Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 22/1304 dirigida a Ayuntamiento de Rota, (Cádiz)
Recomendamos al Ayuntamiento de Rota la adopción de una serie de medidas de inspección y vigilancia para que la actividad de un local de hostelería con antecedentes de incumplimiento, que ha pasado de ser sin música a con música, que además dispone de terraza de veladores, sea compatible con el descanso de las personas que residen en el bloque donde se ubica y se ajuste a la licencia y autorizaciones concedidas.
ANTECEDENTES
La promotora de esta queja nos trasladó en febrero de 2022 la problemática de ruidos que sufría en su domicilio de Rota, generados por la terraza de veladores de un establecimiento denominado (...), sito en un local del mismo número (...) de la Avenida de (...), del que decía entonces que desde hacía más de un año venía siendo autorizada por ese Ayuntamiento a colocar altavoces en exteriores para disponer de música pregrabada, además de veinte mesas con sombrillas.
De este establecimiento decía además que ejercía: "de discoteca en su zona interior, sin tener licencia de actividad de discoteca y sin cumplir las medidas acústicas para realizar tal actividad, lo que causa graves molestias al descanso". Y anexas a su comunicación acompañaba diversas fotografías de la terraza en cuestión y una denuncia formulada por ella ante la policía local aquel mismo mes de febrero de 2022.
Antes de aquella (entonces) última denuncia, se habían presentado en ese Ayuntamiento y en la policía local, otras tantas denuncias e instancias, concretamente:
.- Instancia del 30 de julio de 2018, de otra vecina, con la que denunciaba que en los bajos de la comunidad de referencia se encontraba: "el local comercial conocido como (...) de reciente apertura, que los vecinos del edificio le transmiten que sufren molestias constantes de ruidos a altas horas de la madrugada. También comunican que el ruido se escucha en el interior de las viviendas aún teniendo ventanas cerradas".
.- Instancia del 8 de noviembre de 2019, de la comunidad de propietarios, donde se pedía "apertura de expediente por posible infracción acústica", y se acompañaba escrito dirigido a la Delegación de Urbanismo, en el que se exponía denuncia de: "la situación insostenible que se está produciendo en la comunidad de vecinos Edificio (...), como consecuencia de la actividad comercial de los negocios colindantes y la posible defectuosa insonorización de los mismos o de algunos de ellos, citando los más cercanos que son el denominado (...), el local denominado (...), el local denominado (...) y (...)".
En el escrito se añadía que "principalmente los fines de semana, viernes noche, sábado tarde noche y domingo tarde noche, en diferentes horarios pero fundamentalmente entre las 02:00 AM y las 06:00-07:00 AM, se escucha música a todo volumen y ruidos de todo tipo, la cual proviene al parecer del local comercial que hay bajo las viviendas que creemos el principal responsable", y que "ello hace imposible el descanso del vecindario...", advirtiéndose también del posible incumplimiento de la normativa de evacuación en caso de emergencia y para el caso de incendio.
.- Denuncia ante la policía local de 19 de febrero de 2022, de la propia promotora de la queja, por la disposición de música en este establecimiento (...), porque el mismo no cumplía la normativa: "y lo que está utilizando es una terraza que es la salida de emergencia del establecimiento sito en primera planta a través de una escalera al paseo marítimo, no teniendo el local acceso peatonal al paseo y lo que ponen es música pregrabada en la terraza a través de dos altavoces sin que sea ningún tipo de actuación de pequeño formato".
En esta denuncia pedía también: "comprobar [el cumplimiento de la] normativa de acceso de personas de movilidad reducida y el proyecto acústico del establecimiento y de la terraza, denunciar por las molestias que este establecimiento ocasiona al descanso a los vecinos desde hace más de un año". Y añadía que: "las molestias se dan a partir de las 16:00 horas hasta las 02:00, los fines de semana y los días festivos, agravándose en verano que son todos los días de la semana".
Pese a todas estas denuncias, decía la promotora de esta queja que: "Recurro al Defensor del Pueblo Andaluz, para solicitarle amparo, por la impotencia y situación de indefensión que nos provoca la no actuación por parte de la Policía Local de Rota, a la que llevamos llamando para denunciar telefónicamente innumerables veces, nos hemos personado en la Comisaría de Policía Local en 5 ocasiones, hemos acudido al Ayuntamiento de Rota y nos hemos reunido con el Técnico de Medioambiente, todo ello durante más de un año, sin que nadie actúe, ni la Policía Local ni el Ayuntamiento de Rota, para de forma dialogada conseguir solucionar el problema, además de haberse comunicado a la Administradora de la Comunidad, al Presidente de la Comunidad y habiéndose tratado el problema en numerosas asambleas,...".
Valorada la queja y la documentación aportada, concluimos que se desprendían, en principio, varias irregularidades, siendo los problemas principales que motivaban la queja el ruido generado por la disposición de música y la terraza de veladores, distinguiéndose varios aspectos:
1) La disposición de equipos de música y altavoces en exterior, lo cual tratándose de una zona residencial nos parecía complicado que se hubiese autorizado de forma habitual y permanente, por lo que, de principio, parecía tratarse de una irregularidad, a salvo de que, excepcionalmente, se hubiese autorizado al amparo de la normativa de actividades extraordinarias y ocasionales.
2) La disposición de música pregrabada en el interior del local, en cuyo caso habría que concretar si el local estaba o no autorizado a tener música, pudiéndose dar un supuesto de aislamiento deficiente o insuficiente, o de disposición de música contraviniendo las condiciones impuestas (controlador-limitador, por ejemplo); o si no estaba autorizado a disponer música, se trataría directamente de una actividad no autorizada que debía cesar.
3) Por otra parte, convenía también aclarar cómo se disponía de terraza de veladores y música en interior, tratándose de una zona de uso principal residencial, difícilmente justificable en virtud del vigente autonómico Decreto 155/2018.
Tras admitir a trámite la queja, con fecha 18 de marzo de 2022 dirigimos al Ayuntamiento de Rota petición de informe con el objetivo de esclarecer estas circunstancias cuanto antes, además de la cuestión relativa a la salida de emergencia y la instalación en caso de incendios.
En respuesta y con un retraso inusual recibimos el 9 de noviembre de 2022 oficio de Alcaldía de esa misma fecha, acompañado de informe del Técnico de Gestión del Negociado de Apertura, de fecha 14 de julio de 2022, del que cabe destacar los siguientes aspectos:
a.- Este informe se refería, así lo advertía el propio técnico firmante, al interior del local pero: "no respecto a la terraza ni a los ruidos provenientes de las actuaciones de pequeño formato que, en su caso, se celebren o se hayan celebrado en dicho establecimiento, al no ser estas dos últimas cuestiones objeto de tramitación ni competencia de este Negociado".
b.- Según los datos de la Delegación de Urbanismo, en su momento se había concedido apertura a este establecimiento para bar sin música (expediente .../2015-CT), constando comunicación previa de cambio de titularidad (expediente A.P. .../2018-DR). Por tanto, a fecha del informe la actividad autorizada era hostelería sin música, conforme al vigente Decreto 155/2018.
c.- El 31 de julio de 2018 se había presentado comunicación previa de cambio de titularidad por la empresa (...), S.L. para el ejercicio de actividad de bar con música (hostelería con música), que fue dejada sin efecto mediante Decreto de Alcaldía 2019-(...) de (...) de noviembre de 2019: "indicándole al interesado que el establecimiento dispone de licencia para bar sin música".
d.- Frente a dicha Resolución se presentó por (...), S.L. un recurso de reposición que fue resuelto mediante Decreto 2020-(...), de (...) de mayo de 2020, donde se aclaraba el tipo de licencia de que disponía el establecimiento y se aludía a cuestiones que se sustanciaban dentro del procedimiento de control posterior que se había incoado tras la presentación de comunicación previa por el interesado para la actividad de bar sin música.
e.- El procedimiento de control posterior iniciado no se encontraba (a fecha del informe, julio de 2022) aún finalizado, pero se había comprobado materialmente que constaba presentada toda la documentación administrativa, y se había realizado visita de inspección por la inspección de Rentas Municipal, la cual informaba favorablemente dado que el nuevo titular ejercía la actividad de "otros cafés y bares", pero aún constaban por efectuarse visitas de inspección al establecimiento por parte del Ingeniero Técnico Industrial y por la Técnico Sanitaria.
f.- Que respecto a las denuncias presentadas, constaban incoados expedientes 1D/2019 nº 9, Gestiona 16542/2019.
g.- Que en cuanto a la Declaración Responsable presentada por (...), S.L. en fecha 21 de julio de 2021, para el cambio de actividad de hostelería sin música a hostelería con música, se había emitido informe por el Ingeniero Técnico Industrial municipal, que en aquellos momentos (julio de 2022, fecha del informe), se encontraba pendiente de notificación al interesado.
h.- En conclusión, y así finalizaba este informe, procedía realizar las visitas de inspección por los Servicios Técnicos Municipales al establecimiento, en orden a poder finalizar el control posterior incoado tras la presentación de la Comunicación Previa de Cambio de Titularidad por (...), S.L.
No obstante, con este informe no se daba respuesta a varias de las cuestiones que habíamos planteado en nuestra petición de informe de fecha 18 de marzo de 2022, y en especial a las siguientes:
.- Si disponía el establecimiento de licencia para veladores.
.- Qué medidas se tenía previsto adoptar ante la persistencia en la denuncia de los hechos, especialmente teniendo en cuenta la mención a altavoces en exterior, insuficiente aislamiento acústico y salida de emergencia.
.- Pedíamos también que se se inspeccionase el local en cuanto a la instalación contra incendios y a la salida de emergencia, y se nos informase del resultado de la inspección y medidas, en su caso, adoptadas.
En cualquier caso, dimos traslado del citado informe a la promotora de la queja para que presentara alegaciones, formulando las siguientes:
"... se acordó presentar escrito de oposición a la Licencia de Bar con Música al Bar (...) y la declaración de zona saturada de ruido. Hasta la fecha el Bar (...) ejerce actividad económica como Discoteca-Pub, sin licencia para ello y con la dejación de funciones y connivencia del Consistorio. Así como todos los establecimientos de Hostelería del Paseo Marítimo y Playa. Lo cual perjudica gravemente a todos los vecinos al impedir el descanso. En concreto el Bar (...) que se sitúa en local bajo las 124 viviendas que han denunciado el ruido y vibraciones que sufrimos, puesto que el edificio la estructura, cimentación y materiales constructivos no permiten el aislamiento, téngase en cuenta el año de edificación del mismo. Se aporta instancia presentada en el Ayuntamiento, el escrito que se adjuntó en dicha instancia y el acuse de recibo al presente expediente".
En atención a todo lo anterior, solicitamos de ese Ayuntamiento un segundo informe, insistiendo en obtener respuesta a las cuestiones planteadas y no respondidas.
Con fecha 30 de mayo de 2023 recibimos comunicación con los siguientes documentos municipales:
1.- Oficio de remisión de Alcaldía, de fecha 30 de mayo de 2023.
2.- Decreto número 2023-(...), de (...) de mayo de 2023, por el que se autorizaba la instalación de veladores al citado establecimiento, en dos zonas: zona A), veladores adosados a fachada con distancia desde escalera (a un lado); y zona B), veladores adosados a fachada con distancia desde escalera (a otro lado), para un total de 45,85 m2.
En este Decreto no se mencionaba ni el número de veladores autorizados (mesas y sillas) ni su tipología, sino únicamente el espacio.
3.- Plano de superficie máxima autorizada y ubicación de la misma en relación con el establecimiento y la fachada del edificio.
4.- Decreto número 2023-(...), de 26 de mayo de 2023, por el que se aprobaba el cambio de actividad de hostelería sin música a hostelería con música, en el que se reproducía informe técnico favorable a dicho cambio.
5.- Informe técnico número 2023-(...), de 26 de mayo de 2023, sobre la situación (a dicha fecha) del establecimiento objeto de queja, en respuesta a petición de esta Institución.
De acuerdo con esta información, se había legalizado tanto la actividad de hostelería con música, como la terraza de veladores.
Nuevamente dimos traslado de estos documentos a la promotora de la queja, en trámite de alegaciones, formulando, entre otras, las siguientes que nos parecen más ilustrativas y que a continuación se reproducen:
"En relación a los efectos del Decreto de Autorización de Veladores y Plano de ubicación, que nos remite aportado por el Excmo. Ayuntamiento de Rota, con el que pretende mediante el referido Decreto legalizar una situación que lleva 5 años causando grave perjuicio al descanso de los vecinos. El que se autorice mediante Decreto, no hace desaparecer las molestias y el ruido que seguimos sufriendo. Además, a las denuncias incesantes que todos los vecinos presentamos ante la Policía Local cada noche y cada fin de semana, de la cual solicitamos copia de la actuación. Ahora nos encontramos en una aún mayor situación de indefensión, pues la Policía Local alega que tiene permiso y en relación al ruido nos responden con la “consigna política” “que lo denunciado no se puede constatar”, lo que es ya una situación de absoluta impotencia, la misma que venimos sufriendo desde hace 5 años como se ha expresado anteriormente.
El ruido de la terraza no permite conciliar el descanso, así como la puerta abierta de la discoteca que da acceso a la escalera desde la que se atiende a la terraza. Algo que además seguimos sin comprender cómo puede concederse dicha Licencia mediante el Decreto aportado a una terraza que es atendida por una escalera de evacuación y servicio del Edificio (...), entendemos que no cumple legalidad y si es así, que sea puesto de manifiesto por el Defensor del Pueblo Andaluz al Ayuntamiento de Rota para que pueda ser revocada.
En cuanto al Decreto de la Licencia de Bar con Música, es idéntica situación, el Ayuntamiento pretende con ello legalizar una situación que venimos padeciendo, puesto que lleva ejerciendo la actividad de Bar con Música desde hace años sin licencia, y ahora a pesar de los cientos de denuncias por ruido, en lugar de proteger el derecho al descanso de los vecinos, optan por conceder la licencia de la actividad que venía realizando el Bar (...) sin licencia. Pero en ambos casos, puesto que en el inicio de esta denuncia la propietaria del Bar siempre había alegado que disponía de licencia para ello y así lo creíamos, lo que sigue siendo una realidad es que la música del Bar (...) no permite conciliar el descanso, las vibraciones se transmiten por la estructura del edificio y los vecinos seguimos sufriendo la imposibilidad de conciliar el sueño y el derecho al descanso en nuestros domicilios, se permite la entrada y salida al local por la salida de emergencia. Todo esto se denuncia a la Policía Local del municipio de Rota y la “consigna política es la misma” ante la copia de la actuación policial, nos responden a todos los propietarios “que lo denunciado no se puede constatar” incluso cuando le abrimos la puerta a las parejas de policía a las 2, las 3 y las 5 de la mañana, se personan en nuestros domicilios, lo comprueban nos dicen que harán el informe, pero esos informes no se hacen.
El local no solo abre hasta las 3 de la mañana, sino que después permanece abierto, permitiendo el acceso hasta las 5 y las 6 de la mañana, acudiendo al local los camareros del resto de establecimientos de hostelería".
A la vista de estos Antecedentes, procede hacer las siguientes
CONSIDERACIONES
Entendemos el desasosiego e indignación que manifiesta la promotora de la queja ante el hecho de que ante las reiteradas infracciones consistentes en disponer de música sin licencia, tanto en interior como en exterior, y en montar una terraza de veladores igualmente sin autorización, el camino por el que ha optado ese Ayuntamiento ha sido el de legalizar la actividad en lugar de utilizar la vía disciplinaria.
Cabe señalar que se trata de irregularidades, y he ahí el motivo de queja, generadoras de elevados niveles de ruido durante varias horas y en franjas horarias de descanso -altas horas de la madrugada-, lo que supone otra infracción: el incumplimiento de horarios.
Esta "legalización" de una situación que perduraba durante cinco años (de hostelería sin música a hostelería con música, más terraza de veladores), como dice la afectada en sus últimas alegaciones, "no hace desaparecer las molestias y el ruido que seguimos sufriendo"; y lo que es peor: "Ahora nos encontramos en una aún mayor situación de indefensión, pues la Policía Local alega que tiene permiso y en relación al ruido nos responden con la “consigna política” “que lo denunciado no se puede constatar”, lo que es ya una situación de absoluta impotencia, la misma que venimos sufriendo desde hace 5 años como se ha expresado anteriormente."
En este punto conviene recordar la Sentencia núm. 2541/2014 de 6 octubre del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª, según la cual:
"Así, como subyace en la Sentencia apelada, en nuestro ordenamiento jurídico se exige, frente al exceso de ruidos procedentes de locales de ocio, una actividad de control y prevención del ruido, y los Ayuntamientos vienen legalmente obligados a adoptar medidas que permitan corregir y evitar las molestias que el sonido acarrea a los vecinos.
Consta que la Administración ha desplegado cierta actividad administrativa, como reconoce la Sentencia, pero no ha observado la diligencia que se requería, como señala la Sentencia apelada, cuyo criterio debe confirmarse. La Sentencia hace referencia a que la Administración ha desplegado cierta actividad, pero concluye que no ha sido suficiente dada la vulneración que declara de los derechos fundamentales.
En la Sentencia apelada se hace referencia a que la vulneración de los derechos fundamentales ya se ha producido cuando despliega esa actividad administrativa, por lo que está acreditada la relación de causalidad entre la falta de actividad administrativa y la vulneración de los derechos fundamentales.
La actividad que despliega con posterioridad la Administración no subsana esa falta de actividad anterior y esa vulneración de los derechos fundamentales que debió haberse evitado antes y contra la que debieron haberse adoptado medidas contundentes con anterioridad, que es precisamente la razón que lleva a la Sentencia, como también entendió el Ministerio Fiscal, a entender que se había producido la vulneración de los derechos fundamentales".
La ausencia de actuación disciplinaria ante las constatadas infracciones cometidas por el establecimiento al operar durante años sin licencia para ello, es comprensible que no sea entendida por el vecindario perjudicado por unas actividades generadoras de ruidos y molestias que impactan directamente en una serie de derechos, algunos de los cuales tiene la consideración de fundamentales, y que conforman lo que desde hace tiempo se denomina "derecho al descanso".
Resulta, por otro lado, discutible la legalización de un cambio de actividad de hostelería sin música a hostelería con música y, además, con terraza de veladores, pues de la literalidad del vigente Decreto 155/2018, de 31 de julio, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía (CEPAREPA) y se regulan sus modalidades, régimen de apertura o instalación y horarios de apertura y cierre, se desprende que tal decisión debe basarse en el cumplimiento de determinadas condiciones. En concreto, el artículo 11.2 del citado Decreto establece que:
«2. Las terrazas y veladores se ubicarán, de conformidad con la normativa de protección acústica, preferentemente en áreas no declaradas zonas acústicas especiales y que además sean sectores con predominio de suelo de uso recreativo, de espectáculos, característico turístico o de otro uso terciario no previsto en el anterior, e industrial. La instalación de terrazas y veladores en zonas acústicas especiales y en sectores del territorio distintos a los anteriores deberá estar motivada en el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica aplicables al espacio interior del artículo 27 del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, aprobado mediante Decreto 6/2012, de 17 de enero. La evaluación de su cumplimiento quedará justificada en el estudio acústico mediante la aplicación de la metodología de cálculo que se desarrolle por la Consejería competente en materia de contaminación acústica».
El citado artículo 27 del Decreto 6/2012 regula los objetivos de calidad acústica aplicables al espacio interior e incluye a tal efecto una tabla de objetivos.
No parece muy claro que la autorización de terraza a este establecimiento esté lo suficientemente motivada tal como dice el precepto y que se haya evaluado su cumplimiento en el estudio acústico preceptivo.
La normativa de terrazas y veladores es más amplia, especialmente en zonas costeras y turísticas, completándose fundamentalmente con el artículo 15 y la disposición adicional tercera del Decreto 155/2018, que solo referimos para centrarnos en la cuestión de la contaminación acústica.
Sí hay que traer a colación la IT.8 del Decreto 6/2012, que contiene la "Metodología para la evaluación del cumplimiento de los objetivos de calidad acústica en el interior de las edificaciones próximas a terrazas y veladores, previa al inicio de la actividad". Esta IT.8 fue introducida por la disposición final tercera del Decreto-ley 15/2020, de 9 de junio, por el que con carácter extraordinario y urgente se establecían diversas medidas dirigidas al sector del turismo así como al ámbito educativo y cultural ante la situación generada por el coronavirus, con vigencia a partir del 9 junio 2020.
Pues bien, no advertimos que en el Decreto municipal de autorización de los veladores a este establecimiento (Decreto 2023-(...), de (...) de mayo de 2023), se haya hecho mención ni a la IT.8 del Decreto 6/2012, ni tampoco se haya justificado el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica aplicables al espacio interior del artículo 27 del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, a través del estudio acústico preceptivo, máxime tratándose de un establecimiento con música con antecedentes de denuncias vecinales por ruidos perturbadores del descanso.
En el citado Decreto municipal únicamente se limita la Delegada en materia de ocupación de vía pública, a transcribir los informes de los técnicos (que no se nos han enviado), en los que únicamente se hace referencia a la ocupación de los veladores en dos zonas de la calle (adosados a fachada con distancia desde escalera a un lado y hacia otro lado) y al espacio que debe dejarse para facilitar el tránsito peatonal y por el carril bici.
Lo que sí contiene este Decreto es una simple mención a las condiciones de autorización, en los puntos 15 y 16:
"15.- Conforme a lo previsto en la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica en el término de Rota, los titulares o propietarios de los establecimientos de hostelería que tenga autorizados por el Ayuntamiento la instalación de las mesas o veladores en la vía pública, deberán velar para que los usuarios de los mismos, no ocasionen molestias al vecindario. En caso de que estas recomendaciones no sean atendidas, se deberá avisar a la Policía municipal, a los efectos oportunos. En el caso de que se haya comprobado la existencia reiterada de molestias al vecindario, el Ayuntamiento podrá imponer al titular de la actividad la obligación de disponer, como mínimo, de una persona encargada de la vigilancia en el exterior del establecimiento, que contribuya a mantener las condiciones bajo las cuales se otorgó la licencia.
16.- Con carácter general, no se permite la instalación en las terrazas de equipos reproductores musicales, de equipos audiovisuales o la emisión de audio o video en los espacios de terraza (instalaciones eléctricas en general), no estando permitidas las actuaciones en directo, salvo las excepciones recogidas en la legislación vigente".
Estas dos condiciones, así impuestas en la autorización para unos veladores que llevan varios años siendo denunciados, difícilmente pueden ser valoradas por el vecindario como una garantía de una mejor convivencia en el futuro con un establecimiento que ha incumplido durante años la normativa vigente. No olvidemos que se trata de un local autorizado para bar sin música que dispone habitualmente de ella y que utiliza equipos de reproducción musical incluso en exterior.
Por lo tanto, a salvo de que en esos informes técnicos se haya evaluado lo que decimos, nos encontramos ante unos veladores -foco principal de la problemática- tolerados sin licencia durante mucho tiempo y posteriormente legalizados, aparentemente, sin evaluar el cumplimiento de la IT.8 del Decreto 6/2012, ni aportarse estudio acústico.
Dado que lo que aquí nos trae es la contaminación acústica de una actividad irregular posteriormente legalizada, conviene recordar qué es lo que la jurisprudencia dice sobre los efectos del ruido en las personas. Sirva a estos efectos y únicamente con finalidad ilustrativa, la cita de la Sentencia 161/2014, de 7 de octubre de 2014, del Pleno del Tribunal Constitucional, que aunque versaba sobre una cuestión competencial en la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido, recuerda que:
"Aunque el ruido no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente, a efectos de su calificación como un factor contaminante, este Tribunal le ha dado tal consideración, conceptuándolo como partículas o formas contaminantes, o, en la medida en que provoca determinadas ondas que se expanden en el aire, como forma de energía, que se emite a la atmósfera e implica riesgo, daño o molestia grave para las personas y bienes de cualquier naturaleza (STC 16/2004, de 23 de febrero, FJ 8). Es más, hemos constatado la aptitud del ruido para incidir sobre la integridad real y efectiva de determinados derechos fundamentales, como los derechos a la integridad física y moral (art. 15 CE) o a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario (art. 18.1 y 2 CE) (SSTC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6; y 150/2011, de 29 de septiembre, FJ 6). De esta forma, este Tribunal ha advertido que, en la sociedad actual, el ruido «puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tiene sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)» (STC 16/2004, de 23 de febrero, FJ 3).
La propia exposición de motivos de la Ley 37/2003 contiene una profusa referencia al carácter ambiental de la regulación del ruido que se realiza en la misma, reconociendo la incidencia que el ruido tiene sobre el medio ambiente y sobre la salud. Los mandatos constitucionales de protección de la salud (art. 43 CE) y del medio ambiente (art. 45 CE) «engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica». El artículo 1 de la Ley es muy claro al señalar su objeto y finalidad, estableciendo que «tiene por objeto prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta pueden derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente». Por su parte, la Directiva 2002/49/CE, cuyo objeto es «establecer un enfoque común destinado a evitar, prevenir o reducir con carácter prioritario los efectos nocivos, incluyendo las molestias, de la exposición al ruido ambiental» (art. 1.1), hace hincapié desde el principio (considerando 1) en la necesidad de alcanzar, en el marco de la política comunitaria, un grado elevado de protección del medio ambiente y la salud, a cuyo efecto uno de los objetivos a que debe tenderse «es la protección contra el ruido», señalando que, en el libro verde sobre política futura de lucha contra el ruido, la Comisión se ha referido al ruido ambiental «como uno de los mayores problemas medioambientales en Europa»".
Así conceptuado el ruido por la jurisprudencia y su entronque con los derechos fundamentales, entendemos que hubiera sido aconsejable una actuación municipal dirigida a conciliar esta actividad hostelera con el descanso vecinal.
En otro orden de cosas, la reclamante denuncia también la inmisión de ruidos en las viviendas más cercanas al establecimiento, en el mismo bloque, por la música en el interior del local, imputándola a un deficiente aislamiento y a la propia construcción del inmueble. En este caso, debe tratarse esta denuncia a los efectos del artículo 55.1 del Decreto 6/2012, según el cual:
«Artículo 55. Denuncias.
1. Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso.»
No consta que ese Ayuntamiento haya puesto en marcha «las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados».
Consideramos por tanto que debe procederse a determinar si el local guarda las debidas condiciones para albergar una actividad de hostelería con música en relación con el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica sobre colindantes.
Por último, no queremos dejar de referirnos a la ausencia de una ordenanza que regule específicamente la autorización de veladores a establecimientos de hostelería o de ocio, pues no se cita dicha norma en el Decreto de autorización que hemos analizado, y se advierte igualmente en que en este caso se limita a autorizar una concreta ocupación en metros cuadrados, sin indicar número de mesas, sillas, tipología, etc. En este sentido, sorprende que un municipio como Rota, con casi 30.000 habitantes empadronados que son muchos miles más en verano, no cuente con una ordenanza que regule esta cuestión.
La ausencia de ordenanza a tal efecto y, por tanto, la inexistencia de régimen sancionador supone permitir un escenario jurídico a partir del cual quedarán impunes conductas jurídicamente reprochables, no solo por lo que tiene de ocupación sin título de un espacio público, sino por lo que implica en términos de igualdad y competencia frente a titulares de establecimientos que sí abonan las tasas correspondientes por sus terrazas de veladores, porque, entre otros focos, es el vehículo para la comisión de infracciones con incidencia acústica y con menoscabo de los derechos de terceras personas.
A este respecto hay que tener presente que la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, Reguladora de los Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (LBELA), establece en su artículo 77.1 a) que «Serán sancionables en las ordenanzas locales las infracciones que supongan: a) Ocupar bienes sin título habilitante.»
La ausencia de ordenanza específica de veladores provoca, no sólo una gran inseguridad jurídica para los propios establecimientos, sino también para la ciudadanía que reside en los entornos de la hostelería con veladores, que percibe cierta sensación de impunidad e indefensión ya que no pueden hacer nada ante los ruidos que sufren por la acumulación de mesas, sillas, taburetes, toldos, etc.
El artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que: «1. El Defensor del Pueblo Andaluz, con ocasión de sus investigaciones, podrá formular a las autoridades y funcionarios de la Administración Autonómica advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas. En todos los casos, las autoridades y los funcionarios vendrán obligados a responder por escrito en término no superior a un mes».
De acuerdo con este artículo de nuestra ley reguladora y en base a los Antecedentes y Consideraciones expuestos, se formula a ese Ayuntamiento la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO 1. -del derecho de buena administración del artículo 31 del EAA, de los principios de servicio efectivo a los ciudadanos y confianza legítima previstos en el artículo 3.1 de la LRJSP y de que los municipios ostentan competencias en materia de protección contra la contaminación acústica y el ruido según los artículos 9.12 f) de la LAULA- y 25.2 b) de la LBRL.
RECORDATORIO 2. -del artículo 11.2 del Decreto 155/2018 que exige que la instalación de terrazas y veladores esté motivada en el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica aplicables al espacio interior del artículo 27 del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, aprobado mediante Decreto 6/2012, de 17 de enero, y que sea evaluado dicho cumplimiento en un estudio acústico.
RECORDATORIO 3. -del artículo 55.1 del Decreto 6/2012, de 17 de enero, sobre las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica y la preceptiva actividad inspectora que debe desplegar ese Ayuntamiento.
RECOMENDACIÓN 1.- para que se revise la autorización de veladores concedida al establecimiento objeto de queja y se valore tramitar una nueva autorización, en su caso, con plena conformidad al citado artículo 11.2 del Decreto 155/2018 y normativa concordante, tratando de hacer compatible el ejercicio de la actividad hostelera y el ocio de los clientes con el derecho al descanso de quienes resultan más afectados por cercanía.
RECOMENDACIÓN 2. -para que se incoe expediente administrativo de comprobación para determinar si el local cumple con los objetivos de calidad acústica respecto a colindantes y a tal efecto se lleve a cabo la preceptiva inspección con ensayo acústico, bien con medios propios directos o indirectos, o en caso de ausencia de éstos, con la asistencia técnica de la Diputación Provincial de Cádiz o con la actuación subsidiaria de la Junta de Andalucía a través de la Consejería competente en materia de medio ambiente.
RECOMENDACIÓN 3. - para que el establecimiento objeto de queja sea objeto de una especial vigilancia por parte de la policía local y técnicos municipales, a fin de garantizar que su actividad interior -en cuanto a música, aislamiento y salida de emergencias- cumple con lo autorizado y que la puerta abierta para atender, en su caso, los veladores, no supone desactivar las medidas de insonorización por disposición de música en el interior.
SUGERENCIA para que se tramite la redacción y aprobación de una Ordenanza que regule específicamente el régimen completo de las terrazas y veladores para establecimientos de actividades públicas que dote de seguridad jurídica la concesión de estas instalaciones y los criterios a tener en cuenta, la tipología de veladores y otras circunstancias, incluyendo previsiones sobre el derecho al descanso y contaminación acústica y un régimen disciplinario por el incumplimiento de las licencias concedidas.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
