directo a los documentos en cuestión como el de obtener copias y certificados de los mismos. Su desarrollo normativo se ha articulado especialmente en torno a la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común (en adelante LPAC) y Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (en adelante LTPA), que trasladan a nuestro ordenamiento jurídico los principios asentados por el Consejo de Europa en el Convenio para el acceso a Documentos Oficiales de 2008.
En el Título III de la Ley 1/2014 (LTPA), se regula el ejercicio del derecho de acceso a la información pública que se reconoce en la misma, que se define, en su art. 2. a), como “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato soporte, que obren en poder de alguna de las personas y entidades incluidas en el presente título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.
En cuanto al acceso a esos documentos, el art. 7. b) de dicha Ley establece el derecho de cualquier persona a acceder en los términos previstos en la misma a los contenidos o documentos que obren en poder de cualesquiera de las personas y entidades incluidas en su ámbito de aplicación, y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.
De forma más concreta, el derecho de consulta de los expedientes administrativos en los que se es parte como interesados, viene regulado en la LPAC, en el Capítulo 1 del Título IV, “garantías del procedimiento”, en cuyo art. 53 se regulan los derechos del interesado en el procedimiento administrativo, en los mismos términos que los que ya recogía la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre de procedimiento administrativo.
De dicha regulación cabe concluir que el acceso podrá ejercerse en cualquier momento, y que el ejercicio de dicho derecho comprende, a su vez:
El derecho a conocer en cualquier momento el estado de tramitación del procedimiento.
El derecho de acceso físico al mismo expediente, de forma presencial, telemática o en soporte informático.
El derecho a obtener copias de los documentos que obren en el expediente.
El derecho a a identificar a los funcionarios intervinientes en el mismo
Por consiguiente, la solicitud de acceso y obtención de copias de un documento público, objeto de la presente queja, constituye un derecho de la interesada de acceso a información pública plenamente garantizado en nuestro ordenamiento jurídico, en las normas referidas, y que compromete a la Administración Pública Andaluza a respetar escrupulosamente ese núcleo esencial indisponible que integra el derecho constitucional de acceso a los archivos y registros administrativos, indispensable para el efectivo ejercicio de los principios de transparencia y buena administración estatutariamente reconocidos.
3. La emisión de copias de documentos por la Administración
En relación con la validez y eficacia de las copias realizadas por las Administraciones Públicas, el art. 27.1 de la LPAC, establece que “las copias auténticas de documentos privados surten únicamente efectos administrativos” y que “las copias auténticas realizadas por una Administración Pública tendrán validez en las restantes Administraciones”, añadiendo que, a estos efectos, “la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales podrán realizar copias auténticas mediante funcionario habilitado o mediante actuación administrativa automatizada”.
En el apartado 2 del art. 27 se precisa que tendrá la consideración de copia auténtica de un documento público administrativo o privado, “las realizadas, cualquiera que sea su soporte, por los órganos competentes de las Administraciones Públicas en las que quede garantizada la identidad del órgano que ha realizado la copia y su contenido”, así como que “las copias auténticas tendrán la misma validez y eficacia que los documentos originales”.
Para garantizar la identidad y contenido de las copias electrónicas, en papel o en otro soporte no electrónico susceptible de digitalización, el apartado 3 del art.27 las sujeta a determinadas reglas; entre otras, a las siguientes:
“c) Las copias en soporte papel de documentos electrónicos requerirán que en las mismas figure la condición de copia y contendrán un código generado electrónicamente u otro sistema de verificación, que permitirá contrastar la autenticidad de la copia mediante el acceso a los archivos electrónicos del órgano u Organismo público emisor.
d) Las copias en soporte papel de documentos originales emitidos en dicho soporte se proporcionarán mediante una copia auténtica en papel del documento electrónico que se encuentre en poder de la Administración o bien mediante una puesta de manifiesto electrónica conteniendo copia auténtica del documento original.
A estos efectos, las Administraciones harán públicos, a través de la sede electrónica correspondiente, los códigos seguros de verificación u otro sistema de verificación utilizado”.
