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ANTECEDENTES

Ver asunto solucionado o en vías de solución

La persona promotora de la queja expone el trato que recibió su hija adolescente al comparecer como víctima de una tentativa de agresión sexual en un juicio. Manifiesta que no se proporcionó a la menor la atención integral prevista en el artículo 12 de la LOPIVI, ya que no obtuvo asesoramiento jurídico adecuado, ni acompañamiento psicológico y social. Se lamenta de manera especial de que no se hubiera evitado la confrontación visual de la menor con la persona inculpada, evitando con ello su victimización secundaria y también de que la actuación coordinada de policía, fiscalía, oficina judicial y órgano judicial no se hubiera desarrollado teniendo a la menor como eje central de todas las actuaciones.

Respecto de esta queja la Viceconsejería de Justicia nos aportó información en lo relativo a las competencias de la Consejería en materia de atención a las víctimas, infraestructuras judiciales, y protocolos de actuación coordinada con Fiscalía y órganos judiciales. También recibimos información sobre el caso proviniente de la Fiscalía, a fin de mejorar las prácticas y criterios de intervención en procedimientos que afectan menores víctimas de conductas violentas conforme a la LOPIVI.

La Viceconsejería de Justicia nos remitió la información recabada de la Dirección General de Justicia Juvenil y Coordinación, señalando que el caso no fue derivado al SAVA ni tampoco recibió ninguna petición de intervención en el caso procedente de la víctima o su familia. En cuanto a la infraestructura judicial la Viceconsejería señalaba que tales competencias las ostentaba la Secretaría General de Infraestructuras Judiciales, Modernización Judicial y Regeneración; y en la Dirección General de Planificación, Modernización y Gestión de Fondos.

El informe de la Fiscalía Provincial negaba irregularidades en cuanto a la atención a la víctima por parte de la policía, abogado defensor -no se ejerció la acusación particular-, fiscal interviniente o el juzgado; y por el contrario sí se destacan las carencias existentes en las instalaciones del juzgado, con especial referencia a la sala de espera habilitada para casos de violencia de género -no específica para casos de agresión sexual a menores- que no impide el encuentro cercano entre víctima y agresor.

CONSIDERACIONES

Esta Defensoría ha de lamentar las vivencias sufridas por la menor, toda vez que por diversas circunstancias el trato que recibió no se corresponde con las previsiones normativas, ni en cuanto a confortabilidad y funcionalidad de las instalaciones judiciales, ni en cuanto a la disponibilidad de información adaptada a la menor sobre el procedimiento y trámites consecuentes a su denuncia, y las prestaciones a las que podría tener acceso como víctima de delito.

En cuanto al aspecto relativo a las dependencias judiciales hemos de recalcar la referencia existente en la Memoria del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía del año 2022 que en relación a infraestructuras judiciales se destaca que los juzgados de Torremolinos están desperdigados en distintos edificios, adoleciendo éstos de evidentes carencias, por lo que desde el año 2006 existe un proyecto para crear una nueva sede judicial, el cual en enero de 2024 sigue sin ejecutarse.

Es por ello que, al tratarse de un asunto de gran calado, en el que se han de conjugar las disponibilidades presupuestarias con el expediente de contratación pública del proyecto, dirección técnica y ejecución material del mismo, esta Defensoría tiene intención de incoar, de oficio, un expediente de queja para recabar información sobre el estado de tramitación de dicho proyecto de nueva sede judicial, el cual vendría a solventar las graves carencias que se señalan en el propio informe de la Fiscalía.

Dejando a un lado esta cuestión, y en lo que atañe a la necesaria coordinación entre las distintas administraciones intervinientes para proporcionar una atención a la menor víctima de violencia, y tal como reclama la fiscalía en su informe respecto de la necesidad de que se establezca “un protocolo que garantice el “acompañamiento y asesoramiento en los procedimientos judiciales en los que deba intervenir [el menor]”, sin perjuicio de la decisión que, hecho el ofrecimiento de acciones, pueda tomar el representante del menor”, procede que esta institución formule la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN. - de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.1º de la Ley 9/1.983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

“Que se promueva la elaboración de un protocolo que coordine la intervención en las distintas provincias de Andalucía del SAVA, policía, fiscalía y juzgados para garantizar a las víctimas, menores de edad, el acompañamiento, atención psicológica y social, y asesoramiento jurídico que precisen en los procedimientos judiciales en los que hayan de intervenir.”

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recordamos al Ayuntamiento de Burguillos la legislación y jurisprudencia del silencio administrativo negativo, recomendándole que responda expresamente el escrito presentado por la promotora de la queja.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 10 de julio de 2023 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dª. … , a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 4 de mayo de 2023 y nº de entrada 3094, presentó en ese Ayuntamiento reclamación sobre los estacionamientos indebidos que impedían el acceso a su cochera, sin que hasta la fecha haya recibido una respuesta.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud el pasado 17 de noviembre de 2023 y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN. - concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 4 de mayo de 2023.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Delegación Territorial de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad en Málaga que contiene Resolución para que sin más dilación se impulse la resolución del programa individual de atención de la persona dependiente reconociéndole el derecho de acceso a la prestación económica para cuidados en el ámbito familiar, permitiendo con ello el reconocimiento de un derecho universal y subjetivo traducido en el disfrute de un servicio y/o prestación que ayude y mejore la calidad de vida de la persona dependiente.

ANTECEDENTES

1. La promotora de la queja se dirigía a esta Institución exponiendo que en fecha 1 de junio de 2021 presentó solicitud para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia de su madre, resolviéndose reconocerle el Grado II, de dependencia severa, y se elaboró su programa individual de atención.

Manifestaba que en fecha 26 de agosto de 2022 presentó solicitud de renuncia al recurso concedido, dictándose Resolución de fecha 30 de septiembre de 2022 aceptando dicha renuncia. Y que con fecha 19 de junio de 2023 presentó solicitud para la reapertura del programa individual de atención, realizándose en el mes de diciembre de 2023 la visita del personal trabajador social para la elaboración de la nueva propuesta de PIA, que consistió en la prestación económica para cuidados en el entorno familiar.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a ese órgano territorial que, en extracto y por lo que en este momento resulta relevante, corroboraba que en el mes de diciembre de 2023 se había elaborado la nueva propuesta de PIA, proponiéndose la prestación económica para cuidados en el entorno familiar como modalidad de intervención más adecuada. Indicaba que, a fecha de emisión del informe, la propuesta se encontraba pendiente de bastanteo, validación y tramitación, resultando que el Servicio de Valoración de la Dependencia, a esa fecha, se encontraba tramitando y resolviendo expedientes de análoga naturaleza al que nos ocupa iniciados en mayo de 2021.

3. Puesto dicho informe en conocimiento de la promotora de la queja nos reiteró su pretensión, trasladando su desesperación ante la demora que afecta al expediente de dependencia de su madre, y en fecha 26 de agosto de 2024 nos remite copia de escrito de reclamación presentado ante ese órgano territorial en esa misma fecha.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema –que se iniciará a instancia de la persona interesada–, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley del procedimiento administrativo común (Ley 39/2015), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente de la dependiente, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal para la revisión del programa individual de atención de la dependiente y la aprobación, en este caso en concreto, de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar.

Sin embargo, la respuesta ofrecida por la Delegación Territorial competente se limita a reconocer la pendencia del procedimiento administrativo y a referir la necesidad de observar en la tramitación de los expedientes el orden riguroso de incoación, conforme al principio del artículo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en consonancia con el art. 178 del Decreto-ley 3/2024, de 6 de febrero, por el que se adoptan medidas de simplificación y racionalización administrativa para la mejora de las relaciones de los ciudadanos con la Administración de la Junta de Andalucía y el impulso de la actividad económica en Andalucía.

Es oportuno clarificar que en esta Institución no se reivindica la alteración del orden de incoación de los expedientes de dependencia preceptuada por la normativa y cuya observancia resulta obligada, sin que ello impida que, como Institución que vela por los derechos y libertades públicas de la ciudadanía andaluza, instemos rotundamente al cumplimiento de los plazos legales máximos para la resolución de los citados expedientes, vencidos los mismos en exceso. Lo contrario supone vulnerar la normativa estatal y autonómica y, por ende, el derecho.

La citada observancia del orden general en la tramitación de expedientes no obsta al también deber legal de su tramitación en plazo, preceptuado por el artículo 29 de la misma Ley 39/2015, que es de obligado cumplimiento para posibilitar la efectividad y eficacia del derecho subjetivo y exige la adopción de las medidas y la remoción de los obstáculos que la impidan, puesto que de no ser así, se haría indefinida la tramitación del procedimiento a nivel general y no en supuestos excepcionales, sin nacer derecho alguno al reconocimiento de la situación de dependencia y disfrute de las prestaciones hasta que quiera la administración, primándose la inactividad de la administración pública colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver en plazo.

No en vano se pronuncia asimismo a este respecto la Ley reguladora del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 20, cuando afirma que los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas encargados de la resolución o el despacho de los asuntos, son responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

En tanto que procedimiento administrativo se le aplican las reglas del derecho a una buena Administración contemplado en el artículo 103.1 de la Constitución española, que regula que la Administración Pública, debe actuar, entre otros, conforme al principio de eficacia; el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que pretende garantizar a la ciudadanía que sus asuntos se resuelva en un plazo razonable y el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, que incluye dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Sobre el derecho a una buena administración, como derecho transversal que impregna todo el funcionamiento público redefiniendo el modo en el que las distintas administraciones públicas deben relacionarse con la ciudadanía, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia STS de 15 de octubre de 2020 y que, a continuación, traemos a colación:

“Es sabido que el principio de buena administración está implícito en nuestra Constitución (artículos 9.3, 103 y 106), ha sido positivizado en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículos 41 y 42) (…)

(…) constituye, según la mejor doctrina, un nuevo paradigma del Derecho del siglo XXI referido a un modo de actuación pública que excluye la gestión negligente (…) “y –como esta misma Sala ha señalado en anteriores ocasiones– no consiste en una pura fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones Públicas, de suerte que el conjunto de derechos que de aquel principio derivan (audiencia, resolución en plazo, motivación, tratamiento eficaz y equitativo de los asuntos, buena fe) tiene –debe tener– plasmación efectiva y lleva aparejado, por ello, un correlativo elenco de deberes plenamente exigible por el ciudadano a los órganos públicos.”

En concreto, y en lo que afecta al procedimiento para la revisión del programa individual de atención, con el nuevo procedimiento regulado en el Decreto-ley 3/2024, de 6 de febrero, por el que se adoptan medidas de simplificación y racionalización administrativa para la mejora de las relaciones de los ciudadanos con la Administración de la Junta de Andalucía y el impulso de la actividad económica en Andalucía, queda infringido su artículo 156.3 que fija en tres meses, el plazo máximo para resolver estas solicitudes y aprobar el nuevo programa individual de atención, con la debida notificación a las personad dependientes o sus representantes legales.

Por su parte, en lo que se refiere al acceso a los servicios del catálogo de la dependencia, debemos traer a colación el artículo 178 del ya citado Decreto-ley 3/2024, de 6 de febrero, en el que se establece que tendrán prioridad en el acceso a las prestaciones económicas las personas con mayor grado de dependencia reconocido y, a igual grado, aquellas con menor capacidad económica, a igualdad de las dos anteriores, la mayor antigüedad en la fecha de la última solicitud que ha originado el reconocimiento del servicio.

En este sentido, esta Defensoría debe enfatizar la condición de dependiente severo de la afectada y el tiempo transcurrido desde la presentación de la solicitud para la revisión del programa individual de atención (junio de 2023).

Por último, en lo que respecta a las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar, hemos de traer a colación la Disposición final primera de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, recoge que el derecho de acceso a las prestaciones derivadas del reconocimiento de la situación de dependencia se generará desde la fecha de la resolución de reconocimiento de las prestaciones o, en su caso, desde el transcurso del plazo de seis meses desde la presentación de la solicitud sin haberse dictado y notificado resolución expresa de reconocimiento de la prestación, salvo cuando se trate de las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, que quedarán sujetas a un plazo suspensivo máximo de dos años a contar, según proceda, desde las fechas indicadas anteriormente, plazo que se interrumpirá en el momento en que se empiece a percibir dicha prestación.

En la experiencia de esta Defensoría obtenida por el gran volumen de expediente tramitados por este mismo asunto, observamos que la administración no solo agota ese plazo máximo, sino que lo excede, suponiendo un claro perjuicio para las personas dependientes que optan por dicha prestación económica y que se acentúa en los supuestos de revisión de grado o recurso en los que no se genera efectos retroactivos.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin más dilación se impulse la resolución del programa individual de atención de la persona dependiente reconociéndole el derecho de acceso a la prestación económica para cuidados en el ámbito familiar, permitiendo con ello el reconocimiento de un derecho universal y subjetivo traducido en el disfrute de un servicio y/o prestación que ayude y mejore la calidad de vida de la persona dependiente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Instamos al Ayuntamiento de Sevilla que se incoen los expedientes urbanísticos de restablecimiento de la legalidad y sancionador, o en su caso el expediente de declaración de asimilado a fuera de ordenación por la construcción ilegal denunciada por la promotora.

ANTECEDENTES

Primero .- El 24 de febrero de 2021, Doña … , vecina del municipio nos trasladó queja a esta Institución, ante la presunta comisión de una infracción urbanística en la azotea del bloque de su vivienda sita en … , de Sevilla, consistente en la construcción de una edificación destinada aparentemente al uso de vivienda.

Hechos que denunció ante la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, emitiendo su administración una orden de suspensión y paralización de las obras y del uso de vivienda con fecha 22 de septiembre de 2020, así nos hizo saber la parte interesada en la documentación que nos adjuntó al expediente de queja.

Segundo.- Admitida a trámite la queja, con fecha 18 de marzo de 2021 solicitamos de este Ayuntamiento informe sobre la tramitación del procedimiento de disciplina urbanística, así como nos informara y diera traslado sobre las actuaciones practicadas al respecto.

Tercero.- Tras varios requerimientos formulados, recibimos escrito del Alcalde de Sevilla, con fecha 16 de septiembre de 2021, en el cual el Jefe de Servicio de licencias e inspección urbanística nos informa, entre otros puntos:

1.- Que han recibido escrito de Doña … sobre los hechos descritos en el objeto de nuestra queja.

2.- Que se ha iniciado expediente de disciplina urbanística 110/2020 emitiendo una orden de paralización y requerimiento de legalización.

3.- Que está pendiente la emisión de un informe técnico sobre la posible legalización y situación actual, así como la ordenación de posibles multas coercitivas ante el posible incumplimiento a las ordenes emitidas.

Cuarto.- Ante el relato de dichas actuaciones se le da traslado de alegaciones a la promotora de la queja, la cual con fecha 28 de diciembre de 2021 nos manifiesta que la situación sigue igual e incluso que ya se hace uso de vivienda en la edificación construida.

Por ello, volvemos a solicitar una nueva petición de informe con fecha 16 de marzo de 2022, manifestándonos nuevamente el Ayuntamiento con fecha 12 de septiembre de 2022:

1.- Que en la Gerencia de Urbanismo consta una declaración responsable presentada con fecha 4 de diciembre de 2018 para la sustitución de carpintería, consistente en obra de conservación de la puerta de acceso a la azotea.

2.- Que se ordena la paralización de la obra en la calle … planta, como el uso de vivienda sobre la construcción, dado que carece de licencia municipal.

3.- Que consta solicitud de licencia de obra para reforma, presentada con fecha 3 de febrero de 2022, Expte (...), pero que este expediente no recoge las obras de adecuación del cuerpo situado en planta ático a vivienda.

4.- La obra se encuentra terminada, aparentemente su uso está vinculado al de vivienda, no pudiendo acreditarse al no haber podido acceder al interior de la edificación.

Quinto.- Así, desde la Defensoría se vuelve a solicitar una petición de informe con fecha 26 de septiembre de 2022, sobre la ejecución de la medida impuesta por parte de la Gerencia de Urbanismo de la orden de suspensión de los servicios de las empresas suministradoras de agua, luz y gas, publicada mediante edicto el 14 de abril de 2021, según nos informa de la misma Doña ....

Con fecha 30 de enero de 2023, el Alcalde nos remite informe del Servicio de licencias e inspección urbanística, en el cual nos refleja que las obras están terminadas, que no se ha podido verificar el uso de vivienda al no poder acceder a la misma. Igualmente nos comunica que se han impuesto dos multas coercitivas (encontrándose pendientes de notificación), al haber instado a la legalización de la obra y no haber presentado la licencia que contemple la realidad urbanística ejecutada. Finalmente informa que no consta en el expediente comunicación por las empresas suministradoras de la ejecución de la orden emitida.

Sexto.- Tras recibir esta contestación por parte del Ente Local, se volvió a requerir un nuevo informe con fecha 3 de abril de 2023, en el que se le indica que no había contestado a lo solicitado, reiterando que informará sobre la ejecución y seguimiento de los ordenado por la Gerencia en el acuerdo de 22 de septiembre de 2020.

Esta Institución con fecha 2 de junio de 2023, recibe respuesta a su petición en la cual nos ponen en conocimiento que, ha dejado sin efecto la orden de suspensión de los suministros, dado que la obra es legalizable, en aplicación del principio de proporcionalidad y menor onerosidad, habiéndose instruido procedimiento de legalización por el Servicio de licencias.

Séptimo.- Con fecha 2 de agosto de 2023 se solicitó un último informe sobre la legalización de la obra, que según referencia catastral consta de 13 metros cuadrados. Petición que no ha sido contestada tras varios reiteros.

A la vista de los antecedentes expuestos, de la Resolución emitida por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Sevilla; debemos hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre la obligación de colaborar con el Defensor del Pueblo Andaluz.

El silencio de esta Administración supone un incumplimiento del deber legal de colaborar con esta Institución en sus investigaciones e inspecciones, establecido en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, lo que ha provocado un retraso innecesario y perjudicial en la tramitación del expediente a lo que se suma la dificultad para evaluar con mayor detalle los motivos de la queja.

Segunda.- La acción pública urbanística.

El Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece en su artículo 5 lo siguiente:

"Todos los ciudadanos tienen derecho a:

(…)

c) Acceder a la información de que dispongan las Administraciones Públicas sobre la ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evaluación ambiental, así como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.

f) Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora".

Por su parte, el artículo 62 establece:

"Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística".

Por tanto Doña … , cuando se dirigió a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, en el ejercicio de la acción popular y en cumplimiento del deber de colaboración con las Administraciones Públicas que tiene como ciudadana, exigía ante dichos hechos de dudosa irregularidad urbanística, una actuación por parte de su administración.

Tercera.-Potestades administrativas y competencias municipales.

Atendiendo a la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local en su artículo 4 dispone como potestades propias de los municipios, entre otras:

"f) Las potestades de ejecución forzosa y sancionadora".

El artículo 25.2. a) de la citada Ley establece como competencias propias de los municipios en materia de urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística.

Así, el artículo 124.1 ñ) de la norma legal arriba indicada, establece como competencia del Alcalde, las demás que expresamente le atribuyan las leyes y aquellas que la legislación del Estado o de las comunidades autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales.

El artículo 2 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante la LISTA) dispone:

"Las competencias en materia de urbanismo, que en esta Ley se otorgan a los Municipios, se desarrollarán en el marco de la ordenación territorial y sin perjuicio de las competencias que en materia de urbanismo corresponden a la Comunidad Autónoma, de acuerdo con la Constitución y el artículo 56.3 del Estatuto de Autonomía".

Así, el artículo 147 en relación con el artículo 148.2 y 158 de la citada Ley prevé que :

"Las Administraciones Públicas asegurarán el cumplimiento de la legislación y ordenación territorial y urbanística mediante el ejercicio de las siguientes potestades:

a) La intervención administrativa sobre la actividad urbanística de ejecución y edificación, en las formas dispuestas en esta Ley.

b) La inspección de la ejecución de los actos y usos sujetos a intervención administrativa.

c) El restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística.

d) La sanción de las infracciones territoriales y urbanísticas.

e) El ejercicio de acciones administrativas y judiciales frente a actos o acuerdos administrativos que infrinjan el ordenamiento jurídico.

La disciplina territorial y urbanística comporta el ejercicio, de forma inexcusable, de todas las potestades anteriores cuando concurran los presupuestos legales, con arreglo a los principios de legalidad, competencia, planificación y programación, proporcionalidad, seguridad jurídica y oficialidad.

Las medidas de restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística tienen carácter real y alcanzan a las terceras personas adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su condición de subrogados por ley en las responsabilidades contraídas por la persona causante de la ilegalidad territorial o urbanística.

Los municipios y la Consejería competente en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo deben desarrollar las funciones inspectoras, sancionadoras y de restablecimiento de la legalidad en el ámbito de sus respectivas competencias, en el marco de su planificación y programación, y de conformidad con los principios de cooperación y colaboración interadministrativas.

El municipio ostenta competencia para el restablecimiento de la legalidad ante actuaciones que vulneren la ordenación urbanística .

La competencia municipal para resolver los procedimientos de restablecimiento de la legalidad será la determinada en la legislación sobre régimen local ".

Cuarto.- Prescripción de las acciones. Procedimiento de asimilado a fuera de ordenación.

La LISTA en su artículo 153 establece que:

"Las medidas, provisionales o definitivas, para el restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos o usos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación o, si es posterior, desde la aparición de signos externos que permitan conocerlos. Si de un uso se trata, los seis años se contarán desde la aparición de signos externos que permitan conocer su efectiva implantación".

Y en su artículo 169:

"Las infracciones graves y muy graves prescriben a los cuatro años y las leves al año".

Ante dicha prescripción, el legislador prevé en el artículo 173 y 174 de la LISTA el procedimiento de asimilado a fuera de ordenación, al menos para que el infractor se vea obligado al abono de unas tasas en la tramitación del mismo y, la edificación a unas cargas y limitaciones urbanísticas que impidan beneficios al propietario de una edificación irregular.

Por tanto, ante las consideraciones que esta Institución expone podemos concluir que queda legalmente definida en la figura del Alcalde de un municipio (órgano unipersonal) la competencia para el restablecimiento de la legalidad urbanística, así como la titularidad de la potestad sancionadora en esta materia, salvo delegación expresa .

Atendiendo a la documentación que nos ha remitido su Administración, no queda acreditada la incoación de ambos procedimientos, que deben iniciarse mediante una Resolución dictada por el titular de la Alcaldía o persona en quien delegue.

Por un lado y de conformidad con el artículo 151 y siguientes de la Ley 7/2021, debe dictarse un acto administrativo donde se ordene al presunto infractor el restablecimiento de la legalidad urbanística vigente (demolición si es incompatible con la ordenación urbanística o la legalización en caso de ser conforme), con el apercibimiento de las multas coercitivas y ejecución subsidiaria si resultase procedente, y por otro de forma coordinada y de conformidad con el artículo 170 y siguientes de la citada ley una Resolución que inicia el procedimiento sancionador en materia urbanística, con determinación de la posible sanción y las reducciones posibles en caso de ejecutar la orden de restablecimiento.

Por tanto, bajo estas premisas cabe decir que el Ayuntamiento de Sevilla en el ejercicio de las competencias legalmente atribuidas, llevó a cabo la función de inspección urbanística, si bien el ejercicio de la potestad de restablecimiento de legalidad que conlleva la iniciación de un procedimiento que culmine con la demolición de la obra si es contraria a la ordenación urbanística, o con la legalización mediante presentación de licencia de obra si es conforme, no se ha efectuado con la rigurosidad que señala la legislación aplicable.

No quedando acreditado en los informes que nos ha remitido que exista un informe técnico y jurídico que determina la naturaleza de la obra ni de su uso, ni que exista en caso de ser compatible una solicitud de licencia de obra por el promotor de la misma cuyo objeto ampare la realidad urbanística ejecutada en la edificación y, ante dicha ausencia no se ha ejercitado correctamente la facultad para imponer las multas coercitivas, no siendo debidamente notificadas por su administración y no confirmando la recaudación efectiva de los importes de las mismas.

Igualmente, debemos señalar que el procedimiento sancionador en materia de disciplina urbanística no se ha incoado, existiendo previamente una denuncia por la parte interesada, que al menos acreditaba la existencia de una obra sin licencia y destinada a un uso presuntamente incompatible con el previsto en el planeamiento.

Por lo que esa inactividad y pasividad municipal, como los retrasos injustificados en la tramitación de los citados procedimientos por parte del Ayuntamiento pueda conllevar la prescripción de las acciones, favoreciendo al presunto infractor. Por todo ello, debemos trasladarle nuestra valoración negativa de sus actuaciones por la falta del debido impulso a la tramitación del expediente.

De acuerdo con todas estas consideraciones, entendemos que el Ayuntamiento de Sevilla, debe proceder a la incoación de los dos expedientes urbanísticos reseñados en la consideración tercera, ejerciendo así las potestades y competencias legalmente atribuidas como garantía de una ordenación urbanística adecuada a las normas previstas en su planeamiento municipal. Adoptar las medidas oportunas que permitan observar el plazo legal en la resolución de los expedientes, en caso de no haber prescrito.

Si dichas acciones estuvieran prescritas, deberá emitirse Resolución que así lo declare expresamente, como iniciar la tramitación de un procedimiento de declaración de asimilado a fuera de ordenación, finalizando con la inscripción en el Registro de la Propiedad de dicha carga urbanística que limita a realizar sobre la edificación sólo obras de conservación y reforma.

En vista de todo lo anterior, y al amparo del artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1. - del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19.1 de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma está obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2. - de los deberes legales recogidos en los preceptos en la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN. - para que, a los efectos de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, se incoen los expedientes urbanísticos de restablecimiento de la legalidad y sancionador, o en su caso el expediente de declaración de asimilado a fuera de ordenación.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz