Recomendamos al Ayuntamiento de Sevilla que, en relación con el establecimiento objeto de queja, se impulse la adopción de cuantas medidas disciplinarias sean necesarias al amparo de la OROA a la vista de la persistencia en la irregularidad generadora de ruido, y que por parte del Servicio de Protección Ambiental, en coordinación con la Línea Verde de la Policía Local, se valore la implantación de un Plan de seguimiento de dicho establecimiento, con objeto de disuadir de la utilización de la azotea y, en su caso, denunciar y sancionar los incumplimientos.
ANTECEDENTES
En febrero del año 2020 el promotor de esta queja nos trasladaba queja por el impacto acústico grave que sufría en su vivienda por la actividad de bar denominado [...], implantado en el edificio colindante situado en Plaza de San Francisco, número [...] justamente frente al propio Ayuntamiento. De dicho bar decía que había: “instalado en la azotea del edificio una terraza exterior o al aire libre para servir copas a sus clientes y organizar todo tipo de fiestas, lo cual causa graves molestias a las viviendas colindantes, por los ruidos que genera la barra del bar y los propios clientes (vocerío, gritos, cante) hasta altas horas de la madrugada”. Concretaba que el citado bar: “colinda por la derecha y por la izquierda con viviendas de la Plaza de San Francisco, nº ... y ..., y por el fondo, con viviendas de la calle Álvarez Quintero, nº...”.
Junto con su queja adjuntaba informe de la policía local de marzo de 2019 en el que se hacía constar que: “En vista de la documentación que aportan los responsables de la actividad, se desconoce qué tipo de licencia o Declaración Responsable posee el establecimiento, por lo que se procede a la confección del Acta correspondiente”; a dicha acta se anexaba informe de las actividades que se estaban desarrollando en el establecimiento, destacando que: “La 1ª y 2ª planta del establecimiento ejercen la actividad de Bar con Música. La 3ª planta no está abierta al público. En la 4ª planta se está realizando la actividad de Terraza de Verano al Aire Libre (azotea) equipada con una barra de bar donde se expende bebidas (alcohólicas y no alcohólicas). Poseen instaladas y en uso mobiliarios varios pegados a fachada de aproximadamente 3 metros de longitud por ½ metro de ancho. Y se realizan actuaciones en directo (cantes y palmas) en dicha terraza, por lo que se confecciona Acta de denuncia la cual también es remitida a Medio Ambiente”.
Finalmente, nos informaba el reclamante que “el día 01/12/2018 a las 01:10 h. se procedió al precinto de la actividad por infracción grave en cuanto a medidas de seguridad, confeccionándose acta al efecto, desalojando a las personas de su interior y remitiendo a la Sección de Disciplina de la Delegación de Medio Ambiente dicha Acta de Precinto. El local fue precintado el día 1/12/2018 y cuatro días después, el día 5/12/2018, abrió de nuevo, como denuncié el 13/12/2018, y en la actualidad continúa abierta”.
En relación con la reapertura ya el reclamante advertía que el establecimiento “presenta solicitudes de Declaración Responsable de la actividad cada vez que le es comunicada la imposibilidad de ejercer la misma (resoluciones de fecha 18/10/2018, 29-10-2018 y 21-01-2019 en el expediente de Declaración Responsable nº DR1496/2012). De tal forma, que cuando le ordenan el cierre presentan una nueva solicitud, a pesar de que la actividad incumple todo tipo de requisitos legales: Por los ruidos que genera, música, actuaciones de flamenco, celebración de eventos con cátering, exceso de aforo, horarios de cierre, etc.”
Y en este sentido refería una Resolución del Servicio de Protección Ambiental de 21 de enero de 2019 según la cual: “la DR nº 1496/2012 no ha surtido efectos administrativos con la imposibilidad de la realización de la actividad solicitada. 2.- Una vez declarada la ineficacia de una declaración responsable, NO TENDRÁN EFECTOS LAS SUCESIVAS DECLARACIONES RESPONSABLES QUE SE PRESENTEN CON POSTERIORIDAD SOBRE EL MISMO ESTABLECIMIENTO Y TIPO DE ACTIVIDAD, hasta tanto no conste informe emitido en sentido favorable o favorable condicionado sobre la nueva documentación técnica presentada, en el ejercicio del control posterior, que además debe cumplir con todas las formalidades exigidas para su correcta presentación (art. 67.5 OROA)”.
Sin embargo, el reclamante denunciaba que “A pesar de lo acordado por el Ayuntamiento de Sevilla, al día de hoy la actividad continúa abierta”, habiendo formulado hasta aquel momento un total de 30 denuncias, pese a lo cual “el Ayuntamiento de Sevilla (Servicio de Protección Ambiental) no ha adoptado ninguna medida, permitiendo que se instale la terraza exterior de un bar en una azotea rodeada de viviendas, a pesar de ser ilegalizable esta actividad y generar todo tipo de molestias a los vecinos colindantes”.
Así expuesta la queja fue admitida a trámite y desde su admisión a trámite el 14 de febrero de 2020, hasta el momento constan emitidos un total de cuatro informes por parte de ese Ayuntamiento:
1.- Oficio con registro de salida de Alcaldía núm. 2354, de 13 de octubre de 2021, acompañado de informe de fecha 4 de octubre de 2021, firmado por el Jefe de Servicio de Protección Ambiental, según el cual la actividad hostelera objeto de queja:
“... se encuentra legalizada a través de los mecanismos de declaración responsable (previa obtención de la calificación ambiental, en el primer expediente de forma expresa, y en el segundo presunta en virtud del sentido del silencio administrativo positivo que rige, según informe emitido en su día por el Sr. Secretario municipal, para las calificaciones ambientales), primero como ACTIVIDAD ESPECIAL DE HOSTELERÍA CON MÚSICA, de acuerdo con las denominaciones establecidas al efecto por el Decreto 155/2018 de la C.A.A., y nunca se ha emitido hasta la fecha informe técnico alguno dentro de la labor de control posterior que desvirtúe la apariencia de buen derecho del contenido y efectos de dichas declaraciones (es más, el único informe técnico emitido, de carácter medioambiental, sobre la primera actividad de hostelería sin música lo fue con carácter favorable condicionado). Es decir, que en este caso, contrariamente a lo afirmado por el denunciante, el titular no ha recurrido a la práctica habitual, utilizada por los titulares de muchas actividades, de ir presentando nuevas declaraciones responsables conforme se van dejando sin efecto las presentadas anteriormente (práctica, por demás, claramente abusiva y fraudulenta, propiciada por la deficiente regulación por parte del legislador de los mecanismos de declaración responsable y la comunicación previa como instrumentos preferentes para la legalización de actividades)”.
Asimismo constaba en este primer informe que en cuanto a la cuestión disciplinaria, que en su día se instruyó el: “expediente 641/2018 de la Sección de Disciplina Ambiental, sufriendo la actividad una clausura cautelar, que fue levantada al emitirse informe por el Servicio de Incendios y Salvamento en sentido favorable, emitirse asimismo informe favorable en materia medioambiental y haberse realizado la presentación de la primera declaración responsable para la actividad, entonces de hostelería sin música”.
Además, se nos informaba también que en aquel momento se estaba instruyendo el expediente 155/2020, tras haber sido clausurado por la policía local, de forma cautelar nuevamente el establecimiento, a causa de un exceso de aforo. En la tramitación de este expediente se había propuesto una sanción económica: “no pudiéndose mantener la medida cautelar de clausura en tanto no haya culminado la labor posterior de control, pues en principio, como se ha indicado anteriormente, la actividad posee presunción de legalidad a causa de las dos declaraciones responsables presentadas, acompañadas de las correspondientes documentaciones técnicas suscritas por técnicos facultativos competentes”.
Finalizaba el primer informe indicando que: “dada la insistencia del denunciante, la nueva apertura de expediente sancionador y el interés de la Oficina del Defensor del Pueblo, se ha ordenado a la Sección de Licencias que se emprenda de inmediato la labor de control posterior de esta actividad con carácter preferente, y de hecho ya está siendo abordada el mismo desde el punto de vista técnico”.
Y se añadía que: “Del resultado de este control dependerá la confirmación o no de la legalidad de la actividad de hostelería especial con música, o, en su caso, de la de hostelería sin música, y a partir del resultado de los informes técnicos que se emitan se adoptarían, en su caso, las correspondientes resoluciones dejando sin efecto tales declaraciones responsables, con las consecuencias que, en lo referente al funcionamiento de la actividad, de ello se deriven”.
2.- Oficio con registro de salida de Alcaldía núm. 2750, de 25 de noviembre de 2021, acompañado de informe de fecha 15 de noviembre de 2021, del Jefe de Servicio de Protección Ambiental, según el cual tras realizar el control posterior de la actividad objeto de esta queja (hostelería especial con música, como ampliación de la inicialmente legalizada de hostelería sin música) y evacuarse un durísimo y detallado informe desfavorable, se había dictado Resolución del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, dejando sin efecto la Declaración Responsable referida a establecimiento especial de hostelería con música, lo cual determinó la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad.
Contra dicha Resolución cabía, no obstante, recurso de reposición o contencioso-administrativo, pero no se nos informaba si se había formulado alguno dado que a fecha del informe se nos decía que aún no constaba la recepción de la notificación. Por ello, dimos traslado de este informe al promotor de la queja, que en escrito de fecha 11 de enero de 2022 formuló las siguientes alegaciones:
“Primero.- En la conclusión del informe emitido por el Servicio de Protección Ambiental de fecha 15-11-2021, se establece:
“En conclusión, una vez firme en vía administrativa la Resolución indicada, la actividad sólo podría funcionar como HOSTELERÍA SIN MÚSICA, y sin utilizar la zona de cubierta al aire libre (sin perjuicio del control posterior que, a su vez, se realice sobre esta última actividad)”.
Por lo tanto, debido a los múltiples incumplimientos y faltas que adolece la Declaración Responsable presentada, la actividad no puede poner música en su establecimiento, y más importante, NO PUEDE UTILIZAR LA ZONA DE CUBIERTA AL AIRE LIBRE (azotea o cubierta superior del edificio).
Segundo.- A fecha de hoy no me consta que el establecimiento haya cesado en su actividad, puesto que sigue utilizando la zona de cubierta como terraza exterior para servir comidas y bebidas a sus clientes, fundamentalmente se desarrolla la actividad de bar o pub de copas.
En la cubierta del edificio sigue instalada una barra de bar, con toda la maquinaria propia de ésta, máquina de hielo, frigoríficos, friegaplatos, etc. También se usa para almacenar.
La situación no ha cambiado en absoluto, pues siguen causando las mismas molestias a las viviendas colindantes al utilizar la azotea, tanto por el personal del bar, como por los clientes, dando voces, gritos y cantando, habitualmente por la tarde y por la noche.
Tercero.- Por otra parte, y a pesar de que el Servicio de Protección Ambiental ha dictado una resolución que le impide a este establecimiento funcionar como hostelería sin música y sin utilizar la zona de cubierta al aire libre, no me consta que se haya adoptado ninguna de control que evite esta situación por parte del Ayuntamiento, y el citado bar continúa desarrollando su actividad como venía haciendo y sigue causando las mismas molestias”.
3.- Oficio con registro de salida de Alcaldía núm. 473, de 16 de marzo de 2022, al que se adjuntaba informe de 7 de marzo de 2022, firmado por el Jefe de Servicio de Protección Ambiental según el cual y tal como ya se nos informó, sobre la actividad ampliada (para que dispusiera de música y zona de consumo en la cubierta), se había emitido Resolución del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, dejando sin efecto la DR referida a la misma (establecimiento especial de hostelería con música); pero que, pese a ello, la actividad de hostelería sin música sí disponía de su correspondiente legalización, obtenida mediante la concesión en su día de la preceptiva Calificación Ambiental y posterior presentación de DR: “de manera que, bajo las condiciones recogidas en la documentación técnica correspondiente adjunta a esta primera declaración, la actividad sí podría seguir en funcionamiento”.
Sin embargo, según este tercer informe, el Servicio “no cuenta con medios suficientes para establecer un control continuado sobre la forma de funcionamiento de todas las actividades ubicadas en el término municipal, y menos aún cuando, como parece ser el caso, los elementos que determinarían un funcionamiento distinto a lo legalizado se refieren a mobiliario y elementos (mesas, sillas, equipo de música y altavoces) que pueden disponerse o eliminarse por el titular a su voluntad”.
Se nos informaba también que, no obstante, a raíz de nuestra insistencia con este asunto, se remitiría a la Sección de Disciplina Ambiental y se ordenaría la inmediata apertura de un nuevo expediente sancionador, dentro del cual se realizarían las diligencias previas que incluirían (en horario de mañana, único habilitado para realizar estas labores) una visita de inspección urgente, comprobatoria de las condiciones de funcionamiento de la actividad (existencia o no en el establecimiento de zona de sillas y mesas en cubierta y disposición o no de música); y que de resultas de dicha inspección se adoptarían las medidas que procedieran.
También se nos decía que en el caso de que no se detectase la existencia de estos elementos en la visita efectuada, se comunicarían los hechos a la policía local para que realizara la visita comprobatoria en horario nocturno o fin de semana, procediéndose, igualmente, en consecuencia de lo que se informase.
Y por último, constaba en este tercer informe que, independientemente de lo anterior, se había ordenado en su día la realización del control posterior de la DR de la actividad legalizada (hostelería sin música), sin que hasta aquel momento se hubiera culminado la misma, dado que el Jefe de la Oficina Técnica de Licencias (autor del informe técnico que condujo a la Resolución de dejación de efectos de la actividad ampliada y el más indicado, por tanto, para realizar esta labor por haber abordado con anterioridad el análisis de la documentación técnica descriptiva del establecimiento y sus instalaciones), además de tener asignados muchos otros expedientes de control posterior, llevaba tres meses de baja por enfermedad.
4.- Oficio con registro de salida de Alcaldía número 1372, de 23 de septiembre de 2022, acompañado de informe del Jefe de Servicio de Protección Ambiental de fecha 20 de septiembre de 2022, según el cual se habían producido las siguientes nuevas actuaciones desde el tercer informe:
.- Apertura de expediente sancionador por la Sección de Disciplina Ambiental (160/2022) con orden de trabajo para la realización de informe técnico en relación con posibles incumplimientos genéricos de normativa: uso de la terraza por parte de los clientes, así como presencia de elementos musicales. En dicho informe técnico, tras visita de la actividad, se plasmaba entre otros extremos, que se había constatado la presencia de elementos musicales y/o audiovisuales en las plantas 1ª, 2ª y 3ª y la disposición de mobiliario e instalaciones para zona público en la planta de cubierta (terraza).
La conclusión de este informe técnico era que la actividad se desarrollaba en condiciones distintas a las recogidas en la documentación técnica obrante en el expediente de Calificación Ambiental 696/11.
.- La Sección de Licencias había realizado control posterior de la actividad emitiéndose dos informes técnicos en los que se indicaba que en materia de seguridad y protección contra incendios, el resultado fue favorable; pero en el resto de materias, el resultado había sido desfavorable, encontrándose diversas deficiencias en materia medioambiental (entre ellas algunas cuestiones relevantes afectantes a protección contra el ruido), urbanística (entre otras, no se ampara por la licencia concedida el uso de veladores en la azotea).
Se informaba también que durante el control posterior en el que se habían emitido estos dos informes técnicos, el titular de la actividad había vuelto a presentar nueva DR, pero se había optado por el Servicio por llevar a cabo un nuevo control posterior, en el que se habían vuelto a poner de manifiesto nuevos incumplimientos normativos:
- Certificado paralelo que contradecía el proyecto objeto de la calificación.
- Certificación final no ajustada a la realidad constatada.
- Incumplimiento de la normativa de accesibilidad autonómica y estatal.
- Carencia de certificaciones técnicas de diversas instalaciones (fontanería, climatización, etc.).
De resultas de todos estos informes, se nos daba cuenta de que:
“...la Sección de Licencias procedió a dejar sin efecto la primera declaración responsable de la actividad de HOSTELERÍA SIN MÚSICA, determinando la imposibilidad de continuar con su ejercicio en tanto no proceda a su correcta legalización. A la vista de este nuevo informe, procedería asimismo dejar sin efecto la segunda declaración responsable, lo cual se comunicará al titular (aunque todavía no adquiriría firmeza la resolución, en tanto procede la interposición de recurso de reposición, una vez se le comunique al titular).
Por su parte, se prosigue con la tramitación del expediente disciplinario, que deberá tener en cuenta, además de la inspección realizada, los dos informes de control posterior referenciados en el presente escrito. En el caso de que, como se espera, se ordene la suspensión del ejercicio de la actividad, y no se cumpla con dicha orden, se dará cuenta a la unidad de Línea Verde de la Policía Local en la próxima sesión que se convoque por la Sección de Disciplina, a efectos de la ejecución forzosa de la orden decretada.
Como se observa, no es fácil abordar el tratamiento de las actividades legalizables mediante el instrumento jurídico de las “declaraciones responsables”; en este sentido, incluso el titular, cuando reciba la notificación donde se le deje sin efectos la nueva declaración, probablemente vuelva a presentar otra nueva, acompañada de documentación técnica donde pretenda solventar los incumplimientos puestos de manifiesto, en cuyo caso volvería a reanudarse el proceso de control posterior, con el agravante de que las declaraciones responsables, hasta la nueva dejación de efectos, en su caso, legalizan la actividad desde su presentación”.
En su momento dimos traslado de este cuarto informe al promotor de la queja, que en escrito de alegaciones del mes de noviembre de 2022 nos hizo llegar su sorpresa por el último párrafo antes transcrito:
“Asimismo, se informa por parte del organismo municipal que “no es fácil abordar el tratamiento de las actividades legalizables mediante el instrumento jurídico de las “declaraciones responsables”, en este sentido, incluso el titular, cuando reciba la notificación donde deje sin efectos la nueva declaración, probablemente vuelva a presentar otra nueva (…) en cuyo caso volvería a reanudarse el proceso de control posterior”. Dicha afirmación da a entender que no es posible el control de las declaraciones responsables por parte de este organismo, pues basta con ir presentando nuevas declaraciones responsables a medida que se dejan sin efectos las que previamente se hayan presentado, aun cuando se incumplan absolutamente la normativa, sin que sea efectiva cualquier actuación de control, vulnerándose de este modo los principios de legalidad y de seguridad jurídica. Es evidente que este organismo no puede tolerar dicha práctica y debe actuar conforme a las resoluciones adoptadas, es decir, impidiendo el ejercicio de la actividad, pues el Servicio de Protección Ambiental ya tiene constancia de las irregularidades que existen y dispone de los medios para impedirlas.
En conclusión, y antes de dictar resolución definitiva en este expediente de queja, intereso que se solicite al Servicio de Protección Ambiental la resolución que deja sin efectos la declaración responsable de BAR SIN MÚSICA, y la resolución del expediente sancionador nº 160/2022, e informe sobre las medidas que va a adoptar para el cumplimiento efectivo de las resoluciones emitidas”.
Compartíamos con el reclamante su desazón por la resignación que se desprendía del último informe del Jefe de Servicio de Protección Ambiental, al manifestar que: “no es fácil abordar el tratamiento de las actividades legalizables mediante el instrumento jurídico de las “declaraciones responsables”; en este sentido, incluso el titular, cuando reciba la notificación donde se le deje sin efectos la nueva declaración, probablemente vuelva a presentar otra nueva”.
Nos sorprendía esta resignación si se tiene en cuenta que el artículo 5 de la OROA establece en sus dos últimos párrafos que:
“La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento, que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no presentación ante la Gerencia de Urbanismo de la declaración responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada, desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades, penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar.
Asimismo, la resolución que declare tales circunstancias, podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un tiempo determinado, todo ello en los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación”.
Por su parte, el artículo 67.5 de la citada OROA establece que:
“Una vez declarada la ineficacia de una Declaración Responsable, no tendrán efecto las sucesivas Declaraciones Responsables que se presenten con posterioridad sobre el mismo establecimiento y tipo de actividad, hasta tanto no conste emitido informe en sentido favorable o favorable condicionado sobre la nueva documentación técnica presentada, en el ejercicio del control posterior, que además deberá cumplir con todas las formalidades exigidas para su correcta presentación”.
Es cierto que este último precepto se refiere a una DR “sobre el mismo establecimiento y tipo de actividad”, pero también es cierto que se podría estar haciendo un uso fraudulento de un derecho, prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil. Y en este caso eran ya varias las DR presentadas por el titular de esta actividad en un intento de eludir la actividad disciplinaria de ese Ayuntamiento pese a las evidencias de incumplimientos y las reiteradas denuncias del colindante.
Por todo ello y dado que el asunto de fondo seguía prácticamente en el mismo estado problemático y sin solución, con fecha de 14 de junio de 2023 solicitamos el que hubiera sido el quinto informe a ese Ayuntamiento, que reiteramos con fechas 14 de agosto y 9 de octubre de 2023, sin que hasta el momento hayamos recibido respuesta.
En esa quinta petición de informe decíamos a ese Ayuntamiento que éramos conscientes de la pesadez que puede representar un expediente como el que nos ocupa, para el personal del Servicio de Protección Ambiental, pero que no se podía perder de vista que la aparente resignación ante la dificultad de “abordar el tratamiento de las actividades legalizables mediante el instrumento jurídico de las “declaraciones responsables”, es sin duda el instrumento idóneo para seguir eludiendo el control disciplinario y para permitir actividades con evidentes irregulares cuyo impacto acústico en las personas es indudable.
Y en ese sentido pretendíamos que se nos diera cuenta de las novedades acontecidas en este asunto desde el último informe que recibimos en septiembre del año 2023, si se llegó a presentar nueva DR y si se hizo control posterior, si se habían recibido más denuncias del afectado y si se había resuelto finalmente el expediente sancionador incoado contra este establecimiento. Y, adicionalmente, interesábamos que nos remitieran copia de las resoluciones por las que se dejasen sin efecto las DR y que nos informase de las medidas que se hubieran adoptado, o se fueran a adoptar, para el cumplimiento efectivo de las resoluciones emitidas, tal como también pedía el promotor de la queja.
Como se ha dicho, a esta quinta petición de informe no hemos tenido respuesta, por lo que no hemos podido completar la información para adoptar una resolución en este asunto. Con posterioridad, el promotor de la queja nos envió un escrito (se adjunta copia) en el que decía que: “el citado establecimiento sigue haciendo uso de la zona de la cubierta del edificio como terraza exterior en la que desarrolla la actividad de bar o pub de copas, y sigue instalada una barra de bar, con toda la maquinaria propia de ésta, máquina de hielo, frigoríficos, friegaplatos, etc, usando también la azotea como almacén”. Nos adjuntaba instancias presentadas en el Ayuntamiento en mayo, junio y julio de 2023 (se adjunta copia).
Teniendo en cuenta la ausencia de este quinto informe que hemos solicitado, se hacen las siguientes
CONSIDERACIONES
que en todo caso deben evaluarse partiendo de que no se ha contado con la última información pretendida.
Los antecedentes relatados ya adelantan con bastante claridad las consideraciones que podría esperar cualquier persona con un mínimo discernimiento, incluso ajena a esta problemática, no digamos ya si se trata de algún afectado, como es el caso del promotor de la queja. En este sentido, la principal consideración que puede introducirnos al resto, es la de una rotunda sensación de indefensión y desamparo que tiene el afectado, que ve cómo después de muchos años y tras decenas de denuncias e instancias, tras haber acudido a esta Institución y recabar hasta el momento cuatro informes, constatándose una y otra vez una irregularidad, sigue sufriendo en su casa el ruido de una actividad parcialmente ilegalizable por no poder utilizar la azotea como terraza con música.
Y ello merced a la reconocida incapacidad de ese Ayuntamiento que aduce insuficiencia de medios para garantizar que no se use dicho espacio; incapacidad reconocida en cierto modo en los propios informes, pero excusada -sin justificación, a nuestro juicio- en la normativa sobre Declaraciones Responsables que se promulgó en su momento por transposición de la Directiva de Servicios.
Consideramos que ni la alegada insuficiencia de medios ni el régimen legal de las Declaraciones Responsables, pueden justificar la constatada inoperancia frente a este establecimiento, dándose además la circunstancia que se ha tenido que retractar lo que se decía en el primer informe (“que en este caso, contrariamente a lo afirmado por el denunciante, el titular no ha recurrido a la práctica habitual, utilizada por los titulares de muchas actividades, de ir presentando nuevas declaraciones responsables conforme se van dejando sin efecto las presentadas anteriormente”), en el cuarto informe (“no es fácil abordar el tratamiento de las actividades legalizables mediante el instrumento jurídico de las “declaraciones responsables”).
Las dificultades ya conocidas que dimanan de este régimen legal y las argucias de algunos establecimientos para persistir en situaciones infractoras, solamente se pueden esquivar con un férreo ejercicio del control posterior, focalizando si es necesario los esfuerzos en los establecimientos incumplidores, pues por fortuna no todos los establecimientos hosteleros son infractores, sino que sólo algunos y en este caso se encuentra perfectamente identificado. Por ello, lo que cabe esperar es que el Ayuntamiento ejerza una especial vigilancia sobre este local para garantizar que cumple estrictamente lo autorizado y no reincida en lo que parece claro: la utilización de la azotea como bar con música, con ausencia de barreras de protección acústica y por tanto generando un ruido incompatible con el descanso de quienes residen en las viviendas contiguas.
De lo contrario, en caso de persistir ese Ayuntamiento en excusas de medios insuficientes y de una normativa beneficiosa con los infractores, sólo se podrá interpretar como una forma de renuncia al ejercicio de las competencias, o como una motivación de ejercitarlas solamente de forma laxa y aparente, pues la realidad es que no se alcanza una resolución que garantice el cumplimiento de la legalidad y el respeto de los derechos de la ciudadanía, ante una situación de flagrante infracción administrativa.
Cuáles hayan de ser los medios a través de los que se garantice la legalidad y el derecho al descanso de las personas, en un caso como el que nos ocupa, es una cuestión que no compete determinar a esta Institución sino al propio Servicio de Protección Ambiental, en coordinación con la Policía Local, pero en todo caso consideramos que el ordenamiento jurídico concede medios suficientes para ello, aunque sea, llegado el caso, un control posterior inmediato de cada Declaración Responsable y una vigilancia policial constante y persistente que está más que justificada ante los antecedentes de incumplimiento que conocemos.
Ya hemos tenido ocasión de decir a ese Ayuntamiento que la realidad nos demuestra que con una actuación verdaderamente diligente y eficaz, especialmente durante el control posterior a la Declaración Responsable, no habría lugar a este tipo de situaciones tan perjudiciales para los ciudadanos afectados como dañosa para la credibilidad municipal.
También hemos dicho que no debe olvidarse que la liberalización de las actividades de acuerdo a «a los nuevos tiempos marcados por corrientes legislativas novedosas y de una clara tendencia liberalizadora procedentes del ámbito europeo», que se preconiza en la Exposición de Motivos de la OROA, no puede ser en detrimento de los derechos de la ciudadanía, en este caso derechos fundamentales como son aquellos derechos vulnerados por cuestiones de ruido, como el derecho a la inviolabilidad del domicilio o la intimidad en el hogar.
Y también hemos significado que lo paradójico es que la propia Exposición de Motivos de la OROA no es ajena a esta cautela, pues se dice en la misma que: «En definitiva, se pretende agilizar los procedimientos, reducir trámites, disminuir los controles previos potenciando los controles posteriores, en orden a facilitar la ejecución de obras y la implantación de actividades y, con ello, contribuir lo máximo posible a favorecer la iniciativa empresarial en el Municipio de Sevilla».
Y, llegados a este momento, no podemos sino calificar una vez más la actuación de ese Ayuntamiento como una gestión administrativa alejada de unos mínimos estándares de buena administración, generando en las personas afectadas una sensación de indefensión ante la impunidad de conductas infractoras que vulneran sus derechos mas básicos.
En consecuencia, consideramos que ese Ayuntamiento está incurriendo en la vulneración del derecho a una buena administración, que figura en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, así como en la vulneración de los principios que deben regir la actividad de la Administración Pública, singularmente los de legalidad, eficacia, agilidad de los procedimientos administrativos, que se desprenden de los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015. Esto, en relación con un deficiente ejercicio de las competencias de control y policía de actividades.
Queremos dejar constancia, por otro lado, de que estos principios y el derecho a una buena administración, en un caso como el que nos ocupa, no son una mera declaración de principios sin contenido alguno, sino que en aplicación al concreto caso, en el ejercicio eficaz de las competencias municipales, son el instrumento no sólo de protección de las personas afectadas por el ruido de una actividad sin licencia, sino también la garantía de protección de los derechos de los propios asistentes o clientes del salón de celebraciones que lleva tantos años en funcionamiento, pues por ejemplo, entre las deficiencias advertidas en el control posterior (siete años después) se encuentran deficiencias en las condiciones de seguridad y de protección contra incendios. Por fortuna ningún siniestro ha tenido lugar, pero cabría plantearse qué responsabilidades nacerían, y a quiénes serían atribuibles, en el supuesto de que hubiera ocurrido algún incidente grave, que insistimos, por suerte no ha tenido lugar.
No se puede olvidar que el promotor de esta queja decía que “Es evidente que este organismo no puede tolerar dicha práctica y debe actuar conforme a las resoluciones adoptadas, es decir, impidiendo el ejercicio de la actividad, pues el Servicio de Protección Ambiental ya tiene constancia de las irregularidades que existen y dispone de los medios para impedirlas.”
En relación con esos derechos involucrados, hay que recordar que el Tribunal Supremo en su importante Sentencia de 2 de junio de 2008, sala de lo contencioso-administrativo, establece que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo en Sentencia del 18 de noviembre de 2002, la contaminación acústica es causa de vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y a la inviolabilidad del domicilio y que puede dar lugar a la condena de la Administración responsable que no la evita. Y, después de repasar dicha Sentencia la jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial, dice:
"Este extenso resumen jurisprudencial sobre la responsabilidad de la Administración competente, en este caso la Local, por daños medioambientales ha servido para poner de manifiesto que el funcionamiento anormal de los servicios municipales relativos al control de los ruidos debe dar lugar a indemnización a los ciudadanos que no tienen la obligación de soportar en sus viviendas la contaminación acústica generada y que no es evitada por la Administración a través del ejercicio de las competencias propias".
Sin ir más lejos, puede aquí traerse a colación -por similitud de hechos con el caso objeto de queja- la Sentencia 33/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala de lo contencioso-administrativo, sección única de Oviedo, de 29 de enero de 2021, en un asunto de reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Langreo por una actuación deficiente en materia de protección contra el ruido de actividades sujetas a licencia. Los Fundamentos de Derecho tercero y cuarto de esta Sentencia rezan como sigue:
"TERCERO.-
Sobre el funcionamiento del servicio público local de tutela de la tranquilidad .
No obstante, por aquello del derecho a una respuesta y su conexión con la tutela judicial efectiva, hemos de añadir varias consideraciones que avalan la situación real de tolerancia de la contaminación acústica por parte del Ayuntamiento de Langreo en condiciones de parsimonia, retardo e ineficacia que generan su deber de indemnizar y la correlativa falta del denunciante de la obligación jurídica de soportar el daño.
3.1 En primer lugar, por el poderosísimo dato de que las molestias acústicas han persistido en el tiempo sin corrección pese a las reiteradas denuncias de la parte afectada, siendo indiferente que se hable de obrador o almacén, so pretexto de su autonomía en cuanto a cobertura jurídica, pues la actividad municipal en cuanto a licencias de actividad es obligación de resultado, de garantía de la tranquilidad del vecindario y particularmente de los vecinos inmediatos, de manera que lo suyo sería que el Ayuntamiento de Langreo hubiese instruido con presteza el expediente y adoptado medidas eficaces.".
Es elocuente la circunstancia de que la denuncia se formula por Dª Santiaga el 11 de diciembre de 2012, y hasta que se produce la resolución que ordena la clausura del almacén que se adopta el 16 de diciembre de 2015, transcurren tres años largos. (...)
A ello se suma, que una vez clausurado por el Ayuntamiento el almacén, los ruidos continuaron, pues el obrador continuó con sus labores de elaboración de pan y actividades de porteo con el consiguiente mantenimiento de los excesivos ruidos. O sea, deficiencia en las actividades de vigilancia y reacción municipal, que tras numerosas vicisitudes, desembocaría en la clausura final en 2018. (...)
3.2 No se desvanece la responsabilidad municipal por el hecho de enviar agentes a realizar mediaciones o quedar a la expectativa del desenlace judicial, pues el Ayuntamiento de Langreo cuenta con la poderosa prerrogativa de la ejecutividad y ejecutoriedad de sus actos, para haber dispuesto órdenes perentorias de insonorización, o clausura temporal, y ante el incumplimiento disponer su precinto o enérgicas multas coercitivas, en vez de hacer recaer sobre el denunciante la lesión de su derecho fundamental a la intimidad en la vertiente de la exclusión de atropellos acústicos. El que la cuestión se haya judicializado no presta amparo a la actuación del Ayuntamiento pues salvo el efímero lapso temporal beneficiado de la suspensión cautelar de la clausura hasta que se denegó la suspensión por auto del Juzgado contencioso-administrativo (mediante auto recurrible en un solo efecto, no debemos olvidarlo), el resto del amplio lapso temporal ha estado marcado por la inactividad, retardo e ineficacia de la potestad municipal de control de licencias urbanísticas y garantía de la tranquilidad del vecindario, particularmente de los residentes en la vivienda de la denunciante.
3.3 En consecuencia, la sentencia apelada aplica de forma precisa, oportuna e impecable la doctrina constitucional sobre el derecho a la tranquilidad en el domicilio (STC 119/2001), en relación con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (el hito marcado por el caso López Ostra contra el Reino de España, Sentencia de 9 de diciembre de 1994), y ello a la luz del régimen general de responsabilidad patrimonial. (...)
CUARTO.- Partiremos de recordar que la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia comporta la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla, sin necesidad de prueba adicional o pericial específica de las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento, pues a diferencia de los daños procedentes de otras causas, los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad, escenario que en el caso que nos ocupa se cualifica por un clamoroso panorama indiciario de desasosiego, ansiedad, malestar y angustia en la denunciante y la persona a su cargo, por el hecho de soportar la actividad.
4.1 Insistiremos en que la actuación municipal (o más bien, su falta o inadecuación) ha provocado menoscabo de la tranquilidad y presencia de intromisiones acústicas indebidas en el domicilio de la denunciante. Se trata de daños de evidente naturaleza moral referidos a estrés, ansiedad y menoscabo de descanso que se ha mantenido durante un largo período de tiempo, a lo que se añade la zozobra, la sensación de abandono por parte de la administración y los costes en tiempo, ilusiones y energías para combatir el desafuero.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de que la actividad administrativa del Ayuntamiento de Sevilla, en especial en lo que afecta al Servicio de Protección Ambiental, así como en relación con las competencias municipales de control y policía de actividades y protección contra el ruido, ha de ajustarse a la Constitución y a las normas de procedimiento y debe regirse por los principios de eficacia, eficiencia, servicio al ciudadano, confianza legítima, seguridad jurídica y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, e impulsando de oficio los procedimientos en todos sus trámites. Ello, conforme a lo establecido en los artículos 9 apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.
RECOMENDACIÓN para que se impulse la adopción de cuantas medidas disciplinarias sean necesarias al amparo de la OROA en relación con el establecimiento objeto de queja, y que por parte del Servicio de Protección Ambiental, en coordinación con la Línea Verde de la Policía Local, se valore la implantación de un Plan de seguimiento de este establecimiento y se proceda a vigilar durante un tiempo prudencial, con objeto de disuadir de la utilización de la azotea y, en su caso, denunciar y sancionar los incumplimientos.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