De acuerdo con estas normas, las copias auténticas de documentos públicos originales emitidos por una Administración Pública, ya sean en soporte papel o electrónicas, tendrán la misma validez y eficacia que los documentos originales y, según dispone el art. 27.4 de la LPAC, los interesados podrán solicitarlas, en cualquier momento, solicitándolo “al órgano que emitió el documento original, debiendo expedirse, salvo las excepciones derivadas de la aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, en el plazo de quince días a contar desde la recepción de la solicitud en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente”. Asimismo, las Administraciones Públicas estarán obligadas a expedir copias auténticas electrónicas de cualquier documento en papel que presenten los interesados y que se vaya a incorporar a un expediente administrativo.
En cuanto a la emisión de las copias de documentos administrativos, “cada Administración Pública determinará los órganos que tengan atribuidas las competencias de expedición de copias auténticas de los documentos públicos administrativos o privados”.
En el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, el Decreto 204/1995, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas organizativas para los servicios administrativos de atención directa a los ciudadanos, regula esta materia.
A este respecto, el art. 21 del referido Decreto, distingue dos tipos de copias de documentos:
“1.- Las copias auténticas de documentos administrativos expedidos por el mismo órgano que emitió el documento original.
2.- Las copias autenticadas de documentos privados y públicos, mediante cotejo con el original y en las que se estampará si procediera la correspondiente diligencia de compulsa”.
En el art. 22 de esta norma se determina la competencia para la expedición de copias que corresponderá a los órganos que se expresan a continuación:
“1.- La expedición de copias auténticas de documentos administrativos de la Junta de Andalucía, corresponderá a los órganos administrativos que hubieran emitido el documento original.
2.- La expedición de copias autenticadas de documentos administrativos de la Junta de Andalucía, corresponderá a las jefaturas de sección u órgano asimilado dependiente del órgano que hubiera emitido el documento original y que tengan encomendada las funciones de tramitación o custodia del expediente a que pertenezca dicho documento original. En caso de que el órgano que produjo el documento original hubiese desaparecido, dicha competencia para autenticar le corresponderá a las jefaturas de sección u órganos similares que tengan encomendada la custodia del expediente a que pertenezca dicho documento original.
Los interesados en obtener las copias anteriormente mencionadas las solicitarán ante los órganos competentes para expedirlas” .
Esta regulación, como se puede observar, dada su fecha de promulgación, se encuentra desfasada respecto de la regulación contenida en la norma básica en la materia que se contiene en el art. 27 de la 39/2015 y de la que se puede destacar la práctica desaparición de la “copia compulsada”, puesto que todas las copias electrónicas son copias auténticas y, como indica el artículo 27.2, las copias auténticas tendrán la misma validez y eficacia que los documentos originales.
En consecuencia, de conformidad con estas normas, la persona promotora de esta queja tiene derecho a que se le expida copia auténtica del contrato de trabajo que solicita, toda vez que, según acredita la interesada, lo que se le ha entregado es una copia autenticada con la correspondiente diligencia de compulsa.
Por tanto, la actuación de esa Administración deberá ajustarse a las normas y principios constitucionales y estatutarios referidos en estas consideraciones a fin de garantizar el derecho de acceso de la ciudadanía a la información pública reconocido en el art. 105. b) de la Constitución Española y el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.
En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Viceconsejería de Cultura, la siguiente
RECORDATORIO de los deberes legales establecidos en los preceptos referidos en las Consideraciones de la presente Resolución y a los que se debe dar inmediato cumplimiento.
RECOMENDACIÓN: Para que se entregue, sin más demoras, a la interesada, un documento original o copia auténtica del contrato laboral suscrito, con fecha 11 de marzo de 2013, para desempeñar el puesto de Encargada de control de personal y atención al público en el Museo de Bellas Artes de Sevilla, adscrito a su Delegación Territorial de Cultura de Sevilla.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
El próximo 25 de mayo comenzará a aplicarse en nuestro país el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE .
El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolucion ante el Ayuntamiento de El Bosque recomendando dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 12 de abril de 2016.
I. Con fecha 21 de febrero de 2017 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida D (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:
Que con fecha 12 de abril de 2016, había formulado recurso de reposición ante ese Ayuntamiento de El Bosque, contra la Resolución nº (...), por la que se desestima el pago de la factura nº (...), reclamada por la parte afectada, en concepto de “(...)”.
Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su recurso.
II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.
III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.
De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.
En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes
Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.
Debemos aclarar que a el recurso de la parte interesada -que presentó en fecha 12 de abril de 2016- le resulta de aplicación el régimen jurídico de procedimiento y obligación de responder determinado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Ello, por expresa previsión contenida al efecto en la Disposición transitoria tercera, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Que establece:
«Régimen transitorio de los procedimientos:
a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.»
El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.
Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.
Segunda.- Del silencio administrativo negativo. Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.
Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:
«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»
La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.
Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.
Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.
Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.
Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a ese Ayuntamiento de El Bosque la siguiente
RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.
RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 12 de abril de 2016.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
El Defensor supervisa la preparación y adopción de medidas para el cumplimiento de las previsiones del Reglamento General de Protección de Datos.
A partir del próximo 25 de mayo comenzará a aplicarse en nuestro país el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE .
Dicho Reglamento, a pesar de contener muchos conceptos, principios y mecanismos similares a los establecidos por la Directiva 95/46 y por las normas nacionales que la aplican, modifica aspectos sustanciales del régimen actual y contiene nuevas obligaciones que deben ser analizadas y aplicadas por cada responsable y encargado de tratamiento teniendo en cuenta sus propias circunstancias, acogiendo un modelo regulatorio de marcado carácter anglosajón.
A este respecto, y sin querer obviar otras muchas novedades que merecerían ser destacadas, cabe afirmar que son dos los elementos de carácter general que constituyen la mayor innovación del RGPD:
De una parte, el “Principio de responsabilidad proactiva”. El RGPD lo describe como la necesidad de que el responsable del tratamiento aplique medidas técnicas y organizativas apropiadas a fin de garantizar y poder demostrar que el tratamiento es conforme con el Reglamento.
En términos prácticos, este principio requiere que las organizaciones analicen qué datos tratan, con qué finalidades lo hacen y qué tipo de operaciones de tratamiento llevan a cabo. A partir de este conocimiento deben determinar de forma explícita la manera en que aplicarán las medidas que el RGPD prevé, asegurándose de que esas medidas son las adecuadas para cumplir con el mismo y de que pueden demostrarlo ante los interesados y ante las autoridades de supervisión.
Y de otra parte, “El enfoque de riesgo”. Con respecto al mismo, el RGPD señala que las medidas dirigidas a garantizar su cumplimiento deben tener en cuenta la naturaleza, el ámbito, el contexto y los fines del tratamiento así como el riesgo para los derechos y libertades de las personas.
El RGPD exige por tanto un mayor nivel de responsabilidad por parte de las organizaciones, un análisis proactivo de las circunstancias que puedan concurrir en cada caso, una evaluación de los riesgos potenciales y la determinación toda una suerte de medidas de responsabilidad activa sobre la base de ese enfoque de riesgo.
En nuestra Comunidad, el Estatuto de Autonomía para Andalucía regula el derecho a la protección de datos en su artículo 32, insertándolo así en el Capítulo II del Título primero, dedicado a los “Derechos y Deberes”. De este modo se dispone que “Se garantiza el derecho de todas las personas al acceso, corrección y cancelación de sus datos personales en poder de las Administraciones públicas andaluzas”.
Por su parte, el artículo 82 previene que «Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía la competencia ejecutiva sobre protección de datos de carácter personal, gestionados por las instituciones autonómicas de Andalucía, Administración autonómica, Administraciones locales, y otras entidades de derecho público y privado dependientes de cualquiera de ellas, así como por las universidades del sistema universitario andaluz».
En cumplimiento de este precepto estatutario, la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía designó en su artículo 43.1 al Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía como «autoridad independiente de control en materia de protección de datos», atribuyéndole importantes competencias en relación con esta materia en nuestra Comunidad Autónoma.
Sin embargo, pese a que la citada Ley 1/2014 entró en vigor al año de su publicación en el BOE, según lo dispuesto en su Disposición Final Quinta, esto es, el 16 de julio de 2015, lo cierto es que el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía sigue a la presente fecha sin asumir las competencias que en materia de protección de datos dicha Ley le encomienda.
Esta postergación en la asunción de las competencias legalmente atribuidas al Consejo por una norma con rango de Ley se ampara en lo establecido en la Disposición transitoria tercera del Decreto 434/2015, de 29 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, que señala lo siguiente:
«El Consejo asumirá las funciones en materia de protección de datos que tiene atribuidas de conformidad con lo que establezcan las disposiciones necesarias para su asunción y ejercicio por la Comunidad Autónoma. En tanto se lleve a cabo la aprobación y ejecución de dichas disposiciones continuarán siendo ejercidas por la Agencia Española de Protección de Datos».
Con independencia de que resulte jurídicamente cuestionable la suspensión de la efectividad de lo dispuesto en una norma legal en virtud de lo establecido en una norma de rango reglamentario, lo cierto es que han transcurrido ya mas de dos años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2014 y a la presente fecha el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía sigue sin asumir las competencias que en materia de protección de datos tiene legalmente encomendadas, sin que oficialmente se expliquen las razones que justifican tal anomalía, aunque de forma no oficial se señale como causa la insuficiencia en la dotación de medios personales y materiales a dicho Consejo para ejercer adecuadamente las funciones encomendadas en esta materia.
A este respecto, no podemos por menos que manifestar la preocupación de esta Institución por las dilaciones habidas en la asunción por el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía de las competencias que en materia de protección de datos le encomienda la Ley 1/2014, especialmente cuando estamos a escasas fechas de que comience a aplicarse en Andalucía una norma de tanta trascendencia y alcance como es el Reglamento General de Protección de Datos.
Ante la inminencia de la fecha para la plena aplicación del RGPD (25 de mayo de 2018), a partir de la cual será exigible la adopción de las medidas técnicas y organizativas señaladas y el cumplimiento de obligaciones que el mismo impone a los poderes públicos, se propone al Defensor del Pueblo Andaluz la iniciación de queja de oficio para supervisar cuales sean las previsiones al respecto con que cuenten las Administraciones Públicas de Andalucía, de conformidad y en aplicación de lo establecido en los artículos 1.1 y 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de la Institución, el Defensor del Pueblo Andaluz.
La Administración tributaria ejecuta Resolución del Tribunal Económico Administrativo Municipal, aceptando devolución de ingresos indebidos.
La parte promotora de la presente queja, exponía que en fecha 7 de abril de 2017 había formulado solicitud de ejecución de Resolución del Tribunal Económico Administrativo Municipal de Sevilla, recaída el 29 de septiembre de 2016, en expediente de reclamación, sin que se hubiera resuelto su solicitud y tampoco se hubiera llevado a cabo la ejecución por parte de la Agencia Tributaria de la resolución referida con devolución de cantidades reclamadas.
Interesados ante la Administración tributaria, nos informan que en fecha 7 de marzo de 2018 fue dictada Resolución por la que se acordaba devolver el importe correspondiente al recargo de apremio ordinario, interés de demora y costas indebidamente cobradas.
Dado que el presente expediente de queja se inició a los únicos efectos de romper el silencio mantenido por la Administración a la solicitud formulada, y considerando que dicha cuestión ha quedado solventada, procedemos a dar por concluidas nuestras actuaciones en el expediente de queja.
La Administración constata que el retraso del que se quejaba el interesado ha llegado a superar los ocho meses de demora, siendo así que finalmente el órgano judicial dictó una providencia, interesando del punto de encuentro familiar la inmediata citación de las partes para comenzar el régimen de visitas.
El interesado se lamenta del retraso que acumula el inicio de las visitas a su hija en el Punto de Encuentro Familiar. El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer dictó una sentencia estableciendo dicho régimen de visitas y a pasado ocho meses siguen sin comunicarle una fecha de inicio, ello a pesar de no tener ningún contacto con su hija desde hacía once meses.
Defensor del Pueblo Andaluz
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