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Sugerimos al Consorcio de la Vega-Sierra Elvira que incorpore a la normativa sobre suministro de agua la posibilidad de otorgar, con carácter excepcional y provisional, un suministro a aquellas personas que así lo soliciten y no puedan aportar la documentación que acredite un derecho de disponibilidad sobre la vivienda.

Entre tanto no se aprueba dicha normativa, el Defensor recomienda se interprete que existe habilitación normativa suficiente para que la interesada pueda contratar el suministro de agua al encontrarse residiendo efectivamente en la vivienda, mediante aportación del certificado de empadronamiento.

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 11 de enero de 2018 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por una vecina de Atarfe, solicitando nuestra intervención por carecer de agua en la vivienda en la que reside y encontrándose su hija menor de edad afectada por la situación.

Relataba que la propietaria de la vivienda solicitó a Aguasvira la baja del contrato de suministro a raíz del conflicto suscitado entre ambas en torno al pago de los recibos de alquiler. En el momento de verse privada de agua la interesada solicitó un alta de contrato a su nombre, que se tramitó por teléfono y le enviaron la correspondiente documentación para cumplimentar con firma, junto con la factura por los derechos de contratación y fianza.

Sin embargo, ante la imposibilidad de acceder al cuarto de contadores para colocar un filtro que le exigía Aguasvira y tras poner los hechos en conocimiento de la empresa, es cuando le habrían indicado que sin autorización de la propietaria no podía contratar el suministro a su nombre.

Al respecto habría denunciado a la propietaria por coacciones y presentado hoja de reclamación ante la empresa, con fecha 17/01/2018, pero entretanto se encontraba sin agua y no podía atender adecuadamente a su hija.

Manifestaba haber acudido a los Servicios Sociales y que éstos le habrían indicado que habían contactado con Aguasvira, pero la solución fue que sin contrato de alquiler no podían ponerle el agua.

II.- Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, con fecha 24 de enero de 2018 esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar al Ayuntamiento de Atarfe la evacuación de informe a los efectos de conocer las circunstancias concurrentes en el presente supuesto.

En concreto, solicitamos que los Servicios Sociales comunitarios valorasen la situación expuesta por la promotora de queja y la trasladasen a la empresa Aguasvira a los efectos de facilitar la posible contratación del suministro de agua para la vivienda en la que reside.

La misma solicitud de información fue cursada a la mercantil Aguasvira, a quien esta Institución remitía además petición relativa a la posibilidad de que la interesada, teniendo la posesión efectiva del inmueble y atendiendo a la existencia de una menor de edad, contratase a su nombre el suministro de agua, al menos de forma provisional y en precario, en tanto se resolvía el conflicto con la propietaria de la vivienda.

III.- Con fecha 8 de febrero de 2018 recibíamos informe de Aguasvira justificando que no se encuentra facultada legalmente para la tramitación de la contratación del suministro de agua en los términos solicitados por esta Institución.

Explicaba las circunstancias ocurridas, señalando que no quedaba acreditado el derecho de disponibilidad sobre el inmueble en el momento de solicitud de alta, habida cuenta de que la interesada aportó un contrato de fecha 11/09/2017, con vencimiento el día 10/10/2017. Además se tuvo conocimiento de la controversia suscitada entre la propietaria y la promotora de queja.

Entiende la empresa que no le corresponde la decisión de suplir la falta de documento que acredite la disponibilidad del inmueble mediante certificado de empadronamiento, “por cuanto supondría que esta Entidad Suministradora estaría pronunciándose sobre la existencia de un derecho o no a ocupar el citado inmueble”.

Aguasvira nos comunicaba entonces que quedaba a la espera de que, bien el Ayuntamiento de Atarfe se pronunciase sobre la procedencia del alta de suministro a nombre de la interesada, ordenando su contratación, o bien recayese resolución judicial sobre la controversia suscitada entre las partes sobre la existencia de un derecho de disponibilidad del inmueble.

Esta Institución trasladó esta respuesta al Ayuntamiento de Atarfe, al tiempo que reiterábamos la petición de informe que le fuera cursada.

Con fecha 22 de marzo de 2018 recibimos el informe municipal, consistente en informe de valoración social por parte de los Servicios Sociales comunitarios descriptivo de la situación de riesgo social en que se encuentra la promotora de queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración responsable de la prestación del servicio de suministro domiciliario de agua las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la concesión de suministro de agua cuando no puede ser contratado de acuerdo con la dispuesto por la normativa andaluza.

Tras los informes recibidos entendemos que la cuestión que centra el objeto de la presente queja es la imposibilidad de aportar un documento que acredite el derecho de disponibilidad del inmueble para el que se solicita suministro de agua.

Efectivamente encontramos en el Reglamento de suministro domiciliario de agua en Andalucía (RSDA) la regulación de las condiciones necesarias para la contratación del suministro de agua.

A tal efecto debe formularse solicitud a la entidad suministradora acompañada de determinada documentación (artículo 53). Entre los documentos preceptivos se señala: «Escritura de propiedad, contrato de arrendamiento o documento que acredite el derecho de disponibilidad sobre el inmueble para el que solicite el suministro».

Esta exigencia viene determinada en relación con la definición que hace el propio RSDA del “abonado” (art. 4):

«A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por abonado el titular del derecho de uso de la finca, local o industria, o su representante, que tenga contratado el suministro de agua potable.»

La no presentación de la documentación preceptiva por parte de la persona solicitante podrá conllevar la denegación del suministro solicitado, según establece el artículo 55 RSDA.

La aplicación estricta de estas disposiciones reglamentarias supone la negativa por parte de la mayoría de las entidades suministradoras a otorgar contrato de suministro de agua en aquellas situaciones en las que la persona solicitante no puede aportar documento que acredite el derecho de disponibilidad sobre el inmueble.

Estas situaciones pueden deberse a múltiples motivos como puedan ser conflictos entre comunidades de bienes con iguales derechos de disposición, conflictos hereditarios, utilización del bien en precario, situación de precariedad habitacional...

Pese a todo, son cada vez mas las entidades suministradoras que están adoptando enfoques flexibles en la interpretación de la norma para permitir la acreditación del derecho de disponibilidad y otorgar la contratación del suministro para hacer efectivo el derecho humano al agua, relegando al ámbito judicial ordinario la resolución del conflicto privado que pudiera existir en torno a la titularidad y disponibilidad del inmueble.

En este sentido, cabe citar la descripción de los sujetos pasivos que se incluye en algunas normas reguladoras de las tasas a abonar por los servicios del ciclo integral de agua que contemplan que serán contribuyentes quienes soliciten o resulten beneficiados o afectados por el servicio o actividad prestada, identificando como tales a las personas ocupantes o usuarias de las fincas beneficiarias del servicio, “cualquiera que sea su título: propietarios, usufructuarios, habitacionistas, arrendatarios y precaristas”.

En relación con esta problemática, y tras una detenida reflexión, esta Institución considera que no existen razones objetivas que justifiquen la exigencia normativa de acreditar ante la entidad suministradora el derecho de disponibilidad del inmueble como requisito para poder hacer efectivo el contrato de suministro de agua.

A nuestro entender, esta exigencia resulta superflua por cuanto la regulación de este ámbito de actuación administrativa debería limitarse a comprobar que se dan los requisitos y condiciones técnicas para hacer efectiva la prestación que se solicita, sin que corresponda a este ámbito administrativo dilucidar posibles controversias jurídicas sobre la titularidad de la finca que va a ser objeto del suministro, ni adoptar medidas tendentes a proteger la esfera jurídica de ninguna de las partes en conflicto, ya que para resolver la primacía de derechos existen otros mecanismos más oportunos y particularmente el recurso a la tutela judicial.

En esta misma línea procede traer a colación la clásica configuración de la potestad administrativa de intervención sobre la actuación de los particulares como es el otorgamiento de autorizaciones y licencias, la cual se ejercita siempre atendiendo a criterios o requisitos técnicos y dejando a “salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero”, tal y como viene recogido en el art. 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que viene regulando esta materia de forma pacífica desde el año 1955.

Esta misma respuesta es la que se contempla en la regulación del sector eléctrico -liberalizado- el cual exige únicamente que el contrato de suministro conste a nombre del efectivo usuario de la energía (art. 79.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica), sin necesidad de acreditar la disponibilidad del inmueble que va a ser objeto del suministro.

Ni siquiera para la aplicación del bono social eléctrico se exige la acreditación del derecho de disponibilidad del inmueble, sino únicamente que se trate de la vivienda habitual del usuario de la energía, lo que puede acreditarse mediante la presentación del oportuno certificado de empadronamiento, como documento público que da fe de la residencia efectiva en el inmueble.

Lo mismo se establece para el contrato de suministro de gas, cuyo titular deberá ser el efectivo usuario del combustible (art. 36.2 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural).

También nos parece oportuno recordar que la obligación municipal de empadronamiento se limita a dejar constancia de una realidad como es la residencia en un domicilio, sin que atribuya más derechos a la persona en favor de quien se realice.

En este sentido, las instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre gestión del padrón municipal establecen:

“El Padrón es el registro administrativo que pretende reflejar el domicilio donde residen las personas que viven en España. Su objetivo es, por tanto, dejar constancia de un hecho, por lo que, en principio, no debe resultar distorsionado ni por los derechos que puedan o no corresponder al vecino para residir en ese domicilio, ni por los derechos que podrían derivarse de la expedición de una certificación acreditativa de aquel hecho.

En consonancia con este objetivo, la norma fundamental que debe presidir la actuación municipal de gestión del Padrón es la contenida en el artículo 17.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, donde dice que los Ayuntamientos realizarán las actuaciones y operaciones necesarias para mantener actualizados sus Padrones de modo que los datos contenidos en éstos concuerden con la realidad.

Por ello, las facultades atribuidas al Ayuntamiento en el artículo 59.2 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales para exigir la aportación de documentos a sus vecinos tienen como única finalidad «comprobar la veracidad de los datos consignados», como textualmente señala el propio artículo.

En consecuencia, tan pronto como el gestor municipal adquiera la convicción de que los datos que constan en la inscripción padronal se ajustan a la realidad, deja de estar facultado para pedir al vecino ulteriores justificantes que acrediten aquel hecho.

Y, en concreto, la posibilidad de que el Ayuntamiento solicite del vecino «el título que legitime la ocupación de la vivienda» (art. 59.2 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales) no atribuye a las Administraciones Locales ninguna competencia para juzgar cuestiones de propiedad, de arrendamientos urbanos o, en general, de naturaleza jurídico-privada, sino que tiene por única finalidad servir de elemento de prueba para acreditar que, efectivamente, el vecino habita en el domicilio que ha indicado.”

Partiendo de estas premisas, no entendemos qué razones puedan justificar la exigencia contenida en el RSDA de tener que acreditar el derecho de disponibilidad sobre el inmueble para poder contratar el suministro de agua y consideramos que tal requisito debería quedar suprimido en una próxima reforma de esta norma.

En tanto se produce tal cambio normativo consideramos conveniente adoptar una interpretación flexible del requerimiento contenido en el art. 53 RSDA que posibilite dar respuesta a las situaciones planteadas por aquellas personas que residiendo efectivamente en un inmueble deseen contratar el suministro de agua para el mismo.

A este respecto, consideramos que podría entenderse cumplido el requisito de ostentar un derecho de disponibilidad sobre el inmueble, vinculándolo a la acreditación de la posesión efectiva del mismo, por entender que del hecho posesorio se derivan cuando menos aquellos derechos que resultan inherentes al uso normal del bien poseído. Lo que en el caso de un inmueble destinado a vivienda comprendería la posibilidad de ejercitar aquellas acciones que hacen posible que tal inmueble sea utilizado efectivamente como tal vivienda, entre las que cabría incluir las destinadas a dotarla de los suministros esenciales, luz y agua, que hacen posible su habitabilidad.

Bastaría, por tanto, con acreditar documentalmente la posesión efectiva del inmueble para el que se solicita el suministro para entender cumplido el requisito exigido en el art. 53 RSDA, lo que podría hacerse mediante la exhibición del oportuno certificado de empadronamiento.

No obstante lo anterior, para dotar de un mayor soporte jurídico a la solución que propugnamos, entendemos que sería conveniente incluir la regulación de este tipo de situaciones en las ordenanzas que regulan los servicios de suministro de agua.

Recordemos que el mismo RSDA (art. 55) señala que la facultad de concesión del suministro de agua corresponde a las entidades suministradoras, con sujeción a las normas reglamentarias vigentes, entre las que ocupa un lugar preeminente la ordenanza municipal reguladora del servicio, ya que, de conformidad con el art. 9.4 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía, se incluyen en la esfera de competencias municipales las potestades sobre la ordenación, gestión, prestación y control de los servicios del ciclo integral del agua de uso urbano.

En ejercicio de esta atribución competencial nada obsta a que las ordenanzas reguladoras de la prestación del servicio regulen pormenorizadamente los supuestos de contratación del suministro de agua, desarrollando los principios generales contenidos a tal efecto en el RSDA.

Así, propugnamos que a través de las ordenanzas reguladoras de la prestación del servicio de agua y/o de las ordenanzas reguladoras de la tasa a abonar por dicho servicio, y partiendo de la necesidad de hacer efectivo el derecho humano al agua, se incluya un precepto regulando la posibilidad de otorgar, con carácter excepcional y provisional, un suministro a aquellas personas que así lo soliciten y no puedan aportar la documentación que acredite un derecho de disponibilidad sobre la vivienda, pero sí puedan acreditar la posesión efectiva de la misma.

Dicha regulación, si así se estima oportuno, podría venir condicionada a la acreditación de circunstancias personales o sociales que justifiquen la excepcionalidad de la medida, lo que podría llevarse a efecto mediante informe de los Servicios Sociales comunitarios.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que se incorpore a la normativa del Consorcio sobre el régimen de la contratación del suministro de agua la posibilidad de otorgar, con carácter excepcional y provisional, un suministro a aquellas personas que así lo soliciten y no puedan aportar la documentación que acredite un derecho de disponibilidad sobre la vivienda. Dicha posibilidad, podría venir condicionada a la acreditación de circunstancias personales o sociales que justifiquen la excepcionalidad de la medida, lo que podría llevarse a efecto mediante informe de los Servicios Sociales comunitarios.

RECOMENDACIÓN: Para que, entre tanto no se aprueba dicha normativa, se interprete que existe habilitación normativa suficiente para que la interesada pueda contratar el suministro de agua al encontrarse residiendo efectivamente en la vivienda, mediante aportación del certificado de empadronamiento.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Sugerimos a la Dirección General de Consumo cambios normativos que permitan mejorar el papel del denunciante en el procedimiento sancionador en materia de consumo, así como la modificación de los criterios utilizados para responder a las denuncias de consumidores y sus asociaciones.

ANTECEDENTES

Esta Institución viene poniendo de manifiesto la necesidad de avanzar en la protección de las personas consumidoras, tanto en la mejora de los procedimientos de reclamación como a través de una actuación más contundente de los organismos públicos competentes, especialmente en relación con la prestación de servicios económicos de interés general.

En este sentido hemos indicado en nuestros Informes Anuales al Parlamento andaluz que muchas de las quejas que recibimos traducen la impotencia de las personas consumidoras ante los excesos cometidos por las empresas prestadoras de servicios y la dificultad de acudir a un mecanismo que pueda restituirles adecuadamente sus derechos, sin necesidad de acudir al lento y costoso procedimiento judicial.

En particular consideramos necesario seguir avanzando en los mecanismos de mediación como fórmulas de satisfacción extrajudicial de conflictos, así como en la implementación de procedimientos de decisión administrativa vinculante sobre determinados servicios económicos de interés general.

Igualmente venimos solicitando el oportuno refuerzo de la actuación inspectora y sancionadora de las Administraciones competentes, de modo que no queden impunes las vulneraciones de la normativa de aplicación o no resulte económicamente ventajoso su incumplimiento.

Con respecto a esta última cuestión precisamente desarrollábamos una investigación de oficio ante los Servicios de Consumo de la Junta de Andalucía relacionada con el ejercicio de su potestad sancionadora (queja 14/4486).

Esta investigación ha dado lugar a una Resolución dirigida a esa Dirección General de Consumo mediante la que trasladamos propuestas que consideramos mejorarán la capacidad sancionadora de los Servicios de Consumo. Confiamos que la adopción de las medidas comprometidas en aceptación de la Resolución logren una mayor garantía de los derechos de las personas consumidoras.

Un aspecto por el que preguntábamos durante dicha investigación, y que no ha sido objeto de esta Resolución, estaba relacionado con la información que se facilita a la persona denunciante sobre las actuaciones desarrolladas tras la denuncia.

El papel que ocupa el denunciante en el procedimiento administrativo sancionador nos ha parecido que merecía de un especial pronunciamiento por parte de esta Institución, por lo que ahora nos dedicamos a este asunto con la tramitación de la presente queja.

Las respuestas obtenidas de los ocho Servicios de Consumo a la mencionada pregunta se ajustaban a lo establecido en la normativa entonces vigente. Así, indicaban que al denunciante se le comunicaba el inicio de expediente sancionador o el archivo de actuaciones, de acuerdo con el art. 11.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Según este precepto, el denunciante únicamente tenía derecho a recibir una comunicación informativa sobre el inicio o no de procedimiento contra la empresa denunciada, siempre que la denuncia fuese acompañada de una solicitud de inicio de expediente sancionador.

Sin embargo, esta norma no ha resultado un obstáculo para que una paulatina jurisprudencia fuese ampliando el papel del denunciante si la resolución que se dicte puede afectar a su esfera jurídica.

En estos casos ha entendido la jurisprudencia que el denunciante “cualificado” ostentaba la condición de interesado en el procedimiento sancionador y, consiguientemente, le correspondían los mismos derechos.

En cualquier caso la misma jurisprudencia ha señalado que debía analizarse caso por caso si concurre el interés legítimo alegado por el denunciante para personarse en el procedimiento y poder otorgarle la condición de interesado.

Pese a ello, la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entró en vigor en octubre de 2016, ha supuesto un paso atrás en la regulación del papel que ocupa el denunciante dentro del procedimiento administrativo sancionador.

Se establece ahora, expresamente y como regla general, que la presentación de denuncia no confiere por sí sola la condición de interesado (art. 62.5).

La única obligación que la ley impone a la Administración es notificar al denunciante la decisión que adopte si la denuncia invoca un perjuicio en el patrimonio de la propia Administración (art. 62.3). Sólo se comunicará el acuerdo de iniciación al denunciante en caso de que las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean (art. 64.1).

En este sentido hemos recibido respuestas de la Administración de consumo durante la tramitación de varias quejas del año 2017 que ponen de manifiesto la adopción de este nuevo criterio general (quejas 17/1020, 17/3990 y 17/4336).

A través de dichas quejas hemos conocido que la Asesoría Jurídica de la Consejería de Salud ha emitido informe AAPI00080/16 señalando que los artículos 62.5 y 64.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común impiden facilitar cualquier información sobre la denuncia al denunciante.

En consecuencia, los Servicios de Consumo estarían limitándose a remitir un acuse de recibo de la denuncia, y en ocasiones ni siquiera eso.

Con frecuencia hemos observado que se produce una respuesta del Servicio de Consumo que se limita a indicar que se incluirá la denuncia en sus actuaciones programadas y de oficio, y que éstas no concluirán con una reparación o restitución económica para el denunciante.

Por otra parte, abordamos la perspectiva de las asociaciones de consumidores y usuarios como posibles denunciantes en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores.

Este asunto ya fue objeto de nuestro pronunciamiento mediante Resolución de fecha 27/10/2010, dirigida a la Dirección General de Consumo en la tramitación del expediente de queja 10/3544.

Solicitábamos entonces que se notificara a las asociaciones de consumidores tanto el acto administrativo de iniciación o no del procedimiento sancionador como la resolución finalizadora del mismo. Valorábamos que, aunque no se las pudiera considerar como interesadas en el procedimiento sancionador, sí al menos como denunciantes cualificadas en atención a sus fines sociales.

Sobre este particular pusimos de manifiesto la existencia de regulaciones autonómicas sobre el propio procedimiento de ejercicio de la potestad sancionadora que reconocían expresamente el derecho del denunciante a ser notificado y conocer tanto la apertura o no del procedimiento, como la resolución que lo ponga fin.

La Recomendación pretendía dar respuesta a varias quejas en las que una asociación de consumidores reclamaba su derecho a conocer el estado de tramitación de los procedimientos sancionadores iniciados como consecuencia de su previa denuncia, así como el contenido de la resolución finalizadora del procedimiento.

Dicha Recomendación fue rechazada expresamente por esa Administración, señalando que debía atender a las circunstancias de cada caso concreto para considerar o no a las asociaciones de consumidores como parte interesada en el procedimiento sancionador, de acuerdo con el concepto de interés legítimo y de beneficio/perjuicio de su resultado en la esfera de la asociación y/o de sus asociados. Consideraba que solo procedería asignarles la condición de interesado cuando la imposición de la sanción pudiera causar beneficio o perjuicio a los miembros de la asociación.

Ante esta negativa, y dado que carecemos de poderes coercitivos, acordamos remitir el asunto al Defensor del Pueblo estatal planteando si podría realizar actuaciones que permitiesen homogeneizar criterios y garantizar la igualdad de derechos de los denunciantes y, en particular de las asociaciones de consumidores y usuarios, en el procedimiento sancionador, en todo el territorio del Estado (queja 11/2986).

Como resultado de esta petición dicha defensoría tramitó expediente 11016325 e inició actuaciones ante el Instituto Nacional de Consumo que permitieron avanzar en la consideración de las asociaciones de consumidores, titulares de intereses colectivos o difusos, como interesadas en el procedimiento sancionador sin necesidad de invocar un beneficio o perjuicio directo derivado de la resolución.

No obstante, también se llegó a la conclusión de que no era posible ofrecer respuestas generales, ni positivas ni negativas, respecto a la apreciación de la concurrencia de su interés legítimo. Consideraba dicho organismo que exige de un análisis casuístico sobre la identidad relacional entre el fin asociativo y la naturaleza de la infracción denunciada.

En otras quejas posteriores promovidas por asociaciones de consumidores hemos observado que los Servicios de Consumo han mantenido el criterio definido por la Dirección General de Consumo a la hora de responder a sus denuncias.

Así, en la queja 13/671 una asociación de consumidores planteaba su interés por conocer el resultado de la denuncia formulada en representación de un socio contra determinado establecimiento, por incumplimiento del deber de proporcionar hoja de reclamaciones.

Desde el Servicio de Consumo que recibió la denuncia se indicó que no estaba prevista la comunicación de la resolución sancionadora al denunciante y que se había cumplido con la obligación reglamentaria de notificar el acuerdo de inicio del procedimiento.

La asociación, sin embargo, defendía su condición de interesado en dicho procedimiento sancionador como titular de un interés legítimo, siendo éste la defensa de los derechos generales, colectivos o difusos de los consumidores.

Este argumento presenta mayor peso cuando se ponen de manifiesto incumplimientos a la normativa de consumo que redundan en perjuicio de determinados colectivos o, incluso, de toda la población.

Es el caso de la queja 16/6427, mediante la que la asociación de consumidores nos trasladaba su disconformidad con la respuesta ofrecida por la Dirección General de Consumo en el expediente sancionador instruido frente a Endesa por cobrar precios de alquiler de contadores superiores a los autorizados.

Con fecha 13 de septiembre de 2016, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía hizo público el acuerdo por el que sancionaba a la distribuidora al introducir cláusulas abusivas en sus contratos de contadores con posibilidad de telegestión y cobrar por servicios no prestados.

El correspondiente procedimiento sancionador se inició precisamente a raíz de la denuncia formulada por la asociación de consumidores, con fecha 5 de noviembre de 2014, respecto de la cual únicamente se les comunicó su apertura en octubre de 2015.

Con fecha 16 de septiembre de 2016 la asociación de consumidores solicitó que se le diese traslado de la resolución recaída en su integridad, por ostentar la representación de intereses colectivos afectados y con objeto de hacer valer los intereses de miles de consumidores afectados. En el mismo escrito se solicitó información sobre las medidas adoptadas y sobre el procedimiento que se seguiría para instar a Endesa a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

En respuesta a dicha solicitud, la Dirección General de Consumo indicaba a la asociación de consumidores que como denunciante no ostentaba la condición de interesado en el procedimiento. Para ello le exigía acreditar un interés legítimo, basado en que la resolución causase un beneficio o perjuicio directo y real al grupo. Para que esto ocurriese el importe de la multa habría de repercutir en la esfera patrimonial de los miembros de la asociación, lo que no ocurría con la sanción impuesta a Endesa, que se ingresaría en la Tesorería de la Junta de Andalucía.

Manifestaba su disconformidad la asociación de consumidores con esta decisión administrativa al entender que la resolución no permitía la protección eficaz de los derechos de los consumidores al impedirles acceder a información completa para ejercer sus derechos. Destacaba como la resolución afectaba a miles de consumidores a quienes se había cobrado cantidades de más en concepto de alquiler de contadores de telegestión. De este modo denunciaba que se negaba el acceso a una resolución que afectaba a la situación de miles de consumidores andaluces, en la esfera de sus intereses económicos, y en el reconocimiento de sus derechos en relación con suministros esenciales.

Más recientemente, en la tramitación de la queja 17/4208 hemos podido conocer que el Servicio de Consumo que recibió la denuncia de la asociación de consumidores por publicidad engañosa de un aceite le contestaba que no tenía la condición de interesada en el procedimiento.

Nuevamente se acudía al informe AAPI00080/16 de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Salud para justificar dicha respuesta. Éste indica que las asociaciones de consumidores carecen de la condición de interesado en el procedimiento, por lo que no cabe informarles ni de la iniciación de un posible expediente sancionador ni del desarrollo y finalización del mismo por no tener un interés legítimo en el desarrollo del expediente más allá del interés “difuso” en el respeto de las leyes.

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el papel del denunciante en el procedimiento sancionador.

Como hemos señalado, la normativa vigente hasta octubre de 2016 establecía el derecho del denunciante a recibir una comunicación administrativa en la que se le informase del inicio o no de un procedimiento sancionador a raíz de su petición en tal sentido (art. 11.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora).

Esta norma básica no fue obstáculo para que algunas Comunidades Autónomas reconociesen el derecho del denunciante a conocer igualmente la resolución que pusiera fin al procedimiento sancionador. Así lo han recogido expresamente las siguientes normas autonómicas:

-Decreto 9/1994, de 8 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre procedimientos sancionadores seguidos por la Comunidad Autónoma de Extremadura (art. 15.3);

-Decreto 14/1994, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento a seguir por la Administración de la Comunidad Autónoma de Baleares en el ejercicio de la potestad sancionadora (art. 6.4);

-Decreto 189/1994, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento Sancionador de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (art. 13.2);

-Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco (art. 34.4);

-Decreto 245/2000, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para Ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid (art. 13.4);

-Decreto 28/2001, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Comunidad Autónoma de Aragón (art. 16.4).

Por otra parte, la jurisprudencia generada en torno al Reglamento estatal para el ejercicio de la potestad sancionadora ha permitido convertir en interesado en el procedimiento al denunciante “cualificado”, cuando la imposición de una sanción podía producir un efecto positivo en su esfera jurídica por otorgarle un beneficio directo o eliminar una carga o gravamen que estuviese soportando.

Transcribimos aquí el pronunciamiento del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2008, señalando algunos criterios que conforman doctrina jurisprudencial sobre la legitimación en materia sancionadora y respecto de los denunciantes:

«Así se señala de manera reiterada, que se trata de justificar la existencia de esa utilidad, posición de ventaja o beneficio real, o más concretamente, si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen, en esa esfera (S. 23-5-2003, 28-11-2003, 30-11-2005, entre otras).

Que por ello el problema de la legitimación tiene un carácter casuístico, lo que no permite una respuesta indiferenciada para todos los casos, siendo preciso examinar en cada uno de ellos el concreto interés legítimo que justifique la legitimación, incumbiendo su alegación y prueba a quien se lo arrogue (SS. 21-11-2005, 30-11-2005), señalando la sentencia de 3 de noviembre de 2005 que: "el Tribunal Supremo, entre otras muchas (STS de 30 de enero de 2001) "ha venido a expresar que, partiendo de que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos, la Sala entiende que la existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte que se lo arroga, siendo la clave para determinar si existe o no ese interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución... el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo pretendido, como pueda darse la contestación adecuada a tal cuestión, no siéndolo la de que la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés". En el mismo sentido la sentencia de 11 de abril de 2006 indica que: "en el ámbito de los procedimientos sancionadores no es posible dar normas de carácter general en relación con la legitimación, sino que hay que atender al examen de cada caso. Así, si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una determinada actuación inspectora o sancionadora (en este sentido, Sentencia de 14 de diciembre de 2005 -recurso directo 101/2004).

No obstante, la jurisprudencia identifica en tales sentencias el alcance de ese interés legítimo del denunciante, considerando como tal en la sentencia que acabamos de referir el reconocimiento de daños o derecho a indemnizaciones y entendiendo que no tiene tal consideración la alegación de que “la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés” (S. 3-11-2005 antes reproducida), o como dice la sentencia de 23 de mayo de 2003 “no siéndolo la de que la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés, lo que constituiría una petición de principio”, señalando la de 26 de noviembre de 2002 que: “el denunciante ni es titular de un derecho subjetivo a obtener una sanción contra los denunciados, ni puede reconocérselo un interés legítimo a que prospere su denuncia, derecho e interés que son los presupuestos que configuran la legitimación, a tenor del artículo 24.1 de la Constitución y del art. 31 de la Ley 30/92, sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos, para el denunciante,...”»

Nos interesa destacar la más reciente sentencia, de 19 de octubre de 2015, en la que el alto Tribunal señala que el beneficio que el denunciante alega como interés legítimo no necesariamente ha de vincularse con la posibilidad de obtener una reparación por los daños y perjuicios, sino que puede traducirse en la adopción de diversas medidas correctoras como la de cese en la conducta infractora que le perjudica:

«Con base a esta jurisprudencia no puede negarse, a priori, que el denunciante de una conducta contraria a la defensa de la competencia ostente legitimación para impugnar en sede contencioso-administrativo la resolución administrativa que acuerde el archivo del procedimiento por no apreciar indicios de infracción, siempre que se aprecie en aquel un interés legítimo en que se investiguen los hechos denunciados y eventualmente se aprecie la existencia de una infracción y la imposición de una sanción que puede reportarle un efecto positivo en su esfera jurídica o puede eliminar una carga o gravamen que sobre él pese. Ventaja que no necesariamente ha de vincularse con la posibilidad de obtener una reparación por los daños y perjuicios causados por la conducta denunciada, sino que puede traducirse en la adopción de diversas medidas correctoras en defensa de la competencia, como las destinadas a acordar el cese de la conducta infractora que le perjudica.»

En el caso enjuiciado, el Tribunal apreció la existencia de un interés legítimo de la asociación de concesionarios de vehículos denunciante para impugnar el archivo de un procedimiento por parte de la CNMC tras haber denunciado una conducta cuya investigación y eventual sanción le podía reportar ventajas competitivas caso de suprimirse o limitarse las conductas que limitaban su capacidad de actuación en el mercado de la financiación.

Lo que queda claro es que, en cada caso, debe la Administración analizar si concurre el interés legítimo alegado por el denunciante para poder otorgarle la condición de interesado en el procedimiento.

Como consecuencia de que este denunciante “cualificado” ostenta la condición de interesado en el procedimiento sancionador le corresponden los mismos derechos, esto es, los que venían establecidos por el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Fundamentalmente, y en la medida que le permiten defender sus derechos e intereses legítimos, contará con el derecho a conocer su estado de tramitación del procedimiento, el derecho a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en el expediente, así como el derecho a formular alegaciones y a aportar documentos.

La situación descrita ha quedado sustancialmente modificada con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), pues ahora se establece como regla general que la presentación de denuncia no confiere por sí sola la condición de interesado y la única obligación que se impone a la Administración es notificar al denunciante la decisión que adopte si la denuncia invoca un perjuicio en el patrimonio de la propia Administración (art. 62.3 y 5). Sólo se comunicará el acuerdo de iniciación al denunciante en caso de que las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean (art. 64.1).

Esta Institución coincide con las voces críticas que han señalado que la ley ha obviado la jurisprudencia antes señalada en torno al denunciante cualificado, evitando su regulación, e incluso, optando por una concepción restrictiva de la denuncia como acto de comunicación a la Administración de la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo (art. 62.1 LPAC).

Aunque se establezca como regla general lo contrario (el denunciante no es interesado), entendemos que sigue resultando procedente la valoración casuística de cuándo concurre un interés legítimo del denunciante para otorgarle los derechos inherentes a cualquier interesado.

Dichos derechos aparecen ahora regulados en el artículo 53 LPAC, de contenido similar a la regulación anterior: derecho de acceso, derecho a obtener copia, a formular alegaciones y aportar documentos...

En defensa de esta postura entendemos que cabe acudir a las previsiones de la LPAC en torno a la terminación del procedimiento administrativo sancionador, al hacer referencia a la necesidad de adoptar una resolución expresa acerca de la reposición de la situación alterada o la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción (art. 85.3).

Del mismo modo, el artículo 28.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público hace referencia a la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados.

El mismo precepto establece el régimen de indemnización de daños y perjuicios en ejercicio de la potestad sancionadora con carácter obligatorio: «será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora», mientras que la anterior ley hacía referencia a la misma en términos de posibilidad «la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente» (art. 130.2 Ley 30/1992).

Asimismo, incorpora expresamente la posibilidad de reclamar el pago de la indemnización mediante el apremio sobre el patrimonio previsto en el artículo 101 LPAC.

El “denunciante cualificado” lógicamente no puede quedar ajeno a esta decisión administrativa, por lo que estaría más que justificada su participación durante la tramitación del procedimiento sancionador como interesado.

De acuerdo con estas apreciaciones, estimamos oportuno que los Servicios de Consumo valoren la posible condición de interesado del denunciante cuando la sanción pueda producir un beneficio/perjuicio en su esfera jurídica, según ha definido la jurisprudencia antes señalada.

Recordemos que dicha jurisprudencia también ha señalado que incumbe su alegación y prueba al denunciante que se arrogue un interés legítimo, por lo que no estamos solicitando un análisis a cargo de la Administración de si la resolución que dicte pudiera afectar a la esfera jurídica del denunciante. Por contra se trataría de comprobar si el interés legítimo alegado queda suficientemente justificado y puede constatarse.

No puede olvidarse que dicho interés no queda restringido a la posibilidad de obtener una reparación de daños y perjuicios, sino que puede concretarse en la adopción de medidas correctoras impuestas por la Administración, como la de cese en la conducta infractora, que redunden igualmente en beneficio del denunciante.

Valoramos que unas instrucciones de la Dirección General de Consumo que recogiesen los criterios sentados por la doctrina jurisprudencial permitirían facilitar la tarea de los Servicios de Consumo e, indirectamente, el ejercicio de sus derechos a los denunciantes cualificados.

Con independencia de lo anterior, el artículo 64.1 LPAC deja abierta la puerta a la posibilidad de comunicar al denunciante la incoación del expediente sancionador «cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean».

Esta Institución considera que las peculiaridades del procedimiento administrativo sancionador en materia de consumo aconsejan contar con una regulación propia en tal sentido.

Tal peculiaridad no es otra que la pluralidad de personas consumidoras a las que puede perjudicar la misma infracción y, en particular, la naturaleza de los bienes e intereses que se protegen cuando se trata de la prestación de servicios económicos de interés general.

En consecuencia estimamos necesaria una modificación del título II de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, para incorporar la obligación de comunicar a toda persona denunciante la incoación del procedimiento sancionador, tal como hasta ahora venía realizándose.

Del mismo modo consideramos oportuno aprovechar la ocasión para acoger una regulación similar a la establecida por otras Comunidades Autónomas, añadiendo la comunicación de la resolución sancionadora.

Segunda.- Sobre la consideración de las asociaciones de consumidores como denunciante cualificado para defensa de intereses colectivos o difusos.

Las asociaciones de consumidores tienen encomendada por ley la defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores.

Por ello muestran especial interés en promover la actuación sancionadora de la Administración competente, mediante la denuncia de vulneraciones de los derechos de los consumidores y usuarios.

No se colocan en la misma posición que un denunciante cualquiera que pudiera tener interés en la protección de la legalidad sino que pretenden que la Administración sancione los hechos e impida su reiteración y adopte las medidas necesarias para la reposición de la situación alterada, en beneficio de los intereses colectivos y difusos que protegen.

Por lógica, sólo teniendo acceso al procedimiento sancionador pueden comprobar la eficacia de su denuncia y, en su caso, la represión administrativa de la conducta contraria a los intereses de los consumidores y usuarios.

De modo particular se pone de manifiesto cuando con la obtención de una resolución sancionadora se pretende también la reposición de la situación alterada o la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la infracción.

En el marco de la regulación del procedimiento sancionador anterior a la LPAC, esta Institución formuló una Resolución a la Dirección General de Consumo para posibilitar que, en los procedimientos sancionadores en materia de consumo iniciados por denuncia de una asociación de consumidores y usuarios, se les notificase tanto el acto administrativo de iniciación o no del procedimiento, como la resolución finalizadora del mismo (queja 10/3544).

Apelábamos entonces a una adecuada sensibilidad administrativa respecto de la labor que las asociaciones de consumidores desempeñan en la defensa de los intereses colectivos y difusos y, como colaboradoras prácticas de la Administración en la defensa de la legalidad vigente, considerando que ello debía traducirse en el reconocimiento de su derecho a conocer el resultado de su denuncia.

No obstante, la Dirección General de Consumo rechazó tal petición basándose en el informe 21/2011-F de la Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en la Consejería de Salud, según el cual, para considerar a una asociación de consumidores como parte interesada en un procedimiento sancionador debe acreditar un interés legítimo en cada caso concreto. Para ello sería necesario que la resolución causara un beneficio o perjuicio directo y real al grupo, es decir, que pueda afectar a alguno/s o todos sus miembros. Concluía el informe que cuando quede acreditado que la imposición de la sanción puede causar beneficio o perjuicio a los miembros de la asociación se permitirá la participación en el procedimiento sancionador, con todos los derechos asignados a los interesados.

Este sería entonces el criterio aplicado por los Servicios de Consumo tras la recepción de denuncias por parte de asociaciones de consumidores.

Como ejemplo más reciente ya hemos mencionado la respuesta ofrecida a la asociación de consumidores en la tramitación de su denuncia contra Endesa por cobrar precios de alquiler de contadores superiores a los autorizados cuando no están integrados en el sistema de telegestión. A la asociación denunciante le interesaba no sólo que la infracción consistente en el cobro de servicios no prestados fuese sancionada, sino también que se instara a Endesa a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas a la clientela afectada.

Sin embargo, la Administración consideró que la asociación no tenía interés legítimo ya que el importe de la multa habría de repercutir en la esfera patrimonial de los miembros de la Asociación, lo que no ocurre con la sanción impuesta.

La paradoja en este caso es que la resolución sancionadora incluso ordenaba el comiso del beneficio obtenido por la eléctrica, cuyo importe iría a la Tesorería de la Junta de Andalucía, pero ninguna de las personas afectadas por el cobro considerado ilícito habría recuperado los pagos indebidos como solicitaba la asociación de consumidores.

Tras la aprobación de la LPAC, el informe AAPI00080/16 del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía pone de manifiesto que las asociaciones de consumidores carecen de la condición de interesado en el procedimiento, por no tener un interés legítimo en el desarrollo del expediente más allá del interés “difuso” en el respeto de las leyes. En consecuencia no cabe informarles ni de la iniciación de un posible expediente sancionador ni del desarrollo y finalización del mismo.

En la tramitación de la queja 17/4208, el Servicio de Consumo afectado pone de manifiesto que dicho informe jurídico “es vinculante para la administración que debe seguir ese criterio hasta tanto no se modifique la consideración de las mismas por vía legal”.

Ante este panorama nuevamente consideramos de interés reclamar un tratamiento distinto para las denuncias que formulen las asociaciones de consumidores en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores.

La trascendencia de su consideración como parte interesada en el procedimiento sancionador se refleja en la posibilidad de intervenir planteando cuantas cuestiones sean de interés en la defensa de los derechos e intereses de los consumidores.

Una de estas cuestiones puede ser la devolución de cobros indebidos, como hemos señalado en el caso de los precios cobrados por los contadores no integrados en el sistema de telegestión. También la reposición de la situación alterada con la infracción o la indemnización de daños producidos.

Esta posibilidad está contemplada en el artículo 13 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de las Personas Consumidoras y Usuarias de Andalucía (LDPCUA), que debe ponerse en relación con los artículos 85.3 LPAC y 28.2 de la Ley 40/2015, tal como hemos señalado en la primera de las Consideraciones que sustentan la presente Resolución.

En cuanto a la posible condición de las asociaciones de consumidores como interesadas en el procedimiento sancionador, más allá de un interés “difuso”, consideramos oportuno ofrecer argumentos que permitan una nueva valoración por parte de la Administración de consumo.

Partimos de la inclusión en el concepto de interesado del artículo 4 LPAC a las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales. Señala expresamente que «serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca».

Los artículos 23.1, 24.1 y 37.c del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLDCU), definen a las organizaciones de consumidores por su finalidad de defensa de los derechos e intereses legítimos de los consumidores y les reconocen legitimación para actuar en representación de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores.

En parecidos términos se pronuncian los artículos 29.1 y 31.1 LDPCUA.

Hasta el momento estas referencias no han sido suficientes para la Administración de consumo, por entender que no existía un reconocimiento explícito legal de su legitimación para actuar en el procedimiento administrativo sancionador en calidad de “interesado”, sin perjuicio de su habilitación para el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores.

Sin embargo, existe una corriente jurisprudencial que sostiene que la defensa de intereses colectivos o difusos de determinadas asociaciones se configura como particular modalidad de interés legítimo.

Para su exposición acudimos a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017, dictada en recurso de casación núm. 1783/2015 cuyo objeto era la impugnación de resoluciones administrativas que no reconocen la legitimación de una Fundación ecologista en un procedimiento sancionador tras haberse producido una serie de vertidos en el medio marino.

La sentencia contiene una breve reseña de la evolución jurisprudencial, en particular sobre la legitimación y el alcance de los artículos 22 y 23 de la Ley 27/2006 (por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente), la acción popular en materia medioambiental y las personas legitimadas para ejercer dicha acción.

En sus FFJJ 4 y 5 describe la evolución del concepto de “interés legítimo”, destacando que una estrecha concepción de éste abonó una consolidada y abundante línea jurisprudencial que rechazaba en el procedimiento administrativo sancionador la existencia de otro interesado distinto de aquel al que se imputaba la infracción y, en consecuencia, la presencia de cualquier sujeto, incluidos aquellos que pudieran considerarse titulares de un interés colectivo.

Sin embargo no puede olvidarse la posible presencia en el procedimiento administrativo sancionador de entidades portadoras de intereses supraindividuales. Así, señala que la legislación administrativa empezó a admitir en abstracto que en el procedimiento administrativo sancionador pudieran existir otros interesados, además, del presunto infractor, y entre aquellos nadie más cualificado que los portadores de intereses supraindividuales en dicho procedimiento.

Por referencia a la STS de 25 de junio de 2008 (recurso de casación núm. 905/2007) recuerda que la especial y decidida protección del medio ambiente por parte del artículo 45 de la Constitución Española, y el carácter amplio, difuso y colectivo de los intereses y beneficios que con su protección se reportan a la misma sociedad obliga a configurar un ámbito de legitimación en esta materia en el que las asociaciones -como la recurrente- se encuentran investidas de un especial interés legítimo colectivo. Entiende al alto Tribunal que las mismas, con la impugnación de decisiones medioambientales como las de autos, no están ejerciendo exclusivamente una defensa de la legalidad vigente, sino que están actuando en defensa de unos intereses colectivos que quedan afectados por el carácter positivo o negativo de la decisión administrativa que se impugna.

Concluye el TS (FJ 6) que no tiene sentido que si la Ley 27/2006 permite la impugnación por la Fundación ecologista de una resolución administrativa que culmina un procedimiento sancionador por vulnerar la legislación medioambiental, no permita que dicha entidad sea parte en el procedimiento donde se ventila ese asunto lo que, a su vez, imposibilitaría su impugnación al no recibir la notificación de la resolución.

Las consideraciones expuestas entendemos que deberían ser trasladables al ámbito del consumo y, de modo particular, cuando se trate de la prestación de servicios económicos de interés general (suministros esenciales, servicios de telecomunicaciones, servicios financieros básicos...) por la especial naturaleza de los bienes e intereses que se trata de proteger.

