Sugerimos a la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar que valore la oportunidad de incorporar de manera clara a su normativa del servicio de saneamiento la posibilidad de girar liquidaciones de fraude por este concepto y le recomendamos que, entretanto, se den instrucciones a la empresa concesionaria del servicio para que se abstenga de girar las correspondientes liquidaciones de fraude, así como que revise de oficio la liquidación girada al promotor de la queja.
ANTECEDENTES
I. La presente queja se refería a una liquidación de fraude girada por la Empresa Gestora de Aguas Linenses, S.L (en adelante EGAL) y la tramitación dada a la reclamación por disconformidad con la misma ante la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar.
El promotor alegaba que se encontraba realizando los trámites para dotar de suministro a la vivienda que había adquirido en C/*** de La Línea de la Concepción, objeto de la liquidación de fraude, que no había realizado manipulación o uso del agua y que no le habían ofrecido la documentación solicitada sobre las pruebas del fraude que se le imputaba.
Relataba todas las vicisitudes ocurridas hasta acudir a la Institución, desde que recibió la notificación de la liquidación de fraude, con fecha 24 de diciembre de 2020.
Mediante dicha notificación la EGAL le informaba de que, en visita de inspección al domicilio de referencia, habían detectado la anomalía consistente en “USO DEL SUMINISTRO DE AGUA SIN QUE CONSTE LA EXISTENCIA DE CONTRATO ALGUNO QUE LO AMPARE”, por lo que se le giraban liquidaciones de fraude correspondientes a cada servicio: -Abastecimiento: 2.410,50€; -Alcantarillado: 1.295,13€; -Depuración: 1.008,02€. Se le daba la posibilidad de formular reclamación “ante el organismo competente”, en el plazo de un mes a contar desde la notificación, “en virtud del art. 3 del vigente Reglamento”.
Lo primero que hizo fue pedir aclaraciones a la EGAL en sus oficinas, dejando presentada reclamación con fecha 30 de diciembre de 2020, en la que manifestaba que no había realizado ninguna manipulación o uso del suministro de agua, solicitando copia del informe correspondiente al expediente y que pasara inspección por técnico de la empresa para que realizara todas las comprobaciones necesarias.
Con fecha 21 de enero de 2021 recibió la respuesta de la EGAL a su reclamación, en la que se indicaba que al realizar los trabajos de ejecución de acometida es cuando “se detecta manipulación en la llave de registro, suministrando agua hasta el tubo puente contador”.
En este escrito de la EGAL se especificaba un pie de “recurso de reposición” ante la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, por lo que con fecha 19 de febrero de 2021 presentó el mismo.
En su recurso manifestaba el interesado que la llave de registro estaba en la vía pública y el tubo puente contador en la caja de instalación del contador en la cara exterior del inmueble y que jamás desde la compra del inmueble había realizado ninguna manipulación por su parte, siendo los únicos que habían realizado inspecciones los técnicos de la empresa de suministro.
Añadía que no se le había facilitado la copia del expediente ni los medios de prueba de la constatación oficial del fraude, así como explicación acerca de las liquidaciones giradas.
No obstante, la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar le notifica el 2 de junio de 2021 la resolución de inadmisión del recurso de reposición presentado “por carecer de competencia para resolver”, remitiéndole a la Delegación Territorial en Cádiz de la Consejería de Salud y Familias (Expte. ***).
Esta reclamación ante la Delegación Territorial de Salud y Familias en Cádiz ya la había presentado el mismo día 19 de febrero de 2021, si bien recibía por respuesta el 7 de mayo de 2021 la resolución de inadmisión por extemporaneidad de la misma, al haber superado el plazo de un mes a contar desde la comunicación de la liquidación de fraude, que tuvo lugar con fecha 24 de diciembre de 2020.
II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, además de otras actuaciones ante la administración de consumo, solicitamos informe a esa Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar.
En concreto, requeríamos respuesta a las siguientes cuestiones:
-Motivos por los que no se habría aportado al interesado la documentación solicitada relativa al expediente de fraude y, en su caso, por los que no se precintaron los elementos inherentes al fraude tal como dispone el artículo 91 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua (RSDA).
-Aclarar las circunstancias relacionadas con la información proporcionada al interesado sobre vías de reclamación de las que disponía, pero que luego no resultaron efectivas, tanto en primera instancia (al no cursar su reclamación de 30/12/2020 al Servicio de Consumo), como en fase de recurso (al no admitirlo a trámite la Mancomunidad).
-Indicar el amparo normativo de la liquidación de fraude girada por los conceptos de alcantarillado y depuración, ya que no tendrían cobertura en el RSDA y no habíamos podido localizar el Reglamento del Servicio de Saneamiento y Depuración de La Línea de la Concepción que se citaba en la comunicación de la liquidación al interesado.
Asimismo señalábamos que resultaba necesario detallar el cálculo realizado para girar las liquidaciones en cuanto a tiempo aplicado, metros cúbicos e importe unitario.
Esta misma solicitud de información fue cursada a la EGAL.
III. En respuesta a nuestra petición, contestaba la EGAL que al ejecutar los trabajos de ejecución de la acometida solicitada es cuando se detectó la manipulación en la llave de registro y la existencia de una piscina llena en el interior del inmueble. Asimismo, que el interesado habría sido atendido en dos ocasiones, en oficina y en visita a la propia instalación, siendo informando de las irregularidades detectadas.
En cuanto al pie de recurso facilitado manifestaba la EGAL que había procedido a su supresión tras conocer la resolución de la Presidencia de la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, de 2 de junio de 2021, sobre carencia de competencias para resolver las reclamaciones por liquidación de fraude.
Justificaba la falta de remisión de la reclamación al Servicio de Consumo al entender que estaba obligada a atender la reclamación de acuerdo con el artículo 8 RSDA y que es el reclamante quien debe dirigirse al órgano competente.
En relación con la liquidación de fraude por los conceptos de alcantarillado y depuración, la EGAL nos aportaba copia del Reglamento del Servicio de Saneamiento y Depuración de La Línea de la Concepción, publicado en B.O.P. de Cádiz nº 254, de 3/11/2005. También de las Ordenanzas fiscales reguladoras de las tasas por la prestación mancomunada de los servicios de abastecimiento de agua y de saneamiento y depuración de aguas residuales, publicadas en B.O.P. de Cádiz nº 1, de 2/01/2018.
Sin embargo, ni en el Título Séptimo del Reglamento ni en la Ordenanza fiscal correspondiente a los servicios de saneamiento y depuración encontrábamos la justificación para girar la liquidación de fraude siguiendo las reglas de cálculo del artículo 93.1 RSDA.
En dichas normas solo encontramos referencia a las infracciones y sanciones, para cuya determinación se remiten a las normas tributarias y de procedimiento administrativo común. La mera mención a la equivalencia con lo dispuesto en el RSDA (artículo 9 de la Ordenanza fiscal correspondiente a los servicios de saneamiento y depuración) nos parece insuficiente, teniendo en cuenta la anterior remisión a los principios y normas que rigen el procedimiento administrativo sancionador.
Por otra parte, valoramos que resulta contradictorio que la EGAL gire liquidación por los conceptos de saneamiento y depuración pero la Mancomunidad considere que carece de competencia para conocer del recurso de reposición presentado por el interesado frente a dicha liquidación de fraude y le remitiese a la administración autonómica de consumo, ya que ésta sólo puede conocer de la liquidación girada en concepto de abastecimiento de agua.
Por este motivo, nos dirigíamos de nuevo a la Mancomunidad insistiendo en la falta de suficiente amparo normativo de la liquidación de fraude por los conceptos de saneamiento y depuración, solicitando información relativa a las decisiones que pudiera adoptar en relación con este asunto.
IV. En la respuesta ofrecida por la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar se ofrecía justificación sobre las actuaciones seguidas en el expediente y concluía que no se había colocado al interesado en situación de indefensión, pues la resolución del recurso de reposición interpuesto es adecuada, proporcionada y está motivada clara y sucintamente, remitiendo además el expediente instruido al órgano administrativo que debe conocer de su objeto, la Delegación Territorial en Cádiz de la Consejería de Salud y Familias, Servicio Provincial de Consumo.
En cuanto al amparo normativo de la liquidación por fraude emitida, por los conceptos de alcantarillado y depuración, se remitía a la respuesta de la EGAL que se fundaba en el art. 93 del RSDA y en el Titulo 7º. del Reglamento de Saneamiento, Alcantarillado y Depuración del término municipal de La Línea, publicado en el BOP de Cádiz, nº. 254 de 03/11/2005.
Entendía que, si se cuestiona la liquidación de fraude por ambos conceptos, el cauce para hacerlo sería la interposición de la correspondiente reclamación ante la Delegación Territorial en Cádiz de la Consejería de Salud y Familias.
Y añadía:
“El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha dictado numerosas sentencias avalando esta línea de actuación, no sólo para las liquidaciones por fraude de abastecimiento sino también a las indebidamente giradas por los conceptos de saneamiento, alcantarillado y depuración. El TSJ ha determinado claramente la competencia de tales Delegaciones Territoriales para conocer de las liquidaciones por fraude emitidas al amparo del art. 93, que comprendan y tengan por objeto tanto el fraude de abastecimiento como el fraude de alcantarillado, saneamiento y depuración, incluso cuando se contengan en una misma liquidación, aunque por conceptos separados, o ya se funden, éstas últimas, en otro amparo normativo.
3.3. No obstante, la emisión y práctica de las liquidaciones por fraude por parte de las entidades suministradoras y prestadoras de los servicios paralelos de saneamiento, alcantarillado y depuración de aguas residuales no es una cuestión pacífica normativa y doctrinalmente, dada la explicable falta de regulación del art. 93 del RSDA para el caso de abastecimiento y la inexistente e inexplicable regulación a nivel autonómico y central para el caso de saneamiento, alcantarillado y depuración de aguas residuales. Pero insistimos son numerosas las sentencias dictadas hasta la fecha que resuelven la situación, a tal efecto sirvan de paradigma las reseñadas por esta entidad en los fundamentos jurídicos del Decreto nº 2021-0213 de fecha 26/05/2021, que volvemos a reproducir en esta contestación, STSJA (sede de Málaga) nº. 1604, de 11/09/2017; la STSJA (sede de Granada) nº. 2071, de 23/11/2015; la STSJA (sede de Granada) nº. 815, de 11/04/2019 y la STSJA (sede de Sevilla) nº. 1280, de 24/06/2020.
En algunas de las sentencias reseñadas hay un pronunciamiento expreso no solo de aspectos competenciales, sino también sobre la liquidación por fraude de los servicios de saneamiento, alcantarillado y depuración de aguas residuales al querer sustentarlas en el citado art. 93, ya estén incluidas conjunta o separadamente con la liquidación por fraude de abastecimiento o si deba dictarse una autónoma de la de abastecimiento para los servicios de saneamiento, alcantarillado y depuración.
3.4. En definitiva, en este contexto normativo y jurisprudencial, el cauce procedimental está perfecta y claramente trazado en el presente caso para ambos servicios y no solo para el servicio de abastecimiento, a falta de regulación expresa en la materia en los casos de los servicios de saneamiento, alcantarillado y depuración de aguas residuales: emisión de la liquidación por la EGAL, reclamación ante la Delegación Territorial en Cádiz de la Consejería de Salud y Familias, Servicio Provincial de Consumo; recurso de alzada ante la Consejería correspondiente e interposición de recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cádiz.
No obstante, algunas compañías suministradoras andaluzas están incorporando en sus Ordenanzas de Vertidos regulaciones específicas para las liquidaciones por fraude en los servicios de saneamiento, alcantarillado y depuración de aguas residuales. Si bien, a fecha de la emisión de esta contestación no consta pronunciamiento jurisprudencial al respecto.”
V. A la vista de este informe, trasladábamos a la Mancomunidad nuestra discrepancia con respecto a determinadas manifestaciones que entendemos podrían redundar en perjuicio de la seguridad jurídica y la adecuada protección a las personas consumidoras.
En este sentido señalábamos que el posible debate en torno al alcance de la competencia de la administración autonómica para resolver las reclamaciones sobre liquidaciones de fraude no excluye el del necesario soporte jurídico de la liquidación girada en conceptos de “saneamiento y depuración”.
La EGAL alega que la liquidación de fraude por los conceptos de saneamiento y depuración se fundamenta en el Título Séptimo del Reglamento de Servicio de Saneamiento y Depuración de La Línea de la Concepción, pero ya les señalábamos que en dicha norma solo encontramos referencia a las infracciones y sanciones, para cuya determinación se remiten a las normas tributarias y de procedimiento administrativo común.
Asimismo señalábamos que la mera mención a la equivalencia con lo dispuesto en el RSDA (artículo 9 de la Ordenanza fiscal correspondiente a los servicios de saneamiento y depuración) nos parece insuficiente, teniendo en cuenta la anterior remisión a los principios y normas que rigen el procedimiento administrativo sancionador.
Las referencias a sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el informe de la Mancomunidad para fundamentar la emisión de liquidación por fraude en conceptos de saneamiento y depuración no nos parecen acertadas porque precisamente las mismas llegan a la conclusión contraria. Esto es, que el RSDA no las ampara y, de ahí, que deba acudirse a una liquidación autónoma.
Planteamos, en consecuencia, la posibilidad de revisar de oficio la liquidación objeto de queja.
VI. A pesar del tiempo transcurrido desde la remisión de la mencionada solicitud, de 5 fecha de octubre de 2022, y de haber reiterado la misma hasta en dos ocasiones (24 de febrero de 2023 y 28 de abril de 2023), no se ha obtenido respuesta de ese organismo.
De tal circunstancia no cabe más que extraer la respuesta negativa de esa Mancomunidad a la petición cursada por esta Institución.
En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- Sobre los conceptos a incluir en la liquidación de fraude.
Como ya hemos tenido ocasión de trasladar a la Mancomunidad, la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud y Consumo, como órgano encargado de la resolución de recursos de alzada frente a las resoluciones de las Delegaciones Territoriales de dicha Consejería, ha emitido informe en la tramitación de la presente queja en relación con la competencia autonómica sobre reclamaciones frente a liquidaciones de fraude en suministro de agua doméstico.
En este informe ponía de manifiesto que es precedente administrativo en la resolución de estos recursos que las liquidaciones por fraude en el suministro de agua solo se pueden aplicar por un concepto, suministro, “excluyendo cualquier otro con fundamento jurídico en el RSDA” (tales como sequía, evacuación, depuración, alcantarillado y cualesquiera otros conceptos o denominaciones).
Añadía que la jurisprudencia menor y la del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía es contundente al respecto.
Esta jurisprudencia es la que cita en el informe remitido esa Mancomunidad para fundamentar la emisión de liquidación de fraude por los conceptos de saneamiento y depuración. Sin embargo, de su lectura se llega a la conclusión contraria, esto es, que el RSDA no las ampara.
Por citar un ejemplo hacíamos referencia a la resolución 1282/2020, de 24 de junio de 2020, en la que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía actúa como refuerzo de Juzgado. Desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por Aquajerez frente a la resolución de la Dirección General de Consumo, que disponía la obligación de la entidad suministradora de emitir nueva liquidación por fraude donde el único concepto aplicable fuese el de abastecimiento.
Debemos destacar que no pretende esta Institución que la liquidación por fraude excluya los conceptos de saneamiento y depuración, ya que entendemos que el servicio prestado en concepto de ciclo integral del agua les abarca igualmente.
Nuestra pretensión es que, cuando se gire la liquidación de saneamiento y depuración, cuente con el debido soporte jurídico en las normas propias de la entidad local titular del servicio, cosa que entendemos que no ocurre en el caso de la regulación propia de La Línea de la Concepción.
Dado que el RSDA no da soporte jurídico a las liquidaciones de fraude distintas al concepto de abastecimiento, deba acudirse a una liquidación autónoma.
Obviamente esta liquidación autónoma debería tener fundamento en una normativa propia, ya sea el Reglamento de prestación del servicio de saneamiento y depuración o la Ordenanza reguladora de la tarifa correspondiente.
A juicio de esta Institución, tal como venimos señalando de modo reiterado en la tramitación de esta queja, la liquidación de fraude por los conceptos de saneamiento y depuración que gira la EGAL no encuentra suficiente cobertura en el Título Séptimo del Reglamento de Servicio de Saneamiento y Depuración de La Línea de la Concepción. Este Título hace referencia a las infracciones y sanciones, para cuya determinación se remite a las normas tributarias y de procedimiento administrativo común.
Igualmente venimos reiterando en la tramitación de la queja que la mera mención a la equivalencia con lo dispuesto en el RSDA, contenida en el artículo 9 de la Ordenanza fiscal correspondiente a los servicios de saneamiento y depuración, tampoco nos parece suficiente, teniendo en cuenta la anterior remisión a los principios y normas que rigen el procedimiento administrativo sancionador.
Debemos recordar que la liquidación de fraude, aunque de naturaleza “materialmente sancionadora”, no es formalmente una sanción sino una mera recuperación de los importes correspondientes a un consumo de agua que no ha sido registrado por contador.
Si su naturaleza jurídica fuese la sanción de una infracción administrativa, además de los principios de legalidad y tipicidad, habría de concurrir el adecuado procedimiento administrativo para su determinación, cosa que no sucede con las liquidaciones de fraude que gira la empresa concesionaria.
Segunda.- Sobre la competencia de la Mancomunidad para resolver las reclamaciones por disconformidad con liquidación de fraude.
También hemos puesto de manifiesto en la tramitación de esta queja que nos parece incoherente que la EGAL gire liquidación de fraude, por los conceptos de saneamiento y depuración, pero la Mancomunidad inadmita el recurso de reposición presentado por el interesado frente a dicha liquidación de fraude, considerando que carece de competencia para conocer del mismo, y le remite a la administración autonómica de consumo, pese a que esta sólo puede conocer de la liquidación girada en concepto de abastecimiento de agua.
La Mancomunidad insiste que la resolución de la reclamación por liquidación de fraude corresponde a la Delegación Territorial de Salud y Consumo, a través del Servicio de Consumo, por atribución del RSDA (artículo 3) pero esta competencia se limita a las liquidaciones en concepto de abastecimiento.
De este modo, se limita la posibilidad de revisión de las liquidaciones de saneamiento y depuración por parte de la administración que supervisa la actividad de la empresa concesionaria.
Esta supervisión debería alcanzar, además de a su fundamento jurídico y la existencia de los elementos probatorios adecuados del fraude, al cálculo realizado para girar las liquidaciones en cuanto a tiempo aplicado, metros cúbicos e importe unitario. Detalles todos ellos que también deberán tener sustento en la normativa propia municipal al no tener cobertura en el artículo 93 RSDA.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente
RESOLUCIÓN
SUGERENCIA: Que se valore la oportunidad de incorporar a la normativa del servicio de saneamiento (alcantarillado y depuración) de la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, y la de sus correspondientes tarifas, de manera clara e inequívoca, la posibilidad de girar liquidaciones de fraude por estos conceptos.
RECOMENDACIÓN 1: Que, entretanto no existe dicha previsión, se den instrucciones a la empresa concesionaria del servicio (EGAL) para que se abstenga de girar liquidaciones de fraude por los conceptos de alcantarillado y depuración.
RECOMENDACIÓN 2: Que, como consecuencia de la falta de amparo normativo suficiente, se revise de oficio la liquidación girada por la EGAL al promotor de queja y se proceda a la anulación de los conceptos de alcantarillado y depuración, así como a la correspondiente devolución de las cantidades cobradas por los mismos.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
