ANTECEDENTES
Primero .- El 19 de marzo de 2023, la Asociación Ecologistas en Acción nos trasladó queja a esta Institución, ante una presunta vulneración a la legalidad urbanística vigente, dado que existía una obra sin licencia en suelo urbano no consolidado (actualmente suelo rústico). Por todo ello, instó al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María mediante denuncia presentada el 16 de diciembre de 2019, con número de Registro de Entrada 515 a que iniciara las actuaciones oportunas frente a dichos hechos.
Segundo.- Admitida a trámite la queja, con fecha 4 de abril de 2023 solicitamos de este Ayuntamiento informe sobre las actuaciones y trámites de los procedimientos de disciplina urbanística.
Tercero.- Tras el requerimiento formulado con fecha 12 de mayo de 2023, recibimos escrito del Alcalde de El Puerto de Santa María, con fecha 11 de julio de 2023, en el cual nos informa, entre otros puntos:
" ..En cuanto a la reiteración de información, debe decirse que con fecha 26 de abril de 2022 ya se informó sobre el presente expediente de protección de la legalidad núm 19/1673, iniciado por este Servicio tras la referida denuncia, el cual no se había podido proseguir su tramitación por la imposibilidad de poder identificar al titular o propietario de las edificaciones que se denunciaban puesto que, aunque fueron consultados todos los datos y documentos a los que se puede acceder en la Sede Electrónica del Catastro y que están incorporados en el expediente de referencia, fue del todo imposible determinar cuáles eran los propietarios de cada una de las construcciones o parcelaciones de la finca con localización LG LA CAÑADA 235, POLIGONO 22 PARCELA 46 y referencia catastral 11027A02200046, que es donde se encuentran ubicadas las construcciones denunciadas.
Como la única opción viable era efectuar visita de inspección e identificar “In situ" a los propietarios, en el caso de las edificaciones denunciadas al estar sin finalizar y no residir nadie en las mismas, nunca se coincidió con los responsables o titulares de las mismas. A ello hay que sumarle la falta de medios y de personal que soporta el Servicio de Disciplina Urbanística, lo dificulta aún más poder llevar a cabo dicha identificación.".
A la vista de los antecedentes expuestos, de la Resolución emitida por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María; debemos hacer las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- La acción pública urbanística y la condición de interesada en el procedimiento como premisas de acceso al expediente.
El Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece en su artículo 5 lo siguiente:
"Todos los ciudadanos tienen derecho a:
(…)
c) Acceder a la información de que dispongan las Administraciones Públicas sobre la ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evaluación ambiental, así como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.
f) Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora".
Por su parte, el artículo 62 establece:
-
"Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.
-
Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística".
Por tanto la citada asociación, cuando se dirigió al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, en el ejercicio de la acción popular y en cumplimiento del deber de colaboración con las Administraciones Públicas que tiene como ciudadanía, exigía ante dichos hechos de dudosa irregularidad urbanística, una actuación por parte de su administración.
Segunda.- Potestades administrativas y competencias municipales.
Atendiendo a la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local en su artículo 4 dispone como potestades propias de los municipios, entre otras:
"f) Las potestades de ejecución forzosa y sancionadora".
El artículo 25.2. a) de la citada Ley establece como competencias propias de los municipios en materia de urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística.
Así, el artículo 21.1.s) de la norma legal arriba indicada, establece como competencia del Alcalde, las demás que expresamente le atribuyan las leyes y aquellas que la legislación del Estado o de las comunidades autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales.
El artículo 2 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía dispone:
"Las competencias en materia de urbanismo, que en esta Ley se otorgan a los Municipios, se desarrollarán en el marco de la ordenación territorial y sin perjuicio de las competencias que en materia de urbanismo corresponden a la Comunidad Autónoma, de acuerdo con la Constitución y el artículo 56.3 del Estatuto de Autonomía".
Así, el artículo 147 en relación con el artículo 148.2 y 158 de la citada Ley prevé que :
"Las Administraciones Públicas asegurarán el cumplimiento de la legislación y ordenación territorial y urbanística mediante el ejercicio de las siguientes potestades:
a) La intervención administrativa sobre la actividad urbanística de ejecución y edificación, en las formas dispuestas en esta Ley.
b) La inspección de la ejecución de los actos y usos sujetos a intervención administrativa.
c) El restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística.
d) La sanción de las infracciones territoriales y urbanísticas.
e) El ejercicio de acciones administrativas y judiciales frente a actos o acuerdos administrativos que infrinjan el ordenamiento jurídico.
La disciplina territorial y urbanística comporta el ejercicio, de forma inexcusable, de todas las potestades anteriores cuando concurran los presupuestos legales, con arreglo a los principios de legalidad, competencia, planificación y programación, proporcionalidad, seguridad jurídica y oficialidad.
Las medidas de restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística tienen carácter real y alcanzan a las terceras personas adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su condición de subrogados por ley en las responsabilidades contraídas por la persona causante de la ilegalidad territorial o urbanística.
Los municipios y la Consejería competente en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo deben desarrollar las funciones inspectoras, sancionadoras y de restablecimiento de la legalidad en el ámbito de sus respectivas competencias, en el marco de su planificación y programación, y de conformidad con los principios de cooperación y colaboración interadministrativas.
El municipio ostenta competencia para el restablecimiento de la legalidad ante actuaciones que vulneren la ordenación urbanística .
La competencia municipal para resolver los procedimientos de restablecimiento de la legalidad será la determinada en la legislación sobre régimen local ".
Por tanto queda legalmente definida en la figura del Alcalde de un municipio (órgano unipersonal) la competencia para el restablecimiento de la legalidad urbanística, así como el titular de la potestad sancionadora en esta materia, salvo delegación expresa.
Atendiendo a la documentación que nos ha remitido su Administración, no queda acreditada la incoación de ambos procedimientos, que deben iniciarse mediante una Resolución dictada por el titular de la Alcaldía.
Por un lado y de conformidad con el artículo 151 y siguientes de la Ley 7/2021, debe dictarse un acto administrativo donde se ordene al presunto infractor la paralización de la obra así como el restablecimiento de la legalidad urbanística vigente (demolición si es incompatible con la ordenación urbanística o la legalización en caso de ser conforme), con el apercibimiento de las multas coercitivas y ejecución subsidiaria si resultase procedente, y por otro de conformidad con el artículo 170 y siguientes de la citada ley una Resolución que inicia el procedimiento sancionador en materia urbanística, con determinación de la posible sanción y las reducciones posibles en caso de ejecutar la orden de restablecimiento.
Tercera.- Prescripción de las acciones.
La LISTA en su artículo 153 establece que:
"Las medidas, provisionales o definitivas, para el restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos o usos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación o, si es posterior, desde la aparición de signos externos que permitan conocerlos. Si de un uso se trata, los seis años se contarán desde la aparición de signos externos que permitan conocer su efectiva implantación".
Y en su artículo 169:
"Las infracciones graves y muy graves prescriben a los cuatro años y las leves al año".
Si bien, a tenor de lo expuesto debemos considerar a la mayor parte de la doctrina, que entiende por finalización de la obra cuando la misma está en condiciones de ser entregada por haber cumplido el constructor su obligación principal de acuerdo con lo pactado. Este es el criterio manejado ya desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.984 que señala:
"... una obra está terminada cuando está en condiciones de ser ocupada inmediatamente y sin necesidad de trabajo complementario alguno ...".
De lo anteriormente expuesto, se desprende que sólo debe entenderse finalizada una obra cuando la misma está en condiciones de ser entrega. Tratándose de un edificio de nueva construcción, estará el mismo completamente terminado cuando contenga todos los elementos e instalaciones necesarias para empezar a funcionar, cumpliendo con ello la finalidad para la cual se construyó.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1.999, la terminación de la obra se acredita mediante la expedición del Certificado Final de Obra, el cual deberá estar suscrito por el director de obra y por el director de ejecución de obra y debidamente visado por los respectivos Colegios Profesionales.
Por tanto, no incurre la acción de la prescripción, dado que dichas construcciones no están terminadas, como se acredita en la imágenes que nos adjunta en su informe, por lo que no es posible declarar la misma ni aún menos iniciar el procedimiento de declaración de asimilado a fuera de ordenación previsto en el artículo 173 y 174 de la LISTA .
Cuarta.- La publicación de los actos administrativos como garantía de eficacia en su ejecución.
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, dispone en su artículo 39 que:
"Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior".
El artículo 44 de la citada norma legal defina como notificación infructuosa:
"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado.
Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.
Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».
Pues bien, el Ayuntamiento en ningún caso acudió a la publicación, medio legalmente habilitado para las Administraciones Públicas en el caso concreto de ser los interesados desconocidos (los propietarios/titulares de las edificaciones según nos manifiesta en su informe)
Quinta.- Ejecutoriedad de los actos administrativos: Ejecución forzosa.
La Ley 39/2015, de uno de octubre, dispone en su artículo 98. 1 que los actos de las Administraciones Públicas son inmediatamente ejecutivos, salvo excepciones señaladas en el mismo que, no resultan de aplicación a la cuestión suscitada en el presente expediente de queja.
El artículo 99 de la citada ley establece que las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial.
Enumerando el artículo 100 los medios de ejecución forzosa de los que dispone la Administración entre los que se encuentra la multa coercitiva y la ejecución subsidiaria, cuya regulación de carácter general se contempla en los artículos 102 y 103, todos ellos de la Ley 39/2015.
La LISTA como ya hemos mencionado anteriormente, y para este caso, hace mención en su artículo 154 expresamente:
"1.En caso de incumplimiento de las medidas provisionales o definitivas, la Administración procederá a la ejecución forzosa, de acuerdo con la normativa de procedimiento administrativo común, por los medios allí previstos, y con los apartados siguientes, incluidas las multas coercitivas, cuyo importe deberá ser destinado a la actividad inspectora.
2. En caso de desobediencia a la orden de paralización de las actuaciones en curso o de cualquier otra medida provisional adoptada, se llevarán nuevamente a efecto, de forma inmediata, por la Administración y se procederá a la imposición, mientras persista el incumplimiento, de sucesivas multas coercitivas por periodos mínimos de diez días o cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas, con un máximo de cinco mil euros y, en todo caso, y como mínimo, de seiscientos euros.
3. El incumplimiento de la resolución que ordene las medidas para adecuar la realidad a la ordenación territorial y urbanística dará lugar a la ejecución subsidiaria. No obstante, la Administración podrá acordar previamente la imposición sucesiva de hasta doce multas coercitivas con una periodicidad mínima de un mes. Su importe, en cada ocasión, será del diez por ciento del valor de las obras de reposición, con un máximo de diez mil euros y, en todo caso y como mínimo, mil euros.
4. Si las compañías prestadoras de los servicios incumplen las órdenes provisionales o definitivas de cesar en el suministro, se les impondrán sucesivas multas coercitivas por períodos mínimos de diez días y cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas, con un máximo de cinco mil euros y, en todo caso y como mínimo, seiscientos euros.
5. El plazo para ejecutar la resolución finalizadora del procedimiento será de cinco años desde que termine el periodo de cumplimiento voluntario señalado en la resolución, plazo que se interrumpirá por la actuación del obligado tendente a su cumplimiento, por la notificación de actos administrativos para la ejecución forzosa y por las suspensiones del acuerdo adoptadas en vía administrativa o judicial".
Sexta.- El Plan de Ordenación como instrumento de planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas.
El Capítulo I del Título V de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), trata la planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas como fundamento de actuación. En el mismo, y con carácter básico (art. 1.1) se regulan tres instrumentos: los Planes de Ordenación (art. 69), la Oferta de Empleo Público (art. 70) y los Registros de Personal (art. 71).
La definición y planificación de la política de personal en cada Administración Pública se materializa en un instrumento técnico: los planes de ordenación de recursos humanos, el cual tiene como antecedente normativo próximo, la figura de los “planes de empleo,” incorporados al Ordenamiento Jurídico a través de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Reforma de la Función Pública y de Protección por desempleo.
Así en virtud del citado artículo 4 de la Ley 7/1985, de dos de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se le reconoce la potestad de autoorganización a las entidades locales, ejercicio de la misma que debe tener su reflejo en la planificación de los recursos humanos. Atendiendo al principio de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera debe promoverse la optimización de los recursos disponibles, así como la provisión más eficiente de los servicios para satisfacer las necesidades y expectativas de los ciudadanos.
Es imprescindible que la Administración municipal como instrumento de gestión pública más próxima a los ciudadanos, evalúe el grado de eficacia, efectividad, implicación, vocación del servicio público y profesionalidad de los empleados públicos. Por ello, resulta necesario recurrir en estos casos a un Plan de Ordenación de los Recursos Humanos, como sistema de estructuración del empleo público. No podemos olvidar, el papel que ostentan en las Administraciones locales las personas, como piezas claves para la prestación óptima y satisfactoria de los servicios públicos, así lo señala la Exposición de Motivos del EBEP:
"Las Administraciones y entidades públicas de todo tipo deben contar con los factores organizativos que les permitan satisfacer el derecho de los ciudadanos a una buena administración, que se va consolidando en el espacio europeo, y contribuir al desarrollo económico y social. Entre esos factores el más importante es, sin duda, el personal al servicio de la Administración.
El sistema de empleo público que permite afrontar estos retos es aquel que hace posible atraer los profesionales que la Administración necesita, que estimula a los empleados para el cumplimiento eficiente de sus funciones y responsabilidades, les proporciona la formación adecuada y les brinda suficientes oportunidades de promoción profesional, al tiempo que facilita una gestión racional y objetiva, ágil y flexible del personal, atendiendo al continuo desarrollo de las nuevas tecnologías".
Así el artículo 69 del EBEP en su apartado segundo dispone que las Administraciones Públicas podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas:
"a) Análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos, como del de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos.
b) Previsiones sobre los sistemas de organización del trabajo y modificaciones de estructuras de puestos de trabajo.
c) Medidas de movilidad, entre las cuales podrá figurar la suspensión de incorporaciones de personal externo a un determinado ámbito o la convocatoria de concursos de provisión de puestos limitados a personal de ámbitos que se determinen.
d) Medidas de promoción interna y de formación del personal y de movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo III del presente Título de este Estatuto.
e) La previsión de la incorporación de recursos humanos a través de la Oferta de empleo público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente".
Igualmente atendiendo al artículo 36.1.b) de Ley 7/1985 dispone como competencias propias de la Diputación Provincial la asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión. No quedando acreditado en su informe que ante dicha falta de medios personales haya solicitado la misma.
Por tanto, ante las consideraciones que esta Institución expone podemos concluir que la inactividad y pasividad municipal en la tramitación del expediente por parte del Ayuntamiento pueda conllevar serios perjuicios sobre la presunta dejación de las potestades y competencias legalmente atribuidas a su Ayuntamiento, como garantía de una ordenación urbanística adecuada a las normas previstas en su planeamiento municipal.
Por todo ello, debemos trasladarle nuestra valoración negativa de su falta de actuaciones para impulsar el inicio de la tramitación de los dos expedientes urbanísticos reseñados en la consideración segunda, cuando ni siquiera han mandado a publicar la orden de suspensión de ejecución de la obra como medida cautelar con la suspensión de agua o luz de obra a las empresas suministradoras respectivamente.
En vista de todo lo anterior, y al amparo del artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos en la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.
RECOMENDACIÓN. - para que, a los efectos de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, se incoen los expedientes urbanísticos de restablecimiento de la legalidad y sancionador, dándole traslado de dicha información a Ecologistas en Acción, en el ejercicio de su derecho como interesada en el procedimiento y, como colectivo que representa intereses de la ciudadanía que ha ejercido la acción pública urbanística.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