Ya hemos señalado que las infracciones en esta materia pueden perjudicar a una pluralidad de personas consumidoras, cuya mejor protección entendemos debe acompañarse necesariamente de la reposición de la situación alterada o la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados.

Cuando una asociación de consumidores actúa en representación de uno o varios socios entendemos que habrá que valorar la condición de “denunciante cualificado” de esta/s persona/s para permitir o no su participación en el procedimiento sancionador en calidad de “interesado”, de acuerdo con lo expuesto en la primera de las consideraciones de esta Resolución.

Pero cuando las asociaciones de consumidores actúan en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores entendemos que habría que acudir a la habilitación legal contenida en el artículo 4 LPAC, puesta en relación con la normativa de consumo.

Esta normativa (TRLDCU y LDPCUA) señala que los fines de las asociaciones de consumidores serán, entre otros, la defensa de los intereses colectivos de los ciudadanos en cuanto a su condición de consumidores en general. En consecuencia, les reconoce legitimación para actuar, en vía judicial y extrajudicial, en representación de los intereses colectivos de los consumidores en general.

La Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce expresamente a las asociaciones de consumidores y usuarios representativas su legitimación para demandar en juicio la defensa de los intereses difusos de una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación (art. 11.3).

Esta asignación a las asociaciones representativas de la posible representación en juicio de los intereses difusos de los consumidores debería tener su reflejo en el procedimiento administrativo sancionador en la medida que pueden quedar “afectados por el carácter positivo o negativo de la decisión administrativa que se impugna” (en palabras del TS sobre las asociaciones de defensa del medioambiente).

Su condición de “denunciante cualificado” habría de valorarse de acuerdo con los intereses colectivos o difusos cuya protección se reclama a la Administración mediante el ejercicio de su potestad sancionadora. De este modo, si la resolución que se dicte pudiera afectar a tales intereses habría de admitirse que formen parte del procedimiento.

Utilizando nuevamente los términos del TS adaptados a la materia que nos ocupa, el carácter amplio, difuso y colectivo de los intereses y beneficios que con su protección se reportan a la misma sociedad obliga a configurar un ámbito de legitimación en el que las asociaciones de consumidores se encuentran investidas de un especial interés legítimo colectivo.

También nos parece oportuno acudir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al derecho a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva del acceso a la jurisdicción.

Este Tribunal ha reconocido expresamente la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios tanto cuando ejercen acciones en defensa de los derechos o intereses generales, colectivos o difusos, de sus asociados, como cuando actúa en defensa de un asociado concreto, siempre que la controversia afecte a los derechos e intereses del asociado en su condición de consumidor o usuario (Cita efectuada en la STC 217/2007, de 8 de octubre de 2007, por referencia a las SSTC 73/2004, de 22 de abril, FFJJ 4 y 5; y 219/2005, de 12 de septiembre, FFJJ 2 y 3).

En ejercicio de sus funciones, una de las tareas del Tribunal Constitucional en amparo del derecho a la tutela judicial efectiva se dirige a censurar aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental (STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3).

A este respecto tiene declarado que «pese a que determinar quién tiene interés legítimo para recurrir en vía contencioso-administrativa es una cuestión de legalidad ordinaria, los órganos jurisdiccionales quedan compelidos a interpretar las normas procesales... no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican» (por todas, STC 220/2001, de 31 de octubre, FJ 4 y doctrina allí citada).

Tercera.- Sobre la concurrencia del derecho de acceso a la información pública y los principios de transparencia y buen gobierno.

Debemos tener en cuenta que la petición de acceso a documentos del procedimiento sancionador que efectúe cualquier denunciante podría tener amparo en el derecho de acceso a la información pública, regulado por Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), así como por la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (LTPA).

Por información pública se entienden los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de la Administración y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones (art. 2 LTPA).

De acuerdo con los principios de transparencia y libre acceso, toda la información pública es en principio accesible a cualquier persona y sólo puede ser retenida para proteger otros derechos e intereses legítimos de acuerdo con la Ley (art. 6.a y b LTPA).

Entre los límites legales al ejercicio de este derecho se hace referencia a un posible perjuicio a la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios o bien a las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control (art. 14 LTAIBG).

Si la Administración entiende que pudiera concurrir alguna de estas circunstancias, debe justificarlo en su resolución denegatoria de la petición de acceso formulada.

En este sentido, la normativa de transparencia establece que la aplicación de límites al derecho de acceso a la información pública será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso (art. 14.2 LTAIBG y art. 25.3 LTPA)

No basta pues con una mera remisión a los límites legales sin efectuar una valoración particular que concluya que la protección de esos intereses impide el ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

En palabras del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (expediente de reclamación R/0044/2017, con cita del expediente R/0013/2016):

Es criterio ya asentado de este Consejo que los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, no se aplican directamente, sino que, de acuerdo con la literalidad del texto de su apartado 1, “podrán” ser aplicados. De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos, sino que su aplicación deberá estar ligada con la protección concreta de un interés legítimo.

En este sentido, por lo tanto, su aplicación no será en ningún caso automática, sino que, antes al contrario, deberá analizarse si la concesión del acceso a la información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional del límite, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y, especialmente, a la posible existencia de un interés superior que, aún produciéndose un daño, justifique la publicidad o el acceso (test del interés).

(…)

En el presente caso, la CNMV está sometida más que al secreto profesional, al deber de confidencialidad respecto de las informaciones o datos conocidos en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, ello no impide dar la información que se le solicita, dejando al margen del conocimiento de terceros aquella que se considera que afecta a la esfera de derechos o intereses del imputado en los procedimientos sancionadores tramitados, en este caso Barclays Bank, S.A., por ser información estrictamente confidencial.

Esta posibilidad está contemplada en el artículo 16 de la LTAIBG, que señala que En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al solicitante que parte de la información ha sido omitida.

Cuando nos encontramos ante un procedimiento sancionador entendemos que el rechazo de una solicitud de acceso no es admisible mediante una remisión genérica al perjuicio a la investigación de la posible infracción administrativa o a las funciones de inspección y control, si no se concreta dicho perjuicio.

Únicamente estará justificado el rechazo a la solicitud de acceso si se acredita que la correcta investigación de la infracción pudiera verse perjudicada por la divulgación de la información.

Para abundar en este idea nos remitimos a una resolución dictada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (expediente de reclamación R/0044/2017). El objeto de la solicitud era la copia de un expediente sancionador de la CNMV frente a Banco Popular, que dio lugar a resolución sancionadora por infracción muy grave, publicada en B.O.E.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno puso de manifiesto que el expediente sobre el que versaba la solicitud se refería a un procedimiento sancionador concreto, identificado y cuyo resultado ya era público, sin que pudiera entenderse que quedarían afectadas las funciones de supervisión y control conferidas a la CNMV. Además, se reiteraba en resoluciones precedentes dictadas en reclamaciones idénticas que apuntan que el acceso podría excluir la información que, motivadamente y a juicio de la CNMV incluyera datos confidenciales, mencionando al solicitante esta exclusión.

Nos parece oportuno destacar las siguientes reflexiones contenidas en dicha resolución:

“Debe tenerse en cuenta, además, que la información solicitada entronca directamente con el objetivo de la LTAIBG que aboga por la transparencia de la actuación pública y de rendición de cuentas de la misma, señalado en su Preámbulo considera de relevancia que los ciudadanos conozcan cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones.”

En este sentido tenemos constancia de que la Administración andaluza (Dirección General de Industria Energía y Minas) permitió a la asociación de consumidores el acceso a información que obraba en un expediente informativo abierto a Endesa por cambio del término de potencia de forma generalizada a suministros en baja tensión, tras la denuncia formulada por la asociación.

No obstante se opuso al acceso a determinados documentos en aplicación de los límites referidos a la protección de datos personales y a los intereses económicos y comerciales.

La asociación reclamó ante el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, en cuya resolución (42/2016, de 22 de junio) se contienen reflexiones que nos parecen de interés:

En suma, la incuestionable relevancia pública de la información referente al correcto funcionamiento de este servicio [suministro de energía eléctrica], así como el no menos evidente interés de la ciudadanía en conocer el grado de diligencia y eficacia de la Administración en la detección y, en su caso, sanción de las posibles irregularidades en este ámbito, justifican sobradamente la apertura de la documentación en papel al escrutinio de la opinión pública. Por consiguiente, en contra de lo sostenido por el órgano reclamado en su informe, también ha de poner a disposición del solicitante la información que consta en los folios 30 y 31 del expediente informativo (24/01.11), posteriormente incorporados al expediente de discrepancia (26/34.14) en los folios 36 y 37.

En caso de resoluciones sancionadoras en alguna ocasión se ha denegado el acceso invocando la protección de datos personales y alegando la falta de consentimiento expreso de la persona sancionada (art. 15.1 LTAIBG).

La aplicación de este límite para el acceso a la información sería correcta siempre que se trate de personas físicas y no fuesen posibles la disociación de los datos personales ni el acceso parcial. No obstante, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía ha aclarado en su resolución 091/2016 que las personas jurídicas no son titulares del derecho a la protección de datos personales y, en consecuencia, no resulta de aplicación este límite cuando se pretende obtener alguna información relativa a las mismas.

No podemos olvidar a este respecto que en el ámbito del consumo el ejercicio de las potestades sancionadoras suele recaer sobre empresas o personas jurídicas.

En el supuesto de que concurran otros de los límites contemplados en el art. 14 de la LTAIBG -como puede ser la propiedad intelectual e industrial, art. 24.1.j)- que impidan el acceso a la información a la resolución recaída en el procedimiento sancionador, cabe recordar que deberá justificarse tal circunstancia en la resolución denegatoria y procurar siempre que sea posible conceder el acceso parcial a la información no afectada por el límite argüido (art. 16 LTAIBG).

En caso de que constara expresamente la oposición de la empresa sancionada a que se ofreciera la información, la Administración debería facilitar la información tan pronto como transcurriese el plazo para la interposición del recurso contencioso administrativo o, en caso de interponerse, éste se haya resuelto confirmando el acceso a la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 LTAIBG.

De acuerdo con estas consideraciones, consideramos que el derecho de acceso a las resoluciones dictadas en un procedimiento sancionador no puede impedirse alegando de forma genérica la limitación contenida en el art. 14.1.e) de la LTAIBG -suponer un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios- cuando dicho procedimiento ya ha concluido, bien sea por haberse acordado la no incoación del procedimiento sancionador o por haberse dictado resolución definitiva en el mismo, ya que en tales supuestos difícilmente el acceso a la información podrá suponer perjuicio alguno para la prevención, investigación o sanción del ilícito.

Tampoco cabría oponer como límite para el acceso a estas resoluciones sancionadoras la protección de datos personales contemplada en el art. 15 de la LTAIBG cuando afecten a personas jurídicas, como ocurre en la mayoría de los supuestos objeto de denuncia en el ámbito del consumo, ya que sólo las personas físicas son objeto de la protección de los datos personales.

Todo ello sin perjuicio de la obligada aplicación del resto de límites contemplados en la normativa básica -art. 14 LTAIBG- cuando resultasen procedentes, sin olvidar la posibilidad de otorgar un acceso parcial a aquella información que no resultase afectada por tales límites.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas anteriormente podemos resumir la posición de esta Institución en relación con la cuestión debatida en el presente expediente en los siguientes puntos:

1.- Esta Institución estima necesario contar con una regulación propia del procedimiento administrativo sancionador en materia de consumo, que debe incorporar como obligatoria la comunicación al denunciante de la decisión de inicio o no del expediente sancionador, así como el resultado del dicho procedimiento.

2.- Asimismo considera que los Servicios de Consumo deben valorar en cada caso si concurre un interés legítimo del denunciante para otorgarle los derechos inherentes a cualquier interesado en el marco del procedimiento sancionador, aplicando a tal efecto la jurisprudencia relativa al “denunciante cualificado” y asumiendo que el interés legítimo alegado por el denunciante no necesariamente ha de vincularse con la posibilidad de obtener una reparación por los daños y perjuicios, sino que puede concretarse en el beneficio derivado de la adopción de medidas correctoras como puede ser el cese en la conducta infractora que le perjudica.

3.- Esta Institución considera que las asociaciones de consumidores y usuarios, cuando actúan en defensa de los intereses difusos de las personas consumidoras, deben ser consideradas como interesados en un procedimiento administrativo sancionador siempre que resulte acreditado que tales intereses pueden quedar afectados por la decisión administrativa que se adopte en dicho procedimiento.

4.- Esta Institución considera que el derecho de acceso a la información pública consagrado en las Leyes de Transparencia posibilita que cualquier persona pueda acceder a los documentos que obren en un procedimiento sancionador, sin que dicho derecho pueda ser limitado salvo en los supuestos legalmente estipulados en la normativa de referencia, que deben ser aplicados siempre de forma restrictiva, previa resolución motivada y procurando el acceso parcial a la información siempre que sea posible.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que se promueva una modificación legal para incorporar a las normas reguladoras del procedimiento sancionador de consumo la obligación de comunicar al denunciante el acuerdo que se adopte sobre inicio o no del expediente sancionador y, en su caso, la resolución que le ponga fin.

RECOMENDACIÓN 1: Que se dicten unas instrucciones que permitan a los Servicios de Consumo aplicar los criterios establecidos por la jurisprudencia para valorar si concurre el interés legítimo alegado por el denunciante cualificado para ser considerado interesado en el procedimiento sancionador y, consecuentemente, asignarle los mismos derechos.

RECOMENDACIÓN 2: Que se admita que las asociaciones representativas de las personas consumidoras y usuarias, a quienes corresponde la defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores, tienen interés legítimo para ser parte en el procedimiento sancionador si acreditan que la resolución que se dicte puede afectar a tales intereses.

RECOMENDACIÓN 3: Que los Servicios de Consumo faciliten a cualquier persona que invoque el derecho de acceso a la información pública la documentación relacionada con el acuerdo de inicio de un expediente sancionador y la resolución sancionadora, sin que dicho derecho pueda ser limitado salvo en los supuestos legalmente estipulados en la normativa de referencia, que deben ser aplicados siempre de forma restrictiva, previa resolución motivada y procurando el acceso parcial a la información siempre que sea posible.

Ver actuación de oficio

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, desde su puesta en funcionamiento, ha sido especialmente sensible con las cuestiones que afectan al empleo público de las personas con discapacidad, lo que ha dado lugar a múltiples intervenciones durante estos años para promover la defensa y protección de los derechos, constitucionales y estatutarios, de este sector de población especialmente vulnerable que se encuentra con serias dificultades para hacer efectivos en nuestra sociedad los principios constitucionales de igualdad de oportunidades e integración social.

A partir de las previsiones constitucionales y estatutarias en esta materia, se ha desarrollado un marco normativo que ha supuesto un considerable avance para garantizar a las personas con discapacidad su derecho a la igualdad de oportunidades y no discriminación como personal de las Administraciones públicas, entre el que se incluye el personal docente e investigador con discapacidad de las Universidades españolas, que precisan de medidas de acción positiva adicionales para su efectividad.

Según los datos que figuran en el III Estudio Universidad y Discapacidad, promovido por la Fundación Universia y por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), el personal docente e investigador con discapacidad supone el 0,6% de estos efectivos en las Universidades públicas españolas y un 0,9% en las privadas, porcentajes muy alejados del objetivo que se fijan las leyes garantizadoras del derecho a la inclusión laboral de las personas con discapacidad para que se alcance el porcentaje del 2% de las mismas entre los efectivos totales que se requiere en cada Administración pública.

En este contexto, ante los requerimientos del CERMI a las Universidades públicas españolas para hacer efectivos los mandatos legales de inclusión laboral de personas con discapacidad en sus plantillas de personal docente e investigador, así como de los Defensores Universitarios andaluces, en la reunión mantenida con el Defensor del Pueblo Andaluz el 23 de marzo de 2017, para que se promovieran medidas a fin de garantizar la reserva de plazas para personas con discapacidad en este ámbito, esta Institución acordó iniciar una actuación de Oficio destinada a conocer la situación de las personas con discapacidad para acceder a los puestos de Personal Docente e Investigador (en adelante PDI) en las Universidades públicas de Andalucía.

ANTECEDENTES

I.- El art. 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), ha establecido que en las ofertas públicas de empleo se reserve un cupo, no inferior al siete por ciento de las vacantes de plazas, para ser cubiertas entre personas con discapacidad igual o superior al 33%, de modo que progresivamente se pueda alcanzar el dos por ciento de estas personas en las plantillas de cada Administración pública.

En el Real Decreto-Ley 6/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público en los ámbitos de personal docente no universitario y universitario, Fuerzas Armadas, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Cuerpos de Policía dependientes de las Comunidades Autónomas para 2017 , en su artículo 1.1 fija una tasa de reposición de efectivos de hasta un máximo del cien por ciento para los cuerpos docentes universitarios. Tras su publicación, las Universidades públicas andaluzas, han procedido, en su mayoría, a la modificación de la oferta de empleo público del personal docente e investigador (PDI) para el año 2017 y, en otros casos, a la aprobación de su correspondiente oferta pública de empleo para dicho año, en la que deben de aplicar el porcentaje de reserva en favor de personas con discapacidad que establece el referido art. 59. del EBEP.

Dadas las particularidades de los procesos selectivos del PDI en el ámbito universitario, estas previsiones de reserva encuentran dificultades adicionales para su cumplimiento, resultando oportuno constatar la realidad de las medidas que a este respecto se vienen adoptando por las Universidades andaluzas a fin de que se hagan realidad estos mandatos legales de inclusión laboral.

II.- Ante esta situación, y con objeto de conocer las medidas de acción positiva antes referidas, nos hemos dirigido a las Universidades andaluzas a fin de que se nos den cuenta de los criterios y procedimientos que se han articulado para hacerlas efectivas en la oferta de empleo público de 2017, así como de las que permitan su materialización poniendo a disposición del personal docente e investigador con discapacidad de la Universidad, o que aspira a serlo, los "medios, apoyos y recursos que aseguren la igualdad real y efectiva de oportunidades", a que hace referencia el apartado 3 de la disposición adicional vigésima cuarta Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (en adelante LOU), que hagan más eficaz la reserva de empleo para estas personas.

Asimismo, solicitamos a cada Universidad el detalle de la estructura y composición de su plantilla del personal docente e investigador, tanto de funcionarios de los Cuerpos Docentes Universitarios como del PDI contratado en régimen laboral, incluyendo igualmente a Profesores Asociados y Visitantes, a fin de determinar el número de personas con discapacidad oficialmente reconocida que la integran, y constatar el cumplimiento efectivo de la reserva de un cupo que establece la legislación vigente.

III.- Recibidos los informes solicitados a las Universidades públicas de Andalucía, son coincidentes en considerar que, en cumplimiento de las normas vigentes que le son de aplicación (Real Decreto Legislativo 5/2015 que aprueba el EBEP y el Real Decreto-Ley 6/2017), vienen desarrollando procedimientos de actuación para la incorporación de personal con discapacidad en sus ámbitos profesionales.

Coinciden en considerar, asimismo, que en la aplicación del art. 59 del EBEP a las Universidades públicas, “para el acceso a la función docente e investigadora, no se contempla la reserva relativa a personas con discapacidad intelectual, por lo que el cupo de reserva de plazas de PDI debe ser del 5%”.

Consideran todas, igualmente, que “de las disposiciones normativas existentes se deduce que la norma de discriminación positiva para personas con discapacidad no entraña la de un mínimo de plazas, sino la de un porcentaje mínimo sobre las convocadas, de modo que sólo cuando ese porcentaje lo permita, la reserva de una plaza será posible la convocatoria de esta”.

En todos los informes remitidos se mantiene la interpretación de que “la voluntad del legislador no es que en todo caso se convoque una plaza como mínimo, para los supuestos de convocatorias individualizadas, sino que se aplique un criterio de porcentualidad referido a las plazas, no solo de un colectivo de los que constituye la Administración (nuestro caso universidad) sino de la totalidad de ella (Personal Docente e Investigador y Personal de Administración y Servicios)”.

Por último, con idéntica unanimidad, en los informes remitidos por todas las Universidades se nos comunica que “se encuentran a la espera de la publicación por parte de la Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas (CRUE) del documento que están elaborando para el establecimiento de una reserva de plazas del personal docente e investigador a favor de las personas con discapacidad”, con objeto de incorporar las recomendaciones e indicaciones que realice a los propios Reglamentos de régimen interno de cada Universidad.

IV.- Respecto a la petición realizada de que nos fueran facilitados los datos de cada Universidad relativos a la estructura y composición de su plantilla de PDI, a fin de determinar el número de personas con discapacidad oficialmente reconocida que la integran, la información que se nos traslada por parte de las distintas Universidades andaluzas, salvo la de Málaga que no aporta ninguna información al respecto, es muy dispar y se sintetiza en la Tabla nº 1 que se contiene en la Consideración segunda de la presente Resolución. En todo caso, respecto al número de efectivos con discapacidad dentro del colectivo de PDI, nos advierten que se trata de datos que no pueden considerarse definitivos al no tener constancia plena del número de personas con discapacidad que pudieran integrar dicho colectivo.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a la Administración Universitaria andaluza, las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El marco legal que garantiza el derecho de las personas con discapacidad a su acceso al empleo público.

La igualdad que proclama el art. 1.1 de la Constitución Española (CE) como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, más allá de constituir un principio formal, promueve una igualdad sustancial que, en concordancia con lo establecido en los artículos 9, 14 y 49 del texto constitucional, con respecto a las personas con discapacidad, impide cualquier tipo de discriminación por cualesquiera tipo de condición o circunstancia personal o social y compromete a los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plena integración en la sociedad y a ampararlas en el ejercicio de sus derechos, entre los que se encuentra reconocido, en el art. 35, el derecho al trabajo de todos los españoles.

Asimismo, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), en su art. 10.3.15º y 16º, incluye la especial atención a las personas en situación de dependencia y la integración social, económica y laboral de las personas con discapacidad, como parte de los objetivos básicos de nuestra Comunidad Autónoma; en el art. 14, prohíbe expresamente la discriminación por motivos de discapacidad; en el art. 37.1 5º y 6º, dedicado a los principios rectores que deben orientar las políticas públicas, incluye los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal; y, en su art. 26.1. b), garantiza el acceso al empleo público en condiciones de igualdad.

En nuestro ordenamiento jurídico, la determinación del concepto de discapacidad viene establecida en el art. 2. a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (en adelante LGDPD), considerando como tal a la “situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

En el art. 4 de dicho texto legal se determina que serán titulares de los derechos reconocidos en el mismo: aquellas personas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. Asimismo, en su apartado 2, establece que tendrán la consideración de personas con discapacidad, a todos los efectos, aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento.

Para determinar el alcance de estos preceptos, asimismo, hemos de tener en consideración determinados tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 CE, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (en adelante CDPD) -ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos- (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008) y que, en materia de empleo, compromete a los Estados partes a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen, en el art. 4 letra a), a adoptar las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicha Convención, entre las que se incluye, en su art. 27 letra g), la de “emplear a personas con discapacidad en el sector público”.

En el ámbito de la Unión Europea, hemos de tener como referente, asimismo, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, dirigida también a las personas con discapacidad y que establece medidas contra la discriminación y garantiza la igualdad efectiva de oportunidades.

En desarrollo de estos principios, la LGDPD establece, en su art. 42.1, que “las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad”, disponiéndose en el art. 64., que “con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades a las personas con discapacidad, los poderes públicos establecerán medidas contra la discriminación y medidas de acción positiva”.

Para dar cumplimiento a estos mandatos constitucionales y legales, el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) establece la obligatoriedad de que “en las ofertas de empleo público se reserve un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, … de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales que se requiere en cada Administración Pública”.

Por su parte, la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía (LDAPDA), en su art. 8, prevé que para garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, “las Administraciones Públicas de Andalucía, en el ámbito de sus competencias, deberán adoptar medidas contra la discriminación, de acción positiva, de igualdad de oportunidades y de fomento y defensa de las personas con discapacidad”. Asimismo, en el art. 28.1 de dicha Ley se establece que: “En el acceso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas de Andalucía se garantizará el principio de igualdad de oportunidades y de trato de las personas con discapacidad. A tales efectos, y de conformidad con el marco normativo estatal, se regularan las medidas de acción positiva que sean necesarias, entre las que se incluirán la exención de algunas de las pruebas y la aplicación del sistema de concurso como sistema de acceso a personal laboral, consistente en la valoración de los méritos, atendiendo a las características de la discapacidad, y la reserva de plazas en las ofertas de empleo público y en las bolsas de trabajo temporal de un cupo no inferior al 10% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, reservando dentro del mismo un porcentaje específico del 2% para personas con discapacidad intelectual y un 1% para personas con enfermedad mental que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 33%; siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas”.

En el ámbito universitario, la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (en adelante LOU) -tras la modificación introducida por el art. único. 90 de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril- , regula el marco general de los principios y previsiones que las Universidades deben adoptar en materia de inclusión de las personas con discapacidad, en los siguientes términos:

“1. Las Universidades garantizarán la igualdad de oportunidades de los estudiantes y demás miembros de la comunidad universitaria con discapacidad, proscribiendo cualquier forma de discriminación y estableciendo medidas de acción positiva tendentes a asegurar su participación plena y efectiva en el ámbito universitario.

2. Los estudiantes y los demás miembros con discapacidad de la comunidad universitaria no podrán ser discriminados por razón de su discapacidad ni directa ni indirectamente en el acceso, el ingreso, la permanencia y el ejercicio de los títulos académicos y de otra clase que tengan reconocidos.

3. Las universidades promoverán acciones para favorecer que todos los miembros de la comunidad universitaria que presenten necesidades especiales o particulares asociadas a la discapacidad dispongan de los medios, apoyos y recursos que aseguren la igualdad real y efectiva de oportunidades en relación con los demás componentes de la comunidad universitaria.

4. Los edificios, instalaciones y dependencias de las universidades, incluidos también los espacios virtuales, así como los servicios, procedimientos y el suministro de información, deberán ser accesibles para todas las personas, de forma que no se impida a ningún miembro de la comunidad universitaria, por razón de discapacidad, el ejercicio de su derecho a ingresar, desplazarse, permanecer, comunicarse, obtener información u otros de análoga significación en condiciones reales y efectivas de igualdad.

Los entornos universitarios deberán ser accesibles de acuerdo con las condiciones y en los plazos establecidos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y en sus disposiciones de desarrollo.

5. Todos los planes de estudios propuestos por las universidades deben tener en cuenta que la formación en cualquier actividad profesional debe realizarse desde el respeto y la promoción de los Derechos Humanos y los principios de accesibilidad universal y diseño para todos.

6. Con arreglo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos y en sus normas de desarrollo, los estudiantes con discapacidad, considerándose por tales aquellos comprendidos en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad tendrán derecho a la exención total de tasas y precios públicos en los estudios conducentes a la obtención de un título universitario”.

Asimismo, en la disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 6/2017 se dispone que a los procesos selectivos que se aprueben en ejecución del mismo, les serán de aplicación “... las normas sobre reserva de plazas para personas con discapacidad del artículo 4 del Real Decreto 105/2016, de 18 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2016”.

Este marco normativo va encaminado a hacer efectiva la plena integración e igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en el ámbito universitario, proscribiendo cualquier tipo de discriminación y comprometiendo a las Universidades a adoptar medidas de acción positiva para garantizar estos principios en dicho ámbito.

Por consiguiente, ante cualquier restricción al acceso o al mantenimiento del empleo de un trabajador público, hemos de plantearnos si pudiera incurrir en algún tipo de discriminación prohibida por las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la CDPD (art. 2), quedando definitivamente regulada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 (LGDPD), en el que se define como:

“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

Segunda.- Situación de las personas con discapacidad en la Universidades andaluzas para el acceso a la condición de PDI.

La aprobación de estas normas han supuesto un considerable avance para garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad en materia de inclusión laboral. En cuanto a su aplicación en el ámbito las Universidades públicas andaluzas, procedemos a analizar la información disponible para su valoración.

En la siguiente Tabla se resumen las contestaciones remitidas por las Universidades públicas de Andalucía en relación con la petición realizada de que nos fueran facilitados los datos de cada Universidad relativos a la estructura y composición de su plantilla de PDI, a fin de determinar el número de personas con discapacidad oficialmente reconocida que la integran. Aunque la información trasladada ha sido muy dispar, podemos resumirla en el siguiente cuadro:

 

 

 

 

 

TABLA Nº 1

 

PERSONAL DOCENTE E INVESTIGADOR (PDI) CON DISCAPACIDAD EN LAS PLANTILLAS DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DE ANDALUCÍA
	Personal Docente de Investigador (PDI)   Total PDI Total PDI con discapacidad % PDI con discapacidad
ALMERÍA	787	10	1,27%
CÁDIZ	1.570	17	1,08%
CÓRDOBA	1.240	6	0,48%
GRANADA*	3.231	22	0,68%
HUELVA	754	7	0,92%
JAÉN	848	11	1,29%
MÁLAGA	-	-
SEVILLA**	4.177	22	0,53%
UPO	925	5	0,54%
TOTAL	13.532	100	0,73%

Fuente: elaboración propia DPA

* La Universidad de Granada adjunta informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el que consta que tiene en su plantilla, de un total de 3.231 trabajadores, a 66 personas con discapacidad, alcanzando la cuota de reserva del 2%.

 

** La Universidad de Sevilla hace constar en su informe que el porcentaje total de personas con discapacidad en su plantilla (PDI + PAS) es del 1,22%.

