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El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Hospital de Puerto Real, recomendando que para la superación de las situaciones de larga espera se adopten por ese hospital las medidas organizativas y asistenciales precisas, referidas fundamentalmente a la ampliación de los medios humanos y materiales para la satisfacción de la demanda, y en concreto se adopten medidas para agilizar las citas con la unidad de rodilla de la unidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología, al objeto de que pueda llegar a determinarse la alternativa terapéutica apropiada para los mismos en el menor tiempo posible, con el fin de evitarles sufrimiento y permitirles el desarrollo normalizado de su vida personal y laboral.

ANTECEDENTES

La interesada refería estar pendiente de citación con la unidad de rodilla, para la que fue derivada por traumatólogo en junio de 2014, a causa de su padecimiento de artrosis de rodilla, con el fin de ser valorada para decidir tratamiento quirúrgico.

A pesar del tiempo transcurrido, a la fecha de formulación de la queja (20.1.2016) aún no la habían llamado con dicha finalidad.

Al dirigirse a nosotros se expresaba textualmente:

“Aparte de varias enfermedades y algunas graves como mi cardiopatía, mi gran problema es las rodillas, sobre todo la derecha, debido a mis complicaciones traumatológicas mi rodilla derecha ha ido empeorando progresivamente y muy rápidamente hasta el punto de que tengo que utilizar muletas para poder caminar.

Estoy a la espera de una cita desde el 19/06/2014, he pasado por la clínica del dolor sin mejoría ninguna, he puesto varias reclamaciones en el hospital universitario de Puerto Real sin respuesta alguna. El medico no me ha visto todavía, solo me llamaron el 30/11/15 para hacerme un radiografía convencional y todavía a fecha de hoy sigo sin respuesta ninguna. Este problema de rodilla me afecta a mi vida y por tanto estoy acudiendo a psicólogos para poder asumir esta enfermedad.

Por favor, pido encarecidamente una cita para que me valoren mi estado y me hagan lo pertinente para este caso de enfermedad.”

Pues bien en el informe emitido por ese centro a nuestro requerimiento tras la admisión de la queja a trámite, se limitan a manifestar que la interesada “tiene cita asignada el día 20.6.2016, a las 11:15 horas, en las consultas externas de traumatología.”

CONSIDERACIONES

La interesada reclama la citación con la unidad de rodilla de ese hospital a la que fue derivada desde consulta de traumatología el 19.6.2014, con el objeto de que se valorara su dolencia y se decidiera en orden a un posible tratamiento quirúrgico.

La consulta demandada fue señalada para el pasado 20.6.2016, es decir, justo un día después de que se cumplieran dos años desde la petición, sin que se alegue causa que justifique de alguna manera este retraso, y ni tan siquiera se recurra al consabido argumento de que la misma no está sujeta a la garantía de plazo de respuesta para consultas de especialidades.

Mientras tanto la interesada ha venido padeciendo fuertes dolores cuyo tratamiento desde la unidad específica, no ha evitado un progresivo empeoramiento en términos de discapacidad, pues se ha visto obligada a deambular con muletas, y a acudir al servicio de urgencias, en el que únicamente ha recibido tratamiento sintomático.

Para solventar la problemática relacionada con la espera de citas de especialistas, que durante mucho tiempo fue objeto de numerosas quejas ante esta Institución, apareció el Decreto 96/2004 de 9 de marzo, de garantía de plazo de respuesta en procesos asistenciales, primeras consultas de asistencia especializada y procedimientos diagnósticos en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

El contenido del mismo responde al desarrollo de la letra m) del artículo 6.1 de la Ley 2/98 de 15 de junio, de Salud de Andalucía, por la que se garantiza en el ámbito territorial de nuestra Comunidad Autónoma el acceso a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en los términos y plazos que reglamentariamente se determinen, que luego ha sido consagrado en el nuevo texto del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (art. 22.2 g).

El mecanismo que se refleja en aquélla permite a los usuarios acudir a un especialista en un centro sanitario privado si no es posible darles cita dentro del plazo de respuesta establecido (60 días).

Ahora bien aunque la consulta que consideramos no esté afectada por el límite temporal prefijado, ello no quiere decir que pueda demorarse sine die, sino que debe producirse dentro de un tiempo que pueda entenderse razonable en el marco del proceso asistencial en cuestión, pues se inserta en el proceso de diagnóstico y seguimiento de la enfermedad de la interesada, y debe fijarse a la mayor brevedad posible para completar dicho proceso y determinar la alternativa terapéutica aplicable. De otra manera los límites temporales establecidos para las primeras consultas y para la realización de las pruebas diagnósticas de nada servirían, si no se evita la demora en las etapas posteriores.

Durante mucho tiempo en el que ante esta Institución se reproducían las quejas sobre lo dilatado de las listas de espera, fundamentalmente quirúrgicas, para múltiples intervenciones (cataratas, escoliosis, prótesis de cadera,...) y aún sin tener estándares de referencia sobre lo que podíamos considerar plazos apropiados para las mismas, vinimos a posicionarnos considerando comprensibles determinadas demoras para acceder a las prestaciones sanitarias no urgentes, en el marco de un sistema presidido por los principios de universalidad y gratuidad, aunque estimando también que las mismas no son concebibles si superan unos límites tolerables médica y personalmente, en cuyo caso se produce una verdadera desasistencia.

Ahora que contamos con los plazos de garantía de respuesta para intervenciones quirúrgicas, primeras consultas de especialidades, procedimientos diagnósticos, y determinados procesos asistenciales, como elementos de referencia de lo que puede entenderse como una demora razonable, pensamos que la espera por un tiempo como el que se ha hecho necesario para la consulta de la interesada en la unidad de rodilla de ese hospital, más que una suspensión del derecho a la asistencia sanitaria reconocido en el art. 43 de nuestra Constitución, que toda lista de espera entraña, constituye una auténtica transgresión del derecho que hemos mencionado, pues la demora en estos casos lo que pone de relieve es la falta de soporte estructural apropiado para llevarlas a cabo.

A dicha fundamentación podemos añadir la previsión que se contempla en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, en relación con la garantía, dentro del derecho a una buena administración, de que los asuntos de los ciudadanos (que también habrá que entender referidos a la vertiente asistencial), se resuelvan en un plazo razonable; e igualmente la del art. 5 d) de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, en términos similares, de acuerdo con el principio de proximidad a la ciudadanía consagrado en el artículo 3 r) del mismo texto legal.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Dirección Gerencia de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES por considerar incumplido los siguientes preceptos:

• De la Constitución Española: art. 43.1

• Del Estatuto de Autonomía de Andalucía: art. 31

• De la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía: Art. 5 d)

RECOMENDACIÓN: Que para la superación de las situaciones de larga espera se adopten por ese hospital las medidas organizativas y asistenciales precisas, referidas fundamentalmente a la ampliación de los medios humanos y materiales para la satisfacción de la demanda, de tal manera que los ciudadanos disfruten del efectivo reconocimiento del derecho a la protección de la salud que establece el art. 43 de la Constitución, y en concreto se adopten medidas para agilizar las citas con la unidad de rodilla de la unidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología, al objeto de que pueda llegar a determinarse la alternativa terapéutica apropiada para los mismos en el menor tiempo posible, con el fin de evitarles sufrimiento y permitirles el desarrollo normalizado de su vida personal y laboral.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, que se restrinja al máximo posible la aplicación de los procedimientos de notificación masiva por comparecencia, dado el riesgo de que se produzca con ellos lesión de derechos de los contribuyentes y su indefensión.

Asimismo, recomienda que por la Administración de Rentas y Exacciones se proceda a la revisión de todos los expedientes que se incluyeron en el edicto de notificación por comparecencia objeto del presente expediente de queja, a fin de comprobar que en los mismos se cumplen todos los requisitos legales y procedimentales que han de reunir los actos de notificación, procediendo, en caso de no darse dicho cumplimiento, a revocar los actos liquidatorios y recaudatorios efectuados.

ANTECEDENTES

I.- En el escrito inicial, la asociación promotora de la queja nos informaba que el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, haciendo un uso indebido del procedimiento de notificación por comparecencia -previsto y regulado en el Art. 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria- y mediante Edicto publicado e insertado en el BOP de Sevilla número 206, de 5 de septiembre, procedió a efectuar una notificación masiva de requerimientos de bienes y derechos.

Conforme señalaba la citada Asociación, a la misma preocupaba especialmente que con la utilización de un procedimiento masivo no se hubieran observado las obligaciones de notificaciones establecidas en la norma, utilizando la Administración un procedimiento de notificación establecido de forma subsidiaria.

Además añadía la Asociación que no se podía olvidar que por la fase del procedimiento ejecutivo, en la que estamos, se tendría que haber notificado con anterioridad tanto la providencia de apremio como la diligencia de embargo, causando extrañeza -a la Asociación referida- que efectivamente se hubieran realizado de forma correcta todo aquel número de notificaciones a los ciudadanos. En el procedimiento –afirmaba la Asociación- la falta de notificación había supuesto la imposibilidad de recurrir en plazo y forma los distintos actos dejando en una total indefensión a los ciudadanos.

La promovente de la queja consideraba igualmente preocupante y significativo que en el texto del Edicto hecho público y que encabezaba la relación de ciudadanos no se hubiere hecho referencia a las dos notificaciones preceptivas, ni tampoco al pie de recurso que pudiera tener este acto administrativo.

Finalizaba su escrito de queja la citada Asociación indicando que con la conducta seguida por el Ayuntamiento se generan situaciones de indefensión de un gran número de ciudadanos al no haberse enterado en la mayoría de los casos de los requerimientos publicados.

II.- Tras admitir a trámite el escrito inicial referido, solicitamos del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra la remisión de informe y de la documentación general pertinente.

Siendo recibida la respuesta municipal a la colaboración solicitada, acompañando amplia documentación concordada con los extremos básicos que incluía la respuesta del la Administración municipal.

En su contestación -emitida por la Administración de Rentas y Exacciones de ARCA-, remitida a la Agencia Española de Protección de Datos en fecha 21 de enero de 2014, sobre la aclaración de cómo se habría producido la publicación de relación de personas y empresas, realizada por el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra en el BOP de Sevilla reseñado, venía a indicar en síntesis que, la publicación referida se efectuó al amparo de lo establecido en el articulo 112 de la Ley General Tributaria, sobre notificación por comparecencia.

Añadiendo el citado informe que cada una de las notificaciones se correspondía con un expediente administrativo de apremio, documentación que debidamente escaneada y registrada se habría incluido en Expediente 566/2014 (elaborado por Gestiona) y que se habría trasladado a la Agencia indicada en aquella fecha.

Una vez estudiado y analizado el contenido material de la documentación remitida con el informe, al respecto hemos de decir que se comprobaron todos y cada uno de los documentos acreditativos (88 copias) de los intentos de notificación que nos aportó el Ayuntamiento.

Documentación que constituía una mínima muestra de toda la que debería constar con la finalidad de acreditar y justificar aquellos intentos de notificación infructuosos o desatendidos en el expediente de notificación por comparecencia, iniciado respecto de contribuyentes que constan en las relaciones hechas públicas en el BOP de Sevilla número 206, de 5 de septiembre, de 2013 (suplemento núm. 2); afectantes a un total de 6.677 expedientes de deudas tributarias de distinta naturaleza, derivadas de la aplicación a los contribuyentes de contribuciones, impuestos y tasas locales.

Al margen de lo anterior, algunos de los ejemplares de notificaciones que para justificar el expediente de notificación por comparecencia remitidos a esta Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz, contenían correcciones y consignación de actuaciones en forma que suscitaba dudas sobre su adecuación a las prescripciones sobre el procedimiento de notificación legalmente establecido.

Teniendo en cuenta el elevado número de expedientes de gestión tributaria en los que se había optado por la notificación por comparecencia, nos preocupaba que hubiere habido disfunciones en la actuación administrativa llevada a cabo por el organismo de Gestión Tributaria Municipal ARCA, con la consiguiente lesión a los derechos y garantías de los obligados tributarios.

Razones por la que, al objeto de poder continuar con nuestra investigación y esclarecer así las circunstancias que pudieren concurrir en el presente caso, volvíamos a solicitar de la Administración municipal concernida que nos remitiera la siguiente documentación e información:

- Documento acreditativo, expedido por responsable del organismo municipal referido, respecto a que en el expediente de notificación masiva por comparecencia que tratamos, se han observado los principios de ordenación y aplicación del sistema tributario y los derechos y garantías de los contribuyentes afectados en todos y cada uno de los expedientes incluidos en las relaciones hechas públicas en el BOP de Sevilla número 206, de 5 de septiembre, de 2013 (suplemento núm. 2), antes referidas.

- Copia digitalizada de la documentación acreditativa de los intentos de notificación previos a la notificación por comparecencia de los siguientes expedientes, que seleccionamos al azar y, a modo de muestra de los de aquella relación hecha pública, respecto de los que indicamos su número ordinal en la misma, debiendo excluir los que ya hubieren sido remitidos: 307; 361; 967; 1.235; 1.955; 2.442; 2.674; 6.270; 6.623 y; 6.667.

III.- El nuevo informe remitido por ARCA nos indicaba, esta vez exclusivamente dirigido a esta Institución lo que seguidamente extractamos:

En primer lugar el nuevo informe de ARCA volvía a insistir en que la publicación referida se efectuó al amparo de lo establecido en el articulo 112 de la Ley General Tributaria.

Así mismo indicaba que se había ubicado la documentación solicitada en el expediente de Gestiona 2501/2014 donde consta el paquete de pdf solicitados por la entidad, escaneados desde 23/02/2015.

Como aclaración novedosa, se nos indicaba que el sistema informático municipal no permitía publicar nada en el BOP, salvo que existiera una operación informática realizada al efecto con un “acuse de recibo devuelto sin haber sido posible su notificación”, por lo que la operación debía tener un “rechazo/ausencia de notificación”.

También matizaba ARCA en su nuevo informe -respecto de la publicación- que se trataba de un requerimiento de personación a un expediente de ejecutiva. Añadiendo que un expediente se conforma hacia un sujeto pasivo, independientemente del número de recibos/liquidaciones que el mismo pueda tener en esa situación ejecutiva junto con el acto u actos administrativos que se pretendan notificar.

Manifestaba la Administración que con esos elementos se cita a través del BOP a un contribuyente a personarse y recoger una notificación o varias de un solo expediente, en el caso del BOP numero 206 existían dos edictos, el primero se correspondía con notificación edictal de embargo de dinero depositado en cuentas corrientes y, el segundo, con requerimientos de señalización de bienes sobre los que trabar embargos.

Aclaraba ARCA que, como consecuencia del expediente incoado a requerimiento de la AEPD, se había determinado que para una mayor aclaración de próximas publicaciones, se incluyeran en la publicación junto con los datos que constaban en las actuales [publicaciones] el número de notificación de correos, con lo que no se prestaría a dudas de ningún tipo, como las acaecidas y que [reiteraba el informante] fueron debidas a un exceso de celo al remitir documentación a la citada Agencia, enviándose tanto notificaciones que integraban un expediente objeto de publicación, como otras que en ningún momento fueron publicadas, puesto que el sistema informático por sí mismo no lo permitía, salvo error del usuario de notificaciones.

Por último, nos añadía ARCA que se habían observado todos los requerimientos en cuanto a las normas procedimentales legalmente establecidas, sin perjuicio de la existencia de algún error humano puntual que pudiera existir en cuanto a la grabación de datos en el sistema informático municipal, que como sistema es muy completo y garantista pero no infalible.

Por cuanto antecede y vista la información y documentación obrante en la queja debemos formular las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los principios de ordenación y aplicación del Sistema Tributario.

Conforme establece el Art. 31.1 de la Constitución: «Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio».

Al respecto y respecto a la cuestión debatida en las presentes actuaciones resulta muy conveniente traer a colación las previsiones que respecto a los referidos principios de referencia en el ámbito tributario, consignó el Legislador en el artículo 3 de la Ley General Tributaria, del siguiente tenor:

«Artículo 3. Principios de la ordenación y aplicación del sistema tributario.

1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»

Cabe resaltar la preocupación del legislador por la eficacia en la gestión del sistema tributario y por la limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales, por supuesto que sin merma alguna de los derechos y garantías de los obligados tributarios.

De otra parte y en esa misma línea, la interpretación del Tribunal Supremo, en Sentencia 4540/2015 (Sala de lo Contencioso Sección 2ª) de 26 de octubre de 2015. (F J Quinto), que entiende:

«...Uno de los principios constitucionales que rigen la actuación administrativa es el servicio objetivo a los intereses generales prestado con eficacia (art. 103 CE). De ahí que en el régimen de la notificación de tan importante significado en el logro de una adecuada defensa de los administrados, se establezcan también unas ciertas exigencias para los destinatarios de manera que el rechazo de la notificación realizada por el interesado o su representante implique que se tenga por efectuada la misma. Dicho en otros términos, no se puede exagerar el deber de diligencia de la Administración en la práctica de la notificación cuando la conducta del destinatario evidencia una resistencia tal a la recepción que hace muy improbable, cuando no seguro, el fracaso del intento administrativo. De no establecer esos límites, por una parte se estarían propiciando actuaciones inútiles, casi formales, con merma de la eficacia, dilapidación de recursos públicos, y de otra, podrían favorecerse, en los destinatarios de actos administrativos, conductas contrarias a las exigencias de buena fe.»

Segunda.- La notificación por comparecencia.

Tal como indica la Asociación (…) en su escrito de queja y la propia Administración de Rentas y Exacciones de ARCA, en sus informes, el acto de notificación por comparecencia es un acto de comunicación entre la Administración recaudadora en este caso (vía ejecutiva) y los obligados tributarios (personas físicas y personas jurídicas).

En su versión vigente al momento de producirse la publicación de notificación por comparecencia que refiere la Asociación denunciante (lo que sucedía en el ejercicio 2013), el artículo 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (Modificación publicada el 05/03/2011, en vigor a partir del 06/03/2011) establecía lo siguiente:

«1. Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un sólo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar.

En este supuesto se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, por alguno de los siguientes medios:

a) En la sede electrónica del organismo correspondiente, en las condiciones establecidas en los artículos 10 y 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

La Agencia Estatal de Administración Tributaria publicará por este medio los anuncios correspondientes a las notificaciones que deba practicar, en ejercicio de las competencias que le corresponden en aplicación del sistema tributario estatal y aduanero y en la gestión recaudatoria de los recursos que tiene atribuida o encomendada. Mediante Orden del Ministro de Economía y Hacienda se determinarán las condiciones, fechas de publicación y plazos de permanencia de los anuncios en la sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Las demás Administraciones tributarias, cuando opten por este medio de publicación, deberán hacerlo de forma expresa mediante disposición normativa de su órgano de gobierno publicada en el “Boletín Oficial” correspondiente y en la que se haga constar la fecha en la que empieza a surtir efectos.

b) En el “Boletín Oficial del Estado” o en los boletines de las Comunidades Autónomas o de las provincias, según la Administración de la que proceda el acto que se pretende notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dicte. La publicación en el “Boletín Oficial” correspondiente se efectuará los días cinco y veinte de cada mes o, en su caso, el inmediato hábil posterior.

Cada Administración tributaria podrá convenir con el boletín oficial correspondiente a su ámbito territorial de competencias que todos los anuncios a los que se refiere el párrafo anterior, con independencia de cuál sea el ámbito territorial de los órganos de esa Administración que los dicten, se publiquen exclusivamente en dicho “Boletín Oficial”. El convenio, que será de aplicación a las citaciones que deban anunciarse a partir de su publicación oficial, podrá contener previsiones sobre recursos, medios adecuados para la práctica de los anuncios y fechas de publicación de los mismos.

Estos anuncios podrán exponerse asimismo en la oficina de la Administración tributaria correspondiente al último domicilio fiscal conocido. En el caso de que el último domicilio conocido radicara en el extranjero, el anuncio se podrá exponer en el consulado o sección consular de la embajada correspondiente.

2. En la publicación en la sede electrónica y en los boletines oficiales constará la relación de notificaciones pendientes con indicación del obligado tributario o su representante, el procedimiento que las motiva, el órgano competente de su tramitación y el lugar y plazo en que el destinatario de las mismas deberá comparecer para ser notificado.

En todo caso, la comparecencia deberá producirse en el plazo de 15 días naturales, contados desde el siguiente al de la publicación en la sede electrónica o la publicación del anuncio en el correspondiente “Boletín Oficial”. Transcurrido dicho plazo sin comparecer, la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado.

3. Cuando el inicio de un procedimiento o cualquiera de sus trámites se entiendan notificados por no haber comparecido el obligado tributario o su representante, se le tendrá por notificado de las sucesivas actuaciones y diligencias de dicho procedimiento, y se mantendrá el derecho que le asiste a comparecer en cualquier momento del mismo. No obstante, las liquidaciones que se dicten en el procedimiento y los acuerdos de enajenación de los bienes embargados deberán ser notificados con arreglo a lo establecido en esta Sección.»

Tras la observación de lo establecido en el referido precepto, cabe concluir afirmando la efectiva excepcionalidad del modo de “notificación por comparecencia” de actos de gestión tributaria y recaudatoria, que solo será aplicable cuando hayan fracasado los intentos regulares de notificación de tales actos.

El Tribunal Constitucional mantiene una línea doctrinal interpretativa al respecto de la notificación por comparecencia y edictos, considerando que la misma «tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser reputada como el último remedio, por lo que únicamente es compatible con el artículo 24 de la Constitución Española si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado (sentencias 152/1999, FJ 4º; 20/2000, FJ 2ª, y 53/2003 , FJ 3º)».

Tercera.- La aplicación de la normativa a los hechos objeto de análisis en las presentes actuaciones.

Sentado lo anterior, parece excesivo concluir que, por el mero hecho de haberse empleado un recurso legalmente previsto para notificar en forma masiva, se pueda estar causando una indefensión a los ciudadanos contribuyentes. A nuestro entender, la situación de indefensión sólo se producirá si dicho recurso se emplea en forma que no resulte acorde a su naturaleza subsidiaria y excepcional, o que no respete los principios fijados para su utilización por la doctrina del Tribunal Constitucional.

Por tanto, habría que verificar en cada caso si se cumplieron por la Administración actuante las formalidades jurídico-procedimentales que la normativa vigente exigía para la práctica de las notificaciones en aquel instante.

A este respecto, habría que partir de lo establecido en el artículo 109 de la Ley General Tributaria, que señala que «El régimen de notificaciones [en materia tributaria] será el previsto en las normas administrativas generales».

Estableciendo el artículo 110 de la LGT, respecto al lugar de práctica de las notificaciones, que se realizaran en el lugar señalado al efecto por el obligado tributario o su representante y, en su defecto en el lugar señalado o que conste a la Administración como domicilio fiscal.

Los requisitos formales que el Ordenamiento Jurídico Administrativo Común demanda respecto del acto de notificación son los que se establecen en los artículos 58 y, 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del siguiente tenor literal ambos:

«Artículo 58. Notificación.

1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.»

«Artículo 59. Práctica de la notificación.

1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

3. (Derogado)

4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado”.

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del consulado o sección consular de la Embajada correspondiente o en los tablones a los que se refiere el artículo 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el "Boletín Oficial del Estado".

6. La publicación, en los términos del artículo siguiente, sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos:

a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.»

En la documentación que hemos recibido del Organismo ARCA, dependiente del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, constan justificados los intentos de notificación habidos en los expedientes objeto de estudio. Por tanto, no puede hablarse de ausencia de notificaciones.

Cuestión distinta es la relativa a la concurrencia o no de los requisitos de validez de los intentos de notificación personal. A este respecto, tras analizar la documentación incluida en los 15 expedientes que fueron requerido a modo de muestra al Ayuntamiento, hemos constatado los siguientes incumplimientos formales:

- Expte. 200103190: dirección incorrecta.

- Expte. 201001989: mas de tres días entre intentos de notificación.

- Expte. 200904205: más de tres días entre intentos de notificación y sin firma o identificación de notificador.

- Expte. 201100124: no aparecen acreditadas las fechas de intentos de notificación.

- Expte. 201300468: más de tres días entre intentos de notificación y sin firma o identificación de notificador.

Debemos recordar que la ley requiere dos intentos de notificación en el domicilio fiscal en días distintos, el segundo de ellos dentro de los tres días siguientes al primero y en hora distinta. Sí el segundo intento resultare también infructuoso, por encontrarse ausente el destinatario, tal extremo se ha de consignar en el expediente por el agente tributario actuante. Una vez así verificado por el agente tributario, la Ley permite ya a la Administración Tributaria acudir a la notificación por comparecencia.

Lo anteriormente expuesto nos permite concluir que en los expedientes indicados las notificaciones intentadas adolecieron de defectos formales, no resultando acordes a la previsión legal del artículo 59.2, de la Ley 30/1992.

Como consecuencia, habrá que considerar que en esos expedientes no hubo notificación válida de las liquidaciones, providencias de apremio o diligencias de embargo y señalamiento de bienes por resultar las notificaciones defectuosas, por lo que se produciría la situación de indefensión que denunciaba la Asociación promotora de la queja.

Como puede comprobarse existen deficiencias en 5 de los expedientes analizados, que aunque numéricamente puedan parecer poco significativos en relación al total de 6.677 expedientes que fueron incluidos en la notificación masiva, lo cierto es que constituyen un tercio del total de 15 expedientes elegidos aleatoriamente por esta Institución para someterlos a comprobación, lo que, en caso de extrapolación estadística, supondría poner en duda la adecuación a derecho de un tercio del total de notificaciones practicadas.

Por contra no consideramos que exista la indefensión alegada en base a que el Edicto de notificación por comparecencia no contuviera pie de recurso, pues consideramos que se trataba de un acto de trámite, no recurrible, debiendo tener en cuenta la Asociación citada que conforme se establecía en el citado artículo 112.3 de la LGT: «...Cuando el inicio de un procedimiento o cualquiera de sus trámites se entiendan notificados por no haber comparecido el obligado tributario o su representante, se le tendrá por notificado de las sucesivas actuaciones y diligencias de dicho procedimiento, y se mantendrá el derecho que le asiste a comparecer en cualquier momento del mismo».

Finalmente, consideramos conveniente mencionar que a la vista de la documentación recibida, no resulta posible pronunciarnos sobre la prescripción de acciones administrativas que se hubiere podido producir en algunos de los expedientes incluidos en la relación de notificación por comparecencia.

Debiendo la Administración de Rentas y Exacciones de ARCA tener muy en cuenta lo establecido en el artículo 69.2, de la LGT, respecto de los efectos y extensión de la prescripción: «La prescripción se aplicará de oficio, incluso en los casos en que se haya pagado la deuda tributaria, sin necesidad de que la invoque o excepcione el obligado tributario».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula a esa entidad ARCA dependiente del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de dar cumplimiento a los principios y preceptos constitucionales y de legalidad ordinaria antes reseñados.

RECOMENDACIÓN 1 en el sentido de que se restrinja al máximo posible la aplicación de los procedimientos de notificación masiva por comparecencia, dado el riesgo de que se produzca con ellos lesión de derechos de los contribuyentes y su indefensión.

RECOMENDACIÓN 2 para que por la Administración de Rentas y Exacciones se proceda a la revisión de todos los expedientes que se incluyeron en el edicto de notificación por comparecencia objeto del presente expediente de queja, a fin de comprobar que en los mismos se cumplen todos los requisitos legales y procedimentales que han de reunir los actos de notificación, procediendo, en caso de no darse dicho cumplimiento, a revocar los actos liquidatorios y recaudatorios efectuados.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de la Recomendación formulada o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para su no aceptación.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Ayuntamiento de Ronda, por la que recomienda que se adopten las medidas necesarias para evitar en lo sucesivo cesiones indebidas de datos de carácter personal y se proceda a rectificar la información facilitada a las empresas respecto del origen y razones de la actuación de inspección realizada.

ANTECEDENTES

I. En su escrito de queja la parte interesada señalaba que había dirigido al Ayuntamiento de Ronda diversas solicitudes requiriendo certificación acerca del cumplimiento por parte de determinados clubs de padel de la localidad de los requisitos legales para su correcto funcionamiento.

Según manifestaba, había contactado con ella el propietario de una de las instalaciones afectadas por el requerimiento comunicándole haber recibido del Ayuntamiento una comunicación informándole de una próxima visita de inspección, señalando expresamente la comunicación que tal actuación traía causa en una “denuncia y requerimiento” realizado por la promotora de la queja, a la que se identificaba con su nombre y apellidos.

La interesada manifestaba su protesta por el hecho de que se hubiera calificado como denuncia una solicitud de información y especialmente por haber facilitado sus datos personales a las empresas presuntamente denunciadas, considerando que con ellos se había producido un incumplimiento de lo dispuesto en la legislación española de protección de datos personales.

II.- Tras admitir la queja a tramite, se solicitó informe al Ayuntamiento de Ronda que nos contestaba finalmente lo que en extracto sigue:

“[...] El certificado solicitado por la interesada se emitió con fecha 17/12/2014, no obstante con el objeto de recabar la información necesaria para los envíos de tal certificado, se realizaron una serie de actuaciones previas por parte de la inspección municipal de obras, en virtud de las previsiones del art. 69.2 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, entre los que se encuentra el controvertido oficio que es un acto de mero trámite.

Tales actuaciones Previas se documentaron en el Informe AC/37/2014, de 10 de octubre en cuyo encabezamiento se hace constar literalmente: “a consecuencia de la solicitud de certificación realizada por Dª (...).

Si se produjo una cesión de datos de carácter personal definida en el articulo 3.1, de la Ley Orgánica 15/1999, que establece: “3.- A los efectos de la presente Ley Orgánica se entenderá por: i.- Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”, se debió a un error en la calificación de la pretensión de la Sra. (...) por parte de la Inspección municipal, que ésta misma corrigió de oficio en su mencionado informe AC/37/2014 de octubre.”

Respecto a los hechos que se exponen deseamos efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre la naturaleza de la petición cursada y la necesidad de revelación de la identidad de la persona solicitante.

Debemos dejar sentado en primer lugar que el escrito dirigido por la persona promotora de la queja al Ayuntamiento de Ronda en ningún caso puede ser calificado de denuncia, al tratarse de un mero requerimiento de información a la administración municipal.

Pero aun en el caso de que se hubiera tratado de una denuncia no existen razones que justifiquen que se de traslado de la identidad de la persona denunciante a las personas que pudieran resultar afectadas por tal denuncia.

En este sentido, conforme establece la todavía vigente ley de procedimiento administrativo (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada.

La misma ley rituaria contempla la denuncia como una medida instrumental para la iniciación de las actuaciones procedimentales de oficio. Así, el artículo 69 de la citada Ley 30/1992, establece:

«1. Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia.

2. Con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.»

Efectivamente, y sobre los procedimientos sancionadores, hemos de tener en cuenta que el artículo 11.1 del RD 1398/1993, prevé que en las solicitudes de iniciación de procedimiento o en la formulación de denuncias debe acreditarse la identidad del solicitante.

«1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia.»

Aclarando el apartado “d” de dicho artículo el concepto formal de denuncia, de la siguiente manera:

«d) Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa. Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan, el relato de los hechos que pudieran constituir infracción y la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables.»

Puesto que no es admisible el anonimato cuando se pone en conocimiento de la administración la comisión de hechos supuestamente ilícitos, que el denunciante no puede calificar jurídicamente, el interesado en denunciarlos está obligado a identificarse ante la administración.

Siendo así que los procedimientos sancionadores son iniciados siempre de oficio por la Administración, previa investigación de la veracidad de los hechos denunciados, la revelación de los datos identificativos de la persona denunciante a los presuntos infractores sólo tendría sentido en aquellos supuestos en que el conocimiento de tal dato fuese relevante para el buen fin de la investigación emprendida o para el adecuado ejercicio del derecho de defensa por parte de los presuntos infractores.

En el presente caso, parece obvio que la comprobación por los servicios municipales de la adecuación a la legalidad de las actividades desarrolladas por las empresas en cuestión en ningún caso precisaba de la revelación de la identidad de la persona a cuya instancia se realizaba tal comprobación. Como resulta igualmente evidente que tal revelación en nada mejoraba el derecho de defensa de las empresas afectadas.

Por tanto, ni resulta acertada la actuación del Ayuntamiento de Ronda al calificar la petición recibida como denuncia, ni entendemos justificada la revelación de la identidad de la supuesta denunciante a terceros.

Segunda.- Sobre la cesión de datos de carácter personal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, no es preciso el consentimiento del afectado cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en ejercicio de sus competencias.

Por su parte el art.11 de la citada Ley señala lo siguiente:

«Artículo 11 Comunicación de datos

1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado.

2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:

a) Cuando la cesión está autorizada en una ley.

b) Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.

c) Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.

d) Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.

e) Cuando la cesión se produzca entre Administraciones públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.

f) Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica.

3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar.

4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable.

5. Aquel a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley.

6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores.»

En el presente caso, y a los efectos de determinar si se produjo vulneración de las normas sobre cesión de datos personales establecidas en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, procede traer a colación el contenido del informe jurídico 0342/2012 de la Agencia Española de Protección de Datos respecto del traslado de los datos del denunciante a los denunciados en un procedimiento sancionador:

“(...) comenzaremos destacando que dicha comunicación de datos constituye una cesión de datos de carácter personal definida por el artículo 3 i) de la Ley Orgánica 15/1999, como “Toda revelación de datos efectuada a persona distinta del interesado”.

Tal y como determina el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, “los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado”. Esta regla de consentimiento sólo se verá exceptuada en los supuestos contemplados en el artículo 11.2, entre los que cabe destacar aquellos casos en que una norma con rango de Ley dé cobertura a la cesión.

En el supuesto planteado, debe indicarse que la comunicación de los datos de los denunciantes que se incorporen al procedimiento como consecuencia de su incorporación a la denuncia, y el acceso a la misma, no se corresponderá con el ejercicio por el imputado de un derecho de acceso, en el sentido previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica 15/1999, dado que el citado derecho queda limitado a los propios datos de carácter personal objeto de tratamiento. No puede considerarse que la información que contenga datos de terceras personas, como sucedería en este caso con los datos de los denunciantes, quede incluida en el mencionado derecho, toda vez que la transmisión al denunciado de dichos datos implicaría la revelación de los mismos a una persona distinta del afectado y, en consecuencia, una cesión o comunicación de los datos, que no encontraría amparo en los supuestos regulados por el ya citado artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999.

(…) si la denuncia contiene datos personales de los denunciantes –incluyendo nombre y apellidos, desde luego- debe tomarse en consideración que el número primero del artículo 4 de la misma Ley Orgánica 15/1999 recoge, dentro de los principios de protección de datos, el relativo a la proporcionalidad disponiendo que “Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.” De manera que solamente procederá la cesión de aquellos datos de terceros cuyo conocimiento sea relevante para el ejercicio de los derechos del interesado, como es el de defensa en el presente caso.

Así, considerando el principio de proporcionalidad, y que el fin perseguido por la norma considerada (art. 35.a) de la Ley 30/1992) es garantizar el derecho de defensa, al interesado-denunciado del procedimiento sólo se comunicarán aquellos datos de la denuncia que sean relevantes para el ejercicio de sus derechos -el de derecho de defensa en el presente caso–, habrá de plantearse si al dar traslado de la denuncia se incorporarán o se eliminarán aquellos datos personales de terceros (denunciantes) que no resulten adecuados ni pertinentes en relación con dicha finalidad de defensa.

Se trataría, en definitiva, de una ponderación entre dos derechos fundamentales, el de defensa del art. 24 CE y el de protección de datos de carácter personal del art. 18.4 CE en relación con la STC 292/2000. De esta manera, como afirmamos en informe de esta Agencia de 5 de julio de 2010, si resultara evidente la necesidad de que el imputado conociera la identidad de los denunciantes para el ejercicio del derecho de defensa, habrían de incluirse tales datos identificativos.”

Trasladando este informe al caso que nos ocupa debemos concluir que el Ayuntamiento de Ronda habría incurrido en una cesión indebida de datos personales, sin que tal actuación irregular quede justificada por el error cometido en la calificación de la pretensión de la interesada por parte del servicio municipal ya que, aunque se hubiese tratado de una denuncia, no procedía el traslado por parte del Ayuntamiento a los denunciados de los datos identificativos de la persona denunciante.

Las responsabilidades que pudieran derivarse de tal cesión indebida procederá determinarlas a la Agencia Española de Protección de Datos, cuya intervención la promotora de la queja manifiesta haber instado.

Por todo cuanto antecede y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que me confiere el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a esa Alcaldía Presidencia la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de los preceptos legales y reglamentarios señalados anteriormente.

RECOMENDACIÓN: Que se adopten las medidas necesarias para evitar en lo sucesivo cesiones indebidas de datos de carácter personal y se proceda a rectificar la información facilitada a las empresas respecto del origen y razones de la actuación de inspección realizada.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Por esta Institución se promueve una actuación de Oficio ante la Consejería de Presidencia y Administración Local, en relación con la supresión de puestos de colaboración de la administración local reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional, desempeñados con carácter definitivo, en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

ANTECEDENTES

Tras la emergencia de la crisis económica y financiera a partir de 2008, el sector público español se ve sometido a diversas medidas de contención fiscal y de riguroso ajuste del gasto público, con el fin de situar el déficit público en los límites porcentuales fijados desde las Instituciones Europeas, situación de excepcionalidad financiera a la que no escapan las entidades locales, al coincidir en el tiempo la caída de los ingresos fiscales municipales y la minoración de las transferencias del Estado, como consecuencia de la paralela reducción de la recaudación de los tributos estatales.

Con anterioridad a la puesta en marcha, en tres fases, del denominado “Plan de pago a proveedores de las Entidades locales” (Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, con la finalidad de reducir la deuda comercial de estos entes (transformándola en deuda financiera), la primera medida de ajuste se centró en la reducción retributiva de los empleados públicos mediante el Real Decreto-ley 8/2010, seguida de las contenidas en el Real Decreto-ley 20/2012, 13 de julio (siguiendo la línea del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre), y posteriormente por las distintas Administraciones, siguiendo las directrices de políticas de ajuste marcadas por el Gobierno de la Nación, abordaron “Planes de Ajuste” que aunque alcanzaban a medidas de corte institucional (reducción de departamentos o sectores, reducción de personal de confianza, etc.) y a reducción de estructuras instrumentales y simplificación de procedimientos y trámites, tuvo su mayor relevancia en aquellas medidas de racionalización de los recursos humanos (tasas de reposición cero, rescisión de interinidades, reducciones de jornada y retribuciones, modificación de condiciones de trabajo, etc.) y de reducción del Capítulo I (jubilaciones anticipadas, supresiones o amortizaciones de plazas, planes de empleo, expedientes de regulación de empleo, etc.).

Pues bien, como quiera que las medidas de reducción estructural, instrumental y procedimental pronto agotaron sus posibilidades de reducción del gasto público, las medidas de contención se focalizan sobre los recursos humanos, de mayor inmediatez y efectividad a la hora de reducir el gasto.

Así pues, y en lo que al ámbito municipal se refiere, ante la lógica resistencia por reducir el Capítulo I presupuestario, las Corporaciones locales comienzan adoptando las medidas menos drásticas, como fueron las de amortizar las plazas no cubiertas, o sobre los colectivos más vulnerables (empleo público en interinidad o laboral temporal o indefinido), para finalmente, en los casos extremos, actuar sobre el empleo público laboral fijo por vía de expedientes de regulación de empleo, ya planteando suspensiones o rescisiones de los contratos.

Ciertamente, las medidas homólogas adoptadas en relación al personal funcionario de carrera han tenido un carácter más limitado, cuando no inexistente, toda vez que la actual legislación de función pública garantiza la estabilidad del nombramiento (derecho al cargo funcionarial) a la par que los mecanismos existentes para las desvinculaciones temporales o definitivas de dicho empleo público encuentra severas limitaciones a la hora de articular “Planes de Empleo” (que habilita el pase a la situación de excedencia forzosa del personal afectado), sin perjuicio de la aplicación a dicho colectivo, como al resto del personal no funcionario o estatutario, de las medidas de ajuste relacionadas con las condiciones de trabajo y retributivas.

En esta línea de facilitar estas medidas, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en cuyo Título III se establecen normas específicas de los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores, en virtud de la habilitación establecida en la disposición final decimonovena, apartado 2, de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Con un alcance más general, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local pretende la reforma de la Administración Local española para acomodarla a la nueva realidad de las cuentas públicas resultante de la crisis económico-financiera; que, entre otras cargas, impone la reforma (estructural) de las Administraciones públicas; una reordenación que afecta, sustancialmente, a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local (LBRL) y al Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales de 2004, que en lo que se refiere a los funcionarios con habilitación de carácter estatal acometió anteriormente el Estatuto Básico del Empleado Público en su primera versión aprobada por Ley 7/2007, de 12 de abril, antecedente del vigente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

La exposición de motivos de la citada Ley de racionalización incide en la necesidad de dar cumplimiento a las exigencias de adaptación de la legislación básica de régimen local impuestas por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera con el fin de implementar los principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y uso eficiente de los recursos públicos, mediante la adaptación de algunos aspectos de la organización y funcionamiento de la Administración local, así como mejorar su control económico-financiero. En suma, aunque la ley pone énfasis en la reordenación de las competencias,reduciendo tareas que no les competen a los Ayuntamientos como de ineficiencias en la gestión administrativa, el objetivo esencial lo constituye la reducción del gasto público local.

En este contexto de crisis y por los motivos expuestos, diversas Corporaciones locales acometen la supresión de los puestos singularizados como “de colaboración” inmediata a los de secretaría, intervención y tesorería, adscritos a funcionarios con habilitación de carácter nacional (FHN), que en tanto se encuentran vacantes no plantea más problemática que las propias del expediente administrativo en que se instrumenta tal supresión (sin afectar a situación administrativa alguna del funcionariado por su desocupación), no así cuando estos puestos vengan siendo desempeñados con carácter definitivo tras su adjudicación en concurso de méritos, aspecto que analizamos en las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El derecho al cargo como garantía de la imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función pública.

Como es sabido, el art. 103 de la Constitución diseña una función pública sujeta a un régimen estatutario, y ello con la decidida finalidad de hacer realidad la objetividad, la neutralidad y la imparcialidad consustancial a su función, a cuyo efecto, nucleando cuanto atañe a su acceso y discurrir de su carrera a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

A ello se refiere expresamente el apartado 3 de dicho precepto al disponer que “La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos,…, y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”, fundamento que se reitera en el art. 92.3 in fine de la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL), al entender el legislador que la función pública ofrece “la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de su función”.

Dicha garantía de la objetividad e imparcialidad conforma el derecho al cargo cuya significación más característica es la facultad de ejercer todas las funciones y prerrogativas del puesto en los precisos términos establecidos por el ordenamiento jurídico, si que pueda ser privado o postergado en sus funciones sino en virtud de resolución disciplinaria o jurisdiccional.

En este sentido ha de entenderse principio de igualdad en el acceso al empleo público establecido en el art. 23.2, en relación con el art. 103.3 de la Constitución, de tal manera que una vez incorporado a la función pública, el titular estará protegido en el curso de su relación funcionarial frente a cualquier tipo de discriminación o conculcación de los derechos que le son propios, fuera del marco legal de referencia.

En efecto, la consolidada jurisprudencia constitucional, de forma reiterada y constante ha sentado que el citado art. 23.2 garantiza no sólo el acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad, sino que alcanza también al mantenimiento o permanencia en los mismos sin perturbaciones o discriminaciones ilegítimas en su ejercicio (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/1991 de 14 de octubre, 200/1991 de 28 de octubre, entre otras).

Así, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 71/1994, de 3 de marzo, declaraba que “...el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas consagrado en el art. 23.2 de la Constitución no sólo integra el derecho de acceso en tales condiciones de principio de mérito y capacidad, sino también el derecho al mantenimiento de la condición de funcionario y en consecuencia exige que las leyes que regulan el cese en la misma sean generales y abstractas, y en principio de singular alcance para todos los funcionarios sin que puedan existir unas diferencias al respecto que tengan una justificación objetiva y razonable”.

En desarrollo de dicha previsión constitucional el art. 14 del EBEP sitúa en el frontispicio de su completo catálogo de derechos de carácter individual de los empleados públicos, en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicios, la inamovilidad en su condición (que no en su puesto), esto es, el derecho al cargo y a no ser removido en éste más que por las causas y con los efectos preestablecidos en el ordenamiento jurídico.

Este derecho a la inamovilidad, lejos de los tradicionales tópicos del status funcionarial, no representa un privilegio personal del funcionariado, constituyendo la garantía esencial de la objetividad, profesionalidad e imparcialidad del funcionario de carrera en el ejercicio de las funciones públicas que le corresponden. Así se recoge expresamente en la misma exposición de motivos del EBEP, tanto en su versión de 2007 como en la vigente de 2015.

No obstante, esta prerrogativa no es absoluta, tratandose de un derecho relativo, condicionado a los límites que en cada caso dispongan las leyes en atención a las necesidades del servicio y a los procesos de reorganización administrativa.

En este sentido, la Administración puede alterar determinados aspectos de la relación estatutaria con fundamento a su facultad organizativa de los servicios de ella dependientes, tal y como expresa la STS de 12 de marzo de 1990, al sostener que “la Administración tiene una potestas variandi de la normativa legal y reglamentaria que ejercita lícitamente cuando así lo aconsejan o demandan las cambiantes circunstancias de su actividad para una mejor organización de las estructuras necesarias para el ejercicio de derechos o cumplimiento de deberes del individuo en sociedad o de los servicios públicos establecidos con ese fin, pues sostener lo contrario equivaldría -en los términos de las Sentencias del Tribunal Constitucional 27/1981, de 20 de julio ó 6/1983, de 4 de febrero - a 'petrificar' la organización de las estructuras existentes condenándolas a una inmovilidad que las alejaría de la realidad social e impediría su perfeccionamiento. Como consecuencia de esta facultad de cambiar la organización administrativa, el funcionario público no tiene un derecho adquirido frente a la ley que pueda oponer a la nueva organización establecida por la respectiva norma legal estatutaria, ello sin perjuicio de los derechos que la propia ley les reconoce relativos a su categoría administrativa, a su inmovilidad de residencia y al sueldo consignado en los Presupuestos que -como declara la Sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 1986- son derechos adquiridos que vinculan a la Administración y que, como tales derechos 'incorporados al patrimonio del funcionario' podrán ser reclamados por los interesados, si fueran despojados de ellos, por los procedimientos que el ordenamiento establece”.

Por ello se impone la necesidad de conjugar los derechos o intereses corporativos de los empleados públicos con los fines y objetivos de la organización, que ha de atender los intereses generales de la ciudadanía en parámetros de eficacia y eficiencia. En otras palabras, la planificación adecuada de los recursos humanos que integran el sector público, sin menoscabo de la inamovilidad en el estatuto funcionarial.

Segunda.- Régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. Especial referencia a los puestos de colaboración adscritos a dicha categoría.

Con carácter general, el marco jurídico de los funcionarios al servicio de la Administración local viene dado por la LBRL, por el EBEP y por la legislación estatal y autonómica en materia de función pública, tal y como establece el art. 92 de la propia LBRL, sin perjuicio de la legislación específica aplicable a determinados colectivos al servicio de la misma.

En este sentido, los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional (FHN), encuentran un específico tratamiento en la propia LBRL (art. 92 Bis) y en diversa normativa de desarrollo, sin perjuicio de la aplicación de la legislación estatal y autonómica al caso.

Así, el art. 92 Bis de la LBRL, en redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, tras señalar las escalas y subescalas de los FHN (Secretaría, Intervención-tesorería y Secretaría-intervención) y su reserva funcionarial (de fe pública y el asesoramiento legal preceptivo de la Secretaría y de control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación), dispone:

“4. El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades de la creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional así como las que puedan corresponder a su régimen disciplinario y de situaciones administrativas.

5. La aprobación de la oferta de empleo público, selección, formación y habilitación de los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional corresponde al Estado, a través del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, conforme a las bases y programas aprobados reglamentariamente.

6. El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades correspondientes de la forma de provisión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. En todo caso, el concurso será el sistema normal de provisión de puestos de trabajo. El ámbito territorial de los concursos será de carácter estatal.

(...)

Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservado a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional podrán cubrirse por el sistema de libre designación (...)

En caso de cese en un puesto de libre designación, la Corporación local deberá asignar al funcionario cesado un puesto de trabajo de su mismo grupo de titulación.

7. Las Comunidades Autónomas efectuarán, de acuerdo con la normativa establecida por la Administración del Estado, los nombramientos provisionales de funcionarios con habilitación de carácter nacional, así como las comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental. (...)”.

Así pues, en cuanto a la creación, clasificación y supresión de puestos de trabajo reservados a FHE (apartados 4 y 5), corresponderá regular sus especialidades al Gobierno mediante real decreto (con anterioridad competencia autonómica con los criterios básicos que señalara la ley -Disposición Adicional Segunda del EBEP de 2007-).

Conforme a las previsiones establecidas en la Disposición transitoria séptima de la Ley 27/2013, hasta tanto se aborde la regulación reglamentaria estatal en esta materia, será de aplicación la regulación contenida en el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, modificado por el Real Decreto 834/2003, de 27 de junio.

Por otro lado, en cuanto a las situaciones de este colectivo funcionarial, será aplicable el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter nacional, así como el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración del Estado.

Como es sabido, conforme al marco legal expuesto, los puestos adscritos o reservados a los FHN se dividen en “obligatorio” (Secretaría, Intervención y Tesorería) y “de colaboración”.

En cuanto a los puestos de colaboración adscritos en exclusiva a este estamento funcionarial, el art. 2.g) del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, expresa:

“g) Puestos de colaboración: son aquellos que las Corporaciones locales pueden crear discrecionalmente para el ejercicio de las funciones de colaboración inmediata a las de secretaría, intervención o tesorería, y a los que corresponde la sustitución de sus titulares en caso de vacante, ausencia, enfermedad o abstención legal o reglamentaria, así como para el ejercicio de las respectivas funciones reservadas que, previa autorización de la Alcaldía o Presidencia, les sean encomendadas por dichos funcionarios titulares. Estos puestos serán clasificados a propuesta de la Corporación y estarán reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional de la subescala y categoría que proceda.”

Estos puestos, en cuanto a su forma de provisión quedan sometidos a la regla general del concurso y, excepcionalmente, al de libre designación, desempeñados con carácter definitivo o, en su caso, con ocasión de vacantes, desempeñados con carácter temporal (interinidades, acumulaciones, nombramientos provisionales o comisión de servicios).

Tercera.- La supresión de puestos de colaboración adscritos a los FHN. El distinto alcance del derecho al cargo en función de la situación administrativa al caso.

Sin duda, la crisis económica-financiera a que nos hemos referido en los antecedentes viene actuando como causa de que en estos últimos años se este produciendo procesos de reordenación de los recursos humanos de las Corporaciones locales, especialmente en los Ayuntamientos mayores problemas presupuestarios, que alcanzan a la globalidad de las plantillas como también a aquellos puestos adscritos a FHN, especialmente aquellos calificados como “de colaboración”, que en tanto “no obligatorios”, que en los casos más extremos son objeto de de supresión y amortización por parte de las Corporaciones locales.

A este respecto, ante el hecho de que por diversas Corporaciones locales se han abordado supresiones de puestos de colaboración adscritos a FHN que lo vienen desempeñando con carácter definitivo, por las distintas instancia territoriales (Estado, Comunidades Autónomas y Corporaciones locales) se han mantenido diversas hipótesis respecto al procedimiento y efectos, que en lo que aquí interesa aglutinamos en dos: aquellas que ponen énfasis en una situación administrativa distinta a la de servicio activo y aquella que entiende que lo mantiene en el servicio activo, si bien en otro puesto y con carácter provisional.

1. Supresiones de puestos de colaboración con pase, del personal funcionario afectado, a situaciones administrativas distintas a la de servicio activo (sin pleno derecho al cargo).

Tomando como punto de partida que el puesto se viene desempeñando con carácter definitivo, en virtud de concurso de méritos, en este grupo se defienden tres opciones respecto a la situación administrativa del funcionario/afectado/a por la supresión, desde aquellas que entienden que tras la supresión del puesto el funcionario/a se desvincula de la Administración de destino, pasando a una situación administrativa sin derecho a percepción retributiva alguna (expectativa de nombramiento), a aquellas en las que la desvinculación no es absoluta, si bien de duración temporal, con percepción, mientras tanto, de una retribuciones reducidas (expectativa de destino y supuesto previsto para la agrupación).

En todos los casos, y con independencia de que la supresión del puesto encaje en el presupuesto de hecho de la norma de cobertura, la situación administrativa deducida no se compadece con la plenitud del derecho al cargo a que se refiere el art. 14 del EBEP.

a) Expectativa de nombramiento

Sin duda, esta interpretación, que viene avalada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (en un anterior posicionamiento del Ministerio de Política Territorial), es la más perjudicial con los intereses de los afectados/as, como a nuestro entender claramente vulneradora del derecho al cargo.

En lo que a este tipo de funcionarios se refiere, el art. 53 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, dispone:

“1. Se encontrarán en expectativa de nombramiento sin derecho a percibir remuneración alguna quienes hubieran obtenido la habilitación de carácter nacional ingresando en cualquiera de sus subescalas y no hubieran obtenido aún su primer nombramiento.

2. En iguales condiciones permanecerán los funcionarios con habilitación de carácter nacional que se encuentren en alguna de las siguientes circunstancias:

a) Los que estuvieran en situación de servicios en comunidades autónomas y cesaran en los puestos que ocuparan en ellas.

b) Los que, desempeñando puesto de trabajo en virtud de nombramiento provisional, hubieran cesado en él.

c) Los que, en virtud de expediente disciplinario, hubieran sido destituidos en el cargo, una vez cumplida la sanción.

d) Los que estuvieran en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, una vez se extinga la relación que dio lugar a ésta.

e) Los que estuvieran en situación de servicios especiales sin derecho a reserva de puesto de trabajo y desaparezca la circunstancia que dio lugar a esta situación.”

b) Expectativa de destino

La situación administrativa de expectativa de destino, es una situación que tiene su origen en la Ley 22/1993, por la que se dio nueva redacción al artículo 20.1.g) de la Ley 30/1984 que regula los Planes de Empleo y la reasignación de efectivos que el mismo comporta, conteniéndose su regulación en el artículo 29.5 de la Ley 30/198 y 12 del Reglamento de Situaciones Administrativas aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo.

Pues bien, cuando tras un proceso de reasignación de efectivos, el funcionario no obtuviese un nuevo puesto de trabajo, quedará adscrito al Ministerio de Administraciones Públicas - Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas-, a través de unas relaciones específicas de puestos de trabajo denominadas “en reasignación” y en situación administrativa de expectativa de destino, con duración máxima de un año, transcurrido el cual, sin haber obtenido un puesto, pasar a la situación de excedencia forzosa.

El funcionario en dicha situación, está obligado a aceptar los puestos de trabajo que se le ofrezcan, similares al suprimido que desempeñaba en origen, dentro de la misma provincia, a participar en concursos de traslados a cualquier puesto de su cuerpo o escala, dentro de su misma provincia, así como a participar en los cursos de capacitación a que se les convoque. El incumplimiento de estas obligaciones determinaría su pase automático a la situación de excedencia forzosa.

Durante el tiempo en que se encuentre en situación de expectativa de destino, el funcionario percibirá las retribuciones básicas, el complemento de destino de su grado personal y el 50 por ciento del complemento específico del puesto suprimido que desempeñaba. A los restantes efectos, incluido el régimen de incompatibilidades, su situación se equipara a la de servicio activo.

“Artículo 12. Expectativa de destino.

1. Los funcionarios afectados por un procedimiento de reasignación de efectivos, que no hayan obtenido puesto en las dos primeras fases previstas en el apartado g) del artículo 20.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, pasarán a la situación de expectativa de destino. Los funcionarios en expectativa de destino se adscribirán al Ministerio para las Administraciones Públicas, a través de relaciones específicas de puestos en reasignación, pudiendo ser reasignados por éste en los términos establecidos en el mencionado artículo.

2. Los funcionarios permanecerán en esta situación un período máximo de un año, transcurrido el cual pasarán a la situación de excedencia forzosa.

3. Los funcionarios en situación de expectativa de destino estarán obligados a aceptar los puestos de características similares a los que desempeñaban que se les ofrezcan en la provincia donde estaban destinados; a participar en los concursos para la provisión de puestos de trabajo adecuados a su Cuerpo, Escala o Categoría que les sean notificados, situados en dichas provincias de destino, así como a participar en los cursos de capacitación a los que se les convoque, promovidos o realizados por el Instituto Nacional de Administración Pública y los Centros de formación reconocidos. A efecto de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderán como puestos de similares características aquellos que guarden similitud en su forma de provisión y retribuciones respecto al que se venía desempeñando. El incumplimiento de estas obligaciones determinará el pase a la situación de excedencia forzosa.

4. Corresponde a la Secretaría de Estado para la Administración Pública efectuar la declaración y cese en esta situación administrativa y la gestión del personal afectado por la misma.

5. Los funcionarios en expectativa de destino percibirán las retribuciones básicas, el complemento de destino del grado personal que les corresponda, o en su caso, el del puesto de trabajo que desempeñaban, y el 50 por 100 del complemento específico que percibieran al pasar a esta situación.

A los restantes efectos, incluido el régimen de incompatibilidades, esta situación se equipara a la de servicio activo.”

c) Agrupación de puestos

Por analogía, la doctrina administrativa mayoritaria parece decantarse por la aplicabilidad del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, cuya Disposición adicional segunda, relativa a “Procesos de agrupación”, dispone:

“1. Si en el momento de la aprobación del expediente de agrupación, a que se refiere el artículo 3 del presente Real Decreto, estuviesen cubiertos con carácter definitivo dos o más puestos reservados en las entidades agrupadas, la provisión del puesto o puestos resultantes se efectuará de acuerdo con lo estipulado en los estatutos de la agrupación a favor de alguno de ellos, con respeto, en cualquier caso, de los principios de mérito y capacidad.

El funcionario que, como consecuencia de lo previsto en el párrafo anterior, cesare en su puesto de trabajo continuará percibiendo, en tanto se le atribuye otro puesto, y durante un plazo máximo de tres meses, las retribuciones básicas y complementarias correspondientes al suprimido.”

2. Supresiones de puestos de colaboración con permanencia del FHN en la situación administrativa de servicio activo (con pleno respeto del derecho al cargo).

Este posicionamiento encuentra su fundamento jurídico en el derecho al cargo establecido en el art. 14 del EBEP, mejor garantía, como hemos dicho, de la objetividad, imparcialidad e independencia que la ley preconiza como estandarte de este colectivo profesional (art. 92.3 in fine de la LBRL).

El propio EBEP, para las dos modalidades de provisión de puestos de trabajo (el concurso como sistema normal y la libre designación como excepcional) establece un sistema reforzado de garantía que implica la permanencia del FHN afectado/a en servicio activo, si bien en otro puesto de determinadas características y con carácter provisional.

Así, en su art. 79.4 del EBEP, relativo a los concursos de traslado, que “En el caso de supresión o remoción de los puestos obtenidos por concurso se deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema”.

En similar sentido se postula el art. 80.4 para los supuestos de cese de puesto de libre designación al disponer que: “Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.”

La garantía del derecho al cargo se reitera el la legislación específica de régimen local y en la propia legislación de función pública andaluza.

Así, el art. 92 Bis.6 in fine de la LBRL, en su redacción vigente dada por la Ley 27/2013, dispone, tras regular el carácter excepcional de la modalidad de provisión mediante libre designación y señalar los puestos a proveer por este sistema, que:

“En caso de cese de un puesto de libre designación, la Corporación local deberá asignar al funcionario cesado un puesto de trabajo de su mismo grupo de titulación”.

Por su parte, la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de función pública andaluza, tras disponer que la carrera administrativa se instrumenta en el grado y que este se adquiere por el desempeño de puestos durante un periodo determinado (art. 21 y 22), establece como modelo de carrera administrativa y garantía para los supuestos de cese lo siguiente:

“Art. 27

1. La ocupación de un puesto de trabajo determinado no constituye un derecho adquirido para los funcionarios. En consecuencia, y con independencia de lo previsto en la disposición transitoria primera de esta Ley, puede ordenarse el traslado en los siguientes supuestos: (...)

4. Sin perjuicio de la vigencia de lo previsto en el artículo 44.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964, suprimido un puesto de trabajo, su ocupante podrá ser destinado provisionalmente a otro de igual o diferente nivel, dentro de los límites señalados en esta Ley.

Igualmente podrá asignársele el desempeño de puestos de inferior nivel, siempre que corresponda a su Cuerpo, de acuerdo con lo previsto en el art. 21.2. b) de la Ley 30/1984. Mientras permanezca en tal situación, el funcionario tendrá derecho a percibir un complemento personal equivalente a la diferencia entre el complemento de destino del puesto de trabajo que ocupa provisionalmente y el correspondiente a un puesto inferior en dos niveles a su grado personal”.

Esta regulación es coincidente con el precedente art. 21.2. b) de la derogada Ley 30/1984, que tiene su recepción y nueva regulación en los arts. 79 y 80 del EBEP respecto a los puestos desempeñados en virtud de convocatorias de concurso de méritos y de libre designación.

A estos funcionarios se les atribuirá, con carácter provisional, el desempeño de un puesto correspondiente a su Cuerpo o Escala, en el mismo municipio, no inferior en más de dos niveles al de su grado personal, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, con efectos del día siguiente al de la fecha del cese (art. 50 del Real Decreto 364/1995).

Por otro lado, los funcionarios nombrados para puestos de trabajo de libre designación, que podrán ser cesados con carácter discrecional, serán adscritos provisionalmente a un puesto de trabajo correspondiente a su Cuerpo o Escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal en el mismo municipio, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, con efectos del día siguiente al de la fecha del cese (art. 58 y 63 del Real Decreto 364/1995).

En consonancia con esta reglamentación estatal, la homóloga regulación andaluza reitera estos términos de garantía en el Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción profesional, al disponer en su art. 73 (“Garantía del puesto de trabajo”):

“1. A los funcionarios cesados en puestos de libre designación y a los removidos de los obtenidos por concurso, o cuyo puesto haya sido suprimido, se les atribuirá el desempeño provisional de un puesto de trabajo de acuerdo con las previsiones establecidas en el presente reglamento”.

En el mismo sentido y para el supuesto de cese en puesto de libre designación, el art. 29 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, dispone que “...podrá ser cesado,..., siempre que se garantice un puesto de trabajo de su subescala y categoría en la Corporación, que deberá figurar en la relación de puestos de trabajo de ésta y cuya remuneración no será inferior en más de dos niveles a la del puesto para el que fue designado. Dicho puesto de trabajo estará clasificado como reservado a habilitados de carácter nacional, tendrá atribuidas funciones de colaboración, apoyo y asistencia jurídica o económica que le atribuya el Presidente de la Corporación y en él se podrá permanecer hasta obtener otro por los procedimientos establecidos en el presente Real Decreto”.

A este respecto, cabe decir que habiéndose derogado expresamente la disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se prevé en la disposición transitoria séptima de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, que «en tanto no entre en vigor el Reglamento previsto en el artículo 92 bis, y en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en esta ley, mantiene su vigencia la normativa reglamentaria referida a los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación del citado artículo.”

Así pues, desde nuestra perspectiva, la aplicación de las situaciones administrativas establecidas en el apartado anterior y con los efectos señalados para cada supuesto, son exclusivamente aplicables a los supuestos establecidos en sus respectivas disposiciones, prevaleciendo en la generalidad del resto de los casos, la previsión garantista del derecho al cargo establecida en los arts. 79.4 y 80.4 del EBEP y en los preceptos reglamentarios de desarrollo (Real Decreto 364/1995 y Decreto 2/2002), con las retribuciones correspondientes al grado personal consolidado y del puesto adscrito provisionalmente, permaneciendo en esta situación hasta que el FHN afectado pase a desempeñar un puesto de trabajo en otra corporación local, estando obligado a concursar en los concursos de traslados que se convoquen sobre plazas reservadas a dicha función pública, sin perjuicio de que con anterioridad obtenga otro puesto de trabajo por otros sistemas de provisión (comisiones de servicio, etc.).

Cuarta.- La aparente ausencia de situación administrativa ad hoc y la mayoritaria doctrina administrativa y jurisdiccional en favor de la aplicación analógica de la agrupación de puestos de colaboración adscritos a FHN.

La conjunción de la doble circunstancia de ausencia de una situación administrativa ad hoc para el supuesto de supresión aquí planteado y diversidad de criterios respecto a la situación administrativa a declarar como consecuencia de la supresión del puesto, las distintas Corporaciones locales se han visto obligadas a adoptar una decisión sobre el devenir del FHN afectado, ya rescindiendo de plano su vinculación con dicha Administración (expectativa de nombramiento), con las retribuciones temporales y reducidas establecidas para cada supuesto (expectativa de destino y agrupación), situaciones híbridas (expectativa de nombramiento sin retribución), o bien la permanencia en el servicio activo y del derecho al cargo tras la supresión del puesto, conforme a los términos de garantía establecidos en la legislación general (EBEP, LBRL, Ley andaluza de función pública, y reglamentos estatal y autonómico de desarrollo).

Expresión de esta dubitativa doctrina la encontramos en la Resolución de 9 de julio de 2012, del Director General de Cooperación con la Administración Local de la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid (BOCM de 24.7.2012), que en relación a la supresión de un puesto de esta naturaleza desempeñado con carácter definitivo, expresa en sus antecedentes:

“En este sentido, el artículo 60 del Real Decreto 364/1995 señala que: “1. Los funcionarios cuyo puesto de trabajo sea objeto de supresión como consecuencia de un Plan de Empleo podrán ser destinados a otro puesto de trabajo por el procedimiento de reasignación de efectivos”.

Por ello, se concluye que los funcionarios con habilitación de carácter estatal, al ser destinados en una Corporación, quedan plenamente integrados en ella como funcionarios de carrera en tanto no pasen a desempeñar un puesto de trabajo en una localidad distinta.

Y es que por muy extensa que sea la potestad de autoorganización de una Corporación Local, no puede sin más desvincularse de un funcionario de carrera destinado en la misma. En consecuencia, en tanto la funcionaria con habilitación de carácter estatal no adquiera nuevo destino en otra Corporación Local, continúa estando integrada en el Ayuntamiento en el que estuviera prestando servicios en el momento de la amortización, pues así lo exige el régimen jurídico aplicable a los empleados públicos cuya plaza, como ha sucedido en el presente caso, fuese suprimida por un Plan de Empleo.(...)

En cuanto a la funcionaria afectada, quedará sometida al régimen jurídico general aplicable a todos los funcionarios de carrera, en los términos a los que se ha hecho referencia, sin perjuicio de la eventual declaración de situación administrativa que corresponda. En este sentido ni el título IV del Real Decreto 1174/1987, por el que se regula el Régimen Jurídico de los Funcionarios, con Habilitación de Carácter Estatal, ni el título VI de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que regulan las situaciones administrativas, prevén el supuesto que se plantea en el presente caso, por lo que cabe entender que no procede la declaración de una nueva situación administrativa.

Considerando que se trata de resolver el expediente, de manera que se respeten los derechos que como cualquier funcionario en una situación similar tiene la funcionaria afectada, al mismo tiempo que se respete la competencia de autoorganización y autonomía que corresponde a la Entidad Local en cuanto a la supresión del puesto.

(...)

Considerando en todo caso, y para tratar de conciliar el objetivo del Ayuntamiento en cuanto a la supresión del puesto y el respeto a los derechos de la funcionaria que lo ocupa, por analogía, será de aplicación la disposición adicional segunda del Real Decreto 1732/1944, que se refiere a la supresión de puestos como consecuencia de procedimientos de agrupación. En esta disposición se establece que el funcionario que, como consecuencia de un proceso de desagrupación, cesare en su puesto de trabajo continuará percibiendo, en tanto se le atribuye otro puesto, y durante un plazo máximo de tres meses, las retribuciones básicas y complementarias correspondientes al suprimido”.

En similar sentido de permanencia en el servicio activo, la Sentencia de 1 de abril de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, con ocasión de la supresión de un puesto de esta naturaleza, de provisión por el sistema de libre designación, y en el seno de un expediente de modificación de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT), expresa en su fundamento de derecho tercero que:

“A juicio de este Juzgador, la previsión de los arts. 29 del RD 1732/94 y 80 del EBEP en el sentido de que, en caso de cese, debe garantizarse o asignarse un puesto de trabajo que deberá figurar en la RPT (dice el primer precepto citado) exige que tal puesto se halle creado en la RPT en el momento del cese. (…)

En este sentido la obligatoriedad de creación del puesto en el caso del cese de la recurrente se prevé de forma directa por la Ley estatal (art. 80.4 del EBEP) y el art. 29 del RD 1732/94 regula expresamente las características de clasificación y retribución que ha de tener el puesto: un puesto de trabajo de su subescala y categoría y la remuneración no será inferior en más de dos niveles a la del puesto para el que fue designado.”

CONCLUSIONES

1º. Las Corporaciones locales, en el ejercicio de su autonomía institucional y del ejercicio de potestades de autoorganización, pueden proceder a la supresión de puestos de trabajo, ya correspondiente al empleo público propio o al FHN, con arreglo a los requisitos y procedimientos establecidos.

2º. En el caso de supresión de puestos de colaboración reservados a FHN y desempeñados con carácter definitivo, procederá:

- Declarar las situaciones administrativas de expectativa de nombramiento o de expectativa de destino para los supuestos establecidos en los arts. 53 del Real Decreto 1174/1987 y 12 del Real Decreto 365/1995, respectivamente.

- Para los casos de supresión del puesto por agrupamiento, la permanecia en el servicio activo tendrá la temporalidad y efectos retributivos señalados en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1732/1994.

- En los casos no comprendidos en los subapartados anteriores, el funcionario/a afectado permanecerá en servicio activo, con pleno respeto de su derecho al cargo, en los términos establecidos en la normativa vigente.

A tal fin y con garantía de los derechos retributivos derivados del grado personal consolidado a la fecha de cese, la Corporación local le adscribirá provisionalmente a un puesto de trabajo de su subescala y categoría, en la que permanecerá hasta que obtenga otro por los procedimientos de provisión establecidos.

Por lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, formulamos al Sr. Vicepresidente y Consejero de Presidencia y Administración Local, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para el caso de supresión de un puesto de colaboración adscrito a FHN, en las Corporaciones Locales andaluzas, desempeñado por funcionario de carrera con carácter definitivo, procede asignar al (funcionario) afectado un destino provisional, con permanencia en el servicio activo y las retribuciones correspondientes a su grado personal consolidado y a las del puesto asignado, hasta en tanto obtiene otro puesto por los sistemas de provisión establecidos en la normativa específica de aplicación (Real Decreto 1732/1994).

Lo anterior, desde nuestra perspectiva extramuros de los supuestos establecidos para las situaciones administrativas de expectativa de nombramiento o de destino y de agrupación de puestos (servicio activo temporal), por ser la opción más ajusta a los parámetros de constitucionalidad (art. 23.3 en relación al art. 103.3 de la Constitución) y a la garantía del derecho al cargo establecida en el art. 14 del EBEP, y ello por aplicación de los arts. 79.4 y 80.4 del mismo, en los términos desarrollados por el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, y por el art. 73 del Decreto 2/2002, de 9 de enero.

Ver cierre de actuación de oficio

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Tras la finalización del proceso selectivo para el ingreso en los Cuerpos Docentes correspondiente a la Oferta de Empleo Público de 2016 (Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional y Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas convocados por Orden de 15 de marzo de 2016, publicada en el BOJA del día 24), un número significativo de participantes en la primera fase del proceso, que no superaron la nota mínima señalada en las bases de la convocatoria (5 puntos o más y que, a la vez, tuvieran en cada una de las dos partes en que se subdivide la mencionada prueba) han discrepado de la valoración dada a sus exámenes, sin que por los Tribunales de las distintas Especialidades se les haya dado respuesta a sus reclamaciones.

ANTECEDENTES

Las bases de la citada convocatoria para la fase de oposición disponen que cada tribunal mediante Resolución publicará la calificación de esta prueba en los tablones de anuncios de la sede de los tribunales, en los de la Delegación Territorial de Educación y en el portal web de la Consejería. Contra dicha Resolución, que no pone fin al procedimiento, no cabrá recurso, pudiendo el personal interesado interponer el correspondiente recurso contra la Orden por la que se publiquen las listas del personal seleccionado al final del proceso selectivo (Bases 8.1.3 y base 8.2.2).

Por los afectados se esgrime que las bases de la convocatoria y la práctica de actuación de los distintos Tribunales en sortear la comprobación o revisión instada por los reclamantes les ocasiona indefensión a la par que perjuicios difícilmente reversibles, toda vez que la no superación de la primera fase (oposición) les impide proseguir en el proceso selectivo (segunda fase de concurso).

Del diverso contenido de las reclamaciones, se deduce que la circunstancia de que en los días posteriores a la realización de las pruebas se produzca un aluvión de solicitudes sobre revisión de examen, se aborda desde la Consejería y los tribunales adjudicándose mutuamente la responsabilidad (la Consejería afirma que los tribunales son autónomos e independientes en el proceso de corrección de exámenes; los tribunales, que siguen las directrices impuestas por la Consejería), sin que se contemple como posible solución a los enfrentados argumentos, la aplicación de los principios de transparencia y del derecho de los participantes a una respuesta razonada, lo que implica la necesaria publicidad de los estándares y la bibliografía básica manejada por los órganos de selección para la corrección de temas y pruebas prácticas, de tal manera que los participantes puedan disponer de algún criterio específico al que atenerse en la actual y siguientes convocatorias.

En definitiva, las quejas presentadas exponían la necesidad de que los tribunales procedan a una revisión de las pruebas objeto de reclamación así como a que se publiciten los criterios de corrección o evaluación adoptados por éstos.

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre la transparencia pública en Andalucía y el derecho al acceso a los expedientes relativos a los procesos selectivos.

En el preámbulo del Convenio 205 del Consejo de Europa sobre Acceso a los Documentos Públicos de 18 de junio de 2009, se indica que, en una sociedad democrática y pluralista, la transparencia destaca como uno de los principios nucleares de la misma. Por ello el ejercicio del derecho de acceso a los documentos públicos no solo proporciona una fuente de información para la ciudadanía sino que coadyuva a conformar el criterio de esta, fomentando la eficacia, la eficiencia y la responsabilidad de las autoridades públicas y reforzando su legitimidad.

Como señala en su exposición de motivos la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, el derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública, sustenta la formación de la opinión crítica y la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social, un objetivo irrenunciable que los poderes públicos están obligados a fomentar (artículos 9.2 de la Constitución y 10.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

La transparencia de la actuación de los poderes públicos se articula en la Ley 1/2014, de 24 de junio ley a través de dos grandes conceptos, como son la publicidad activa y el acceso a la información pública.

Desde esta perspectiva legal, se impone la necesidad de acomodar la actuación de la Administración al principio de transparencia, a garantizar el derecho de los ciudadanos a recibir una atención adecuada y, en particular, el derecho de los mismos a una buena administración de sus asuntos, comprensivo del de acceso al expediente y de la obligación de motivación de las decisiones adoptadas, por lo que ante las reclamaciones planteadas por los participantes en los procesos selectivos, es exigible la obligación para el Tribunal calificador de explicar motivadamente las razones que sustentan las puntuaciones o valoraciones asignadas a los participantes en los procesos selectivos.

En el acceso a la información pública es la ciudadanía la que toma la iniciativa, recabando de los poderes públicos información que obra en su poder. Este acceso se configura como un verdadero derecho, que en su vertiente procedimental lleva a establecer la regla general del acceso a dicha información. Constituye pues la excepción la denegación o limitación del acceso. Para garantizar que esa limitación o denegación responda a verdaderas razones, así como para facilitar el control por el órgano al que se presenta la reclamación o por los tribunales de la decisión adoptada, se impone el deber de motivar dichas resoluciones.

El artículo 55.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, precepto que incluye entre los principios rectores del acceso al empleo público el de transparencia, encuentra (éste) una general regulación en la Ley 1/2014, de 24 de junio y en la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía (arts. 3.i) y 79).

Por lo que se refiere al derecho a una revisión y a la motivación de la corrección de los exámenes, dichos derechos encuentran amplio respaldo en el ordenamiento jurídico, junto con otros tales como el derecho de acceso al expediente administrativo, así como a la motivación de actos integrantes de procedimientos selectivos conforme a lo que dispongan las bases de las convocatorias o el derecho a presentar alegaciones o recursos. Ante una actuación negativa, insuficiente o irregular en este punto por parte de los órganos de selección, los afectados pueden plantear las alegaciones o recursos que correspondan conforme a lo dispuesto en las bases de la convocatoria o en los reglamentos aplicables al caso.

Somos conscientes de que, a pesar de que el derecho de acceso a los expedientes administrativos es una asignatura superada, subsiste cierta resistencia burocrática a la puesta en práctica de los mandatos recogidos en la Ley 39/2005, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (con antecedente en la ya derogada Ley 30/1992), y ello a pesar del categórico reconocimiento del derecho de los interesados “a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos… y obtener copias de documentos contenidos en ellos” (art. 53.1.a).

En suma, el interesado o participante en estos procesos selectivos, por el hecho de serlo tiene derecho a la información sobre cuanto atañe al mismo así como a obtener copia de todos y cada uno de los documentos obrantes en el expediente. Tal derecho se debe facilitar con la debida diligencia e inmediatez.

Segunda.- Discrecionalidad y motivación de las calificaciones en los procesos selectivos.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, principios que tienen su recepción en la Administración Autonómica en el art. 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía.

A la Administración se le reconoce un considerable ámbito de actuación en el ejercicio de la discrecionalidad técnica, especialmente a favor de los tribunales de concursos y oposiciones.

Mas reconocida esa libertad de apreciación tan amplia en razón de su especialización e imparcialidad, la jurisprudencia declara seguidamente que de esa libertad no se deriva que las decisiones de los tribunales calificadores queden al margen de toda posibilidad de control, pues existen elementos que limitan esta regla de la discrecionalidad técnica. Entre esos elementos de control, figuran: la propia composición del tribunal (formada por especialistas), la verificación de que no concurren causas de abstención o recusación en sus miembros que pongan en cuestión la objetividad y debida imparcialidad, el control de la motivación de las decisiones adoptadas conforme a lo que dispongan las bases de la convocatoria, el control de la racionalidad de dichas decisiones, evitando que sean arbitrarias, la sujeción a las bases de la convocatoria (que actúan como la ley especial de la selección), la garantía de la igualdad de los aspirantes en el acceso a las funciones públicas, etcétera.

El Tribunal Supremo, en su propia jurisprudencia, ha ido ampliando y perfeccionando el control jurisdiccional de dicha actuación administrativa, erigiendo la discrecionalidad técnica como límite al control jurisdiccional, pues a la Administración le competía en exclusiva la resolución mediante elementos de carácter técnico . En contrapartida, la aplicación de las técnicas de control que significan los elementos reglados (competencia, procedimiento), los hechos determinantes y los principios generales del derecho (en especial, mérito y capacidad) sí pueden ser objeto de control jurisdiccional.

Con posterioridad, la jurisprudencia aclaró dichos límites a través de la distinción entre el núcleo material de la decisión y sus aledaños. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos comprenderían las actividades preparatorias o instrumentales de ese juicio técnico y las pautas jurídicas que también son exigibles a las mismas. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y su concreta aplicación a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración. A su vez, estos criterios estarían enmarcados por el derecho a la igualdad de condiciones de los participantes en el proceso selectivo, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el imperativo mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Finalmente, la jurisprudencia incorporó cuál debe ser el contenido de la motivación: debe expresarse el material o fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico, consignar los criterios de valoración cualitativa y expresar por qué la aplicación de los criterios conduce al concreto resultado individualizado; no bastando con comunicar una puntuación al aspirante o participante.

En ese sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 resume el precedente doctrinal en su Fundamento de Derecho Sexto al expresar:

“SEXTO.- Al igual que en la sentencias precitadas la aplicación de la doctrina jurisprudencial más arriba reflejada hace que las impugnaciones de la demanda referidas a las puntuaciones y calificación de los ejercicios del proceso selectivo litigioso merezcan ser analizadas.

Debe reiterarse que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador. Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación ,como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.

Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.

Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.”

Así pues, cabe concluir que la discrecionalidad técnica de los tribunales es una facultad de la Administración que ésta ejerce a través de estos órganos especializados, que se encuentra muy asentada en el Derecho español y reconocida por la globalidad del ordenamiento jurídico regulador de la selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas, si bien dicha libertad de valoración de los tribunales calificadores es susceptible de revisión en dicha instancia (bien de oficio o a instancia de parte) así sometida a la fiscalización y control de los elementos integrantes de dicha discrecionalidad por órganos externos.

A la vista de lo todo ello, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula a la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, de la Consejería de Educación la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES de los preceptos contenidos en esta Resolución.

RECOMENDACIÓN 1: Que por ese Centro Directivo se cursen las instrucciones que procedan en orden a que las reclamaciones planteadas por los participantes en los procesos selectivos sean atendidas por los Tribunales y Comisiones de Selección, explicando razonadamente las puntuaciones asignadas, dando cumplimiento con ello al principio de transparencia de la actuación administrativa y al derecho de los opositores a que sus exámenes sean revisados y corregidos de forma motivada por aquellos.

RECOMENDACIÓN 2: Que igualmente se cursen instrucciones en orden a que por los órganos de selección se publiciten los criterios de valoración adoptados en su seno.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Ver cierre actuación de oficio

 

 

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz