La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Participación del Consejo de Menores del Defensor del Pueblo Andaluz en el II Encuentro andaluz de Consejos Municipales de Infancia

Nuestro Consejo de Menores participa este fin de semana en II Encuentro andaluz de Consejos Municipales de Infancia

Responsables del Área de Menores del Defensor del Menor de Andalucía, junto con 4 de sus 8 niños y niñas que forman parte de su Consejo de Menores, participan este fin de semana en el II Encuentro andaluz de Consejos Municipales de Infancia.

Este año, el Encuentro, organizado por UNICEF Comité Andalucía, aborda la situación de la infancia a nivel local, el impacto del cambio climático en la infancia y la movilización juvenil.

Los consejeros y consejeras del Defensor por Cádiz (Andrés Romero), Córdoba (Ana Muñoz), Málaga (Sofía Gallardo) y Sevilla (Alejandro Cala), respectivamente, serán los encargados de participar en los talleres y llevar a este encuentro las inquietudes y reflexiones que han trabajado sobre esta temática

 

 

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/2057 dirigida a Ayuntamiento de Sevilla, Gerencia de la Agencia Tributaria

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante la Agencia Tributaria de Sevilla por la que recomienda que, actuando de oficio, se proceda a la revocación de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses de demora devengados a su favor, así como recargos que se hubieren cobrado a la misma desde el 4 de abril de 2016, fecha de su primera solicitud de devolución de ingresos indebidos.

ANTECEDENTES

I.- La parte promotora de la queja expone que la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla, ha procedido a efectuar embargo de cantidades en cuenta corriente domiciliada en la provincia de Málaga, por imposición de multas en expedientes sancionadores tramitados a consecuencia de infracción a la Ordenanza de Zona Azul de Sevilla.

Añade que con fecha 4 y 19 de abril de 2016 ha formulado reclamaciones y solicitudes de devolución de ingresos indebidos por importe de 240,50 y 64,65 euros, respectivamente, pues según entiende, la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla carece de competencias para efectuar embargos en cuenta fuera de la provincia.

II.- Admitida a trámite la queja y solicitado el informe correspondiente a la Agencia municipal referida, por la misma se nos exponía lo siguiente:

La Agencia Tributaria de Sevilla se procedió a emitir con fechas 23/02/2016 y 22/03/2016 diligencia de embargo de cuentas corrientes a nombre de la dicente a la entidad [colaboradora], para el cobro de débitos pendientes con la Hacienda Municipal, procediéndose por la entidad a retener en la cuenta nº [de la dicente] un importe de 240,50 euros y 64,65 euros en fecha con fecha 16/04/2016.

Las diligencias de embargo de cuentas corrientes, se han realizado por el procedimiento descentralizado de información y ejecución de embargos (Cuaderno 63), establecido entre las entidades financieras y las Administraciones Públicas y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 169 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre (LGT).

En virtud del citado procedimiento las entidades de depósito procederán a la cumplimentación de la información solicitada entregando a la Agencia Tributaria los datos registrados en la misma, correspondiente a titulares de cuenta a la vista situadas en el ámbito territorial afectado.

Las entidades financieras, en este caso (…) únicamente facilitan el número de cuenta y el nombre del titular deudor de la misma. Son las propias entidades financieras las encargadas de la materialización del embargo en función de las condiciones contractuales acordadas con sus clientes en la apertura de cuentas.

Igualmente, tampoco se acredita por parte de la recurrente que la cuenta objeto de embargo se encuentra radicada fuera del término municipal de Sevilla.

Sobre la base de lo actuado, esta Agencia Tributaria de Sevilla ha actuado de conformidad con lo establecido en los artículos 169 de la Ley General Tributaria y 79 del Reglamento de Recaudación y estima procedente y válida en cuanto a su contenido y efectos las diligencias de embargo de cuentas corrientes emitidas por la Agencia contra la interesada”.

III.- En su escrito de alegaciones, la interesada nos exponía que la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla era perfectamente conocedora de que la cuenta embargada estaba residenciada en la provincia de Málaga, por certificado de la entidad colaboradora acreditando tal extremo que la interesada habría aportado al procedimiento.

CONSIDERACIONES

Primera.- Las actuaciones de recaudación ejecutiva, previsiones legales en casos como el presente, de cuentas radicadas en otro ámbito territorial al de la Administración ejecutante.

Debemos indicar, en primer lugar, que el artículo 106.3 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 abril, después de atribuir la competencia para la gestión, recaudación e inspección de los tributos propios, a las Entidades Locales, les permite aprobar o concertar las «delegaciones que puedan otorgar a favor de las entidades locales de ámbito superior o de las respectivas Comunidades Autónomas, y de las fórmulas de colaboración con otras entidades locales, con las Comunidades Autónomas o con el Estado, de acuerdo con lo que establezca la legislación del Estado».

La legislación a la que se remite la norma sustantiva, en estos casos, está incluida en la Ley de Haciendas Locales artículos 7 y 8, estableciendo, el primero, en su párrafo 1, lo siguiente:

«1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las entidades locales podrán delegar en la comunidad autónoma o en otras entidades locales en cuyo territorio estén integradas, las facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación tributarias que esta ley les atribuye.

Asimismo, las entidades locales podrán delegar en la comunidad autónoma o en otras entidades locales en cuyo territorio estén integradas, las facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación de los restantes ingresos de Derecho público que les correspondan.»

Así mismo, el articulo 8, en su párrafo 1 también establece que las Administraciones tributarias del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales colaborarán en todas las órdenes de gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales.

Y añade en su apartado 3, una limitación consistente en que:

«3. Las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva Entidad local en relación con los tributos propios de éstas, serán practicadas por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando deban realizarse en el ámbito territorial de ésta, y por los órganos competentes del Estado en otro caso, previa solicitud del Presidente de la Corporación.»

El precepto y apartado (artículo 8. 3 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales) anteriormente transcritos, determinan o establecen dos limitaciones a tener en cuenta en materia colaboración de las administraciones tributarias; una primera es que se trate de actuaciones de naturaleza inspectora, o de actuaciones de recaudación ejecutiva (como las del presente caso). Una segunda limitación: que cuando se trate de actuaciones de la naturaleza indicada anteriormente, hayan de ser practicadas fuera del territorio de la entidad local actuante.

En tales casos, como se desprende de la interpretación conjunta de los preceptos y apartados indicados anteriormente y como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 29 de noviembre de 1995, alegada por la recurrente ante la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla, que vino aclarar:

«La interpretación del citado precepto por ello debe partir de que también en materia de inspección y recaudación ejecutiva los Ayuntamientos pueden dirigirse en solicitud de colaboración a las Entidades Locales supramunicipales en que se encuentren integrados y sólo cuando estas últimas no dispongan de los servicios necesarios para prestar el auxilio o éste deba prestarse en territorio distinto al de ellas, habrá de intervenir necesariamente la correspondiente Comunidad Autónoma si las actuaciones han de realizarse en el ámbito territorial de ésta, o el Estado en otro caso.

A este criterio de interpretación coincidente con el mantenido por la Circular 4/1990, de 12 noviembre, por la que se establece el procedimiento para la colaboración de la Administración tributaria del Estado con las Entidades Locales en materia de recaudación ejecutiva, responde el artículo 10.2 del Real Decreto 1108/1993, de 9 julio, que, por lo tanto, ha de ser confirmado, desestimando la pretensión deducida contra él en este proceso.» (FJ Cuarto)

En las presentes actuaciones, la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla reconoce que las diligencias de embargo se practicaron sin que tuviera conocimiento de que la cuenta en que efectuar las trabas -a fin de materializar aquellos embargos- estaba residenciada por su titular en provincia distinta al ámbito de competencia de la Administración municipal que ordenaba el embargo.

Sin que además existiere -al menos no lo acredita- un acuerdo de delegación y colaboración para el ejercicio de aquellas competencias en materia de inspección o de recaudación ejecutiva, fuera del ámbito territorial en que pudiere ejercer sus competencias la Agencia Tributaria sevillana.

Sin que a ésta le resulte factible -como pretende- descargar el incumplimiento legal en la entidad financiera colaboradora, según refiere en el informe administrativo la Agencia recaudatoria, pues mantiene que aquella entidad colaboradora no le aclaró dónde estaba residenciada la cuenta de la reclamante.

Segunda.- La devolución de ingresos indebidos solicitada, y no contestada. Circunstancias que concurren en el presente supuesto y que justificarían la revocación de oficio de los actos de la Agencia Tributaria municipal.

Por la parte interesada, en fecha 4 de abril de 2016 se habría formulado solicitud respecto de la primera de las diligencias de embargo producida en forma irregular -como hemos anticipado-, y con fecha 19 de abril de 2016 la de devolución de ingresos indebidos; siendo resueltos aquellos escritos mediante providencia o actuación de la Dirección del Departamento de Recaudación y Relaciones con el Contribuyente desestimando aquellas pretensiones legítimas de la interesada.

En esa situación, consideramos que para dar cumplida satisfacción a tales pretensiones y derechos, así como a las obligaciones que el Ordenamiento Jurídico Tributario atribuye a la Agencia concernida (y en general a las Administraciones Tributarias), cabría traer a colación la aplicación del procedimiento especial de revisión indicado en el articulo 216, c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, la revocación.

El procedimiento de revocación, se regula en detalle en el artículo 219 de la Ley General Tributaria referida, que establece:

«1. La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados.

La revocación no podrá constituir, en ningún caso, dispensa o exención no permitida por las normas tributarias, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. La revocación sólo será posible mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción.

3. El procedimiento de revocación se iniciará siempre de oficio, y será competente para declararla el órgano que se determine reglamentariamente, que deberá ser distinto del órgano que dictó el acto.

En el expediente se dará audiencia a los interesados y deberá incluirse un informe del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la procedencia de la revocación del acto.

4. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento.

Transcurrido el plazo establecido en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento.

5. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento pondrán fin a la vía administrativa.»

Diversas son las causas que justificarían en nuestra opinión la utilización de esa vía de revisión en este caso, aplicando -de oficio esa Agencia- el procedimiento de revocación de los actos recaudatorios y ejecutivos ya practicados, en virtud de lo establecido en el artículo 219 de la Ley General Tributaria.

De una parte, resulta evidente al momento de tramitación de las actuaciones de embargo en cuenta, que las mismas infringen manifiestamente la ley de persistir la pretensión de la Agencia municipal de considerar que puede trabar cuentas residenciadas en otra provincia, sin convenio o acuerdo de delegación y de colaboración.

Razón por la cual, la administración atendiendo a las solicitudes de devolución de cantidades embargadas y los intereses de demora devengados desde la fecha inicial de embargo, debería proceder a la revocación por la infracción de lo establecido en el articulo 8.3, en relación con el articulo 7.1 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que sin los acuerdos y convenios de delegación, impide aquellas trabas fuera del ámbito territorial propio.

Por cuanto antecede, y de conformidad y en aplicación de lo establecido en el Artículo 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a la Gerencia de la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de cumplir los preceptos legales señalados en la Consideración Primera de esta Resolución.

RECOMENDACIÓN: En el sentido de que, actuando de oficio, se proceda a la revocación en aplicación de lo establecido en el artículo 219 de la Ley General Tributaria, de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses de demora devengados a su favor, así como recargos que se hubieren cobrado a la misma desde el 4 de abril de 2016, fecha de su primera solicitud de devolución de ingresos indebidos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/5048 dirigida a Ayuntamiento de Algarrobo (Málaga)

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Algarrobo que los bares están sujetos preceptivamente al trámite de calificación ambiental y que, por tanto, no pueden desarrollar su actividad sin el mismo. Asimismo, le recuerda que debe ejercer sus competencias legales de policía y vigilancia, a fin de comprobar que los establecimientos se ajustan en su actividad a las autorizaciones concedidas y que no disponen de elementos no autorizados, especialmente cuando se trata de elementos generadores de contaminación acústica, tales como equipos de reproducción de música o terrazas de veladores. Por ello, en cuanto a los dos establecimientos objeto de la queja, le ha recomendado que, previos trámites legales oportunos, incluida la valoración de clausura de los locales, se proceda a regularizar su situación mediante la tramitación del procedimiento de calificación ambiental, de la cual carecen, y que posteriormente, una vez legalizada su situación, se proceda a vigilarlos a fin de que no desarrollen actividades no autorizadas, especialmente visto el historial de denuncias de personas afectadas que pesan sobre ellos.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, la interesada nos relataba que desde hace años los vecinos de su inmueble venían soportando los ruidos que provocan dos establecimientos hosteleros situados en los bajos del mismo, que se producían hasta altas horas de la madrugada o a primeras de las tardes. En concreto nos decía lo siguiente:

El problema se ha agravado en estos últimos años, cuando entró la anterior Alcaldesa, todo fue de mal a peor, daba permisos que se llaman por lo visto “permisos silenciosos”, todos los días había alguna fiesta y cuando terminaba la fiesta empezaban con la música de disco hasta las 5 de la madrugada, con consecuencias graves para nuestra salud.

No he parado de escribir, llamar e ir personalmente a la alcaldía para exponer las quejas e incluso hablar con el alcalde en persona, prometiendo mucho y haciendo poco. Por poner un ejemplo, el 18 de agosto de 2016 empezaron con la música y un animador a las 11:00 horas de la mañana y la quitaron a las 21:00 de la noche, no habiendo pausa para descansar ni respetar las horas de siesta y luego siguen con la música normal de disco.

Con este escrito adjunto las últimas quejas y reclamaciones dirigidas hacia el Sr Alcalde, porque no puedo mandar todas las que tengo, son muchas y ya no tengo fuerzas para luchar más”.

Constaban escritos de denuncia y queja presentados en ese Ayuntamiento en fechas de julio de 2014, febrero, marzo y mayo de 2015 y agosto de 2016.

Así expuesta la queja, fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe al Ayuntamiento de Algarrobo (Málaga), que nos fue remitido en diciembre de 2016, en el que, en esencia, se venía a decir lo siguiente:

1.- Que el Ayuntamiento es consciente de la problemática surgida en los últimos años por los ruidos de música emitida en establecimientos hosteleros de ese municipio y que es cierto que constaban escritos de denuncia poniendo de manifiesto esta situación.

2.- Que partiendo de la Resolución de oficio dirigida por esta Institución a todos los municipios andaluces, en el seno de la queja 14/2491, ese Ayuntamiento comenzó a articular los trámites necesarios para cumplir con la normativa de aplicación, a partir de lo cual se dejaron sin efecto todas las autorizaciones o permisos para música a establecimientos hosteleros que no cumplieran las exigencias legales.

3.- Que a tal efecto se adoptó acuerdo de Junta Local de Gobierno que fue enviado a todos los establecimientos de la localidad y se convocó una reunión con la asociación de empresarios local para informar directamente de la situación y de las medidas adoptadas que había que respetar, adoptándose medidas adicionales con la policía local de vigilancia.

4.- Que resultado de ello se incoaron diversos expedientes sancionadores, algunos de ellos relativos a los dos establecimientos referidos en la queja que nos ocupa.

5.- Que con independencia de lo anterior, el Ayuntamiento había autorizado, conforme al régimen de actividades extraordinarias u ocasionales, algunos eventos extraordinarios en establecimientos que no cuentan con la autorización de establecimientos con música.

A la vista del contenido de este informe, dimos traslado del mismo a la promotora de la queja en trámite de alegaciones. En este sentido, la afectada presentó las siguientes:

a.- Que el problema no estaba resuelto, “porque si estamos en pleno invierno y tenemos jaleo, jarana, música y futbolín todas las noches hasta las tres de la madrugada, no vea la que nos espera cuando llegue el buen tiempo”.

b.- Que tras el informe de Alcaldía se habían sucedido nuevas denuncias contra uno de los establecimientos, el denominado “...”, tanto por parte de ella como de otros vecinos. En concreto, pudimos constatar las siguientes denuncias:

- Escrito de denuncia de enero de 2017, en el que se mencionaba que el “...” tiene una terraza de veladores con un futbolín y una mesa de billar, y que habitualmente dispone de música en su interior, pese a ser solo restaurante-bar, sin música, y algunas veces en la terraza.

- Escrito de denuncia de enero de 2017, en los que se denunciaba el ruido de las máquinas recreativas (futbolín especialmente) de los bares “...” y “...”, utilizados hasta bien entrada la madrugada. En este escrito también se hablaba de que esos permisos puntuales para actividades extraordinarias habían sido más que habituales, perdiendo con ello la excepcionalidad que se predica en la normativa para este tipo de autorizaciones.

- Escrito de denuncia de enero de 2017, en el que se suplicaba que se hiciera algo para evitar el ruido de los bares “...” y “...”, “que tienen billares y futbolines que forman jaleo para reventar, en la misma terraza lo que hace muy difícil soportar esto un día sí y otro también”.

Además de estas tres denuncias del mismo día, se aportaban otras denuncias que se produjeron en los meses de agosto y julio de 2016, diciembre, julio, mayo, marzo, febrero y enero de 2015, agosto, julio y marzo de 2014.

A la vista de estas alegaciones, interesamos nuevo informe de ese Ayuntamiento haciendo ver a la Alcaldía que entendíamos que, tratándose de un asunto en el que pueden verse afectados derechos fundamentales de las personas, y existiendo tantas denuncias por el mismo motivo contra los mismos establecimientos, debía ya ese Ayuntamiento adoptar medidas verdaderamente eficaces de vigilancia, control, disciplina y, llegado el caso, sanción, pues la actividad mercantil y empresarial debe hacerse dentro del marco de legalidad que actualmente se encuentra vigente, sin amparar, ni permitir directa o indirectamente flagrantes vulneraciones que puedan poner en peligro la salud de las personas.

El segundo informe ha sido cumplimentado mediante oficio de Alcaldía con registro de salida mayo de 2017. De este segundo informe resulta, en esencia, lo siguiente:

- Que uno de los bares, el "...", tiene licencia de apertura mediante acuerdo de Junta de Gobierno Local de junio de 2008, para la actividad de café-bar.

- Que el bar "...", cuenta con declaración responsable.

- Que "No consta trámite de calificación ambiental al respecto de los establecimientos citados".

- Respecto a si los dos establecimientos tienen autorizada terraza de veladores de futbolín y mesa de billar, que "en este Ayuntamiento no consta autorización para la instalación de terraza de veladores ni por tanto, para la instalación de futbolines ni billares en los suelos ocupados como terrazas por los establecimientos citados".

- Que "No obstante, desde este Ayuntamiento queremos comunicarle que damos por recibida la presente queja y se compromete a estudiar las posibilidades de actuación de las que dispone respecto a lo manifestado en su escrito, todo ello a fin de salvaguardar los posibles derechos fundamentales afectados de los vecinos del municipio".

CONSIDERACIONES

De la documentación obrante en esta queja se desprende, además del incumplimiento del deber de vigilancia y sanción ante la disposición de música, terraza de veladores, futbolín y billar de dos bares que no tiene autorización para tales instalaciones, el incumplimiento más flagrante de la normativa reguladora de este tipo de establecimientos hosteleros, de la que ese Ayuntamiento es plenamente consciente sin que se haya advertido ni la más mínima intención de intervenir en lo que hasta el momento está desarrollándose sin cumplir todas las exigencias legales: nos referimos a la necesidad de calificación ambiental para este tipo de establecimientos, cuando desde Alcaldía se nos dice, sin más, que "No consta trámite de calificación ambiental al respecto de los establecimientos citados".

Resulta cuanto menos sorprendente que una Junta de Gobierno Local haya autorizado, en 2008, una actividad de bar sin que se hubiera tramitado la preceptiva calificación ambiental, tal y como exigía, y exige, la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA), cuya redacción originaria sometía los restaurantes, cafeterías, pubs y bares, al trámite de calificación ambiental (Anexo I, punto 13.32). El artículo 41.2 de esta norma era claro cuando decía entonces que la calificación ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente; mientras que el 45 establecía que, en todo caso, la puesta en marcha de las actividades con calificación ambiental se realizará una vez que se traslade al Ayuntamiento la certificación acreditativa del técnico director de la actuación, de que ésta se ha llevado a cabo conforme al proyecto presentado y al condicionado de la calificación ambiental. De ahí que hayamos indicado que resulta sorprendente, por no decir sonrojante, la ausencia de este trámite de calificación ambiental y la puesta en funcionamiento de la actividad, con pleno conocimiento de ese Ayuntamiento.

Este trámite de calificación ambiental, como decía el originario artículo 19.4 de la referida Ley, era el informe resultante de la evaluación de los efectos ambientales de las actuaciones sometidas a este instrumento de prevención y control ambiental, que se debe integrar en la licencia municipal. El artículo 43 de esta Ley decía en su redacción originaria que corresponde a los Ayuntamientos la tramitación y resolución del procedimiento de calificación ambiental, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dicho instrumento.

Pues bien, si esto era lo exigible en el 2008, cuando la Junta de Gobierno Local concedió licencia de apertura para el café bar "...", no muy distinta era la situación legal en el año 2013, cuando parece que el titular del bar "..." presentó declaración responsable para el ejercicio de bar restaurante. La LGICA exigía en 2008, y también en 2013, así como en la actualidad, el trámite de calificación ambiental para restaurantes, cafeterías, pubs y bares (Anexo I, punto 13.32).

Por lo tanto, queda claro que ambos locales, "…" y "..." estaban obligados, y están obligados, a obtener la previa calificación ambiental favorable para poder poner en funcionamiento su actividad. Y no es algo que admita discusión o interpretación, pues ya antes de la vigencia de la LGICA, con la derogada Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental, también se sometía al trámite de calificación ambiental a los cafés-bares, restaurantes, pubs, discotecas y salas de fiestas, entre otros establecimientos.

En cuanto a las consecuencias que debe acarrear esta ausencia de calificación ambiental, debe tenerse presente el artículo 134 de la LGICA, que en su redacción vigente establece, punto 1, que es infracción muy grave el inicio, la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de las actuaciones sometidas por esta Ley a calificación ambiental, incluidas las sujetas a presentación de declaración responsable de los efectos ambientales, sin el cumplimiento de dicho requisito; y, punto 2, que la comisión de las infracciones muy graves se sancionará con multa desde 6.001 hasta 30.000 euros.

Por lo tanto, sin perjuicio de aplicar el régimen legal previsto en la LGICA para la situación de ilegalidad detectada, consideramos que, previos trámites legales oportunos, debe adoptarse la resolución oportuna, incluida la clausura si a ella hubiera lugar en Derecho, sobre estos dos establecimientos, sin demoras ni retrasos injustificados, hasta que no obtengan el trámite de calificación ambiental favorable que les habilite para estar en funcionamiento.

Por otra parte, en cuanto a la disposición de terraza de veladores por parte de estos dos bares sin estar expresamente autorizados para ello, debe tener en cuenta ese Ayuntamiento que la disposición de este tipo de instalaciones precisa de autorización expresa por parte del municipio, siempre que la naturaleza de la actividad lo permita, pues como es sabido, con el vigente Decreto 78/2002, ni pubs, ni bares con música ni discotecas, pueden contar con terrazas de veladores. Por tanto, si no dispone de autorización, debe ser legalizada y, en caso contrario, ser clausurada.

Lo mismo sucede con la disposición de música en el interior de los dos locales, pues ninguno de ellos tiene autorización para música, así como en lo que respecta al billar y/o futbolín también denunciados por la promotora de la queja, pues se trata de instalaciones generadoras de elevados niveles de ruido que en todo caso precisan de autorización municipal expresa.

Sin embargo, lejos de hacer cumplir la normativa, parece que todo queda en una suerte de compromiso o de intenciones de la Alcaldía de que "No obstante, desde este Ayuntamiento queremos comunicarle que damos por recibida la presente queja y se compromete a estudiar las posibilidades de actuación de la que dispone respecto a lo manifestado en su escrito, todo ello a fin de salvaguardar los posibles derechos fundamentales afectados de los vecinos del municipio". No debe olvidar ese Ayuntamiento que la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (LEPARA), atribuye a los municipios (art. 6.8), las funciones ordinarias de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas que competan a los municipios, sin perjuicio de las que correspondan a la Administración autonómica, así como la inspección y control de los establecimientos públicos destinados a la celebración de espectáculos y actividades recreativas sujetos a los medios de intervención municipal que correspondan.

Al margen de las normas legales citadas que consideramos incumplidas, LGICA (en cuanto a la ausencia del trámite de calificación ambiental), LEPARA (en cuanto al incumplimiento de los deberes de vigilancia y policía), entendemos que, desde una perspectiva general, esta situación supone una vulneración flagrante del principio de legalidad previsto en los artículos 9.1 y 9.3 de la Constitución Española, que señalan respectivamente que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que la Constitución garantiza, entre otros, los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de responsabilidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, consideramos que también se ha vulnerado lo establecido en el artículo 103.1 de la Carga Magna, conforme al cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Además de estos preceptos de la Constitución, cabe también citar, como vulnerados por ese Ayuntamiento algunos de los principios recogidos en el artículo 3 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), tales como los de legalidad, buena fe y confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de observar los preceptos mencionados en el cuerpo de este escrito y, en concreto:

- Los artículos 9.1 y 9.3 y 103.1 de la CE.

- El artículo 3 de la LRJSP.

- Los artículos 41 y siguientes, y 134 de la LGICA.

- El artículo 6.8 de la LEPARA.

RECOMENDACIÓN 1 para que, sin demoras ni retrasos injustificados, se proceda de forma inmediata, previos trámites legales oportunos, a dictar sobre los establecimientos objeto de la queja, la resolución a que haya lugar en Derecho, incluida la clausura si ello fuera lo procedente, así como a no permitir su funcionamiento hasta que obtengan la resolución de calificación ambiental favorable que les habilite para ello, conforme a las exigencias de la LGICA y de su reglamento de desarrollo en lo que respecta a la calificación ambiental.

RECOMENDACIÓN 2 para que, una vez que los dos establecimientos objeto de la queja hayan obtenido, en su caso, la calificación ambiental favorable y, por tanto, hayan legalizado su situación para desarrollar su actividad, se proceda por parte de ese Ayuntamiento a desplegar una actividad de vigilancia a fin de que se ajusten a lo que tengan autorizado, de tal forma que si no tienen licencia para veladores, ni billar y/o futbolín, se impida su uso y se sancione el incumplimiento; así como si no tienen autorización para música, para que no dispongan de ella, ni en el interior ni en el exterior, sin perjuicio de las autorizaciones excepcionales y puntuales que puedan darse conforme al régimen de actividades extraordinarias u ocasionales.

RECOMENDACIÓN 3 para que, en todo caso, si la actividad de vigilancia no fuera suficiente para procurar que estos dos establecimientos ajusten su funcionamiento a lo autorizado, se despliegue actividad sancionadora y, a tal efecto, se incoen los oportunos expedientes sancionadores a que haya lugar por los incumplimientos que se hayan detectado, además de desplegar la actividad ejecutiva o forzosa a que haya lugar en cumplimiento de la legalidad y en defensa de los derechos de la ciudadanía que puedan verse afectados.

En definitiva, tal y como ya trasladábamos a esa Alcaldía con ocasión de nuestra segunda petición de informe, entendemos que, tratándose de un asunto en el que pueden verse afectados derechos fundamentales de las personas, y existiendo tantas denuncias por el mismo motivo contra los mismos establecimientos, debe ya ese Ayuntamiento adoptar medidas verdaderamente eficaces de vigilancia, control, disciplina y, llegado el caso, sanción, pues la actividad mercantil y empresarial debe hacerse dentro del marco de legalidad que actualmente se encuentra vigente, sin amparar, ni permitir directa o indirectamente flagrantes vulneraciones que puedan poner en peligro la salud de las personas.

Es decir, debe irse un paso más allá de esa especie de compromiso que parece deducirse de las palabras de esa Alcaldía de que "No obstante, desde este Ayuntamiento queremos comunicarle que damos por recibida la presente queja y se compromete a estudiar las posibilidades posibilidades de actuación de la que dispone respecto a lo manifestado en su escrito, todo ello a fin de salvaguardar los posibles derechos fundamentales afectados de los vecinos del municipio". Y debe irse más allá porque de lo contrario, podrían surgir responsabilidades de diversa índole atribuibles tanto la Administración Pública en sí como a las autoridades y funcionarios que, teniendo conocimiento fehaciente de los hechos, deciden permitir una situación a todas luces contraria a la normativa que está redundando en un grave perjuicio en los derechos de las personas afectadas y de su calidad de vida.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/1472 dirigida a Diputación de Málaga, Patronato de Recaudación Provincial

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante el Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, por la que recomienda dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito solicitando devolución de ingresos indebidos presentado por la parte afectada con fecha 11 de marzo de 2016.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 9 de marzo de 2017 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...), a través de la cual nos exponía que con fecha 27 de enero de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de los de Málaga, dictó la Sentencia 25/2015, determinando que debería hacer efectivo a la Administración de la Junta de Andalucía el importe de una sanción de 7.500 euros, que el Patronato de Recaudación Provincial ya habría ejecutado por cuenta de aquella Administración y por un importe de 9.273,09 euros, bastante superior, por lo que tras recaer la citada Sentencia, la Agencia recaudadora debería haberle devuelto lo indebidamente percibido (1.773,09 euros).

En fecha 11 de marzo de 2016 formuló solicitud de devolución de la citada cantidad ante el Patronato de Recaudación Provincial de Málaga (Expte. ...) y dado que no fue contestada, en fecha 17 de noviembre de 2016 -su Letrada- solicitó mediante correo electrónico información sobre el estado de tramitación de su expediente. Por toda respuesta recibió -por el mismo canal- en fecha 14 de diciembre de 2016 contestación, indicándole que en breve el expediente sería resuelto, sin que hasta la fecha haya tenido más noticias.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

En principio, hemos de tener en cuenta que además de las obligaciones formales y procedimentales comunes a todas las Administraciones Públicas, en tanto en cuanto Administración Tributaria y gestora de recursos públicos, a esa Agencia también le concierne la obligación de haber resuelto el procedimiento específico de devolución de ingresos indebidos a que se refiere el articulo 221 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria (modificada parcialmente por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre), que en relación con lo establecido en el articulo 220.2, de la citada Ley General Tributaria, impone a la Administración la obligación de notificar resolución expresa en plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha de solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada por el interesado, siendo el silencio desestimatorio en tal caso.

Siendo de aplicación supletoria al procedimiento iniciado por el interesado el establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ello, por expresa previsión contenida al efecto en la Disposición transitoria tercera, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Que establece:

«Régimen transitorio de los procedimientos:

a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.»

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa y de gestión tributaria.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Además, como principios específicos de actuación, en el ámbito sustantivo de ordenación y aplicación del sistema de tributos (y de gestión de recursos de naturaleza pública), resultan de obligada observación por las Administraciones Tributarias en general y, por ese Patronato en el presente caso, los establecidos en el articulo 3, de la citada Ley General Tributaria, en el siguiente sentido:

«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a ese Patronato de Recaudación Provincial la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito solicitando devolución de ingresos indebidos presentado por la parte afectada con fecha 11 de marzo de 2016.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 17/2733

La Administración informa que el problema del transporte escolar en un centro específico de educación especial de la provincia de Huelva, se encuentra en vías de solución.

La persona interesada exponía las irregularidades en el servicio de transporte escolar que tiene operativo el Centro de Educación Especial de la provincia de Huelva, destacando los perjuicios que está situación está ocasionando en el alumnado, especialmente en el caso de su hijo debido a las graves patologías que padece. Añade que todas las vicisitudes que se vienen produciendo en el desarrollo del servicio en cuestión han sido puestas en conocimiento de la dirección del centro así como ante la Administración educativa, sin que se haya solucionado el problema.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/5877 dirigida a Ayuntamiento de Umbrete (Sevilla)

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante el Ayuntamiento de Umbrete, por la que recomienda dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al recurso de reposición presentado por la parte afectada con fecha 17 de noviembre de 2016.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 17 de octubre de 2016 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 22 de agosto de 2016, así como en fechas anteriores, el afectado había dirigido escrito al Ayuntamiento de Umbrete solicitando indemnización por daños causados en toldo de vivienda de su propiedad, quemado a consecuencia de lanzamiento de cohetes en proximidad a su fachada durante las fiestas locales.

Con posterioridad, el 25 de noviembre de 2016, recibimos informe del Ayuntamiento indicado en el que se nos comunicaba que mediante Resolución de Alcaldía nº 648/2016, de 4 de noviembre, notificada el día 8 del mismo mes, había quedado resuelto el expediente desestimando la petición que lo inició. Contra tal desestimación el propio Ayuntamiento refería que el interesado había presentado, el día 17 de noviembre de 2016 un recurso de reposición que estaba pendiente de resolución.

II. Transcurrido un tiempo, suficiente para que se hubiere tramitado y resuelto el recurso de reposición indicado, como quiera que no le habían facilitado respuesta al interesado, nos dirigimos nuevamente al Ayuntamiento, en esta ocasión para solicitar información sobre el resultado de las actuaciones seguidas por el mismo, y de la Resolución recaída en vía de recurso, así como copia de la respuesta notificada.

En fecha 8 de junio de 2017, recibimos respuesta de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Umbrete en la que se nos indicaba:

En relación con el expediente de referencia y atendiendo su solicitud de información, de fecha 16/05/2017, le comunico que no ha sido resuelto por este Ayuntamiento el recurso de reposición presentado el día 17/11/2016, por D (...), sin que haya constancia en esta Corporación de que haya formulado recurso contencioso administrativo tras haberse producido la desestimación de aquel por silencio”.

De tales circunstancias no cabía más que extraer la existencia de un reconocimiento expreso de la falta de respuesta en vía de recurso (silencio administrativo) denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

Debemos aclarar que a la solicitud del interesado le resulta de aplicación el régimen jurídico de procedimiento y obligación de responder determinado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ello, por expresa previsión contenida al efecto en la Disposición transitoria tercera, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Que establece:

«Régimen transitorio de los procedimientos:

a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.»

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Obligación de dictar resolución expresa que por lo que a la vía de recurso cabía entender completada con las previsiones del articulo 117, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de aplicación a este procedimiento, respecto al recurso de reposición, con el siguiente tenor:

«1. El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos, únicamente podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisión.

2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes.

3. Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho recurso.»

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE-, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a ese Ayuntamiento de Umbrete la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al recurso de reposición presentado por la parte afectada con fecha 17 de noviembre de 2016.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/0637 dirigida a Ayuntamiento de Cortegana (Huelva)

El Defensor del Pueblo Andaluz, además de recordar al Ayuntamiento de Cortegana la normativa sobre eliminación de barreras arquitectónicas, le recomienda que elabore un plan calendarizado y dotado presupuestariamente para identificar y cuantificar las barreras existentes en los edificios municipales y en el viario público, planificando las actuaciones encaminada a su eliminación. En el caso concreto del edificio que sirve de sede de las escuelas municipales de teatro y música, conocida como “Casa Coral”, le hemos recomendado que estudie cuantas mejoras técnicas se puedan implantar para mejorar su accesibilidad.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, acudió a nosotros la representante de un grupo municipal del Ayuntamiento de Cortegana (Huelva), trasladándonos lo siguiente:

El pasado mes de diciembre se celebró un pleno ordinario en el que presentamos una moción sobre el diseño e implementación de un Plan Municipal de Accesibilidad Universal. Esta moción venía motivada por las numerosas quejas que el colectivo de personas con discapacidad de nuestro municipio nos ha trasladado: presencia de barreras arquitectónicas en calles, espacios públicos y edificios municipales, programación de actividades culturales en espacios inaccesibles ...

El Equipo de Gobierno rechazó nuestra moción por considerarla innecesaria, contestándonos que desde la Concejalía de Urbanismo ya se atiende este tipo de cuestiones. Sin embargo, basta darse un paseo por nuestro pueblo para comprobar que no es así. Incluso en calles y edificios municipales que han sido recientemente rehabilitados no se han tenido en cuenta las necesidades de las personas con movilidad reducida o algún otro tipo de discapacidad (por ejemplo, el edificio del Ayuntamiento o la "Casa Coral", que alberga las escuelas municipales de Música y Teatro). Igualmente, desde la Concejalía de Cultura se siguen programando eventos culturales en espacios inaccesibles.

Nos dirigimos a ustedes solicitando su ayuda para poner remedio a esta situación que discrimina y excluye socialmente a un importante colectivo de vecinos y vecinas de nuestro pueblo”.

Tras admitir a trámite la queja y dirigirnos al Ayuntamiento de Cortegana, en el escrito de respuesta nos exponían las causas por las que resulta difícil o casi imposible dotar de accesibilidad a algunas zonas del centro de esa población debido a la pendiente de las calles o a la sección, como sería el caso de la “Casa Coral”. En todo caso, se aclara que existe un Plan de Accesibilidad al que se viene dando cumplimiento en todas aquellas obras que se realizan, entre las que se incluyen las realizadas recientemente en el Ayuntamiento en el que se ha instalado un ascensor y una rampa móvil en la entrada del edificio, con lo que ya resulta totalmente accesible en su interior, a pesar de tratarse de un edificio histórico.

CONSIDERACIONES

Primera.- Esa Corporación Municipal indica que existe un Plan de Accesibilidad que se está cumpliendo, pero a lo que alude, al parecer, es a actuaciones puntuales de eliminación de barreras arquitectónicas y urbanísticas que se efectúan con ocasión de las obras que se realizan en ese municipio, pero no en base a un plan debidamente calendarizado y dotado presupuestariamente que, tras identificar y cuantificar las barreras existentes en los edificios municipales y en el viario público, planifique las actuaciones para su eliminación.

En tal sentido, la Disposición adicional tercera del Decreto 293/2009, de 7 de Julio, dispone que las restantes Administraciones Públicas andaluzas, incluidos por tanto los municipios, elaborarán planes de accesibilidad para dar cumplimiento a las disposiciones del Decreto para adaptar las infraestructuras, espacios libres y viales, los edificios, establecimientos, instalaciones de uso y concurrencia pública y los medios de transporte existentes a la entrada en vigor del Decreto, de su propiedad o que estén bajo su uso, que sean susceptibles de ajustes razonables. El apartado 2 de dicha Disposición adicional tercera señala los apartados que debe comprender el citado plan, como inventario de inmuebles y elementos susceptibles de adaptación para priorizar las actuaciones, clasificación de las zonas, propuestas de actuación con planos y fichas de valoración, plan de etapas y presupuesto total del plan por etapas.

Segunda.- En cuanto a la “Casa Coral”, destinada a albergar la Escuela Municipal de Música y de Teatro, se señala que no es posible dotarla de accesibilidad debido a la pendiente de las calles y la sección del inmueble. Sin embargo, no resulta de recibo que las barreras que presenta no hayan sido subsanadas con ocasión de las obras de rehabilitación que recientemente se han efectuado en el inmueble, realizadas a través de Programa de Fomento del Empleo Agrario, con fondos aportados por el Gobierno Central, la Junta de Andalucía, la Diputación Provincial de Huelva y ese Ayuntamiento.

En este orden de cosas, la Disposición adicional primera del Decreto 293/2009 antes citado, regula las condiciones en que, excepcionalmente, podrán aprobarse proyectos y otorgarse licencias sin que tengan que cumplir los requisitos que el reglamento recoge, en base a los condicionantes físicos del terreno o de la propia construcción, pero para ello el apartado 2 de la Disposición adicional establece una serie de condicionantes que no observamos que se hayan cumplimentado en dicho caso, disponiendo el apartado 3 que «en cualquier caso, cuando resulte inviable el cumplimiento estricto de determinados preceptos , se deberán mejorar las condiciones de accesibilidad preexistentes, para lo cual se dispondrán, siempre que sea posible, de las ayudas técnicas recogidas en el artículo 75 del Reglamento». No apreciamos que ese Ayuntamiento haya dado debido cumplimiento a esta Disposición adicional primera en la rehabilitación de este inmueble.

Tercera.- Y ello nos resulta más grave, por cuanto, como hemos manifestado en una reciente actuación de oficio destinada a verificar las actuaciones realizadas por las Administraciones Públicas en orden a posibilitar el acceso al disfrute del ocio y del deporte por parte de las personas con discapacidad, el artículo 49 de la CE, con carácter imperativo, exige que los poderes públicos realicen una política de integración de las personas con discapacidad estableciendo, también, el deber de ampararlas en el disfrute de los derechos y libertades contemplados en el Titulo I de la CE que ésta reconoce para toda la ciudadanía.

Por su parte, el artículo 43.3 CE establece la obligación de los poderes públicos de facilitar la adecuada utilización del ocio por toda la ciudadanía.

Es decir, centrándonos en este último derecho, el constituyente consideró que el acceso y disfrute al ocio es una parte esencial, un referente del bienestar de las personas y, como tal, dentro de los Principios Rectores de la Vida Social y Económica, contempló la necesidad de proteger las actividades relacionadas con el ocio en el Capítulo III del Título I de la CE.

Por su parte, el Estatuto de Autonomía de Andalucía tras su reforma no escatima normas para, asimismo, reconocer y garantizar de manera más singularizada tales derechos y la garantía de acceso y disfrute de las personas con discapacidad a los mismos. Basta recordar lo contemplado en los artículos 10.3.16º, 14, 24, 37.1.5º y 169 en relación con el artículo 26.1.d, 72.1 y 92.2.m.

Cuarta.- En este marco normativo, resulta especialmente inexplicable que, tras la reciente reforma de la Casa Coral resulte que las personas con discapacidad no puedan acceder a las Escuelas Municipales de Música y de Teatro debido a las barreras que presenta por lo que o bien se debieron eliminar las barreras que presenta el inmueble, o se propiciar alternativas técnicas que permitan acceder al mismo a las personas con discapacidad, o bien se debería haber buscado ubicar estas iniciativas destinadas al ocio y a la cultura en un inmueble distinto en el que fuera posible el acceso en condiciones de igualdad a las personas con discapacidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a Usted la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los preceptos constitucionales, estatutarios y legales citados en esta Resolución al objeto de que no queden menoscabados los derechos de las personas con discapacidad a desplazarse por el municipio y los edificios de concurrencia pública en condiciones de igualdad con el resto de la ciudadanía y, asimismo, quede garantizado su acceso al ocio y a la cultura en las actividades que se desarrollen en esa población.

RECOMENDACIÓN 1 de que, en cumplimiento de la Disposición adicional tercera del Decreto 293/2009, de 7 de Julio, por parte de esa Corporación Municipal se elabore un plan debidamente calendarizado y dotado presupuestariamente en el que, tras identificar y cuantificar las barreras existentes en los edificios municipales y en el viario público, se planifiquen las actuaciones e iniciativas en caminadas a su eliminación.

RECOMENDACIÓN 2 de que, a fin de que, de manera real y efectiva, se garantice el derecho de las personas con discapacidad a participar en la actividades de las Escuelas Municipales de Música y Teatro, dadas las barreras que presenta la Casa Coral, en observancia de la Disposición adicional primera del Decreto 293/2009 antes citado, apartado 3, se estudien cuantas mejoras técnicas se puedan implantar con objeto de mejorar las condiciones de accesibilidad preexistentes a dicho inmueble.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 17/2361

La parte promotora de la queja expone que en fecha 15 de junio de 2016 presentó escrito de solicitud de devolución de ingresos indebidos en concepto de IBI, tras resolución de la Gerencia Territorial del Catastro Inmobiliario conteniendo fecha de efectos y alteración catastral respecto a inmueble sito en el Término de Canillas de Aceituno, objeto tributario en los referidos recibos, sin que por el Patronato de Recaudación Provincial de Málaga le hubiera notificado al respecto resolución alguna.

Interesados ante la Administración tributaria, se nos indica que se ha procedido a la regularización tributaria en concepto de IBI correspondiente al inmueble de la parte promotora de la queja. Procediendo, en consecuencia de tal regularización, a la devolución de ingresos solicitada, encontrándose a la espera de la certificación de titularidad de cuenta bancaria por parte de la interesada, con objeto de proceder al reintegro o devolución.

Dado que el asunto objeto de la queja había entrado en vías de solución, estando pendiente solo de la subsanación de defecto en la solicitud formulada y del señalamiento de la cuenta bancaria, por nuestra parte procedíamos al cierre del expediente. al cierre del expediente.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/0210 dirigida a Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla)

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Dos Hermanas, Sevilla, que los pubs y bares con música, de acuerdo con el Decreto autonómico 78/2002, no pueden disponer de terrazas de veladores. Por ello, en relación con el pub objeto de la queja, ha recomendado al Ayuntamiento que revise la autorización para terraza de veladores concedida en su momento, ya que no solo es contraria a la normativa, sino que viene generando un elevado nivel de ruido que a su vez motiva infinidad de denuncias vecinales y actuaciones policiales por incumplimiento de horarios de cierre y recogida de veladores, los cuales, en todo caso y mientras se trate de pub, son ilegales.

ANTECEDENTES

En en su escrito de queja, el interesado indicaba textualmente lo siguiente:

Somos un bloque de vecinos que sufre el ruido que emite un Bar de copas/ cafetería situado justo debajo de nuestras viviendas. Este bar tiene un horario de 7:00 de la mañana a 4:00 de la madrugada ininterrumpido, con sus veladores y ruidos incluidos. Este negocio está situado en la C/ … en Dos Hermanas, calle peatonal de no más de 4 metros de ancho ocupada casi en su totalidad por los veladores. En numerosas ocasiones hemos puesto en conocimiento de este tema a la Policía Local, la cual según me indican han sancionado al negocio en cuestión. Aun así, siguen reiterándose las molestias ya que una vez retiran los veladores sobre la 1:30 de la madrugada, sus clientes se quedan tomando copas en la calle, cantando y hablando en tonos inadecuados para las horas indicadas. Prácticamente todos los viernes tienen concierto con música que trasciende al exterior, incluso llegando a molestar dentro de los domicilios con ventanas cerradas y persianas echadas. En verano el incumplimiento de horario de veladores es a diario, lo que impide que las personas que tienen que trabajar al día siguiente descansen con normalidad. Pido que intercedan en este problema ya que desde el Ayuntamiento hacen caso omiso al no intervenir en el asunto”.

El interesado nos acompañaba una fotografía de los veladores de este establecimiento en el que se veía con absoluta claridad cómo se ocupaba la totalidad de la calle peatonal en la que se situaban.

De acuerdo con los hechos expuestos, eran varias las situaciones en las que, a priori, este establecimiento, con los datos que se nos facilitaban, podría incurrir en irregularidad:

1.- Posible disposición de veladores en número superior al autorizado, en caso de que contase con autorización, y al margen de la disposición que se les fijara en la la misma, pues en la fotografía se apreciaba un absoluto desorden que incluso impedía el paso por la calle.

2.- Incumplimiento de horarios de cierre.

3.- Disposición de música pregrabada y conciertos de música en directo, a cuyo efecto se precisaba una autorización específica conforme al Decreto 78/2002.

4.- Aglomeración de personas en la calle consumiendo bebidas, lo que además podría constituir un incumplimiento de las prohibiciones de la Ley 7/2006, de 4 de octubre, popularmente conocida como “ley antibotellón”.

Sin embargo, pese a estas circunstancias, y pese a que parecía que este local ya había sido sancionado, seguía incurriendo en estas presuntas irregularidades, sin que se pusiera coto a la vulneración del derecho al descanso de quienes residen en las viviendas situadas justo encima, en las que parece que habitan muchas personas de avanzada edad que, si cabe, sufren aún más los estragos del ruido y de la falta de descanso.

Así expuesta la queja fue admitida a trámite e interesado el preceptivo informe de ese Ayuntamiento. En respuesta, hemos recibido informe de los agentes de policía local, con el Vº Bº del Jefe Accidental de la Policía Local y del Teniente de Alcalde Delegado de Movilidad y Limpieza Urbana. Según este informe, resulta lo siguiente:

a.- Que el establecimiento objeto de la queja dispone de licencia de apertura de "café bar con música", concedida en marzo de 2004.

b.- Que además, el establecimiento posee licencia para ocupación de la vía pública con seis veladores.

c.- Que se han tramitado un total de ocho expedientes sancionadores entre los años 2016 y 2017, con motivo en molestias por ruido procedentes del interior del establecimiento, dispensar bebidas fuera del establecimiento, incumplir horario de recogida de veladores u horarios de cierre del local o disponer de música en directo sin autorización.

d.- Que se iban a seguir realizando por parte de la policía local labores de vigilancia periódicas y rutinarias en cuanto al cumplimiento de horarios de cierre y de recogida de la terraza de veladores, además de comprobar que no se desarrollen actividades autorizadas.

CONSIDERACIONES

Esta Institución viene, desde hace años, siguiendo una línea de trabajo muy consolidada no solo en defensa del derecho al descanso de la ciudadanía sino en defensa de otros derechos constitucionales y fundamentales (tales como el derecho a un medio ambiente adecuado, a la protección de la salud, a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio, etc.) que pueden verse afectados por contaminación acústica, a través de infinidad de incidencias, tanto a instancia de parte como de oficio, con las que estamos poniendo de relieve, entre otras cuestiones, la más absoluta incompatibilidad legal de la actividad de pubs, bares con música y discotecas, con la disposición de terrazas de veladores, según se desprende con total claridad de la vigente normativa autonómica reguladora de la materia, en concreto el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Este Decreto define en su anexo a los pubs y bares con música de la siguiente forma: «f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Los pubs y bares con música son, por lo tanto, establecimientos fijos que sirven comidas o tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música, y que tienen prohibido servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones. En consecuencia, los pubs y bares con música no pueden disponer («estará prohibido … servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones» dice el Decreto 78/2002) de terraza de veladores, pues éstas, por naturaleza, son instalaciones de exterior, vinculadas únicamente a actividades que no tengan autorizada música. La única finalidad de un establecimiento hostelero al disponer de terraza de veladores es la de servir comidas y bebidas en ellas, de ahí que si los bares con música o pubs tienen prohibido «servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones», está claro que lo que se les está prohibiendo es tener terraza de veladores, por la sencilla razón de que será imposible impedir que los 90 decibelios de sonido que pueden tener en su interior, salgan al exterior y provoquen afección acústica a quienes residen en el entorno.

Por ello resulta inexplicable que, con el más absoluto y aparente desconocimiento del vigente Decreto 78/2002, se haya autorizado expresamente a un bar con música, en contra de la prohibición de dicho Decreto, la disposición de una terraza de veladores, más aún cuando se ubica en una calle peatonal estrecha y han sido reiteradas las quejas vecinales e incluso se han tramitado un considerable número de expedientes sancionadores por incumplimientos legales en los últimos meses.

Esta Institución, como consecuencia de situaciones similares a la de esta queja, se vio en la necesidad de dictar resolución en la queja 14/2491, abierta de oficio, dirigida a todos los municipios de Andalucía con objeto, esencialmente, de recordarles la incompatibilidad de pubs y bares con música y discotecas, con terrazas de veladores, haciendo un recorrido de la jurisprudencia recaída en la materia, tanto a nivel de afección de derechos humanos, constitucionales y civiles afectados, como a nivel de las distintas responsabilidades a que pudiera haber lugar, con una mención a las sentencias de mayor interés recaídas tanto en materia de responsabilidad administrativa por daños a particulares, como de responsabilidad penal recaída sobre autoridades municipales. Dicha Resolución de oficio, que puede consultarse íntegra en nuestra web www.defensordelpuebloandaluz.es, fue enviada también a ese municipio y fue expresamente aceptada por ese Ayuntamiento.

En consecuencia con lo expuesto, la autorización para veladores concedida por ese Ayuntamiento al bar con música objeto de esta queja, mientras ostente esa calificación de bar con música, es contraria al ordenamiento jurídico y, por tanto, nula de pleno derecho.

Ante tal circunstancia, es preciso recordar que la Constitución Española establece en su artículo 9.1 que los poderes públicos están sujetos a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que su artículo 103 señala que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho; en esta misma línea se manifiesta el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Por tanto, en base a estos argumentos, el bar con música objeto de esta queja, denominado comercialmente "...", sito en …, no puede tener, al mismo tiempo, autorización para bar con música y para disponer de terraza de veladores en el exterior del local. La única forma que tiene legalmente de disponer de esta terraza es la de modificar su actividad y pasar a otra que sí le habilite para disponer de ella.

Por otra parte, hay que recordar también que ante el incumplimiento reiterado que se viene apreciando en relación con la actividad de este local (como se ha dicho, en el informe policial recibido se hace mención a a ocho expedientes sancionadores desde febrero de 2016 hasta marzo de 2017), así como teniendo en cuenta la especial afección en el descanso y la calidad de vida de las personas que residen en el entorno, cabe la posibilidad de adoptar, además de las sanciones pecuniarias que correspondan según se trate de infracciones leves, graves o muy graves, las sanciones accesorias del artículo 23 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, cuyo contenido es el siguiente:

«1. Sin perjuicio de las sanciones pecuniarias previstas en el artículo anterior, la corrección de las infracciones tipificadas en la presente Ley podrá llevar aparejada las siguientes sanciones accesorias:

a) Incautación de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones.

b) Suspensión de la actividad del establecimiento público, y de las autorizaciones municipales o autorizaciones autonómicas desde dos años y un día a cinco años para infracciones muy graves, y hasta dos años para infracciones graves.

c) Clausura de los establecimientos públicos dedicados a espectáculos públicos o a actividades recreativas desde dos años y un día a cinco años, para las infracciones muy graves, y hasta dos años para las infracciones graves.

d) Inhabilitación para realizar la misma actividad desde un año y un día a tres años, para las infracciones muy graves, y hasta un año para las infracciones graves.

e) Revocación de las autorizaciones.

2. Decretada la clausura de un establecimiento dedicado a espectáculos públicos o a actividades recreativas, únicamente procederá la interrupción de la ejecución de dicha sanción cuando se acredite que en los mismos se va a desarrollar una actividad económica distinta de las que son objeto de la presente ley. En tal supuesto, el tiempo durante el cual se desarrolle la mencionada actividad no será computado a los efectos del cumplimiento de la sanción.

3. En los casos de reincidencia que afecten de forma grave a la seguridad de las personas o bienes, condiciones de salubridad del establecimiento público, o denoten reincidencia en el incumplimiento de los horarios de apertura y cierre de aquéllos, la suspensión y clausura a que se refieren las letras b) y c) del número 1 del presente artículo podrán ser de cinco años y un día a diez años por infracciones muy graves y hasta cinco años por infracciones graves».

Por su parte, el artículo 25 de la misma Ley 13/1999 recuerda que «existe reiteración en los casos de comisión de más de una infracción de distinta naturaleza en el término de un año cuando así haya sido declarado por resolución firme» y que se entenderá «que existe reincidencia en los casos de comisión de más de una infracción de la misma naturaleza en el término de un año cuando así haya sido declarado por resolución firme».

Estas normas deben tenerse presentes a la hora de valorar la situación de reiterados incumplimientos en la que parece incurrir el establecimiento objeto de este expediente de queja, a fin de dar una respuesta legal contundente y eficaz para que, por un lado, la actividad se ajuste estrictamente a lo que tenga autorizado, y por otro lado, como resultado del cumplimiento de la legalidad, no se vean alterados o vulnerados los derechos fundamentales y constitucionales ya citados de las personas que residen en el entorno del local.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación de actuar con plena conformidad a lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y, en lo que al asunto objeto de esta Resolución afecta, con plena adecuación a lo que establece el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones y, por lo tanto, disponer de terraza de veladores.

RECOMENDACIÓN 1 para que, previos los trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a la revisión de la autorización para disponer de terraza de veladores concedida al establecimiento de bar con música denominado “...”, a fin de que se cumpla la previsión del citado Anexo II, apartado III, número 2.8 del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

RECOMENDACIÓN 2 para que, si el establecimiento objeto de esta queja persiste en una actitud incumplidora en cuanto a horarios de cierre, disposición de música en directo sin autorización, venta de bebidas al exterior o cualquier otra incidencia irregular, se valore la procedencia de imponer una o varias de las sanciones accesorias previstas en el artículo 23 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 3 para que se proceda a revisar todas las autorizaciones para terrazas de veladores que, en su caso, se hayan podido conceder a pubs y bares con música en término municipal de Dos Hermanas, actuando en consecuencia para garantizar la efectividad de la normativa que prohíbe a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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