Para tener una perspectiva más completa del número de personas con discapacidad integradas en el colectivo de personal docente e investigador (PDI) en las Universidades españolas y su comparativa con el colectivo de personal de administración y servicios (PAS), reproducimos a continuación dos tablas que figuran en el III Estudio Universidad y Discapacidad, promovido por Fundación Universia y por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), con la colaboración de Real Patronato sobre Discapacidad, publicado en 2017, que proporciona un análisis empírico que mide la evolución del nivel de inclusión educativa de las personas con discapacidad en el sistema universitario español, con la finalidad de que los diferentes agentes implicados (Administraciones Públicas, Universidades, Empresas, Tercer Sector, etc.) conozcan la realidad objetiva sobre esta materia y puedan diseñar e implementar políticas acordes con las necesidades planteadas.

Este estudio ha sido realizado con los datos relativos al curso académico 2015/2016 relativos a 55 Universidades participantes en el mismo y entre las que se incluyen todas las Universidades públicas andaluzas, salvo las ubicadas en la provincia de Sevilla.

 

 

TABLA Nº 2

 

PERSONAL DOCENTE E INVESTIGADOR CON DISCAPACIDAD EN PLANTILLA UNIVERSIDADES PÚBLICAS
	Personal Docente de Investigador (PDI)   Total PDI Total PDI con discapacidad % PDI con discapacidad
Total PDI	74.144	499	0,7%
Total PDI universi-dades públicas	68.028	442	0,6%
Total PDI universi-dades privadas	6.116	57	0,9%
Total PDI universi-dades modalidad presencial	72.474	485	0,7%
Total PDI universi-dades modalidad a distancia	1.670	14	0,8%

Fuente: III Estudio Universidad, Discapacidad. Fundación Universia

 

 

TABLA Nº 3

 

PERSONAL DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS (PAS)
	Personal de Administración y Servicio (PAS)   Total PAS Total PAS con discapacidad % PAS con discapacidad
Total PAS	40.660	631	1,6%
Total PAS universi-dades públicas	34.019	525	1,5%
Total PAS universi-dades privadas	6.641	106	1,6%
Total PAS universi dades modalidad presencial	38.784	609	1,6%
Total PAS universi-dades modalidad a distancia	1.876	22	1,2%

Fuente: III Estudio Universidad, Discapacidad. Fundación Universia

Según estos datos, las Universidades públicas, en general, y las de Andalucía, en particular, con la excepción de la Universidad de Granada, no vienen cumpliendo con las previsiones legales establecidas respecto al acceso de las personas con discapacidad a su ámbito profesional. Así, según el Estudio de la Fundación Universia, si tomamos como referencia el objetivo que marcan estas normas de que el 2%, al menos, de sus efectivos de personal sean personas con discapacidad, ni las Universidades públicas, ni las privadas, ni las de modalidad presencial o a distancia alcanzan dicho porcentaje.

En cuanto al porcentaje de personas con discapacidad en el colectivo de PDI, en el total de Universidades públicas españolas es de un 0,6%, aún menor que el correspondiente a las Universidades privadas que es del 0,9%. De los datos -no completos- proporcionados a la Institución por las Universidades andaluzas, se puede concluir que el porcentaje de personas con discapacidad en puestos de PDI en sus plantillas no alcanza el 1% de los mismos.

Como ponen de manifiesto estos datos, los porcentajes de personas con discapacidad que acceden al ámbito profesional de la docencia e investigación en el sistema universitario andaluz son insuficientes y lejos aún del objetivo general del 2% que señalan las normas legales como óptimos para avanzar en la igualdad de oportunidades de este colectivo en dicho ámbito.

De los datos anteriores, otra conclusión a destacar es que en el porcentaje de personas con discapacidad en el colectivo del PAS (el 1,5% en las Universidades públicas), es muy superior al que se alcanza en el colectivo del PDI (0,6%), lo que es indicativo de la mayor dificultad que tienen las personas con discapacidad para acceder a la función docente e investigadora en el sistema universitario público. Proporción que se mantiene en las Universidades privadas (un 0,9% en PDI, frente al 1,6% en PAS).

Esta desproporción de presencia de personas con discapacidad en ambos colectivos, que también observamos en los datos de las Universidades públicas andaluzas facilitados, es una consecuencia muy directa de la aplicación de los porcentajes legales de reserva para personas con discapacidad en las ofertas públicas de empleo para el personal docente e investigador. Así, de la información que nos ha sido trasladada por la Administración Universitaria se pone de manifiesto que, mientras que estas Universidades vienen cumpliendo en su totalidad la reserva de puestos para personas con discapacidad en las ofertas de empleo público para personal de administración y servicios, no ocurre así para el personal docente e investigador.

Con independencia de las particularidades que plantea el cumplimiento del porcentaje de reserva de personas con discapacidad en los procesos selectivos de las Universidades públicas a la función docente e investigadora, que comentaremos a continuación, la interpretación que vienen realizando dichas Universidades a este respecto, apoyada más en sus Reglamentos internos de selección aplicables al personal PDI que en las disposiciones legales a que están sujetas en esta materia, no facilitan que se alcance la proporción de personas con discapacidad establecida legalmente para conseguir la finalidad que propugnan dichas normas de garantizar la igualdad real y efectiva de oportunidades de este colectivo en relación con los demás componentes de la comunidad universitaria y lograr su inclusión social a través del empleo.

Esta discordancia entre las previsiones legales y su aplicación práctica respecto al acceso de personas con discapacidad a los puestos de PDI en la Administración Universitaria, hace necesario la adopción de medidas de acción positiva para poder pasar del derecho formal reconocido a estas personas al derecho real que permita hacerlo efectivo.

Tercera.- Las dificultades para el acceso de las personas con discapacidad como PDI.

De la información obtenida de las Universidades andaluzas y de la dinámica habitual de cobertura de los puestos de PDI en la Administración universitaria, podemos reseñar una serie de aspectos que vienen dificultando el acceso de las personas con discapacidad a estos puestos y el cumplimiento de los cupos de reserva legal establecidos a tal fin.

a) La singularidad del acceso a la función docente e investigadora.

La primera particularidad a reseñar deriva de la propia naturaleza de la función docente e investigadora en el ámbito universitario que exige de una acreditada formación y capacitación para su desempeño, y que se traduce en un proceso largo y complejo para el acceso a los cuerpos docentes universitarios. Así, la necesidad de obtención de una titulación universitaria, la obtención del máster oficial que permita el reconocimiento de la condición de Doctor, la obtención de una acreditación de carácter nacional como profesor titular o catedrático, y la acreditación de una serie de méritos (publicaciones, dirección de proyectos...) constituyen ya de por sí un extenso y dilatado proceso habilitador de la docencia universitaria que, en el caso de las personas con discapacidad, les dificulta aún más su acceso a la misma al no estar normalmente adaptadas las distintas fases de dicho proceso a las condiciones de discapacidad de estas personas.

Son ilustrativos, a este respecto, los datos del III Estudio Universidad y Discapacidad, en el que se indica que “el total de estudiantes con discapacidad de las 55 universidades participantes, según los datos aportados por las mismas, es de 17.634, lo que supone un 1,7% sobre el total de estudiantes respecto de estas universidades. De éstos, existen más estudiantes con discapacidad que optan por universidades públicas (1,8%) que privadas (1,1%). No obstante, las diferencias más significativas se centran en la desviación existente entre aquéllos que optan por la modalidad presencial (1,2%) y a distancia (3,3%). Asimismo, el porcentaje de universitarios con discapacidad que extienden sus estudios (máster y/o posgrado) continúa constante en un 1,2%, y los que optan por realizar un doctorado sube a un 0,9%, siguiendo la tendencia de que a mayor nivel de estudios, menor representación de personas con discapacidad”.

Para dar apoyo a las personas con discapacidad en el sistema universitario, en los últimos años se han venido creando en las distintas universidades los Servicios de Apoyo a Personas con Discapacidad que, según datos del III Estudio Universidad y Discapacidad, invierten más de 30 horas semanales a la atención de estudiantes con discapacidad (49,1%), siendo el canal de comunicación más utilizado para dar a conocer su actividad la página Web (92,7%).

Otro dato significativo es el que hace referencia “al presupuesto anual invertido por universidad en los Servicios de Apoyo a Personas con Discapacidad, que en la mayor parte de los casos (63,6%) es inferior a 30.000 €”.

En este III Estudio se señala, igualmente, que el 84% de las Universidades afirman haber evaluado sus niveles de accesibilidad, sobre todo en lo relacionado con los centros universitarios (70,9%). ”En este sentido, algo más de la mitad de las universidades (52,7%) han implantado planes de accesibilidad universal y diseño para todos. De éstas, un 15,2% opta por un sistema de accesibilidad certificado por la norma UNE 170001, si bien el 51,5% opta por un sistema propio”.

En relación a los productos de apoyo a la comunicación disponibles en las instalaciones para mejorar la accesibilidad de las mismas a personas con discapacidad sensorial, se señala que, aunque todavía no es algo extendido de manera general, sí existen universidades que contemplan este tipo de sistemas como por ejemplo: bucles magnéticos (16,4%), avisos sonoros (20%), avisos visuales (12,7%).

Otro dato general signficativo que se contiene, a reste respecto, en el III Estudio, es que más de un tercio de las universidades (36,4%) reciben ayudas económicas para mejorar la accesibilidad de sus instalaciones. En el caso de existir financiación en esta materia, ésta proviene sobre todo de las Comunidades Autónomas (50%).

Y, en relación a la percepción de los estudiantes con discapacidad respecto de este tema, “el 55% considera que no existen problemas de accesibilidad en los campus universitarios, mientras que un 45% opina que sí que hay barreras de accesibilidad”. Estos últimos opinan, además, que donde más problemas de accesibilidad existen es en el aula (42,37%), seguido de los espacios comunes (16,53%) y del material facilitado por los docentes (12,71%).

Con estos datos e indicadores generales, se quiere significar las dificultades adicionales que se encuentran las personas con discapacidad para poder avanzar en el largo proceso que se precisa dentro del sistema universitario para acceder a la condición de personal docente e investigador.

b) Carácter individualizado de las convocatorias de PDI.

Otra particularidad que afecta a estas convocatorias es su propia singularidad, ya que, al afectar a distintas especialidades y áreas de conocimiento, dificulta que se le pueda dar un tratamiento unitario.

En este sentido, las Universidades públicas andaluzas coinciden en considerar que al tratarse, en el caso de ofertas de puestos de PDI, de convocatorias individualizadas, no procede la reserva de un porcentaje para personas con discapacidad, “sino la de un porcentaje mínimo sobre las convocadas, de modo que sólo cuando ese porcentaje lo permita, la reserva de una plaza será posible la convocatoria de esta”. Igualmente, consideran que el porcentaje de reserva exigido legalmente debe considerarse respecto a la totalidad de los efectivos de cada Universidad (PDI + PAS) y no en relación con cada colectivo determinado.

En el informe remitido por la Universidad de Granada, se fundamenta esta interpretación, en la propia normativa específica de aplicación al PDI (Ley 6/2001-LOU- y RD 1313/2007, de 5 de octubre, por el que se regula el régimen de los concursos de acceso a cuerpos docentes universitarios) que no incluyen ninguna mención de expresa de reserva para el acceso a este ámbito profesional, pese a ser la norma reglamentaria posterior al primer EBEP. Según se afirma en el informe “dicha omisión ha de considerarse intencionada dado el sistema de acceso al sector del PDI de las Universidades, pues no es un “olvido” del legislador, lo que viene acreditado porque en el artículo 8 del mismo Real Decreto indica que 'En los concursos de acceso quedarán garantizados, en todo momento, la igualdad de oportunidades de los aspirantes, el respeto a los principios de mérito y capacidad y el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres' así como que 'Las Universidades garantizarán la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad y adoptarán, en el procedimiento que haya de regir en los concursos, las oportunas medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad'”.

En el informe que nos remite la Universidad de Granada, se señala también como motivo que impide aplicar estos porcentajes específicamente a los PDI, los criterios de igualdad de condiciones en el acceso a la función pública acordados por el Consejo de Gobierno de la misma el 10 de marzo de 2016 y que, respecto al personal docente, fija un criterio objetivo, en función de la fecha de acreditación y de la antigüedad en dicha Universidad sin tener en cuenta otras circunstancias.

No obstante, se afirma en el referido informe que “dicho criterio, que es totalmente objetivo, no hace más que reiterar el cumplimiento de la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en el acceso a la función pública, en cuanto se asegura que, al igual que el resto de aspirantes, es su fecha de acreditación y no otra circunstancia personal, laboral o física, la que determina el momento en que se publicará la convocatoria de una plaza en el Departamento que prestan servicios las personas con discapacidad, anteponiéndola a otros aspirantes del mismo área de conocimiento y fecha de acreditación, pues el Consejo de Gobierno del 15 de mayo de 2017 (previo acuerdo con los representantes de los trabajadores e informe favorable de la Comisión Académica) aprobó por unanimidad que la concreción de las plazas que serían cubiertas por el turno de discapacidad se efectuaría en función de las solicitudes que realicen los Departamentos para ser cubiertas por dicho cupo, una vez que dichas plazas no son aprobadas conforme a los criterios generales anteriormente mencionados, es decir expresamente en la convocatoria se establecen unos criterios que permiten concretar de alguna forma el cupo anual por discapacidad en el acceso a los concursos y de acuerdo con dicho criterio, la solicitud por parte del departamento de una plaza con el perfil de discapacidad, discrimina positivamente a ésta frente a cualquier otro concursante acreditado incluso del mismo departamento en el que se convoca la plaza”.

En este sentido, cabe citar también la medida prevista en el Reglamento aprobado la Universidad de Córdoba para facilitar, en su ámbito, la integración e incorporación del personal con discapacidad, por Acuerdo de su Consejo de Gobierno el 28 de abril de 2017, y en el que se incluye, al regular el acceso a la función docente e investigadora, como medida de acción positiva en favor de este colectivo, en su art. 6.1, que “en las convocatorias para cubrir plazas de PDI que la Universidad lleve a efecto, tendrá carácter preferente en igualdad de méritos el PDI que acredite una discapacidad igual o superior al 33%”.

En todo caso, con estos criterios ya hemos visto el escaso número de personas con discapacidad que acceden a puestos de PDI, y no parece que con su aplicación se pueda garantizar el cumplimiento de las normas legales que establecen unos determinados porcentajes de reserva en las convocatorias de acceso a empleo público y que, insistimos, son también de aplicación en la Administración Universitaria.

Es por ello que, sin perjuicio de que seamos conscientes de las dificultades que tiene la Administración universitaria para hacer efectivos los porcentajes de reserva en favor de personas con discapacidad en el acceso a la función docente e investigadora y de la valoración positiva que hacemos de cualquier medida o pauta de funcionamiento que vaya encaminada a garantizar la inclusión laboral de estas personas en dicho ámbito, es preciso que las Universidades públicas andaluzas realicen un esfuerzo mayor para adoptar las medidas reglamentarias que procedan a fin de dar cumplimiento a las normas legales que le son de aplicación en esta materia y permitan eliminar los obstáculos que impiden o dificultan alcanzar los objetivos de integración laboral que establecen dichas normas.

c) Las consecuencias en el empleo público que han tenido las normas de ajuste presupuestario.

Consecuencia de la situación de crisis, y desde el año 2012, en sucesivas normas de rango legal se vinieron estableciendo medidas de ajustes presupuestario que dieron lugar, salvo alguna excepción muy concreta, a la suspensión de incorporaciones de nuevo personal al sector público, no permitiéndose la tasa de reposición de efectivos.

A partir de dicho año, en las distintas leyes generales de presupuestos se congela la oferta de empleo público, con la consecuencia de no poderse incorporar nuevos efectivos, salvo por la ejecución de procesos selectivos de ofertas de empleo públicos anteriores, y con determinadas excepciones, como eran los casos en los que se aplicó una tasa de reposición del 10%, entre los que se incluían los cuerpos de funcionarios docentes de las Universidades públicas, entre otros.

Estas restricciones de índole presupuestaria afectaron considerablemente a la creación de empleo público y, de modo especial, al ámbito de la docencia e investigación en dichas Universidades e, indirectamente, al acceso del PDI a esta condición, al añadir a sus históricas dificultades para ello, las derivadas de la limitación de puestos de estas características en el sector público universitario.

A este respecto, la Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas (CRUE) considera que la incorporación de personas con discapacidad se ha visto especialmente limitada en el ámbito profesional del PDI por condicionantes de tipo normativo, a consecuencia de los cuales, se han impuesto severas restricciones a la posibilidad de las universidades de desarrollar una política de plantilla adecuada a su disponibilidad presupuestaria y a sus necesidades.

Asimismo, por parte de la CRUE se considera que estas restricciones han tenido como efecto una drástica reducción de la creación de plazas de nuevo acceso o de promoción de personal, al tiempo que han generado un progresivo incremento del número de acreditados para acceder a las distintas categorías de plazas de personal docente e investigador, tanto funcionario como laboral.

Estas circunstancias, unidas a las anteriormente comentadas que afectan a los procesos selectivos de PDI en las Universidades públicas andaluzas, no pueden impedir el cumplimiento de los mandatos constitucionales, estatutarios y legales en favor de la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad. Es por ello que, aunque estos condicionantes hayan determinado grandes dificultades para el cumplimiento de la cuota de reserva en favor de las personas con discapacidad para acceder a la condición de PDI, es necesario que por parte de dichas Universidades se adopten las medidas de acción positiva necesarias que permitan hacer efectivo el derecho de inclusión laboral de estas personas en ese ámbito profesional.

Cuarta.- El nuevo marco presupuestario que afecta a las Ofertas de Empleo Público a partir de 2017.

La situación presupuestaria restrictiva comentada se mantiene hasta la promulgación del Real Decreto-Ley 6/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público en determinados sectores de las Administraciones Públicas para el año 2017, anticipándose a la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio presupuestario.

En este Decreto-Ley se fija una tasa de reposición de efectivos, de hasta un máximo del cien por ciento, para los Cuerpos de Catedráticos de Universidad, de Profesores Titulares de Universidad y Profesores Contratados Doctores de Universidad regulados en el art. 52 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, siempre que por parte de las Administraciones públicas de las que dependan se autoricen las correspondientes convocatorias, previa acreditación de que la oferta de empleo público de las citadas plazas no afecta al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria establecidos para la correspondiente Universidad, ni de los demás límites fijados en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

A partir de estas normas, y para las Universidades públicas, se suprimen los límites porcentuales a la llamada “tasa de reposición”, al autorizarse, dentro de los condicionantes antes señalados, “hasta un máximo del cien por ciento” de la misma, superándose con ello la barrera de austeridad que en los últimos años prohibía a la Administración cubrir sus vacantes sobrevenidas (fallecimiento, jubilación, traslado, etc).

Para calcular la tasa de reposición de efectivos, en el art. 1.4 del Real Decreto-Ley 6/2017, se establece que “el porcentaje de tasa máximo fijado se aplicará sobre la diferencia resultante entre el número de empleados fijos que, durante el ejercicio presupuestario anterior, dejaron de prestar servicios en cada uno de los respectivos sectores, ámbitos, cuerpos o categorías, y el número de empleados fijos que se hubieran incorporado en los mismos, en el referido ejercicio, por cualquier causa, excepto los procedentes de ofertas de empleo público, o reingresado desde situaciones que no conlleven la reserva de puestos de trabajo. A estos efectos, se computarán los ceses en la prestación de servicios por jubilación, retiro, fallecimiento, renuncia, declaración en situación de excedencia sin reserva de puesto de trabajo, pérdida de la condición de funcionario de carrera o la extinción del contrato de trabajo o en cualquier otra situación administrativa que no suponga la reserva de puesto de trabajo o la percepción de retribuciones con cargo a la Administración en la que se cesa. Igualmente, se tendrán en cuenta las altas y bajas producidas por los concursos de traslados a otras Administraciones Públicas”.

Asimismo, en el art. 1.5 de dicha norma se dispone que “no computarán dentro del límite máximo de plazas derivado de la tasa de reposición de efectivos las plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna”.

Posteriormente, la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, confirma estas medidas e incorpora nuevas singularidades respecto del acceso a personal docente de las Universidades públicas, entre la que destaca la que permite a las Comunidades Autónomas, respecto al personal docente e investigador, disponer de una tasa adicional para estabilización del empleo temporal, que incluirá hasta el 90 por ciento de las plazas que, estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2016, a fin de reducir la interinidad (en un 90%) en un plazo de tres años.

A partir de este marco legal, la CRUE considera que las Universidades públicas deben recuperar su autonomía en la elaboración de sus políticas de plantilla, con supresión de la tasa de reposición y sin otras limitaciones que las derivadas de la fijación de un techo de gasto, favoreciendo así el objetivo de conseguir la plena integración de las personas con discapacidad en el ámbito del PDI.

En esta línea, y con el propósito de favorecer el acceso de personas con discapacidad como PDI, el CERMI, con el apoyo de la CRUE, propone que a partir del 2018, el límite máximo de la tasa de reposición fijado para las Universidades públicas, no se aplique a las plazas de PDI que integren el cupo de reserva para personas con discapacidad. Estas plazas, además, no computarían dentro del porcentaje en el que se ha establecido con carácter general la tasa de reposición para el ejercicio 2018.

De este modo, según el CERMI, con esta medida de acción positiva se favorecería que cada Universidad pudiera aplicar el porcentaje de plazas que conforman el cupo de reserva para personas con discapacidad previsto por el EBEP, al no computar en la tasa de reposición autorizada legalmente.

Las circunstancias que concurren para la integración laboral del colectivo de PDI en el sistema universitario público, consideramos que justificaría la adopción de esta medida de acción positiva que afectaría a un número reducido de plazas -con una incidencia presupuestaria limitada- y redundaría positivamente en la superación de los obstáculos que dificultan la integración real y efectiva de las personas con discapacidad en el empleo público de la Administración universitaria.

Quinta.- Medidas de acción positiva y apoyo en favor de las personas con discapacidad para su acceso como PDI.

La realidad expuesta de la situación de las Universidades públicas españolas, en general, y andaluzas, en particular, en relación con los mandatos legales de inclusión laboral de personas con discapacidad en sus plantillas de PDI, hace necesario la adopción de medidas de acción positiva para cumplir con la obligación legal que tienen de que el 2 % de sus efectivos totales sean personas de estas características, debiendo reservar un porcentaje de dichas plazas para estas personas en las convocatorias de acceso al empleo público que realicen.

El cumplimiento de estos mandatos es más necesario aún en este sector, si se quiere avanzar en hacer efectiva la igualdad de oportunidades para la inclusión de las personas con discapacidad en el ámbito profesional de la docencia e investigación del sistema universitario público, ya que la actual ratio (0,6%), es inferior incluso al que ofrecen las Universidades privadas (0,9%), lo que exige la adopción de medidas adicionales para su consecución.

a) Cumplimiento de la cuota de reserva de plazas para personas con discapacidad.

Para garantizar el derecho al trabajo de las personas con discapacidad en el sector público, en general, y en la docencia universitaria, en particular, la medida más eficaz de acción positiva es establecer una reserva a su favor de un determinado cupo o porcentaje de plazas en las correspondientes oferta de empleo. Así, como hemos dicho, en el ámbito del empleo público, el EBEP compromete a las Administraciones Públicas a conseguir que el 2% de los efectivos totales de sus plantillas sean personas con discapacidad.

A tal fin, el art. 59 del EBEP, al que se remite el art. 37.3 del Real Decreto Legislativo 1/2013 (LGDPD), establece la obligación para las Administraciones Públicas de que “en las ofertas de empleo público se reserve un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, … de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales que se requiere en cada Administración Pública”. Porcentaje que, a nivel andaluz, el art. 28.1 de la Ley 4/2017 (LDAPDA), eleva para las Administraciones Públicas Andaluzas ”al 10% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, reservando dentro del mismo un porcentaje específico del 2% para personas con discapacidad intelectual y un 1% para personas con enfermedad mental que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 33%; siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas”.

Estas normas obligan a las Universidades públicas andaluzas a adoptar las medidas necesarias para facilitar el acceso de las personas con discapacidad a su ámbito profesional, en el que también está incluido el profesorado docente e investigador, si bien, su aplicación al acceso de la función docente e investigadora, en el caso de personas con determinados tipos de discapacidad, deberá adecuarse a las condiciones que permitan compatibilizar el desempeño del puesto con dicha circunstancia.

En cualquier caso, la reserva de plazas para personas con discapacidad constituye la medida de acción positiva más adecuada para conseguir la inclusión social de estas personas a través del empleo y hacer efectivos para ellas los principios constitucionales y estatutarios de igualdad de oportunidades en relación con el empleo público.

Es por ello que llama aún más la atención el hecho de que, en un ámbito de tanta significación como es el de las Universidades públicas, que es modélico para la sociedad en tantos aspectos, no terminen de adoptarse las medidas que permitan dar cumplimiento al mandato legal de propiciar la inclusión laboral de las personas con discapacidad en el ámbito profesional cualificado de la docencia e investigación universitaria.

Con independencia de las dificultades que somos conscientes que tiene la aplicación de esta medida, por las razones a las que nos hemos referido con anterioridad, es necesario implementar las fórmulas adecuadas que permitan aplicar la cuota legal de reserva en favor de las personas con discapacidad. Y, no cabe alegar para ello razones de índole jurídica que exceptúen la aplicación de este mandato legal al ámbito de la docencia universitaria: en primer lugar, porque las normas generales de aplicación (LGDPD y EBEP) y las normas específicas de aplicación a las Universidades públicas (LOU), son de común aplicación en esta materia a todos los colectivos de personal que integran la comunidad universitaria. Y, en segundo lugar, en ninguna de estas normas se contempla una excepción de su aplicación para el colectivo PDI, a este respecto, por lo que le serán de aplicación las mismas normas que al resto de colectivos de personal de la comunidad universitaria en esta materia.

Otras interpretaciones consideramos que chocarían, además, con los principios constitucionales y estatutarios que comprometen a los poderes públicos a la adopción de medidas para remover los obstáculos que impidan o dificulten la plena integración de las personas con discapacidad en la sociedad y a ampararlas en el ejercicio de sus derechos.

Por tanto, las Universidades públicas andaluzas deben cambiar la dinámica seguida hasta ahora e implementar las medidas oportunas que permitan incorporar en sus ofertas de empleo correspondientes a PDI la oportuna reserva de plazas en favor de las personas con discapacidad.

Esta cuestión está directamente relacionada con la planificación de los recursos humanos del sector público, instrumento básico de las Administraciones Públicas para la ordenación de sus medios personales en orden a la prestación eficaz y eficiente de sus servicios (art. 69.1 EBEP). A estos efectos, el apartado 3. del art. 69 del EBEP establece que “cada Administración Pública planificará sus recursos humanos de acuerdo con los sistemas que establezcan las normas que les sean de aplicación”. De este modo, la reserva legal que tienen que observar las Universidades públicas en las convocatorias de PDI en favor de las personas con discapacidad, deberá ser contemplada e implementada en base a la planificación de recursos humanos que deben realizar.

Dicha planificación permitirá dar cumplimiento a lo previsto, a su vez, en el art. 70 del EBEP que establece que “las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público”. Será, por tanto, en las correspondientes ofertas públicas de empleo en las que se deberán determinar el número mínimo de plazas de PDI que deban reservarse a personas con discapacidad y la identificación de las mismas en función de la planificación previa realizada por la propia Universidad, en base a las necesidades de plazas de estas características solicitadas por los distintos Departamentos y las dotaciones presupuestarias disponibles.

Para ello, otro factor a considerar con objeto de determinar las plazas que integrarán el cupo de reserva, es la información que puede suministrar el sistema previo de acreditación y evaluación para la docencia universitaria, que corresponde a la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), que debería permitir conocer cuantas personas con discapacidad han sido acreditadas o evaluadas positivamente para poder acceder al ámbito profesional de PDI.

En consecuencia, las Universidades públicas andaluzas, en el marco de la planificación de sus recursos humanos, deberán implementar las medidas que, atendiendo a la singularidad que presentan las ofertas públicas de empleo para el PDI, hagan posible el cumplimiento de la cuota legal de reserva de plazas en favor de las personas con discapacidad.

Estas medidas han dejado ya de ser una aspiración para convertirse en una realidad en algunas Universidades públicas. Así, la Universidad de Oviedo en el Reglamento para el acceso y apoyo al PDI con discapacidad, aprobado por Acuerdo de su Consejo de Gobierno de 20 de febrero de 2015, estableció en su art. 6 que “en las convocatorias para cubrir plazas de personal docente e investigador que lleve a efecto la universidad, se reservará el porcentaje mínimo que establezca la normativa vigente”.

Igualmente, la Universidad Rey Juan Carlos, por Acuerdo de su Consejo de Gobierno de 3 de diciembre de 2014, adoptó una normativa de medidas de acción positiva aplicadas al PDI, en cuyo art. 8 se establece que “en todas las convocatorias para cubrir plazas de personal docente e investigador, ya sean de nuevo ingreso, funcionario, laboral, interinos, etc. que se lleve a efecto la Universidad se reservará un mínimo del 5% de las mismas a personas con discapacidad”.

Por otra parte, teniendo en cuenta que las Universidades privadas, en general, según los datos del III Estudio Universidad y Discapacidad, solo alcanzan un porcentaje del 0,9% de personas con discapacidad en sus plantillas -por lo que también en este caso se encuentran alejadas del objetivo que marca la LGDPD de que el 2% de su personal, sobre la plantilla total, sean personas con discapacidad- deberán reservar, en todas sus contrataciones, el porcentaje de plazas necesario para que pueda ser cubierto por personas de dicho colectivo, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la materia.

b) Otras medidas de acción positiva en favor de las personas con discapacidad docentes en el ámbito universitario.

Ante las circunstancias expuestas, y teniendo en cuenta las previsiones constitucionales, estatutarias y legislativas de aplicación a las Universidades públicas de Andalucía, se precisa para su cumplimiento que, por parte de éstas, se adopten, además de la reserva de plazas, otras medidas adicionales de acción positiva que posibiliten el acceso efectivo de las personas con discapacidad al ámbito profesional PDI y eviten la situación discriminatoria que se está produciendo en la actualidad en la mayoría de Universidades públicas españolas y andaluzas.

A este respecto, hemos de destacar que sí se han dado pasos en esta dirección por parte de varias Universidades públicas andaluzas que, aunque siguen sin abordar de modo específico la problemática generada por el acceso de las personas con discapacidad a la condición de PDI, han adoptado normas que contienen medidas de apoyo para el desarrollo de la carrera docente de las personas con discapacidad en el ámbito universitario.

Entre éstas, es preciso destacar a la Universidad de Granada que viene desarrollando una importante labor para favorecer la integración laboral e igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en la misma, siendo la única Universidad pública andaluza que tiene acreditado cumplir con el porcentaje de reserva del 2% de efectivos de su plantilla para personas con discapacidad.

La Universidad de Granada, como ya dijimos, adoptó recientemente una Normativa interna para la adopción de medidas de acción positiva y de igualdad de oportunidades para el personal de administración y servicios y el personal docente e investigador con discapacidad de dicha Universidad, en la que se contemplan: medidas de acción positiva y de igualdad de oportunidades; medidas de apoyo a la movilidad y acceso al centro de trabajo; medidas de apoyo dirigidas a mejorar el bienestar físico, psicológico, material, personal y social; el desarrollo personal y la potenciación de las relaciones con el entorno de trabajo; medidas de adaptación y apoyo en el desarrollo del trabajo. La ejecución de estas medidas se vincula a contar con posibilidades presupuestarias para ello, estableciéndose, asimismo, actuaciones de seguimiento, control y garantías de las medidas establecidas.

La Universidad de Córdoba, por su parte, también vimos que ha aprobado muy recientemente un Reglamento para facilitar, en su ámbito, la integración e incorporación del personal con discapacidad. A estos efectos, en dicho Reglamento se prevé que se establecerán y desarrollarán diferentes tipos de medidas: económicas para el desarrollo de tareas y funciones del personal trabajador; de soporte y apoyo a las tareas a desarrollar por el trabajador; de protección a las personas trabajadoras; y de adaptación del puesto de trabajo. La ejecución de estas medidas también se vinculan a contar con la correspondiente disponibilidad presupuestaria.

Otras Universidades públicas andaluzas que han adoptado medidas internas de acción positiva para garantizar el principio constitucional de igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en sus ámbitos profesionales -además de las de Granada y Córdoba que nos han remitido los Reglamentos internos que tienen aprobados y que resultan de aplicación al PDI- son: la Universidad de Málaga, que nos informa que, igualmente, ha aprobado un Reglamento para la incorporación de personal discapacitado a la misma, que se encuentra en proceso de desarrollo para su aplicación y, la Universidad de Sevilla, que nos informa de que ha aprobado el II Plan Integral de Atención a las Personas con Discapacidad “en el que se incluyen objetivos para facilitar la incorporación de personas con discapacidad al PDI así como mecanismos de adaptación para asegurar su carrera profesional”.

En definitiva, y dado que las personas con discapacidad están infrarrepresentadas en el colectivo profesional de PDI dentro del sistema universitario andaluz, son necesarias este tipo de medidas de acción positiva que vayan más allá de los mandatos legales genéricos, por lo que las Universidades andaluzas, que no lo hubieran hecho, deberán adoptar como normativa propia un reglamento interno que regule el acceso y establezca los apoyos, recursos y ajustes precisos que se pondrían a disposición de las personas con discapacidad para el desempeño de la función docente e investigadora.

Sexta.- Propuestas para el establecimiento de una reserva de plazas de PDI a favor de las personas con discapacidad.

Para hacer efectiva la inclusión laboral de las personas con discapacidad en la Administración universitaria se han realizado, recientemente, diversas propuestas que consideramos de gran interés por parte de diversas organizaciones sociales y universitarias que reseñamos a continuación:

a) Propuesta de la ONCE

La ONCE ha remitido a CRUE Universidades Españolas un documento de recomendaciones para el establecimiento de una reserva de plazas para el PDI a favor de las personas con discapacidad, con el objetivo de aplicar el principio de igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en su carrera académica e investigadora y conseguir que se incremente progresivamente el porcentaje de personas con discapacidad que accede a la condición de personal docente e investigador de las Universidades.

El documento contiene las siguientes recomendaciones:

• “El artículo 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) establece la obligatoriedad, para las universidades públicas, de la reserva de un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes de plazas de Personal Docente e Investigador, para que pueda ser cubierto con personas con discapacidad de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales que se requiere en cada Administración Pública.

• Las universidades privadas, conforme al artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, vienen obligadas a establecer una cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad hasta conseguir que, al menos, el dos por ciento de su personal sean personas con discapacidad.

• Para poner en práctica la efectiva reserva de plazas de su personal PDI a favor de las personas con discapacidad, únicamente es necesario que los órganos competentes de cada universidad aprueben los criterios y procedimientos, sin que sea necesario ninguna modificación del marco legal.

• Sería conveniente que en el inicio del proceso, cada universidad examine con detalle la estructura y composición de su plantilla del PDI para determinar cuántas personas con discapacidad oficialmente reconocida la integran, con el fin de ajustar sus plantillas a los mínimos determinados por la legislación vigente.

   

• La convocatoria y provisión de las plazas reservadas para personas con discapacidad se realizará mediante concurso público entre aquellas que acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, con sujeción, en todo caso, a los requisitos y garantías de la Ley Orgánica de Universidades y a la normativa reguladora del acceso a la plaza de que se trate.

• Cada universidad podría establecer en su normativa interna la reserva de plazas de personal PDI para personas con discapacidad, entendiendo como tales aquellas que tengan un grado de discapacidad igual o superior al 33%.

• En el momento de la planificación del curso, o del ejercicio anual, a través de sus presupuestos o planificación de recursos humanos necesarios, las universidades podrían realizar sus correspondientes previsiones. Posteriormente, cada universidad estaría habilitada para identificar las plazas concretas de personal PDI que integrarán el cupo del 7%, reservado en función de dos criterios orientativos, que podrían aplicarse de forma alternativa o cumulativa.

En primer lugar, en qué áreas de conocimiento, centros universitarios y departamentos es preciso reforzar el personal PDI en atención a sus propios criterios sobre déficit de profesorado en las proporciones alumnos/profesor.

Y en segundo lugar, podrá disponer de una primera información sobre posibles aspirantes con discapacidad, y su adecuación a las plazas concretas a cubrir, en atención a los profesores con discapacidad pertenecientes a la propia universidad.

• La Disposición adicional vigésimo cuarta de la Ley Orgánica de Universidades establece que las universidades deberán garantizar que las personas con discapacidad dispongan de los medios, apoyos y recursos que aseguren la igualdad real y efectiva de oportunidades en relación con los demás componentes de la comunidad universitaria”.

CRUE Universidades Españolas recomienda a las universidades que tengan en cuenta las consideraciones expuestas anteriormente, así como la posibilidad de elaborar reglamentos que contemplen tanto ayudas económicas para el desempeño de la función, como las medidas de adaptación y apoyo en el desarrollo del trabajo universitario de las personas con discapacidad.

Entre otros puntos, los reglamentos podrían contener:

- Medidas de acción positiva y medidas de igualdad de oportunidades.

- Medidas de apoyo a la movilidad, acceso al centro de trabajo y adaptación del puesto de trabajo.

- Medidas para el desarrollo de la función docente e investigadora.

- Medidas para el soporte y apoyo personal y material a la docencia e investigación.

b) Propuestas del CERMI

El Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) ha realizado también numerosos requerimientos a las universidades públicas españolas para hacer efectivos los mandatos legales de inclusión laboral de personas con discapacidad en sus plantillas de personal docente e investigador.

Dado el escaso número de personas con discapacidad entre este colectivo profesional dentro del sistema universitario español, el CERMI entiende que son necesarias medidas de acción positiva que cada Universidad debe poner en práctica a través de la aprobación de un reglamento interno sobre estas materias. A tal fin, CERMI ha propuesto a las Universidades españolas que adopten como normativa propia un reglamento interno que regule el acceso y las medidas de apoyo de personas con discapacidad a la función docente e investigadora.

Con este propósito, el CERMI en enero de 2014 publicó un modelo de reglamento de medidas de acción positiva para el acceso y apoyo al personal docente e investigador con discapacidad, que remitió a todas las universidades españolas solicitando su aprobación como normativa propia.

La propuesta de reglamento, que puede ser consultada en el enlace electrónico que se indica a continuación, contempla una serie de medidas de acción positiva, económicas y funcionales para facilitar el acceso al empleo público en el sistema universitario por parte de las personas con discapacidad, así como para hacer efectiva la cuota de reserva en el acceso a la función docente e investigadora.

http://www.cermi.es/es/actualidad/novedades/borrador-de-modelo-de-reglam...

c) Propuestas de la CRUE

A partir de las previsiones constitucionales y de la legislación orgánica universitaria, CRUE Universidades Españolas considera conveniente adoptar medidas adicionales de acción positiva, encaminadas a facilitar el acceso de las personas con discapacidad al ámbito profesional PDI.

A tal fin, la CRUE ha elaborado un documento de “Recomendaciones para el establecimiento de una reserva de plazas de personal docente e investigador a favor de las personas con discapacidad” por el que se trasladan a las Universidades españolas el documento de recomendaciones remitido por la ONCE, recomendando a éstas que tengan en cuenta las consideraciones expuestas en dicho documento, así como la posibilidad de elaborar reglamentos que contemplen tanto ayudas económicas para el desempeño de la función, como las medidas de adaptación y apoyo en el desarrollo del trabajo universitario de las personas con discapacidad.

Entre otros puntos, señala que los reglamentos podrían contener:

- Medidas de acción positiva y medidas de igualdad de oportunidades.

- Medidas de apoyo a la movilidad, acceso al centro de trabajo y adaptación del puesto de trabajo.

- Medidas para el desarrollo de la función docente e investigadora.

- Medidas para el soporte y apoyo personal y material a la docencia e investigación.

Asimismo, CRUE Universidades Españolas, en base a estas propuestas, en la Asamblea General de CRUE, celebrada el 9 de mayo de 2017, aprobó un documento de “Recomendaciones para el establecimiento de una reserva de plazas de personal docente e investigador a favor de las personas con discapacidad”, con objeto de que también en el ámbito profesional del PDI se alcance la proporción de plazas reservadas para personas con discapacidad establecida por Ley, al considerar que “la discriminación positiva de las personas con discapacidad es necesaria para su plena integración en toda la sociedad y, de forma específica, en nuestras universidades”.

Para conseguir dicha finalidad, en dicho documento la CRUE recomienda a los órganos competentes de cada Universidad que “aprueben los criterios y procedimientos para llevarla a cabo, sin que sea necesario ninguna modificación del marco legal”, así como a “elaborar un censo de personal que contemple el número de efectivos que tienen reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%”, a fin de determinar el número de plazas necesarias para alcanzar la proporción establecida legalmente, y disponer de una primera información sobre posibles profesores con discapacidad aspirantes a una plaza en cada Universidad.

Para ello, se compromete a iniciar una negociación con el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas dirigida a lograr que estas plazas derivadas del porcentaje de reserva establecido por la Ley para este colectivo, no compute en la tasa de reposición y, se encarga a la comisión sectorial CRUE‐Asuntos Académicos el diseño de un procedimiento de reserva de plazas para PDI, que será difundido a todas las Universidades asociadas a la misma.

A la vista de todas estas propuestas realizadas por entidades del ámbito social y universitario, esta Institución muestra su apoyo y coincidencia con todas ellas, considerando que las mismas permiten avanzar en la garantía del derecho de las personas con discapacidad a su inclusión laboral en el ámbito profesional del profesorado docente e investigador, instando a las Universidades públicas la puesta en práctica inmediata de dichas propuestas.

Asimismo, manifestamos nuestro apoyo a las iniciativas de la CRUE a este respecto y esperamos que, a la mayor brevedad posible, se adopten los criterios y pautas a seguir por las Universidades públicas españolas para garantizar los derechos de las personas con discapacidad en este ámbito.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a los Rectorados de las Universidades Públicas de Andalucía la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de los preceptos contenidos en el apartado primero de las Consideraciones de la presente Resolución.

RECOMENDACIÓN 1: Para que las Universidades públicas de Andalucía elaboren un censo de personal que contemple el número de efectivos que tiene reconocida la condición de personas con discapacidad, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, a fin de determinar el número de plazas necesarias para cumplir con el objetivo que se fijan las leyes garantizadoras del derecho a la inclusión laboral de las personas con discapacidad y poder alcanzar el porcentaje del 2% de las mismas entre los efectivos totales que se requieren en cada Administración pública e incluir en la correspondiente planificación de sus recursos humanos las medidas necesarias que permitan progresar en su cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 2: Para que por parte de las Universidades públicas de Andalucía, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, el art. 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y el art. 8 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía, se adopten las medidas necesarias para que en las ofertas públicas de empleo que realicen las mismas para cubrir plazas de personal docente e investigador, se reserve el porcentaje mínimo que establezca la normativa vigente en favor de las personas con discapacidad, y que por sus órganos de gobierno se aprueben los criterios y procedimientos para llevarlas a la práctica. Así como, para que, en su caso, se doten de un reglamento interno que disponga medidas de apoyo de personas con discapacidad a la función docente e investigadora.

RECOMENDACIÓN 3:. Para que, a fin de dar cumplimiento a las previsiones legales en esta materia, las Universidades públicas de Andalucía apliquen de forma inmediata las Recomendaciones de CRUE Universidades Españolas para el establecimiento de una reserva de plazas de personal docente e investigador a favor de las personas con discapacidad referidas en la presente Resolución.

SUGERENCIA: Para que por parte de las Universidades públicas de Andalucía se de traslado a sus Centros adscritos de la presente Resolución a fin de poner en su conocimiento las consideraciones y recomendaciones de la misma y recordarles que, en cumplimiento de lo establecido en el art. 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, deberán alcanzar el objetivo de que el 2 por ciento de su personal, sobre la plantilla total, sean personas con discapacidad, para lo cual deberán reservar el porcentaje de plazas necesario para ser cubierto por personas con discapacidad, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la materia.

En el mismo sentido, por parte de esta Institución se dará traslado de la presente Resolución a las Universidades privadas sitas en Andalucía.

Asimismo, por parte de esta Institución se dará traslado de la presente Resolución al Defensor del Pueblo de las Cortes Generales a fin de proponerle que, si lo tiene a bien, SUGIERA al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que el límite máximo de la tasa de reposición fijado para las Universidades no se aplique a las plazas de personal docente e investigador que integren el cupo de reserva para personas con discapacidad, como medida de acción positiva que facilite el cumplimiento de los mandatos legales para lograr la integración laboral de estas personas en el ámbito universitario y garantizar la igualdad real y efectiva de oportunidades de las mismas en relación con los demás componentes de la comunidad universitaria.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz