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El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Ayuntamiento de Almería, concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 29 de diciembre de 2014, en relación con el mal funcionamiento del Cementerio de San José de Almería, solicitando reparación ante el grave perjuicio emocional o daño moral que se le ha causado, al exhumar antes de que expirara el plazo de concesión de sepultura, en que estaba inhumada su difunta madre.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 22 de octubre de 2015 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 29 de diciembre de 2014 había dirigido escrito al Ayuntamiento de Almería, en relación con el anormal funcionamiento del Cementerio de San José de Almería solicitando reparación ante el grave perjuicio emocional o daño moral que se le ha causado, al exhumar los restos cadavéricos de su difunta madre, antes de que expirara el plazo de concesión de sepultura.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja con fecha 13 de noviembre de 2015 y, consiguientemente, solicitar a la Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en fecha 13 de enero de 2016, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta del Ayuntamiento.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar al Ayuntamiento de Almería la siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3º :

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula ese Ayuntamiento de Almería la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 29 de diciembre de 2014.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El interesado se dirigió a esta Institución exponiéndonos que su hija, que el próximo mes de Marzo de 2016 cumplirá 16 años, finalizará en el presente curso 2015-2016 las Enseñanzas Profesionales de Música con dos años de antelación ya que, hasta en dos ocasiones, sus profesores, teniendo en cuenta tanto su esfuerzo, como su talento, le aconsejaron avanzar con mayor rapidez en sus estudios musicales.

Por otra parte, señalaba que, por su edad, la alumna estaba realizando 4º de Educación Secundaria Obligatoria, por lo que, en condiciones normales -dado que en estos estudios también obtiene excelentes calificaciones- no será hasta dentro de dos años que obtenga el Título de Bachiller.

Indicaba el interesado que si bien hasta el momento, para acceder al Grado Superior de las Enseñanzas Artísticas cuando no se tenía el Título de Bachiller, era requisito obligatorio tener 19 años y aprobar la prueba de madurez correspondiente, las modificaciones introducidas en la Ley para la Mejora de la calidad educativa, permiten en la actualidad acceder de este modo a aquellos alumnos o alumnas que tengan 16 años, lo que sería su caso. Dicha previsión normativa, también ha sido recogida en la Disposición Adicional Octava del Real Decreto 21/2015, de 23 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 1614/2009, de 26 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas artísticas superiores reguladas por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo.

Siendo ello así, y teniendo en cuenta a tenor de lo cual “Las modificaciones introducidas en las condiciones de acceso y admisión a las enseñanzas reguladas en esta Ley Orgánica serán de aplicación en el curso escolar 2016-2017”, indicaba el interesado que en varias ocasiones había solicitado de la Administración educativa información al respecto, habiendo obtenido como única respuesta que en la actualidad es la Orden de 18 de abril de 2012, por la que se regulan las pruebas de acceso a las enseñanzas artísticas superiores y la admisión del alumnado en los centros públicos que imparten estas enseñanzas, no contempla las modificaciones normativas señaladas, la que seguirá siendo de aplicación hasta que no se proceda a su modificación.

Con todo, es su preocupación el que su hija, con 16 años, pueda acceder para el curso 2016-2017 a las Enseñanzas Superiores y de este modo continuar sin interrupción alguna con sus estudios musicales, su interés es el de poder conocer cuándo se tiene prevista la modificación de la Orden señalada y, con ello, permitir el acceso al alumnado con los requisitos ahora establecidos por las Leyes y Real Decreto citados.

Admitida la queja a trámite la administración informa que en uso de su ámbito competencial, no ha establecido las condiciones de excepcionalidad para permitir el acceso directo a las enseñanzas superiores de música o de danza de los mayores de 16 años de edad mediante la superación de una prueba específica que acredite que el aspirante posee los conocimiento, habilidades y aptitudes necesaria para cursar con aprovechamiento las correspondientes enseñanzas, por lo que en el momento actual sólo le es posible acceder a estas enseñanzas al alumnado que está en posesión del título de Bachiller o haya superado la prueba de acceso a la universidad para mayores de 25 años y, además, haya superado las correspondientes pruebas especificas a que se refieren la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo”.

Sin embargo, nada dice el informe al respecto de cuándo se tiene previsto realizar las modificaciones normativas necesarias -en este caso en la Orden de 18 de abril de 2012- para permitir el acceso a la Enseñanzas en cuestión a aquellos alumnos y alumnas que tengan 16 años.

CONSIDERACIONES

En nuestra consideración, entrada en vigor la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la calidad educativa, el día 30 de diciembre de 2013 -hace ya dos años- y señalándose expresamente, que las modificaciones introducidas en las condiciones de acceso y admisión a las enseñanzas reguladas en esta Ley Orgánica serán de aplicación en el curso escolar 2016-2017, por parte de la Administración se tenía que haber tenido en cuenta las previsiones señaladas en orden a establecer la condiciones de excepcionalidad a las que se alude en el informe.

Nos llama también la atención que, aprobada la Orden de 24 de junio de 2015, por la que se modifica la de 18 de abril de 2012 -antes mencionada-, para incluir la regulación de determinadas cuestiones relacionadas con las Enseñanzas Superiores de Diseño y de Conservación y Restauración de Bienes Culturales, no se aprovechara la ocasión para, así mismo, realizar las modificaciones necesarias en orden a contemplar las nuevas previsiones normativas relativas al acceso a las Enseñanzas Superiores de Música y Danza en los términos señalados en este escrito.

No nos cabe la menor duda de que existirán razones que justifiquen, no obstante, el no haberlo hecho entonces, pero entendemos, igualmente, que visto el calendario de implantación de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, ha de acometerse con premura las modificaciones necesarias para que el alumnado que, como la hija del interesado, se encuentren en la situación excepcional de haber cumplido los 16 años, no poseer el Título de Bachiller y estar en el 6º Curso de Grado Profesional de Música, puedan presentarse a la próxima convocatoria de pruebas específicas de acceso al Grado Profesional para el curso 2016-2017, sin prejuicio de otras situaciones que la Administración considere igualmente excepcionales y merecedoras de ser también incluidas en la Orden correspondiente.

Así pues, teniendo en cuenta los hechos expuestos, los informes emitidos y las consideraciones realizadas, y de conformidad con lo previsto en el Art.29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución procede a formular la siguiente

RESOLUCIÓN

Que por parte de esa Consejería de Educación se proceda a llevar a cabo las actuaciones necesarias para proceder a la modificación de la Orden de 18 de abril de 2012 en los términos recogidos en el apartado 5 del artículo 69 de la Ley de Orgánica Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en su redacción dada por el articulo 56 de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de Diciembre, para la mejora de la calidad educativa, y en la Disposición Final octava del Real Decreto 21/2015, de 23 de Enero, permitiendo con ello al alumnado mayor de 16 años poder realizar la pruebas específicas de acceso a las enseñanzas superiores de Música y de Danza para el curso 2016- 2017.

Ver Asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

A la esposa del interesado, reconocida como dependiente severa, a pesar de haber transcurrido un año y medio desde la petición inicial, ni siquiera se había elaborado la propuesta de Programa Individual de Atención, por lo que no le había sido asignado ninguno de los recursos del Sistema de Autonomía Personal y Atención a la Dependencia.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla en el sentido de que se notifique la Resolución de reconocimiento de la situación de dependencia, para que por los servicios sociales comunitarios se elabore la propuesta de Programa Individual de Atención, aprobándose por la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales el recurso que corresponda y dando al mismo plena efectividad, concluyendo con ello la tramitación del expediente de la afectada.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de D. ..., alusivo al procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia de su esposa, Dña. … .

Una vez analizados los informes recibidos, puestos los mismos en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 4 de noviembre de 2015 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que el interesado nos trasladaba que habían solicitado el reconocimiento de la situación de dependencia de la Sra. ... en el mes de abril de 2014, habiendo sido reconocida como dependiente severa (Grado II).

Sin embargo, en la fecha de presentación de la queja, a pesar de haber transcurrido un año y medio desde la petición inicial, ni siquiera se había elaborado la propuesta de PIA, por lo que no le había sido asignado ninguno de los recursos del Sistema de Autonomía Personal y Atención a la Dependencia.

2. A la vista de los antecedentes referidos, esta Institución acordó solicitar informe al Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, municipio en el que reside el matrimonio promotor de la queja y a esa Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales.

Con fecha 16 de diciembre de 2015 hemos recibido el informe emitido por la referida Corporación, que nos comunica que el procedimiento de reconocimiento la dependencia está en efecto resuelto con fecha 30 de noviembre de 2015 (Grado II) y que se encuentran a la espera de la comunicación de la Resolución a los Servicios Sociales Comunitarios y de la creación del expediente en el sistema Netgefys, para proceder a elaborar la propuesta de Programa Individual de Atención.

Por otro lado, el pasado 21 de enero de 2016 hemos recibido su informe, en el que se nos reitera que el reconocimiento de la situación de dependencia de la Sra. ... está resuelto con fecha 30 de noviembre de 2015 (Grado II) y que la resolución “próximamente será notificada a la persona interesada y se enviará a los servicios sociales comunitarios del ayuntamiento de Mairena del Aljarafe para que comiencen a elaborar la propuesta del correspondiente PIA”.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación de hechos que constan en el expediente, cabe destacar, en primer lugar, que se ha superado ampliamente el plazo establecido para la resolución del expediente de dependencia, que consta de una primera fase de reconocimiento de la situación de dependencia y una segunda fase de elaboración y aprobación del Programa Individual de Atención, mediante el que se asigna la concreta prestación que corresponde a la persona dependiente.

Concretamente, la solicitud inicial es de abril de 2014 y el reconocimiento de la situación de dependencia se produce a finales de noviembre de 2015, habiendo transcurrido aproximadamente 18 meses cuando el plazo establecido es de tres meses.

Además, sorprende a esta Institución que transcurridos casi dos meses desde la aprobación de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia, ésta no haya sido ni tan siquiera notificada, en contra de la previsión sobre la notificación de los actos administrativos contenida en el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El artículo 42, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

- El artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos formular a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Sevilla, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin más dilación, notifique la Resolución de reconocimiento de la situación de dependencia, para que por los servicios sociales comunitarios se elabore la propuesta de Programa Individual de Atención, aprobándose por la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales el recurso que corresponda y dando al mismo plena efectividad, concluyendo con ello la tramitación del expediente de la afectada.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, quedaría garantizado el derecho a una buena administración que comprende, entre otros, el derecho de los particulares ante las Administraciones Públicas a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable (artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La tía de la interesada está padeciendo la demora en la respuesta a su solicitud de revisión del grado de dependencia, por lo que se formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Huelva en el sentido de que, sin más dilación, se lleve a cabo la revisión del grado de dependencia reconocido a la afectada.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial en relación con el expediente promovido a instancias de Dª. ..., en representación de su tía, Dña. ..., con DNI nº. ..., residente en ... ,que ha sido registrada con el número arriba indicado, que rogamos cite al contestar.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 13 de julio de 2015 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la Sra. ... exponía su convencimiento de que la situación de dependencia de su tía, viuda de 86 años de edad, se agrava con el paso del tiempo, sin que a su juicio el grado inicialmente determinado (Grado I de Dependencia Moderada, con un BVD de 48 puntos) se corresponda con la situación actual de la misma.

Consta en el expediente, por un lado, Resolución de 24 de mayo de 2014, de la Delegada Territorial en Huelva de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, que resuelve procedimiento de revisión de oficio de la situación de dependencia, manteniendo el Grado de dependencia que tiene reconocido la Sra. … .

Consta igualmente Resolución de 22 de mayo de 2013, del Director Gerente de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, por la que se desestima recurso de alzada interpuesto contra la resolución de reconocimiento de Grado y Nivel de dependencia.

Finalmente, la promotora de la queja nos indicaba en su escrito que en el mes de noviembre de 2014 presentó una nueva solicitud de revisión del grado de dependencia de su tía, así como que en la fecha de la reclamación no había obtenido respuesta a dicha petición.

Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Huelva de Igualdad, Salud y Políticas Sociales.

2. Con fecha 28 de diciembre de 2015 hemos recibido informe emitido por esa Delegación Territorial, en el que, entre otras cuestiones, confirma que la interesada presentó solicitud de revisión del grado de dependencia reconocido el 24 de noviembre de 2014 y se señala que se va a comunicar a la interesada la iniciación de un procedimiento de revisión de la dependencia, así como que este procedimiento se instruirá y se terminará. En definitiva, el informe viene a expresar que desde el 24 de noviembre de 2014 la solicitud de la interesada ha estado paralizada sin que se haya llevado a cabo acto administrativo alguno.

3. En el momento actual no tenemos constancia de que se haya llevado a cabo la revisión del grado de dependencia reconocido, persistiendo, por tanto, la pretensión que motivó la interposición de la presente queja.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

Por su parte, el Decreto 168/2007, de 12 de junio, fija en tres meses, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento y de revisión de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, en otros tres meses para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del Programa Individual de Atención, siendo igualmente aplicable esta norma para el procedimiento de revisión de dicho Programa.

De la relación cronológica que consta en el expediente de la interesada, resulta que se ha superado el plazo máximo legal antedicho (tres meses) para llevar a cabo la revisión del grado de dependencia, al haber transcurrido ya más de catorce meses desde que se presentó la solicitud.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El artículo 42, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el Programa Individual de Atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-). Asimismo los artículos 16,4 y 19,2 de este Decreto, referidos a los procedimientos de revisión, tanto del reconocimiento de la dependencia como del Programa Individual de Atención, contemplan los mismos plazos de tres meses para estos procedimientos.

- El artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos formular a la Delegación Territorial en Huelva de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin más dilación lleve a cabo la revisión del grado de dependencia reconocido a la afectada en la presente queja.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, quedaría garantizado el derecho a una buena administración que comprende, entre otros, el derecho de los particulares ante las Administraciones Públicas a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable (artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El interesado quedó excluido del listado provisional de adjudicatarios de vivienda en una promoción de viviendas en régimen de alquiler de VIMCORSA por la reducción de puntos en el baremo, al haber disminuido el número de miembros de la unidad familiar.

El promotor de la queja pertenecía a varios grupos de especial protección. Sin embargo, VIMCORSA sólo había puntuado su pertenencia a uno de dichos grupos.

En virtud del art. 29.1 de nuestra Ley reguladora, se formula a VIMCORSA Sugerencia en el sentido de que se valore la posibilidad de proponer la revisión de la Ordenanza Municipal Reguladora del Registro Municipal de Demandantes y de la Selección de Adjudicatarios de Vivienda Protegida, con el fin de que se incremente la puntuación de los demandantes que acrediten su pertenencia a más de un grupo de especial protección.

Nos dirigimos de nuevo a usted con relación a la queja que, a instancias de D. ..., de tramita en esta Institución con la referencia del encabezamiento.

Una vez analizados los distintos documentos obrantes en este expediente, puestos los mismos en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. De forma sintética, señalamos que el promotor de la queja reclamaba por el hecho de que se le hubiera excluido del listado provisional de adjudicatarios de vivienda en una promoción de viviendas en régimen de alquiler de VIMCORSA.

La exclusión se había producido por la reducción de puntos en el baremo, al haber disminuido el número de miembros de la unidad familiar, circunstancia ésta sobre la que no plantea objeción.

Sin embargo, el interesado expresaba su desacuerdo con el hecho de que no se le hubiera considerado la puntuación que le correspondía como víctima de violencia de género, pues de adicionar los puntos que corresponden a este grupo de especial protección habría entrado de nuevo en el listado de adjudicatarios de la promoción de viviendas en régimen de alquiler a la que optaba.

2. Esta Institución solicitó el correspondiente informe a VIMCORSA y, posteriormente, la propia entidad ha remitido a instancia del Defensor del Pueblo un informe complementario.

De la información facilitada por VIMCORSA destacamos, por un lado, que de la documentación aportada por el Sr. ... no se desprende dicha situación de víctima de violencia de género. Lo que aparece es la interposición de una querella criminal por un posible delito de calumnia o injurias vertidas contra él por su ex esposa en el juicio oral ..., sobre los delitos de maltrato y amenazas en el ámbito familiar de los que el Sr. ... fue absuelto.

No consta, sin embargo, sentencia condenatoria alguna que avale la condición de víctima de violencia de género del interesado.

Por otro lado, el informe emitido por VIMCORSA especifica que aunque no se le haya considerado la condición de víctima de violencia de género, el expediente del Sr. ... cuenta con la máxima puntuación que se obtiene por la pertenencia a un grupo de especial protección, en su caso por su condición de persona con discapacidad, que es la misma que habría obtenido si hubiera justificado ser víctima de violencia de género.

Señala igualmente el informe que el Sr. ... “también figura en el grupo de personas en riesgo de exclusión social y en el de personas procedentes de ruptura familiar, pero la puntuación por estos conceptos no es acumulativa, y la que se contabiliza es la del grupo que mayor número de puntos le suponga”.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, nada tiene que objetar esta Defensoría en lo que se refiere a la no valoración por parte de VIMCORSA de la condición de víctima de violencia de género del promotor de la queja, pues en tanto no esté acreditada dicha condición, no puede invocarse la misma a efectos del baremo para el acceso a la vivienda protegida. Es necesario añadir, además, que de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la condición de víctima de violencia de género solo corresponde a la mujer.

Sin embargo, no podemos obviar el hecho de que el Sr. ... pertenezca a otros grupos de especial protección y solo se tome en consideración su pertenencia al grupo que le da más puntuación.

Expresado de una manera muy simple, a efectos meramente expositivos, esto significa que se puntuaría igual a una persona con discapacidad y a una persona que además de tener una discapacidad, es víctima de violencia de género, está en riesgo de exclusión social y proviene además de una ruptura de una unidad familiar.

En este sentido, es obvio que la discriminación o acción positiva que supone aportar una puntuación adicional a determinados grupos de especial protección, queda limitada por el tope máximo de puntos que establece la ordenanza.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad impone a quienes aplican el ordenamiento jurídico la obligación de dispensar igual trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas equiparables, permitiendo, no obstante, un trato desigual cuando, conforme a la finalidad de la norma cuestionada, se ofrezca una justificación objetiva y razonable (STC 39/2002, 27/1991, 128/1983, 75/1983, entre otras).

En este marco, corresponde a esa Administración valorar el alcance de la acción positiva que quiere llevar a cabo para los grupos de especial protección que se recogen en la Ordenanza.

No obstante, nos permitimos sugerirle que valore la posibilidad de que se puedan acumular puntos por pertenencia a más de un colectivo de especial protección, ya que:

- Tanto la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad como el artículo 49 de la Constitución española y el artículo 24 del Estatuto de Autonomía para Andalucía se refieren a la personas con discapacidad y a la necesaria acción pública que debe desarrollarse para facilitar el disfrute por éstas de sus derechos, prestaciones y servicios.

- También la Constitución y el Estatuto de Autonomía andaluz exigen a los poderes públicos una atención social a todas las personas y la Ley de Servicios Sociales de Andalucía considera la prevención como uno de sus principios, que se traduce en la adopción de medidas orientadas hacia la eliminación de las causas de la marginación.

- La Convención Internacional de los Derechos del Niño mandata a los Estados Parte a adoptar medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables del niño a proporcionar asistencia material y programas de apoyo con respecto a la vivienda. La Constitución española y el Estatuto de Autonomía garantizan la protección social de la familia y del menor de edad, estableciendo esta última norma un principio superior, el del beneficio de las personas menores de edad, que ha de primar en la interpretación y aplicación de las normas dirigidos a éstos.

- La Constitución española y el Estatuto de Autonomía de Andalucía hacen también especial referencia al colectivo de personas mayores y al ejercicio de sus derechos y acceso a prestaciones y servicios, entre los que se encuentra el acceso a la vivienda.

Existe un prolijo desarrollo normativo, cuya cita omitimos por economía, referente al resto de los grupos de especial protección, como personas que han retornado de la emigración, personas víctimas de violencia de género o de violencia terrorista, personas en situación de dependencia y familias monoparentales, que viene a avalar una acción positiva con respecto a estos colectivos, por su situación de necesidad.

En definitiva, estando avalada la posibilidad de adoptar medidas de discriminación positiva a favor de determinados grupos de personas y dándose en algunos casos la permanencia simultánea a más de un grupo, entendemos que sería oportuna la reconsideración , en estos casos, de la posibilidad de sumar más puntos y, por tanto, tener prioridad en el acceso a vivienda protegida.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: para que valore la posibilidad de proponer la revisión de la Ordenanza Municipal Reguladora del Registro Municipal de Demandantes y de la Selección de Adjudicatarios de Vivienda Protegida, con el fin de que se incremente la puntuación de los demandantes que acrediten su pertenencia a más de un grupo de especial protección.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa al mandato del artículo 9.2 de la Constitución a los poderes públicos, que deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Excesiva facturación de agua por avería en instalaciones interiores. Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Granada para que se retrotraigan las actuaciones desarrolladas por el Servicio de Consumo y quede acreditada de forma indubitada si el estado de conservación de la red y la presión de suministro se ajustaba a las previsiones normativas de aplicación, y si existe relación entre dichas circunstancias y la avería que se produjo en las instalaciones interiores.

Igualmente se recomienda que, en caso de que no pudieran esclarecerse las anteriores circunstancias, se resuelva la reclamación en favor del consumidor, aplicando una facturación de consumo estimado al período afectado.

Asimismo se recomienda que se dé respuesta expresa a las denuncias formuladas ante el Servicio de Consumo en las que el interesado instaba al ejercicio de la potestad sancionadora frente a Aguasvira por posibles infracciones a la normativa de protección de las personas consumidoras.

Y, por último, se recomienda que con carácter general, se apliquen las reglas de procedimiento administrativo relativas a la suspensión de actos cuando se formule recurso de alzada frente a la desestimación de una reclamación en materia de suministro de agua.

ANTECEDENTES

I. La presente queja, promovida por D. (...), en nombre y representación de su padre D. (...), se refería a la elevada facturación girada por Aguasvira en los últimos bimestres de 2014, a raíz de una avería en las instalaciones interiores de su vivienda que no generó humedades ni ningún otro síntoma que hubiesen permitido su detección.

La queja destacaba que en la factura del 4º bimestre, de fecha 14 de agosto de 2014, ya se observaba un consumo de agua superior al de bimestres anteriores pero la empresa gestora no advierte de la posible avería hasta el 23 de octubre, cuando se persona un empleado de Aguasvira en el domicilio para comunicarles que, teniendo en cuenta la facturación del agua, podría haber una fuga de agua en el domicilio.

Avisada la compañía de seguros, enviaron fontanero para la reparación de la avería, una vez localizada, todo lo cual se efectuó en unos tres días. Dicho fontanero advirtió que la presión del agua estaba demasiado alta (por encima de 7kg/cm²), lo que podría haber causado la avería.

Habiendo reclamado a Aguasvira por el exceso de presión en el suministro de agua que podría ser la causa de la avería, la empresa se eximió de responsabilidad alegando que las instalaciones deben soportar sin rotura un nivel superior, existiendo cierta discrepancia por parte del interesado en relación con la presión de suministro reglamentaria.

A pesar de sus reclamaciones, Aguasvira sólo le ofrecía la posibilidad de fraccionar su pago pero sin reducir la misma atendiendo al sentido de sus alegaciones.

Por otra parte el interesado señalaba haber advertido a la empresa Aguasvira de una fuga fuera de la instalación interior y de la inadecuada conservación de la red de abastecimiento, al existir una arqueta con contador y una llave de paso de libre acceso a cualquiera.

Igualmente denunciaba la desatención sufrida por parte del Ayuntamiento, al no haber ofrecido respuesta alguna a la solicitud de copia del contrato de suministro formulada por su padre con fecha 3 de diciembre de 2014.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar al Ayuntamiento de Víznar quien ostenta las competencias en materia de ordenación, gestión, prestación y control de los servicios relacionados con el ciclo integral del agua de uso urbano. La misma solicitud de información fue cursada a la mercantil Aguas Sierra Elvira, S.A. (Aguasvira).

III. En respuesta a nuestra petición, recibíamos comunicación del Departamento Comercial y de Atención al Cliente de Aguasvira, de 4 de febrero de 2015, adjuntando la siguiente documentación: copia del contrato de suministro, partes de trabajo de la toma de presión, facturas reclamadas, histórico de lecturas y carta respuesta a la reclamación formulada por el interesado.

Deducíamos de dicha documentación que la empresa se ratificaba en la respuesta dada al interesado, ofreciéndole únicamente un fraccionamiento de pago de la deuda generada por el excesivo consumo de agua registrado y eximiéndose de responsabilidad al considerar que la presión de servicio no sería suficiente para causar desperfectos en las tuberías de la instalación interior y resultaría muy inferior a la que debiera admitir la instalación.

En cualquier caso, el interesado nos ha venido informando sobre el estado de tramitación de su reclamación ante el Servicio de Consumo, a quien recomendamos acudiera para hacer valer su derecho a que no se le cobrara el exceso sobre la facturación inmediatamente anterior. Dado que en dicho expediente se sustanciaban las cuestiones objeto de queja, considerábamos oportuno esperar a que el órgano competente para resolver la reclamación se pronunciase sobre la misma.

IV. Sin embargo, con fecha 30 de noviembre de 2015 nos vimos obligados a dirigirnos a esa Delegación Territorial ante un escrito del interesado mediante el que ponía en nuestro conocimiento que Aguasvira había reactivado la gestión del cobro de las facturas reclamadas, sin haber esperado a que se produjese la resolución del expediente tramitado por el Servicio de Consumo.

Aguasvira habría justificado su actuación en la falta de avenencia en el proceso de mediación instado en el seno del Consejo Provincial de Consumo.

Al parecer esta circunstancia estaría relacionada también con una comunicación de Aguasvira dirigida a su padre, de fecha 15 de junio de 2015, citándole a personarse en las oficinas de la empresa con objeto de firmar el contrato de suministro.

A propósito de este requerimiento el interesado manifestaba que carecería de plazo para su cumplimentación, indicación de la normativa en función de la cual procediera ni de las consecuencias que podría aparejar.

Asimismo, que podría venir motivada a raíz de un requerimiento que el propio Servicio de Consumo dirigiese a la empresa suministradora precisamente para que aportase dicho contrato o, en su defecto, especificase las actuaciones que hubiese realizado para su firma.

Insistía el interesado que el contrato facilitado por Aguasvira -tanto a esta Institución como al Servicio de Consumo- no estaba firmado por nadie y que en ningún momento habían contado con información relativa a las presiones mínima y máxima de suministro de agua que aparecen reflejadas en el mismo.

Ante estas circunstancias habría solicitado que fuese el propio Servicio de Consumo quien les informase si debían firmar el contrato, con qué fecha y con qué especificaciones técnicas.

Finalmente, el interesado insistía en la incidencia que hubiera podido tener sobre el resultado gravoso objeto de su reclamación el mal estado de las instalaciones ajenas a su propiedad y la falta de adopción de medidas sobre el exceso de presión soportada, tal como vienen denunciando desde hace tiempo.

V. En respuesta a nuestra comunicación, con fecha 15 de diciembre de 2015 recibimos informe del Servicio de Consumo relatando el histórico de actuaciones practicadas en el expediente (...), con copia de las mismas, y citando la normativa de aplicación.

La valoración jurídica que se nos facilita viene a coincidir con el sentido de la resolución que pone fin al expediente de reclamación, de fecha 29 de octubre de 2015, dictada por esa Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales y notificada al interesado el 19 de noviembre.

Se parte de la falta de contrato de suministro firmado por ambas partes donde se haga constar, entre otras, las previsiones sobre presión mínima garantizada y presión máxima alcanzable. Asimismo que no ha quedado probado que exista una relación de causalidad entre la rotura de la tubería y la presión elevada.

En consecuencia, la resolución desestima la reclamación formulada por el interesado contra las facturas giradas por Aguasvira, correspondientes al 5º y 6º bimestre de 2014, al entender que los artículos 10 y 17 del Reglamento de suministro domiciliario de agua en Andalucía habilitan para la facturación del consumo real aun cuando se haya originado como consecuencia de una fuga. Asimismo conmina a la celebración de contrato de suministro entre la entidad suministradora y el abonado conforme al artículo 58 del citado Reglamento, con efectos desde la fecha real de la firma.

VI. La parte promotora de queja ha puesto de manifiesto su disconformidad con la resolución dictada y los trámites previos realizados en la tramitación de su expediente de reclamación.

En este sentido denuncia que Aguasvira les habría conminado a la firma del contrato antes de la resolución administrativa, ante lo que actuó diligentemente comunicando tal situación a Consumo y la negativa de la parte reclamante a firmar aún el contrato por estar abiertas dos vías de resolución extrajudicial, sin que este escrito hubiera recibido una respuesta.

Sin embargo, según se recoge en la propia resolución de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales (antecedente de hecho decimoctavo), esta actuación se habría acordado tras el resultado sin avenencia del acto de mediación.

Sobre este posible acuerdo para la firma del contrato manifiesta que en ningún momento contó con su concurrencia y entiende que supondría una práctica desleal, al pretender retrotraer a la fecha en que se produjo la avería los efectos del contrato en el que se contienen especificaciones técnicas que en ningún momento han sido informadas y que formaban parte de su reclamación, aún pendiente de resolución en ese momento.

Cuestiona si el requerimiento practicado desde el Servicio de Consumo a Aguasvira en julio de 2015 para que aportase el contrato o, en su defecto, las actuaciones que hubiese realizado para la firma del contrato, no ha podido pretender la obtención de un documento que afectaba a la resolución de la reclamación.

Señala además que se pretendía la firma de un contrato de suministro cuyas especificaciones técnicas son desconocidas a la fecha, motivo por el que durante el trámite de alegaciones solicitó que fuera el propio Servicio quien estableciera si debían firmar el contrato, con qué fecha (indicando expresamente que no debía firmarse con efectos retroactivos) y con qué especificaciones técnicas. Alegaciones que no habrían obtenido una respuesta aclaratoria.

También critica que la resolución administrativa no haya tenido en cuenta las distintas infracciones que ha denunciado pudiera haber incurrido Aguasvira en relación con los hechos objeto de reclamación, cuya sanción expresamente ha solicitado.

Finalmente entre sus manifestaciones destaca la falta de información sufrida en relación con los trámites cursados a su reclamación y, en particular, de los relacionados con el acto de mediación al que fue citado sin haberle informado adecuadamente de su carácter voluntario o de los efectos que pudiera acarrear, limitándose en el acto a proponerle un acuerdo de pago fraccionado que ya había rechazado.

VII. Igualmente el interesado nos ha venido trasladando diversas circunstancias posteriores a la resolución en las que se ha visto envuelto su padre por considerarlas lesivas de sus derechos como consumidor e, incluso, por entender que algunas podrían ser constitutivas de delito.

En primer lugar destaca la indefensión sufrida ante la falta de una instancia administrativa que pudiera hacer valer sus derechos frente a Aguasvira, a raíz de sus comunicaciones vía sms en las que se le indicaba que el contrato de suministro estaba en proceso de suspensión.

Al parecer esta advertencia tendría su origen en la falta de cumplimentación del requerimiento de firma de contrato efectuado por Aguasvira el 30 de noviembre de 2015, pero aún no habría transcurrido el plazo de 15 días concedido al efecto cuando ya recibían tal advertencia.

Asimismo señala que Aguasvira ha exigido el pago de las cantidades reclamadas, bajo advertencia de suspensión del suministro, sin tener en cuenta sus manifestaciones relativas a la interposición de recurso de alzada en el que solicitaba la suspensión del acto recurrido y los motivos de esta petición.

A este respecto nos ha trasladado que la Administración de consumo no le podían facilitar la respuesta urgente que reclamaba ya que en la Consejería de Salud le informaban que los recursos de alzada ya no se tramitan en la antigua Dirección General de Consumo sino en el Servicio Jurídico de la Consejería de Salud, donde están sobresaturados, por lo que no podrían atender su escrito adoptando medidas cautelares dado que los recursos deben ser atendidos por orden de entrada.

Por otra parte, insiste en que se le pretende hacer firmar un contrato con unas especificaciones técnicas que no se conocen y que según la empresa Aguasvira son los que aportó el Ayuntamiento de Víznar. Esta cuestión, sin embargo, no habría podido resolverse en el expediente tramitado por el Servicio de Consumo ante la falta de respuesta del propio Ayuntamiento.

Habiendo trasladado el interesado esta situación a Aguasvira, mediante escrito de 15 de diciembre de 2015, recibe por contestación que se ratifican en la respuesta obtenida a su reclamación ante el Servicio de Consumo y que debe personarse en su oficina para la firma del contrato en plazo no superior a 7 días.

Mediante escrito de 23 de diciembre de 2015 el interesado aporta a esta Institución nueva información en relación con el contrato de suministro que pone de manifiesto, aún más si cabe, la situación de oscuridad existente. Así señala que, tras el examen de antiguas facturas de agua, ha detectado que el contrato de suministro nº X aportado por Aguasvira (sin firmar), de fecha 2 de enero de 2002, no es el que ha constado en las facturas hasta 2011, en las que aparece el contrato nº Z para la misma vivienda (aporta las del periodo 2008/5 y 2011/5).

El 28 de diciembre de 2015 el titular del suministro se personó en la oficina de Aguasvira pero no pudo suscribir el contrato por ausencia del personal responsable.

Mediante comunicación del 6 de enero de 2016, Aguasvira le concede un nuevo plazo de 7 días para comparecer con objeto de suscribir contrato, denunciando el interesado que este requerimiento se habría producido contra el tenor de la resolución administrativa, que se refería a la fecha real de firma. Así, el Departamento Comercial y Atención al Cliente hace saber a su padre: “Conforme al art. 58 del RSDA de la Junta de Andalucía, no existe contrato firmado, por lo que la empresa le vuelve a requerir para que se persone en nuestra oficina, en el plazo de 7 días, para firmar el contrato vigente, con nº (...), el cual según los datos aportados por el Excmo. Ayuntamiento de Víznar, data del año 2002.”

Finalmente el interesado se ha visto obligado al pago de las facturas reclamadas, por importe total de 684,36 euros, si bien hasta la fecha no se habría producido la firma del contrato.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Granada las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Valoración de las actuaciones desarrolladas por el Servicio de Consumo en el expediente de reclamación.

Uno de los aspectos en que se centra la queja del interesado pone de manifiesto la falta de información sufrida y la confusión en torno a los distintos trámites que se han ido cursando para atender su reclamación.

La falta de información se refiere en primer lugar a la ausencia de respuesta a muchas de las cuestiones que planteaba en sus escritos.

Apreciamos que efectivamente no se ha dado contestación a cuestiones de trascendencia como la petición referida a los requerimientos efectuados por Aguasvira para que su padre firmase el contrato antes de la resolución del expediente y, particularmente, en lo referido a las especificaciones técnicas que debían incorporarse.

Asimismo deducimos de los escritos presentados por el interesado, tanto a esta Institución como al Servicio de Consumo, que se le ha mantenido ajeno a información relevante acerca del alcance de la mediación y del alcance de la competencia de la Administración de consumo para resolver su reclamación.

Sobre la mediación desarrollada el interesado ha señalado que fue citado al día y hora de celebración pero sin ser informado de ningún aspecto procedimental, ni siquiera cuando se personó se le habría informado de la voluntariedad del acto ni de sus efectos.

Precisamente el acto de mediación es uno de los puntos que más confusión ha generado, primero por su desarrollo, pues según el interesado sólo se le ofreció la posibilidad de alcanzar un acuerdo consistente en el abono de las facturas de modo fraccionado. Después, porque la empresa Aguasvira entendió que con la falta de avenencia ya estaba cerrada la reclamación y procedió a exigir el pago de las facturas.

Esta actuación, por la que expresamente preguntábamos, fue denunciada por el interesado al entender que se había producido una vulneración del artículo 105 RSDA. No hemos obtenido respuesta del Servicio de Consumo al respecto ni tampoco el propio interesado.

Esta Institución entiende que efectivamente se produjo dicha vulneración y, consecuentemente, se incurría en infracción administrativa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 RSDA.

Cuestión distinta es que apreciemos que a dicha situación ha podido contribuir el propio Servicio de Consumo, al no haber aclarado suficientemente a las partes que el acto de mediación se configura como una posibilidad de archivo del expediente por acuerdo entre las partes pero que, a falta de éste, no decae el deber de resolver a cargo de la Administración y, consecuentemente, el expediente sigue su curso ordinario (art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC-).

De la respuesta ofrecida por Aguasvira al interesado, mediante carta de 14 de julio de 2015, deducimos que la empresa entendió que al no haberse obtenido un acuerdo se le habilitaba para dar por rechazada su reclamación y exigir la firma del contrato y el pago de facturas. En cualquier caso “en base a la nueva reclamación iniciada” proceden al bloqueo de los recibos “hasta la próxima resolución del Consejo Provincial de Consumo”.

Ante estas circunstancias únicamente nos cuestionamos los motivos por los que este procedimiento no estaría claro para la empresa Aguasvira, pues suponemos que no sería la primera vez que no se alcanza un acuerdo en el seno del Consejo Provincial de Consumo y haya que esperar a la resolución administrativa.

Estas cuestiones entendemos que deben ser valoradas por el Servicio de Consumo en orden a determinar si resulta procedente el inicio de procedimiento sancionador ante el cargo en cuenta de los recibos reclamados en el mes de julio de 2015.

Cuestión más confusa aún es la relacionada con la exigencia de firma del contrato de suministro por parte de Aguasvira antes de la resolución administrativa.

Entiende el interesado que este requerimiento pudiera estar amparado en el trámite realizado por el Servicio de Consumo, con fecha 10 de julio de 2015, solicitando a Aguasvira “Contrato de Suministro nº 5.481.330 firmado por ambas partes, o en su defecto escrito donde se especifiquen las actuaciones que la Empresa Suministradora ha realizado para la firma del contrato”.

De esta actuación tuvo conocimiento en el trámite de alegaciones concedido con fecha 5 de octubre de 2015, mediante el que se le dio traslado de copia de las actuaciones desarrolladas hasta la fecha e incorporadas al expediente.

Mediante este trámite también tuvo conocimiento de la respuesta facilitada por Aguasvira al Servicio de Consumo (registro de entrada de 12 de agosto de 2015), en la que se justifica el requerimiento de firma del contrato realizado en el mes de junio por haber sido acordado en el acto celebrado el 11 de junio de 2015 en el Consejo Provincial de Consumo.

Esta situación ha sido denunciada por el interesado al entender que con ello se pretendía hacer firmar un contrato con unas especificaciones técnicas que no se conocían y, teniendo en cuenta que aún no se había dictado la resolución administrativa. Entendía que ello podía suponer hacer retrotraer los efectos del contrato al momento en el que se produjo la avería. De ahí que acudiese al propio Servicio de Consumo para exponer la situación y solicitarle que fuese quien informase si debía firmar el contrato y en qué condiciones mientras estuviese abierta la reclamación.

Dado que esta respuesta no se produjo -lo cual merece la reprobación de esta Institución-, el interesado ha ofrecido a su padre el consejo que ha creído más conveniente para la defensa de sus derechos e intereses, entendiendo que no debía firmar por estar abiertas dos vías de reclamación extrajudicial, la de consumo y la queja ante esta Institución.

Sin embargo, esta situación parece haberse vuelto en su contra en la resolución dictada en su expediente, de la que se deduce que se acogen las alegaciones de Aguasvira respecto de la falta de firma del contrato achacable al titular. Así, en el apartado tercero de calificaciones jurídicas, punto 3.5 se señala:

“A la fecha actual, no existe un Contrato de Suministro firmado por ambas partes que regule la relación entre la Entidad suministradora y el abonado y donde se haga constar, además del resto de cuestiones detalladas en el art. 58 del Decreto 120/1991, de 11 de junio, por el que se aprueba el reglamento del Suministro Domiciliario de Agua, la Presión Mínima garantizada y la Presión Máxima alcanzable en Kg/cm2 en la llave de registro en la acometida. En este apartado hay que destacar, que la empresa suministradora mediante escrito de 16/06/2015 notificado el 18/06/2015, requirió al abonado para informarle que debía de pasar por sus oficinas para la firma del contrato, y del que la empresa no ha obtenido respuesta.”

En idénticos términos se expresa el informe jurídico remitido a esta Institución en la tramitación del expediente de queja (punto 5 de la valoración jurídica).

Sobre las consecuencias de esta falta de contrato abundaremos más adelante si bien señalaremos aquí que, a nuestro juicio, esta situación debe entenderse como incumplimiento de sus obligaciones reglamentarias a cargo de la empresa suministradora, tal como viene denunciando el interesado sin que se le haya facilitado una respuesta expresa.

Cuestión distinta es que valoremos que en este momento resulta procedente exigir la firma de contrato con objeto de que queden reguladas de cara al futuro las relaciones entre empresa y cliente, como así ha recogido la resolución dictada el 29 de octubre de 2015.

También entendemos que este requerimiento se haya realizado con anterioridad a dictarse la resolución, instando a la empresa al cumplimiento de sus obligaciones reglamentarias, sin que ello pudiera tener repercusión sobre la decisión que se adoptase respecto de la reclamación.

Probablemente esos fueran los términos acordados tras el acto de mediación a los que hace referencia Aguasvira y que ha disparado comprensiblemente la suspicacia del interesado en torno a un posible acuerdo a sus espaldas que pudiera perjudicarle. Y decimos comprensiblemente porque no se le habría facilitado una respuesta a su petición respecto de cómo debía actuar en relación con la firma del contrato y de si eran adecuadas las condiciones que pretendía la empresa incorporar.

Finalmente, en este apartado nos interesa hacer mención a la situación de indefensión que nos ha trasladado el interesado tras la notificación de la resolución.

Señalaba que, habiendo solicitado la suspensión de la ejecución del acto junto con la presentación del recurso de alzada, la Administración no podía ofrecerle una respuesta urgente dada la acumulación que se produce en el seno del Servicio Jurídico de la Consejería de Salud, con estricto respeto al orden de entrada de recursos.

Igualmente hace constar que, pese a que la resolución no explicitaba si debía o no proceder a abonar las facturas, Aguasvira inmediatamente reclamaba el pago con advertencias de suspensión de suministro y sin tener en cuenta sus alegaciones relativas a su solicitud de suspensión.

En idéntica situación se ha visto implicado con respecto al requerimiento de firma del contrato una vez dictada la resolución, pese a que durante la sustanciación del expediente de reclamación no han podido esclarecerse las especificaciones técnicas que debería incorporar tal como bien reclamando.

Las siguientes consideraciones pretenden aportar la valoración de esta Institución sobre el contenido de la resolución administrativa dictada y sobre la necesidad de adoptar medidas que permitan solventar situaciones de indefensión como la denunciada.

Segunda.- De la situación de la instalación exterior al punto de suministro y su posible repercusión sobre la avería producida en la instalación interior.

Según consta en las distintas reclamaciones que ha formulado el interesado ante Aguasvira y que ha reproducido ante el Servicio de Consumo, la red de suministro que discurre hasta la fachada de la vivienda presenta deficiencias.

Así ha manifestado que dichas deficiencias han dado lugar a frecuentes cortes en el suministro de agua, dado que con las heladas se congelaba el agua dentro de los tramos de tubería de goma al descubierto. También se les ha cortado el agua en varias ocasiones desde la llave de paso que existe en la finca del vecino sin protección alguna que impidiera el acceso a la misma, sufriendo sobrepresión al conectar de nuevo el suministro.

La empresa reconoce, mediante comunicación dirigida al interesado el 2 de marzo de 2015, haber detectado mediante inspección una arqueta sin candado, un tramo de unos 3 metros de tubería al descubierto y la posible existencia de una fuga, habiendo ordenado la adopción de las medidas necesarias para su subsanación.

Estas medidas, según expone el interesado, aunque hayan mejorado la situación, resultan insuficientes pues se siguen produciendo cortes de agua en el suministro.

Como consecuencia de la mala situación de dichas instalaciones, el interesado entiende que se ha podido producir lógicamente la avería de la instalación interior. Además, ha hecho especial hincapié en la excesiva presión de suministro y la falta de adopción de medidas al respecto por parte de Aguasvira como causa más justificada de la avería..

En este sentido señalaba que, si bien no es posible determinar la presión exacta en el momento de la avería, cuando acude un fontanero a la vivienda para su reparación les advierte que la presión del agua está por encima de 7 kg/cm², más alta de lo normal. Con posterioridad Aguasvira reconoció al interesado que, a fecha 10/11/2014, la presión de servicio era de 7,2 kg/cm² aunque entendiera que era apta para el servicio. No obstante el interesado destaca que en visita de operario de Aguasvira, el 30 de enero de 2015, intervino en el regulador de presión externo -que en ese momento reflejaba una presión de 5 kg/cm²- bajándolo a 2,2 kg/cm², explicándoles que al haber una diferencia de altura de unos 30 metros con respecto al domicilio y debido a la gravedad la presión con la que entraba el agua al mismo podría ser de 7 a 10 kg/cm².

Denuncia reiteradamente el interesado que la situación de sobrepresión ya fue puesta en conocimiento de la empresa y del Ayuntamiento en 2008 y 2009, sin haber recibido respuesta y sin que al parecer se hubiesen adoptado las medidas oportunas para su corrección.

En este sentido ha manifestado que la observancia y seguimiento de la presión en el domicilio la podrían haber realizado en cualquier momento en el regulador de presión exterior pero no lo hicieron. Asimismo que jamás les informaron de que estaba alta ni de cómo debían proceder hasta noviembre de 2014, después de su reclamación por la factura de avería, sugiriendo la posibilidad de instalar un regulador de presión doméstico a continuación de la preparación del contador.

Sin embargo, las circunstancias relacionadas con el estado de conservación de la red que abastece a la vivienda y la presión de suministro apenas quedan registradas entre los Antecedentes de Hecho de la Resolución, ni siquiera se llega a hacer un resumen de las alegaciones presentadas por el interesado al respecto sino que se limitan a una mención al trámite cumplimentado con fecha 21/10/2015 en el punto Vigésimo.

Parece pues que han sido finalmente desechadas por el Servicio de Consumo a la hora de resolver el expediente de reclamación, concluyendo el expositivo de la resolución administrativa: “No ha quedado probado que exista una relación de causalidad entre la rotura de la tubería y la presión elevada, no demostrándose que la rotura de la misma fuera provocada por la presión elevada de 7,2 kg/cm²” (apartado Tercero de la Calificación jurídica, punto 3.6).

No podemos compartir tal conclusión, que nos parece precipitada a la vista de la documentación obrante en el expediente.

A nuestro juicio el informe de la Administración competente en materia de industria no se pronuncia en ningún sentido por falta de los datos necesarios. Así, concluye el Jefe del Servicio de Industria, Energía y Minas:

“No obstante, esta Delegación Territorial no puede informar de si esta presión cumple con lo establecido en la normativa para el suministro de agua, ni si pudo ser la causa de la fuga, ya que en el expediente que remiten no se incluyen los datos mínimos para establecer tales circunstancias. Así se desconoce:

- Presión máxima alcanzable en la llave de registro que ha sido comunicada al abonado, ya que no se aporta contrato firmado, ni se informa si posteriormente hubo variación y ésta fue comunicada al abonado.

- Si tal y como afirma AGUASVIRA, S.A., la instalación se puso en funcionamiento de conformidad con la NIA:

• La presión a la que se realizó la prueba de estanqueidad previa a la puesta en funcionamiento la instalación (según establece el artículo 6.2.2 de la NIA, debió ser la presión de servicio o 6kg/cm², en caso de ser inferior a este valor).

• Si el origen de la fuga está en una rotura del material empleado en las tuberías de la instalación, o en una pérdida de estanqueidad en la instalación.”

Debemos señalar en relación con el trámite de petición de informe cursado al Servicio de Industria, Energía y Minas que nos llama la atención que éste no pueda determinar el valor de la presión en la llave de registro de la instalación en el momento de la avería y/o tras presentarse la reclamación debido a la mala calidad de las copias de los partes de trabajo de Aguasvira que se le facilitaron.

Se echa en falta entonces una actuación más diligente por parte de ambas Administraciones con objeto de aportar esta información, si es que pudiera resultar decisiva, aunque la misma ya constaba en la petición de informe cursada por el Servicio de Consumo.

Creemos por tanto necesario que se clarifiquen adecuadamente las cuestiones planteadas por el Servicio de Consumo a la Administración competente en materia de industria, como condición necesaria para fijar un pronunciamiento en torno a la responsabilidad sobre la avería en la instalación interior.

A nuestro juicio debería recabarse nuevamente el pronunciamiento del Servicio de Industria, Energía y Minas bajo la premisa de que no ha sido comunicada al abonado la presión máxima alcanzable en la llave de registro, salvo que el Ayuntamiento de Víznar o Aguasvira aporten prueba en contrario.

Igualmente deberían practicarse las actuaciones necesarias para determinar las otras cuestiones técnicas necesarias para emitir su pronunciamiento.

Al respecto hemos procedido al dictado de Resolución ante el Ayuntamiento cuya copia se acompaña con objeto de que pueda conocer las actuaciones que solicitamos del mismo.

Cuarta.- De la falta de contrato de suministro suscrito por el interesado en el que consten las previsiones reglamentarias.

Coincidimos con el Servicio de Industria, Energía y Minas que no puede conocerse la presión máxima alcanzable en la llave de registro comunicada al abonado porque no se aporta contrato firmado, ni se informa si posteriormente hubo variación y ésta fue comunicada al abonado.

Con respecto al contrato puso de manifiesto el interesado que no estaba firmado por nadie, ni por su padre ni por ningún responsable de la empresa. Advertía expresamente que su padre no firmó ningún contrato de suministro con Aguasvira y prueba de ello sería que la propia empresa ha venido insistiendo durante la tramitación de su reclamación que debía presentarse en las oficinas para firmar el contrato de suministro de agua potable, conforme a los datos aportados por el Ayuntamiento de Víznar. Por otro lado, se había solicitado copia del contrato que supuestamente firmó su padre con el Ayuntamiento de Víznar, sin que éste hubiera facilitado respuesta.

El interesado ha señalado que, como su padre no ha firmado ningún contrato, no podían conocer dichas presiones y además no están en vigor, “a no ser que sí lo esté con el Ayuntamiento de Víznar, pero a nosotros aún no nos lo han aportado, a pesar de haberlo solicitado”.

En el contrato aportado por Aguasvira sin firmar, fechado a 6 de diciembre de 2002, aparecen subrayadas dos presiones, la mínima (0,30) y la máxima (16,00), aunque no se señala la unidad de medida a la que corresponden dichas cantidades.

En primer lugar nos sorprende porque la obligatoriedad de incluir en el contrato de suministro la presión máxima alcanzable en kg/cm² en la llave de registro en la acometida fue añadida al art. 58 RSDA en virtud de la modificación operada por Decreto 327/2012, de 10 de julio, entrando en vigor en enero de 2013. Anteriormente el precepto sólo hacía referencia a la presión mínima garantizada en kg/cm² en dicho punto.

El Reglamento del servicio de abastecimiento de agua potable de aguas Vega Sierra Elvira (aprobado por el Consorcio y publicado en B.O.P. de Granada núm. 249, de 28/12/2012, para sustituir al publicado en julio de 1999) se remite al artículo 58 RSDA, añadiendo únicamente al apartado e) la mención a determinadas características del vertido.

Con este panorama normativo resulta llamativo que el anexo al contrato de suministro aportado por Aguasvira haga referencia a la presión máxima alcanzable.

Tampoco se entiende que incluya una mención al canon autonómico de depuración, cuya aplicación comienza en enero de 2011 al amparo de la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas para Andalucía.

El contrato también incluye una leyenda sobre el tratamiento de datos personales con mención a empresas de constitución posterior a la fecha del contrato. Por ejemplo, hemos podido conocer que Aqualogy Solutions, S.A. proviene del cambio de denominación social de la empresa Aquagest Solutions, S.A. y este acuerdo se habría inscrito en B.O.R.M.E. Núm. 12, de 18 de enero de 2012.

Finalmente nos llama la atención que la fecha del contrato sea anterior a la incorporación del Ayuntamiento de Víznar al Consorcio para el desarrollo de la Vega-Sierra Elvira en el año 2008.

También parece extraño que la fecha 6 de diciembre de 2002 pudiera coincidir con la firma del contrato con el Ayuntamiento si se tiene en cuenta que en el escrito presentado por D. (...) ante el Ayuntamiento de Víznar, con fecha 3 de diciembre de 2014, se hace constar que adquirió el solar donde se ubica su vivienda en 1983 y habiendo solicitado la acometida de agua potable no ha recibido ninguna notificación.

Todo ello nos hace concluir que, con independencia de que el contrato no esté firmado, la fecha del mismo debe ser errónea.

Tampoco ha quedado acreditado en el expediente de reclamación que hayan sido notificadas al interesado las condiciones de suministro, de cualquier otro modo admisible.

Ante esta situación entendemos se produce un incumplimiento del art. 58 RSDA, que establece el deber de regular la relación entre entidad suministradora y abonado a través de contrato de suministro o póliza de abono con las especificaciones que en el precepto se mencionan.

De acuerdo con el art. 106 RSDA, dicho incumplimiento constituye infracción administrativa conforme a lo establecido en la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios en Andalucía.

Ante la falta del contrato de suministro se produce un desconocimiento absoluto de las especificaciones técnicas que deben regir la prestación del servicio contratado, cosa que el interesado viene demandando infructuosamente.

Viene insistiendo el interesado en este asunto antes de proceder a la firma del contrato que ahora se le propone, al desconocer si las especificaciones técnicas que incluye serían conforme a la normativa de aplicación y, consecuentemente, si debe proceder o no a su suscripción.

Esta situación resulta de urgente necesidad de aclaración de cara a fijar las relaciones futuras entre cliente y empresa, teniendo en cuenta además que la resolución administrativa ha impuesto a Aguasvira el cumplimiento de sus obligaciones..

En ningún caso podemos admitir que esta ausencia de contrato se utilice para justificar que no puede determinarse si era conforme a norma la presión en el momento de la avería (o al menos la registrada en fechas inmediatamente posteriores) y, mucho menos, que no puede determinarse el valor de la presión máxima alcanzable en la llave de registro porque el abonado se ha negado a firmar el contrato mientras se sustanciaba su reclamación.

A nuestro juicio resulta aconsejable que se produzca de forma inmediata la firma del contrato, si bien supeditada la validez de su contenido al pronunciamiento por parte de la Administración competente de si las condiciones técnicas se ajustan a normativa y a la debida comunicación al interesado de la normativa en la que se ampara y de las medidas que deben correr a su cargo para adecuar la instalación interior o para evitar futuros daños.

Quinta.- De la excesiva facturación producida tras la fuga de agua

De acuerdo con lo expuesto en las consideraciones anteriores, no podemos compartir el resultado del expediente de reclamación tramitado.

Entendemos que con la resolución dictada se hace recaer sobre el interesado la obligación de abono de unas facturas de elevado importe a causa de una fuga de agua cuyo origen pudiera deberse al incumplimiento de sus obligaciones de servicio a cargo de Aguasvira, recogidas en los artículos 8 y 69 RSDA.

En este sentido ya hemos señalado que no ha quedado acreditado suficientemente que la avería no respondiese a una sobrepresión de suministro y/o a la inadecuada conservación de la red que abastece a la vivienda.

Consultaba el Servicio de Consumo si la presión de suministro a 7,2 kg/cm² es conforme a la normativa de aplicación pero se desconoce si hubiera podido ser superior al producirse la avería si se tienen en cuenta las manifestaciones del interesado acerca de la presión que registraba el regulador exterior (5kg/cm²), que el operario de Aguasvira bajó a 2,2 kg/cm² para compensar la diferencia de altura de unos 30 metros con respecto a la vivienda, puesto que por la gravedad la presión de entrada podría ser de 7 a 10 kg/cm².

Una vez esclarecidas todas las circunstancias relacionadas con el contrato de suministro de la parte promotora de queja, si el resultado pusiese de manifiesto un incumplimiento de sus obligaciones por parte de Aguasvira con respecto a la conservación de redes y garantía de presión, no podría trasladarse sus consecuencias negativas al abonado.

Todo ello sin perjuicio de la indemnización de los daños causados en la instalación interior que pudiera corresponder a Aguasvira por tal incumplimiento.

Entendemos que, en ese caso, una solución factible sería acudir a la facturación estimada de los períodos afectados por la reclamación conforme al artículo 78 RSDA.

En caso de no poder esclarecer las circunstancias relacionadas con la avería encontraríamos más acertado que se resolviese en favor del consumidor, de modo que igualmente pudiera acudirse al consumo estimado.

Sexta.- De las infracciones a la normativa de protección de las personas consumidoras.

El interesado ha denunciado ante el Servicio de Consumo distintas actuaciones de la empresa que gestiona el servicio de aguas, que pudieran tener la consideración de incumplimientos del RSDA y, consecuentemente, de infracciones de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios en Andalucía (art. 106 RSDA).

En concreto ha hecho referencia a la ausencia de contrato con las condiciones que rigen la relación entre empresa y abonado (art. 58 RSDA), pese a recogerse como derecho en favor del abonado (art. 11 RSDA).

También se ha referido al posible incumplimiento de las obligaciones de conservación y mantenimiento a cargo de la entidad suministradora (arts. 8 y 15 RSDA), de garantía de presión (art. 69 RSDA) o de atención a las reclamaciones (art. 8 RSDA) en relación con sus peticiones sobre adecuación de las instalaciones.

Asimismo, el interesado denunciaba la vulneración del derecho a información comprendido en el art. 11 RSDA: «A consultar todas las cuestiones derivadas de la prestación y funcionamiento del servicio en relación a su suministro; así como a recibir contestación por escrito de las consultas formuladas por este procedimiento. Igualmente, tendrá derecho, si así es solicitado por el peticionario, a que se le informe de la Normativa vigente que es de aplicación (...)».

Igualmente la infracción que suponía el cobro de facturas aún abierta la reclamación en consumo (art. 105 RSDA).

Todas ellas se incluyeron en el tramite de alegaciones cumplimentado con fecha 21/10/2015, solicitando expresamente su sanción. El interesado reclama que no se hayan tenido en cuenta para el dictado de la resolución y que no hayan merecido un pronunciamiento por parte de la Administración de consumo.

A nuestro juicio, con independencia de la incidencia que algunas de las cuestiones denunciadas pudieran tener sobre la tramitación de la reclamación, merecen ser objeto de una respuesta expresa conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 11.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora: «Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación.»

Séptima.- De la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa dictada en el expediente de reclamación.

El interesado ha denunciado la indefensión sufrida ante Aguasvira, una vez dictada la resolución administrativa en el expediente tramitado por el Servicio de Consumo.

Dado que ya se ha producido el abono de las facturas reclamadas, no tiene mucho sentido ahondar en este asunto al entender que en su momento podría acudirse a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, si así concluyese el resultado de la tramitación del recurso de alzada.

No obstante consideramos oportuno proponer medidas concretas que, de futuro, puedan beneficiar a la personas cuya reclamación es desestimada en primera instancia.

Esta Institución defiende que las reclamaciones por facturación deben entenderse resueltas definitivamente en el momento en que se agota la vía administrativa, procediendo entonces la liquidación que corresponda por parte de la entidad suministradora.

Entendemos que no procede pasar automáticamente al cobro la facturación reclamada si, una vez resuelto en sentido desfavorable el expediente tramitado por el Servicio de Consumo, el cliente formula recurso de alzada.

Así también lo entienden algunas entidades suministradoras pues conocemos que han ordenado suspender el cobro de las facturas reclamadas tras la comunicación de la presentación del recurso.

En estos supuestos a nuestro juicio habría que acudir al artículo 111 LRJPAC, que permite al órgano que vaya a resolver el recurso pronunciarse sobre la posible suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado. Así podría la Consejería competente en materia de consumo, de oficio o a solicitud del recurrente, acordar lo que estimase oportuno en relación con la posibilidad de cobro de la factura reclamada una vez planteado recurso de alzada.

Este pronunciamiento habría de producirse en un primer momento y antes de conocer del fondo del asunto, debiendo entenderse igualmente de aplicación el artículo 111 LRJPAC en supuestos de silencio. De este modo, formulada la solicitud de paralización del cobro en el recurso de alzada, puede entenderse aceptada si el órgano competente no se pronuncia en un plazo de 30 días.

Entendemos razonable que la entidad suministradora deba esperar este plazo mínimo para acordar la exigencia de pago, y así se lo debe reclamar el Servicio de Consumo, pues en otro caso devendría inútil la previsión legal relativa a la suspensión por silencio administrativo.

A nuestro juicio con este mecanismo se protegen los intereses de las personas consumidoras y también el Servicio de Consumo puede amparar la legítima pretensión de cobro de la entidad suministradora cuando el asunto esté meridianamente claro o el recurso se aprecie como vía para retrasar el pago de facturas obligadas.

Para ello entendemos que el orden de tramitación de recursos por parte del Servicio Jurídico de la Consejería de Salud no debe ser un obstáculo, si desde el Servicio de Consumo se informa la necesidad de adoptar un acuerdo urgente antes de que concluya el plazo de 30 días para que se tenga por estimada la solicitud de suspensión.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula esa Delegación Territorial la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que en la tramitación del recurso de alzada se proponga retrotraer las actuaciones del expediente de reclamación, de forma que en la resolución definitiva que se dicte quede acreditada de forma indubitada:

- si el estado de conservación de la red y la presión de suministro en el momento de producirse los hechos (o al menos en fechas inmediatamente posteriores) se ajusta a las previsiones normativas de aplicación,

- si existe relación entre dichas circunstancias y la avería que se produjo en las instalaciones interiores.

RECOMENDACIÓN 2: Que en caso de que no pudieran esclarecerse las anteriores circunstancias se resuelva la reclamación en favor del consumidor, aplicando una facturación de consumo estimado al período afectado.

RECOMENDACIÓN 3: Que se dé respuesta expresa a las denuncias formuladas ante el Servicio de Consumo en las que el interesado instaba al ejercicio de la potestad sancionadora frente a Aguasvira por posibles infracciones a la normativa de protección de las personas consumidoras.

RECOMENDACIÓN 4: Que, con carácter general, se apliquen las reglas de procedimiento administrativo relativas a la suspensión de actos cuando se formule recurso de alzada frente a la desestimación de una reclamación en materia de suministro de agua, informando debidamente a las entidades suministradoras de la actuación que proceda.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Agencia Provincial de Administración Tributaria de la Diputación Provincial de Granada, concretada en la necesidad de dar respuesta a los escritos presentados por la parte afectada, referentes a su discrepancia por el cobro de IBI y tasas de residuos sobre vivienda que ya no le pertenece tras ejecución hipotecaria y haber pasado a propiedad de entidad bancaria.

 

ANTECEDENTES

I. Con fecha 17 de noviembre de 2015 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...).

A través de dicha comunicación, el interesado exponía que en el año 2008 la entidad (…) inició procedimiento de ejecución hipotecaria sobre vivienda sita en C/ (...), como consecuencia de ello en marzo de 2009 se produjo el desahucio de su ex- esposa y los hijos habidos del matrimonio, por así haberlo resuelto el Juzgado Nº 2 de los de Primera Instancia de (...), pasando la vivienda a propiedad de (…).

Pese a lo anterior, en los años siguientes la Agencia Provincial de Administración Tributaria siguió pasando recibos por IBI y tasa de tratamiento de residuos sólidos urbanos a su ex-esposa (fallecida en octubre de 2012), pese a que según nos expone, habían notificado el cambio de titularidad al citado organismo y al Registro.

Añadía el interesado que en fechas 31 de enero y 12 de septiembre de 2014 había comunicado el fallecimiento de titular y que el propietario actual del inmueble referido era la entidad (…). Pese a ello, con posterioridad recibe dos requerimientos de pago por vía de apremio -ya a su nombre- en concepto de IBI de 2014 y otro de tasa de tratamiento de residuos del mismo ejercicio.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo. Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula esa Agencia Provincial de Administración Tributaria la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a los escritos presentados por la parte afectada con fechas 31 de enero y 12 de septiembre de 2014.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz