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El Defensor del Pueblo Andaluz se ha dirigido al Ayuntamiento de Málaga recomendándole que impulse y agilice la tramitación como Zona Acústicamente Saturada la zona objeto de la queja conforme a la legislación vigente, así como que proceda, de forma coordinada, a valorar la necesidad de dotar de más presencia policial a esta zona en los días de mayor afluencia de público y usuarios. También le ha sugerido que los representantes municipales de las delegaciones con competencia en actividades, ocio, medioambiente y seguridad mantengan un proceso de diálogo con una representación de las personas afectadas y/o asociaciones más representativas con el que poder activar mecanismos de solución a esta problemática.

ANTECEDENTES

En esta Institución se viene tramitando el expediente en el que el interesado, en representación de la comunidad de propietarios de un edificio, junto a otros vecinos residentes en el entorno del centro de la ciudad de Málaga (en concreto en la zona de la Plaza Marqués del Vado Maestre, calle Luis de Velázquez y calle Capitán), denunciaba la saturación acústica que padecían por la cantidad de locales de hostelería y ocio que se encuentra en la zona y en el entorno en la que residen.

Sobre este asunto hemos realizado, hasta el momento, tres peticiones de informe al Ayuntamiento de Málaga. Tras la primera petición recibimos los siguientes cuatro informes que se relacionan:

1. Informe del Jefe del Servicio Jurídico Administrativo del Área de Gobierno de Sostenibilidad Ambiental, firmado el 19 de mayo, del que en esencia cabe destacar: a) que de todos los escritos de denuncia por contaminación acústica, exceso de ocupación de la vía pública e incumplimiento de horarios de cierre presentados por los afectados, se ha dado traslado a la policía local y que de las actuaciones practicadas se ha dado información a los denunciantes; b) que entre esas actuaciones se encuentran seguimientos de la policía local, controles de ruido y del botellón, dando cuenta en caso de incumplimiento al Ayuntamiento; c) que no obstante la prohibición de actividades ruidosas en la vía pública no es absoluta, sino que ha de referirse a las que supongan una perturbación para el descanso del vecindario, extremo que en la mayoría de los casos debe quedar al criterio de la policía local; d) que los ruidos generados en el exterior de los establecimientos por la concentración de clientes en la vía pública, se enmarcan en las relaciones de convivencia ciudadana; d) que se han realizado diversas campañas contra el ruido, dirigidas a concienciar a la ciudadanía y a los distintos agentes implicados; e) que, finalmente, se estaba trabajando en los estudios técnicos para la declaración del centro y la zona de Teatinos como acústicamente saturada o de protección acústica especial, y que se tenía aprobada la actualización y revisión de los planes de acción contra el ruido.

2.- Informe de la Concejala de la Junta de Distrito nº 1-Centro, de 26 de mayo, según el cual, en esencia, desde el Distrito se mantiene contacto directo con el representante de las comunidades afectadas dando traslado de las quejas a las áreas competentes, y que se mantuvo una reunión con uno de los afectados en noviembre de 2015 en la que fue informado de que se estaba coordinando desde Alcaldía una mesa de trabajo transversal con las áreas competentes para llevar a término las acciones que correspondan para reordenar la plaza y las calles afectadas por la movida.

3.- Informe del Teniente de Alcalde Delegado de Innovación, NNTT y Seguridad, de 9 de junio, en el que en esencia se nos traslada la particular idiosincrasia de la zona de ocio objeto de esta queja, de los locales de ocio y restauración en ella situados y de la clientela que generalmente acude, unido al trasiego constante de personas en un entorno reducido de calles en el que se autoriza terraza de veladores en determinados meses del año que provocan la concentración de personas en la vía pública, de todo lo cual se derivan diversas consecuencias: efecto llamada, bullicio y conversaciones, aglomeración de público, etc. En este informe también consta que la Policía Local de Málaga tiene diversos instrumentos ante esta problemática, tales como la Estrategia Operativa y Directrices de la Policía Local de Málaga (Orden del Cuerpo 5/2016), la Orden General de Dispositivos para Fines de Semana, Festivos y Eventos (Orden de Servicio 1/2016), Órdenes de servicio específicas para cada fin de semana. Asimismo, también se da cuenta del resultado de las intervenciones policiales en el distrito centro los años 2015 y 2016 y los servicios realizados por calles.

4.- Informe de 10 de junio, del Jefe de Servicio de Mercados Municipales y Vía Pública, del Área de Comercio y Vía Pública, dando cuenta de las autorizaciones dadas en el marco del Plan de Aprovechamiento Especial de la vía pública, para mesas y sillas en la zona objeto de la queja, así como de las denuncias policiales formuladas al respecto por no disponer de autorización o exceder las autorizaciones concedidas.

De todos estos informes y documentos anexos a los mismos, dimos traslado a la parte promotora de la queja, en trámite de alegaciones. En este sentido, recibimos hasta 4 escritos de alegaciones del interesado, de todos los cuales se envió copia a ese Ayuntamiento y de las que destacábamos, en esencia, las siguientes alegaciones:

A. Escrito de alegaciones de 21 de junio: en este escrito se indicaba que las reuniones mantenidas no habían servido al fin pretendido, que no se había llegado a proponer medidas correctoras ni soluciones, ni se había llegado a resultado alguno, y que se eludían responsabilidades municipales trasladándose las quejas y denuncias de un área a otra y a la policía local en último término. Las alegaciones venían acompañadas de imágenes que acreditarían la ineficacia de las campañas puestas en marcha de las que se nos daba cuenta en los informes.

B. Escrito de alegaciones de 30 de junio, según el cual todo seguía igual a esa fecha y el problema de contaminación acústica denunciado había repuntado, agravándose con la llegada del verano y el final del periodo escolar. Consideraba el reclamante que nada se hacía desde el Ayuntamiento para controlar este problema y darle una solución, pese a que en otras zonas con problemática similar sí que se habían adoptado medidas ejemplarizantes.

C. Escrito de alegaciones de 12 de julio, en respuesta al informe del Teniente de Alcalde Delegado de Innovación, NNTT y Seguridad, en el que se denunciaba que locales con música ambiente y puertas completamente abiertas a la calle hacen que la música transcienda a la calle y que prolifere la presencia de público. Se añadía en este escrito de alegaciones que las calles no son estrechas como se quiere hacer ver en el informe del Teniente de Alcalde, añadiéndose, asimismo, que la concentración de personas en la calle no es consecuencia del trasiego de público sino de estar consumiendo fuera de las zonas autorizadas y que la utilización de mesas altas es un problema que agrava el ruido. En definitiva, contra este informe se denunciaba que “la gestión no está siendo nada efectiva” y que la gran mayoría de denuncias que se formulan por la policía local, no llegan a tramitarse, así como que no se estaban aplicando ni se proponían realmente medidas correctoras.

D. Escrito de alegaciones de 1 de agosto, en el que se decía que el área de reactivación económica no puede desvincularse del problema de contaminación acústica, pese a reconocerlo. En base al informe de este Área se hacían estas consideraciones: - El exceso de ocupación por parte de determinados locales hace que la zona se convierta en un punto de atracción para más público del que realmente está autorizado a hacer uso de la vía pública, sirviendo de “polo de atracción” para el resto de público; - los locales carecen de autorizaciones para la instalación de toldos en sus fachadas, si bien los tienen instalados y se dan unas condiciones que hace que se favorezca el consumo y la aglomeración de público en el exterior de los locales, bebiendo o fumando libremente; - la policía local desconoce la ocupación a la que está autorizada cada local; - los locales tienen la obligación de exponer en lugar visible el plano con la ocupación permitida, algo que ninguno de los locales lleva a cabo, impidiendo el control; - los locales no pueden tener en el exterior apiladas mesas y sillas.

Tras estas alegaciones, solicitamos un nuevo informe a ese Ayuntamiento. En respuesta, hemos recibido dos nuevos informes:

1.- Oficio de Alcaldía (de noviembre de 2016), acompañado de informe del Teniente Alcalde Delegado de Innovación, NNTT y Seguridad. De este informe cabe destacar, en esencia, que “dentro de las órdenes de servicio que se establecen todos los fines de semana, la vigilancia y el control de la zona afectada es prioritaria” y que “así consta en las instrucciones dadas por escrito, con un detalle táctico específico para la zona, y así se transmite personalmente por la Jefatura a los diferentes mandos responsables de su ejecución cada fin de semana”. Además, se nos informaba de que “la afirmación de que la mayoría de las denuncias formuladas no llegan a tramitarse no se corresponde con la realidad ya que éstas, al tratarse de documentos oficiales, tienen su correspondiente registro de salida hacia el órgano competente”. Además, constaba en dicho informe que “no se puede compartir la afirmación realizada de que la actuación policial se limita al desalojo de la plaza, ya que en el marco de la referida función de presencia preventiva, durante el servicio que se presta desde las 23,00 h. aproximadamente, se llevan a cabo otras tareas como la información periódica a los establecimientos de la zona sobre las obligaciones de control que deben hacer por parte de sus responsables y empleados...”.

2.- Oficio de Alcaldía (abril de 2017), acompañado de informe de la Directora General del Área de Promoción Empresarial y del Empleo, en el que se decía que “todo el equipo de gobierno ha estado trabajando de forma consciente para solventar la problemática existente en la Plaza del Marqués del Vado maestre (Plaza Mitjana), calle Luis de Velázquez y calle Capitán. Este trabajo se ha hecho de forma coordinada entre todas las Áreas. Desde el Área de Seguridad estableciendo control policial especial; ...Toda esta actividad coordinada ha dado lugar a que en la zona haya mejorado la problemática existente y en esta línea de trabajo se continuará”.

Pues bien, tras recibir el informe del Teniente Alcalde Delegado de Innovación, NNTT y Seguridad recibimos varios escritos del promotor de la queja que decían absolutamente lo contrario a lo informado, es decir, que la situación no había variado en nada, lo cual contradecía especialmente esas últimas manifestaciones de la Directora General del Área de Promoción Empresarial y del Empleo, en cuanto a que la problemática en la zona había mejorado. Así, por ejemplo, en uno de los escritos el reclamante nos decía que “la situación denunciada es la misma que le trasladamos hace un año y que tras un periodo de lluvias, frío y exámenes, con el fin de éstos y la llegada del buen tiempo la historia se vuelve a repetir, sin que las autoridades competentes tomen medidas pese al conocimiento que a fecha de hoy tienen. Igualmente indicarle que pese a haber realizado el área de Medio Ambiente el Plan de Monitorado del ruido, hace ya igualmente un año, todavía no se ha declarado la ZAS, ni tampoco se han tomado medidas correctoras que disminuyan esta fuente de contaminación acústica que incumple el Decreto 6/2012”.

Y, en otro escrito aseguraba que “las actuaciones llevadas a cabo son esporádicas y sin efecto disuasorio alguno como para que con el tiempo cesen los problemas de aglomeraciones y contaminación acústica que impiden nuestro derecho al descanso. Desconocemos desde cuándo esas órdenes constan en el servicio de control y vigilancia, pues desde el 15 de junio del 2015 que venimos denunciando los hechos hasta el día de hoy, la situación no ha variado, salvo durante las intervenciones puntuales llevadas a cabo en meses anteriores, como quedó patente en esta última recogida de firmas que le hicimos llegar el pasado mes de noviembre, poniendo en evidencia la falta de interés en atajar el problema...”.

Finalmente, en reciente conversación telefónica que mantuvimos con el promotor de la queja, nos trasladó que, sencillamente, en los últimos tiempos la policía local ni siquiera se personaba en esta zona cuando se le llamaba, lo cual contradecía ese último informe que recibimos de la Directora General del Área de Promoción Empresarial y del Empleo.

Por otra parte, tuvimos conocimiento por noticias aparecidas en prensa, de que se había celebrado una charla organizada por el diario “Sur” a la que asistieron representantes del Ayuntamiento, del sector hostelero, del sector turístico y hotelero y vecinales, entre ellos el propio promotor de esta queja.

3.- Por ello, solicitamos un último informe a ese Ayuntamiento sobre las últimas alegaciones vertidas por el promotor de la queja, relativas especialmente a la ineficacia de las medidas adoptadas, a la necesidad de dotar de presencia policial más permanente en las zonas afectadas, así como a la necesidad de adoptar un plan de actuación duradero y permanente que poco a poco vaya haciendo compatible el descanso de quienes residen en estas zonas con el ocio y la actividad empresarial hostelera.

En respuesta, hemos recibido informe del Teniente de Alcalde Delegado de Sostenibilidad, de 6 de junio, en el que se indica que “Desde el Área de Sostenibilidad Medioambiental informamos que, en el marco de nuestras responsabilidades y con el objetivo de continuar analizando la realidad de la contaminación acústica en nuestra ciudad, y particularmente en lo relativo a la producida por las actividades de ocio en el Centro Histórico, se ha llevado a cabo una experiencia piloto, complementaria del trabajo realizado en 2015-2016, consistente en el establecimiento de una red de monitorizado del ruido del ocio con monitores de bajo coste. Este es un proyecto desarrollado en colaboración entre la empresa malagueña ... y el grupo de investigación en Instrumentación y Acústica Aplicada de la Universidad ... Recientemente hemos recibido el informe final de dicha experiencia piloto, describiendo objetivos y resultados y que incluía mediciones en Plaza Marqúes del Vado Maestre, informe que incluimos para información”.

El citado informe de mediciones, sin perjuicio de los resultados obtenidos, indica en su apartado de “Resultados” que “Resulta evidente que los sistemas muestran problemas de fiabilidad y se ven fuertemente afectados por factores externos” y que “se ha detectado la existencia de problemas en la transmisión de los datos”.

En trámite de alegaciones a este último informe, el reclamante mantiene que no se aporta absolutamente nada nuevo, que cada fin de semana se superan con creces los niveles de contaminación acústica permitidos, con valores nocturnos que oscilan entre los 79 y los 67 dBA, que la policía local no actúa y que “Es más que evidente que no existe ningún interés por parte del Consistorio en actuar, en aplicar las medidas correctoras que le venimos exigiendo desde hace más de dos años, en declarar la zona como ZAS, en sancionar a los que incumplen la ordenanza de convivencia ciudadana en sus art. 23 a y 23 b, denotando una falta de interés total en poner coto a este problema y viendo a su vez que con actitudes como estas una clara y manifiesta connivencia con los establecimientos que existen en el entorno. Pero la realidad es que el problema sigue latente... La gente continúa bebiendo en la calle, fuera de los espacios autorizados para ello, sin que el Área de Seguridad tome las oportunas medidas para que ello cese. Y el Área de Sostenibilidad Medioambiental sigue haciendo estudio tras estudio de monitorización, los cuales ponen de manifiesto continuamente el ruido que padecemos todos los residentes de la zona (que es ya más que evidente), pero no toma medidas para acabar con él, pese a las conclusiones de los mismos, donde se cumplen todos los requisitos para que sea declarado como ZAS, con lo que supone en reducción de horarios y de ocupación de vía pública. Tanto es así que entre las medidas que se establecieron en el pasado plan de monitorización del ruido estaban las siguientes: la declaración como Zonas Acústicamente Saturadas de aquellas áreas que superen ampliamente los objetivos de calidad acústica; ...establecer límites horarios a la utilización de terrazas y definir la sistemática adecuada para garantizar el cumplimiento de los horarios (Patrulla Verde, Policía Local, sistemas automáticos)...Solicitamos que se proceda de manera inmediata a tomar medidas correctoras para paliar los problemas de contaminación acústica y que se proceda al control, de manera continua, por las fuerzas del orden para evitar las aglomeraciones de personas consumiendo alcohol fuera de las zonas autorizadas, no remitiéndose a actuaciones meramente puntuales en el tiempo”.

Además de lo expuesto, hay que decir que todos los escritos del promotor de la queja venían acompañados de fotografías e imágenes suficientemente ilustrativas de la aglomeración de personas en esta zona especialmente en fines de semana, evidenciando los elevados niveles de ruido que han venido, y vienen, soportando los vecinos y vecinas que tienen sus domicilios en la misma. Las fotografías son lo suficientemente ilustrativas como para llevar a una conclusión sin precisar mayor análisis, algunas de ellas publicadas en la prensa local de Málaga, incluso en primera página.

CONSIDERACIONES

Es innegable la existencia de un grave problema de ruidos en la zona de Málaga objeto de esta queja, provocado por la acumulación de establecimientos hosteleros y de ocio y por el público que éstos atraen, que se acumula con frecuencia en las vías peatonales hasta el punto de colapsarlas, como se puede apreciar en muchas fotografías, algunas de prensa, que el promotor de la queja nos ha hecho llegar.

Por esto, al margen de la estricta concurrencia o no de todos los requisitos que se exigen en la normativa vigente en materia de protección contra el ruido (singularmente el Decreto 6/2012, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía) para la declaración de ZAS, entendemos que ese Ayuntamiento debe adoptar ya una serie de medidas, bien en ese marco de ZAS, bien sin él, para paliar o disminuir este problema que tanto afecta a los vecinos residentes en esta zona; obviamente creemos que lo más adecuado para tratar de dar solución a este grave problema, es la declaración como ZAS, dado que con ella se ofrece un marco normativo que permite adoptar medidas de diversa índole para hacer compatible el desarrollo de una actividad hostelera, el ocio de los clientes y usuarios y el derecho al descanso de quienes han decidido, en el ejercicio de su libertad, instalar su domicilio en este entorno céntrico de la ciudad de Málaga.

Además de la declaración como ZAS, que a nuestro juicio es, como se ha dicho, la herramienta más conveniente y que, a tenor de lo informado por ese Ayuntamiento, parece que se ha puesto en marcha - sin que hasta el momento conozcamos si se ha tomado una determinación clara- , es claro también que, cualquiera que sea el marco decidido para afrontar este problema, debe dotarse a esta zona de una mayor presencia policial, especialmente los fines de semana, festivos y previos a festivos, a fin de no solo disuadir de comportamientos contrarios a las ordenanzas municipales, sino de levantar tantos boletines de denuncias como infracciones se detecten. De ello se desprende, también, la necesidad de que este problema se aborde de forma coordinada por todas las Delegaciones municipales implicadas.

En todo caso, consideramos necesario un proceso de diálogo entre ese Ayuntamiento y una representación de los vecinos y vecinas afectados por esta situación, con el fin de conocer de primera mano no solo la naturaleza del problema, grave a simple vista por las imágenes que se nos han facilitado, sino para escuchar medidas que, como personas afectadas puedan proponer, siempre dentro de la normativa y, en concreto, sin perder de vista la posible declaración de ZAS que permitiría la adopción de una serie de medidas correctoras con las que podría ponerse algo de coto a este ruido que es obvio que impide gozar de un mínimo de calidad de vida en estos domicilios. Creemos, en este sentido, que es posible encontrar puntos intermedios que permitan el desarrollo de todos los derechos en juego, con prevalencia en todo caso de aquellos que implican salud, intimidad o inviolabilidad del domicilio, esto es, con la perspectiva de proteger el descanso de quienes tienen sus domicilios en zonas saturadas, pues se trata de derechos fundamentales, cuyo nivel de tutela y protección por los poderes públicos no hace falta que sea mencionado en este momento.

No en vano, como hemos tenido ocasión de decir en reiteradas veces en nuestras Resoluciones a muchos municipios andaluces, atendiendo a los hechos expuestos por la parte promotora de la queja, así como a la jurisprudencia dimanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero), y del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), resulta preciso analizar la posible afección de determinados derechos fundamentales sobre la base de los criterios asentados por la doctrina referida.

A este respecto, conviene indicar que por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre).

Asimismo, ha sido puesto de relieve por parte de dicho Tribunal que tal derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

De igual modo, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales.

En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo, “habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)” .

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

Habida cuenta cuanto antecede, conviene proceder al análisis de la cuestión planteada en el presente supuesto objeto de queja partiendo de que, tal y como mantiene el propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero), “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

De estos pronunciamientos y de la propia evolución social se desprende que se está produciendo un cambio en la conciencia individual y colectiva, que ya se refleja en el ámbito judicial, creciente día a día en la necesidad de denunciar la vulneración de sus derechos por contaminación acústica para tratar de alcanzar un modelo de convivencia más respetuosa con la calidad de vida y el bienestar de todas las personas. Para ello, es imprescindible contar con el impulso de los poderes públicos, que no pueden ser ajenos a ese cambio social que ya se ha producido en demanda de protección del derecho al descanso.

Por todo lo expuesto, consideramos que ese Ayuntamiento, ya sea mediante el procedimiento de declaración de ZAS y los trámites que, en su caso, ya se hayan practicado en el mismo, ya sea por otras vías, debe proteger los derechos de la ciudadanía que tiene su domicilio en zonas con elevados índices y niveles de contaminación acústica, como aquélla que es objeto de esta queja y en las que, de facto, quedan “desactivados” muchos derechos de la ciudadanía, singularmente los mencionados en la jurisprudencia referida. Esta Institución no entiende de otra forma el mandato a las Administraciones Públicas de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, cuando mencionan el principio de legalidad, la seguridad jurídica o el principio de eficacia, o el derecho a una buena administración del artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, o los principios mencionados en el artículo 3 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, entre otros el de servicio efectivo a los ciudadanos.

Con ello no queremos decir que ese Ayuntamiento no trate de proteger los derechos de la ciudadanía que reside en estos entornos, pues somos conscientes de la complejidad de la problemática que, no obstante, ha sido provocada única y exclusivamente por la proliferación de establecimientos autorizados por el Ayuntamiento; lo que queremos decir es que, una vez conscientes del problema, y éste no puede negarse, debe ser afrontado con todos los medios legales al alcance de esa Administración Pública, de forma efectiva y con medidas verdaderamente eficaces, que alguna vez habrá que tomar.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación legal que tiene ese Ayuntamiento, conforme a los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de impulsar todos los medios a su alcance y tomar todas las medidas legales oportunas, para proteger los derechos de la ciudadanía que reside en entornos en los que la acumulación de establecimientos de ocio y hosteleros, y la masiva afluencia de público y usuarios de éstos, provoca de hecho una saturación acústica que incide gravemente en su calidad de vida, al margen de que dicha saturación haya sido o no objeto de declaración administrativa conforme a la normativa vigente.

RECOMENDACIÓN 1 para que, en todo caso, se impulse y se agilice la tramitación como ZAS de la zona objeto de esta queja, conforme a la normativa vigente, singularmente el Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía y las Ordenanzas municipales, sin perjuicio de otras medidas adicionales y/o complementarias.

RECOMENDACIÓN 2 para que, en todo caso, sin perjuicio de la declaración, en su caso, como ZAS de la zona objeto de esta queja, y de otras medidas adicionales o complementarias, se proceda de forma coordinada a valorar la necesidad de dotar de más presencia policial a esta zona los días de mayor afluencia de público y usuarios a los establecimientos de hostelería, ejerciendo con ello una influencia prevencia y disuasoria frente a establecimientos y personas, así como para levantar los correspondientes boletines de denuncia a que haya lugar por las infracciones detectadas.

SUGERENCIA para que los representantes municipales de las Delegaciones con competencias en actividades, ocio, medioambiente y seguridad, junto con una representación de las personas afectadas y/o las asociaciones más representativas de éstas, inicien y mantengan un proceso de diálogo con el que poder activar mecanismos de solución a esta problemática.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja promovido por el representante del personal de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Jaén, en su propio nombre y en representación de otros seis empleados de la misma, en relación con la situación laboral-profesional en la que prestan sus servicios, así como por la situación de desamparo y vulneración de sus derechos fundamentales, como consecuencia de la actuación llevada a cabo por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, de la Junta de Andalucía, en su condición de Administración tutelante de dicha Cámara.

 

Con fecha 27-12-2018 Se cerro esta Resolución por DISCREPANCIA TÉCNICA de la Administración. (Ver discrepancia al final del documento)

ANTECEDENTES

I. Por la persona promotora de la queja se nos traslada la situación laboral-profesional en la que se encuentra el personal de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Jaén tras la dimisión de los integrantes de los órganos de gobierno de la misma, el día 26 de octubre de 2016, que dio lugar, dos meses después, a la suspensión de los órganos de gobierno del ente cameral por parte de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, por Orden de 16 de diciembre de 2016, en la que se constituye, asimismo, la correspondiente Comisión Provisional de Gobierno.

Producida la dimisión de los órganos de gobierno de la Cámara de Comercio de Jaén, al día siguiente, según afirma el interesado, por parte de la Administración tutelante se insta telefónicamente a los empleados de dicha Corporación a seguir desarrollando su trabajo con normalidad. Al día de la fecha, este “mandato” no nos consta que haya sido revocado ni por la Comisión Provisional de Gobierno ni, hasta el momento, por la Comisión Gestora designada por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio.

Durante los dos meses que transcurrieron desde la dimisión de los órganos de gobierno de la Cámara hasta la creación de la la Comisión Provisional, por parte de los trabajadores de esta Corporación dirigieron varios escritos a la Administración tutelante solicitando instrucciones para el funcionamiento en dicha situación, solicitando mantener reuniones para poder aclarar la situación de la plantilla que, según afirman los interesados, no obtuvieron respuesta por parte de la misma.

Con fecha 28 de diciembre de 2016, se procedió a constituir la Comisión Provisional de Gobierno en sesión celebrada en la sede de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Jaén y en la que se da por constituida la misma y se aprueban por unanimidad acuerdos de actuaciones que permitan determinar la situación económica, financiera, jurídica y patrimonial de la Cámara en aquel momento.

En reiteradas ocasiones (2 y 7 de mayo de 2017) los empleados de la Cámara solicitaron por escrito a la Dirección General de Comercio explicación al incumplimiento por parte de la Administración tutelante de la obligación de nombrar una Comisión Gestora dentro del plazo legalmente establecido, que fueron respondidos por el Secretario General de la Consejería de innovación, Industria y Energía con fecha 17 de mayo de dicho año.

La Comisión Gestora que se hace cargo del gobierno de la Cámara, hasta tanto se constituya el nuevo Pleno de dicho ente, se constituye el día 17 de julio de 2017, y aún continúa en funciones por cuanto, tras constatar la inexistencia de candidaturas, con fecha 9 de octubre de 2017, la Junta Electoral de Jaén determinó declarar concluido el procedimiento electoral, al no presentarse candidaturas en el plazo previsto legalmente para ello.

Desde la suspensión de los órganos de gobierno del ente cameral y constitución de las Comisiones Provisionales y Comisión Gestora, y hasta el día de la fecha, y con pleno conocimiento de la Administración tutelante, la plantilla de empleados de la Cámara de Comercio de Jaén se encuentran desarrollando diariamente su trabajo a pesar de haber sido declarada la inviabilidad económica de la Institución, y llevar más de dos años sin percibir sus retribuciones salariales.

Asimismo, las personas promotoras de este expediente de queja hacen constar en la misma que, como empleados y empleadas de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Jaén y entendiendo que sus legítimos intereses y derechos se encuentran gravemente afectados, han presentado documento de alegaciones al Anteproyecto de Ley de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Andalucía en tramitación.

II. Tras las admisión a trámite de la queja, con fecha 10 de noviembre de 2017 se procede a solicitar los correspondientes informes a la Comisión Gestora de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Jaén y a la Dirección General de Comercio de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio. Del contenido de los mismos, interesa reseñar:

Que “la función tutelante de la Administración Autonómica sobre las Cámaras Oficiales de Comercio viene determinada tanto en la normativa estatal básica (Ley 4/2014, de 1 de abril), como en la vigente Ley Autonómica 10/2001, de 11 de octubre”.

Tras constatarse que “la constitución de la nueva Corporación es un proceso inviable, y teniendo en cuenta que la legislación autonómica vigente no contempla esta opción, parece que procedería la aplicación de lo dispuesto en el artículo 37.3 y 4 de la Ley Básica 4/2014, de 1 de abril”.

Ante esta circunstancia, con fecha 19 de octubre de 2017 se procedió a elevar consulta al Mº de Economía Industria y Competitividad sobre el procedimiento liquidatorio a seguir.

En la contestación a dicha consulta, con fecha 20 de noviembre se recibe en la Consejería escrito de la Subdirectora General de Comercio Interior del mencionado Ministerio en el que se informa que dicha “Dirección General considera que la Junta de Andalucía, como Administración de tutela de la Cámara en el caso de acordar la extinción de la misma, debe proceder de forma ordenada a la liquidación y extinción de la mencionada Cámara y que este procedimiento implicará la liquidación de todos los bienes y la extinción de todos los derechos y obligaciones de los que la Cámara sea titular. En particular, en el caso del patrimonio de la Cámara, de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.3 de la Ley 4/2014, de 1 de abril, ya citado, se producirá la adscripción de dicho patrimonio a la Junta de Andalucía, previa liquidación del mismo por el órgano de gestión, debiéndose adoptar las medidas necesarias para garantizar que las personas físicas y jurídicas adscritas definidas en el artículo 7.1 de la Ley reciban los servicios propios de las Cámaras”. Finalmente, a modo de ejemplo, de detalla el proceso de liquidación seguido desde el Ministerio con la Cámara de Melilla.

En relación con la consulta efectuada por este Comisionado “respecto a las medidas adoptadas, o que puedan adoptarse sobre la resolución de la situación laboral-profesional de los empleados al servicio de la institución cameral” nos informan “que con fecha 19 de diciembre se ha procedido a solicitar al Consejo Andaluz de Cámara la emisión de su informe preceptivo sobre las medidas a adoptar en la Cámara de Comercio de Jaén, así como al Gabinete Jurídico de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, estando a la espera de la recepción de ambos informes y que determinarán las acciones a llevar a cabo”.

Concluyen afirmando que “desde las Comisiones Provisionales de Gobierno se han llevado a cabo las actuaciones necesarias para el mantenimiento de los servicios camerales al empresariado de Jaén, tal y como dispone la normativa, y los créditos de los que disponía la Cámara durante este periodo, aparte de ser insuficientes para el pago de las nóminas pendientes de los trabajadores han ido destinados al pago de los numerosísimos embargos que la Cámara tiene pendientes con multitud de acreedores, en cumplimiento de los autos judiciales”.

III. Con fecha 8 de febrero de 2018 tiene entrada en esta Institución escrito de alegaciones del promotor de la queja a los informes remitidos por la Administración, del que conviene destacar:

Con carácter general, afirma que los informes remitidos se centran en cuestiones que “son totalmente ajenas al fondo del asunto planteado y, por ende, no responden, en modo alguno, al requerimiento de información emanado de esa Oficina”, sin que se de contestación a la pregunta concreta formulada por esta Institución. Considera, sin embargo, que estas repuestas presentan un común denominador: ”o bien la Junta de Andalucía incumplió la función de tutela (en su momento) y gobierno encomendada por Ley o bien incumple los plazos legalmente establecida para la adopción distintas decisiones”.

Tras el análisis de la normativa de aplicación en este ámbito, considera que “en el caso que nos ocupa, al haber sido decretada la disolución de los órganos de gobierno de la Cámara de Comercio de Jaén, la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio (en la que se encuentra enmarcadas la Dirección General de Comercio y la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Jaén) no desarrolla una mera función de tutela del ente cameral sino que la Consejería se convierte, en virtud de la legislación cameral, en el órgano de gobierno de la Cámara, teniendo a su cargo, en consecuencia la gestión de los intereses camerales”, llegando a la conclusión que dicha Consejería “tiene una clara responsabilidad sobre la situación laboral-profesional de los trabajadores de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Jaén debiendo, por tanto, haber adoptado cuantas medidas fueren oportunas tendentes a aclarar y resolver su situación laboral”.

IV. Al considerar de interés para la decisión del expediente los informes recabados por la Dirección General de Comercio al Gabinete Jurídico de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio y al Consejo Andaluz de Cámaras de Comercio, dado que se nos informaba por dicho centro directivo que se les había planteado la cuestión objeto de la presente queja, con fecha 14 de junio de 2018 se solicitó su remisión a dicho centro directivo.

Con fecha, 4 de septiembre tienen entrada en esta Institución los informes solicitados en los que, en contra de lo que se nos había comunicado, no se incluyen apartados o consideraciones concretas sobre medidas a adoptar en relación con el personal de dicha Cámara.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Dirección General de Comercio de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el marco jurídico de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación.

El Estatuto de Autonomía para Andalucía establece en su artículo 79 que corresponde a la Comunidad Autónoma, en lo no afectado por el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, las competencias exclusivas sobre Cámaras de Comercio, Industria y Navegación.

El marco jurídico regulador de esta materia, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, está integrado por la Ley autonómica 10/2001, de 11 de octubre, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de Andalucía y la Ley estatal 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.

A las dificultades propias que presenta este sistema de concurrencia normativa en nuestra organización territorial, en este caso concreto se añade la falta de cumplimiento, en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, de la previsión establecida en la Disposición transitoria primera de la Ley Básica que establece: “las Comunidades Autónomas deberán adaptar el contenido de su normativa en esta materia a lo dispuesto en esta Ley, y tendrán, como plazo máximo para hacerlo, el 31 de enero de 2015”. Estas dificultades de índole jurídica, se acrecientan aún más al tratar del procedimiento de liquidación y extinción de las Cámaras de Comercio no regulado en la normativa autonómica ni estatal.

No obstante, para implementar estas dificultades normativas hemos de acudir al orden de prelación establecido en el art. 2.2 de la Ley 4/2014 que dispone: “las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación se ajustarán a lo dispuesto en esta Ley y a las normas de desarrollo que se dicten por la Administración General del Estado o por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia”. Y, en cualquier caso, ante las lagunas existentes en la normativa andaluza en vigor, sería de aplicación la cláusula general de supletoriedad de las normas estatales prevista el artículo 149.3 de la Constitución y en la Disposición transitoria segunda del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

En el ámbito andaluz, el Decreto de la Presidenta 12/2015, de 17 de junio, de la Vicepresidencia y sobre reestructuración de Consejerías, en su artículo 9, determina las competencias asignadas a la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio que, a través del Decreto 210/2015, de 14 de julio, por el que regula su estructura orgánica, asigna a la Dirección General de Comercio las funciones de tutela de las Cámaras de Comercio (art. 11.2.j)

En este sentido, conviene recordar que la función tutelante de la Administración Autonómica sobre las Cámaras Oficiales de Comercio viene determinada, en la legislación por la que se rigen estas Corporaciones, tanto en la normativa estatal básica (Ley 4/2014, de 1 de abril), como en la vigente Ley Autonómica 10/2001, de 11 de octubre. Esta función, según se establece en el artículo 34.1 de la citada Ley 4/2014, comprende “el ejercicio de las potestades administrativas de aprobación, fiscalización, resolución de recursos, suspensión y disolución” a los que se refieren los artículos 35, 36 y 37 de dicha Ley.

Por consiguiente, en este marco jurídico es en el que habrá que abordar la cuestión planteada en este expediente de queja por los trabajadores de la Cámara de Comercio de Jaén, así como el que le sea de aplicación, con carácter supletorio, de acuerdo con lo previsto en el art 2.2 de la la Ley 4/2014, de 1 de abril, que al establecer el régimen jurídico de aplicación a las Cámaras Oficiales de Comercio también dispone que “(...) les será de aplicación, con carácter supletorio, la legislación referente a la estructura y funcionamiento de las Administraciones Públicas en cuanto sea conforme con su naturaleza y finalidades”.

2.- De las Actuaciones de la Administración Tutelante.

La actuación de la Administración tutelante cuestionada en el presente expediente de queja, y que afecta a la situación de los trabajadores promotores de la misma, se produce con ocasión del proceso de suspensión y disolución del órgano de gobierno de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Jaén y su correspondiente extinción ante las circunstancias que concurren en el funcionamiento de dicha Corporación.

Para la disolución y extinción de las Cámaras de Comercio, la Ley autonómica 10/2001 sólo se prevé este supuesto en el caso contemplado en su artículo 5.3 por no reunir el requisito de “suficiencia de recursos” durante cuatro años consecutivos. En los demás casos será, por tanto, de aplicación las previsiones contenidas en los artículos 37 y 38 de la Ley 4/2014.

Con fecha 26 de octubre de 2016 tiene lugar la dimisión de los órganos de gobierno de la Cámara de Comercio de Jaén, no siendo hasta dos meses después, tras la publicación de la Orden de 16 de diciembre de 2016, cuando la Administración tutelante da cumplimiento a las previsiones del artículo 48.3 de la Ley autonómica y del artículo 37.2 de la Ley Básica cuando se hace efectivo el acuerdo de disolución de dichos órganos de gobierno y se constituye la Comisión Provincial de Gobierno para la gestión de los intereses corporativos durante el periodo de suspensión.

Tras la conclusión de los trabajos de la citada Comisión Provincial, con fecha 21 de marzo de 2017, propone a la Consejería tutelante acordar “el levantamiento de la suspensión de los órganos de gobierno” y la celebración de nueva elecciones “en el plazo de un mes desde el levantamiento de la suspensión”. Plazo éste que se establece en el art. 37.3 de la Ley 4/2014 y que tampoco es cumplido por la Administración tutelante al acordar la apertura del proceso electoral por Orden de 2 de junio de 2017.

Durante este periodo los trabajadores de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Jaén siguieron prestando sus funciones y, ante los perjuicios que consideraban les venían causando esta situación, con fecha 2 y 7 de mayo, remitieron sendos escritos a la Dirección General de Comercio poniendo de manifiesto la necesidad de nombrar una Comisión Gestora y los perjuicios que se derivaban del incumplimiento por parte de la Administración tutelante de sus obligaciones legales.

Como respuesta a dichos escritos, con fecha 17 de mayo, el Secretario General de la Consejería de Innovación Industria y Energía se dirige a la plantilla de trabajadores de dicha Cámara y tras “agradecer la labor que están realizando pese a la situación, tan indeseable para todos, en que actualmente se encuentra esa Corporación” justifica el incumplimiento del plazo requerido por no tener carácter preclusivo.

La Comisión Gestora que se hace cargo del gobierno provisional de la Cámara se constituye el día 17 de julio de 2017, convocándose las correspondientes elecciones para la constitución del Pleno por Orden de 11 de septiembre de 2017. Tras constatar la inexistencia de candidaturas, con fecha 9 de octubre de 2017, la Junta Electoral de Jaén determinó declarar concluido el procedimiento electoral, al no presentarse candidaturas en el plazo previsto legalmente para ello, por lo que al día de hoy continúa ejerciendo sus funciones la Comisión Gestora para el mantenimiento de los servicios mínimos de la Cámara, así como el personal de la misma a dichos efectos.

En estas circunstancias, el art. 37.3 de la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, establece que la Administración tutelante podrá acordar la extinción del ente cameral, previa liquidación por la Comisión Gestora que fuera nombrada a estos efectos. Esta posibilidad y la correspondiente decisión extintiva aparece ya adoptada en el artículo Octavo de la mencionada Orden de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de 11 de septiembre de 2017 en la que establece que “en caso de no ser posible la celebración de nuevas elecciones, por inexistencia de candidaturas y en consecuencia, la constitución de los órganos de gobierno de la Cámara, se procederá a acordar su extinción, previa liquidación por la Comisión Gestora que será nombrada al efecto, de conformidad con el artículo 37.3 de la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación”.

Ante las dudas de índole jurídica que generaba esta situación, la Dirección General de Comercio nos informa que se elevaron las correspondientes consultas, ya referidas, a la Secretaría de Estado de Comercio del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, así como al Gabinete Jurídico de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio y al Consejo Andaluz de Cámaras de Comercio, sobre el proceso de liquidación y extinción de la Cámara de Comercio de Jaén, que fueron atendidas con fecha 20 de noviembre de 2017, 26 de enero de 2018 y 3 de abril de 2018, respectivamente, sin que hasta la fecha se haya adoptado ninguna medida al respecto, a pesar de haberse ya previsto esta situación en la citada Orden de 11 de septiembre de 2017.

Mientras tanto, con fecha 17 de agosto de 2017, se publica en el BOJA la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de 8 de agosto de 2017 por la que se acuerda la apertura del trámite de información pública del Anteproyecto de Ley de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Andalucía, y en el que se incluye, en su capítulo VII, la regulación de los supuestos de suspensión, disolución y extinción de las mismas. Dicho anteproyecto legal tiene por finalidad adaptar la normativa autonómica en la materia a la Ley Básica 4/2014 para lo que estaba establecido en la disposición transitoria primera de la misma un plazo que finalizaba el 31 de enero de 2015. En cualquier caso, el periodo de información pública finalizó en el mismo mes de agosto de 2017, sin que hasta la fecha tengamos conocimiento de que se haya remitido al Parlamento de Andalucía para su tramitación.

En este proceso, como queda expuesto, son notorias las dilaciones e incumplimientos de plazos por parte de la Administración de la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus competencias y potestades que tiene atribuidas en este ámbito y que, en el caso que nos ocupa, inciden de manera negativa y perjudicial en el mantenimiento de la situación anómala en que se encuentra la Cámara de Comercio jienense y, por ende, en la peculiarísima situación en que se encuentran los trabajadores a su servicio.

3.- El proceso de disolución y extinción de las Cámaras de Comercio.

En el contexto en que nos situamos, no pueden dejar de reconecerse las dificultades de índole jurídica que plantea el proceso de disolución y extinción de una Cámara de Comercio en Andalucía ante la ausencia de regulación de este supuesto en la normativa andaluza rectora esta materia.

Sin perjuicio de ello, y de acuerdo con el orden de prelación de normas que se establece en el ya citado art. 2.2 de la Ley 4/2014, habría que acudir a la regulación que se contiene en el art. 37.3 de dicha Ley Básica que establece:

“3. Si, transcurrido el plazo de suspensión, subsistiesen las razones que dieron lugar a la misma, se procederá, dentro del plazo de un mes, a la disolución de los órganos de gobierno de las Cámaras así como a la convocatoria de nuevas elecciones.

En caso de no ser posible la celebración de nuevas elecciones y la constitución de los órganos de gobierno de la Cámara, la administración de tutela podrá acordar su extinción adscribiéndose su patrimonio, previa liquidación por el órgano de gestión a que se refiere el apartado 2, a la administración tutelante”.

Este supuesto es el que ya se ha contemplado por la Administración tutelante en la referida Orden de 11 de septiembre de 2017, sin que hasta la fecha, a pesar de haber realizado las correspondientes consultas y haber recibido los correspondientes informes, que posibilitan la adopción de las decisiones pendientes de acordar para impulsar este proceso que esa Administración ya ha establecido que se debe poner en práctica.

Bien es cierto que tampoco en la Ley Básica se contempla una regulación detallada de este procedimiento que, como indica esa Administración, es de gran complejidad. Sin perjuicio de ello, en estas circunstancias procedería aplicar las previsiones del artículo 16.3 del Real Decreto 669/2015, de desarrollo de la Ley 4/2014, en el que se incluyen algunas precisiones sobre las actuaciones a llevar a cabo por la Administración tutelante durante este proceso, que habría que complementar con la aplicación analógica de otras normas reguladoras de supuestos semejantes en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, la Consideración Tercera del Informe EEPI00165/17 del Gabinete Jurídico de esa Consejería resuelve con brillantez esta cuestión.

Igualmente, según nos comunica ese centro directivo, en el Informe remitido por la la Subdirectora General de Comercio Interior del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, se le detalla, a modo de ejemplo, “el proceso de liquidación seguido desde el ministerio con la Cámara de Melilla”, que podría haber servido también de modelo para posibilitar alguna actuación de esa Administración tutelante ante la el evidente perjuicio que a los intereses de todas las partes afectadas viene produciendo el mantenimiento de esta anómala situación.

Y, en este sentido, nos parece una síntesis muy ilustrativa el párrafo que se contiene en la Consideración Segunda del mencionado Informe del Gabinete Jurídico de esa Consejería, en el que se afirma:

“Por tanto, con arreglo al expuesto régimen jurídico establecido para las Cámaras oficiales de Comercio, Industria y Navegación, deberán observarse los preceptos que con carácter básico se contienen en la Ley 4/2014, y que se refieren a la extinción y liquidación de la Cámara. De este modo, podría acordarse la extinción de la Cámara con fundamento en el artículo 37.3 de la Ley 4/2014 (consecuencia de las medidas de tutela que hasta ahora se han ido adoptando por la Consejería, sobre los órganos de gobierno de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Jaén), abriéndose un proceso de liquidación, en el cual las funciones u operaciones principales de la liquidación -por aplicación analógica de lo dispuesto en el RD 665/2015 en su artículo 16, en defecto de previsión normativa autonómica- vendrían determinadas por la realización de una propuesta de liquidación por parte del órgano de gestión encargado de llevar a cabo la liquidación de la Cámara, acompañada de un inventario y balance, que deberán ser objeto de auditoría con carácter previo a su aprobación por parte del órgano de gestión. Y elaborada la propuesta de liquidación deberá ser remitida a la Administración de tutela para su aprobación”.

4.- De la relación del personal con la Administración tutelante.

Las circunstancias expuestas ponen de manifiesto una situación prolongada de excepcionalidad de la Cámara de Comercio de Jaén, que afecta indefectiblemente a su funcionamiento y, especialmente, al personal de la misma que sigue manteniendo una relación laboral y profesional por cuenta de dicha entidad.

Los hechos objeto de la presente queja evidencian una situación angustiosa del colectivo de trabajadores de esta Corporación que han de seguir desempeñando sus labores profesionales para que el ente cameral continúe prestando sus servicios, pero sin recibir instrucción alguna para ello y, lo que es peor, sin que se le haya retribuido desde hace casi dos años sus servicios profesionales, a pesar de que por la propia Administración tutelante se les habría indicado que continuaran realizando sus cometidos para el mantenimiento de los servicios que durante esta situación debían de seguir prestándose.

La situación, compleja y proclive a generar incertidumbres jurídicas, no termina de salir del impasse en que se encuentra sumida, justificándose esta inacción por la escasa regulación que se contiene en su normativa reguladora, lo que dificulta articular una solución clara para resolver la situación incongruente a la que se ha llegado. En cualquier caso, derechos básicos de cualquier persona, como son el de trabajar y ser retribuido se ven gravemente afectados en estas circunstancias, lo que requeriría una actuación decidida de la Administración competente para poner fin a la situación perjudicial que están sufriendo estas personas.

En este contexto, nos encontramos en que, con carácter general, el artículo 43 de la Ley autonómica 10/2001 establece que el personal que precisen las entidades camerales para el cumplimiento de sus funciones estará “sujeto a la normativa laboral vigente, que será retribuido con arreglo al presupuesto de la correspondiente corporación”. Por su parte, el artículo 38.4 de la Ley Básica 4/2014 establece que “en ningún caso podrá asumirse ni derivarse del proceso de liquidación y extinción, obligación alguna para la Administración de tutela”. Criterio que confirma el Real Decreto 669/2015, de 17 de Julio, en su artículo 16.1, al reiterar lo preceptuado en el art. 34.1 de la Ley Básica, matizando, en su apartado 2, respecto al personal de las Cámaras, que: “Las relaciones laborales con el personal de las Cámaras quedan fuera de la tutela por parte de la Administración y están sujetas al ámbito de la gestión de las Cámaras”.

De acuerdo con estas normas, en el caso previsto en el artículo 37.3 y 4 de la Ley 4/2014, correspondiente a la disolución de los órganos de gobierno y, en su caso, la extinción de las Cámaras, la función de tutela únicamente comprenderá la aprobación de la liquidación realizada por el órgano de gestión y la garantía de prestación de servicios propios de las Cámaras, sin que la Administración tutelante quede directa o indirectamente vinculada por los saldos deudores derivados de la liquidación, de los cuales responderá exclusivamente el patrimonio de la Cámara extinguida.

Esta interpretación ha sido recientemente confirmada por Sentencia nº 254/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, de 4 de julio de 2018, en la que al resolver la demanda presentada por un trabajador de la Cámara Oficial de Comercio de Jaén, por reclamación de salarios, contra la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, entre otras, absuelve a ésta por considerar en su Fundamento de Derecho Segundo, que:

“ (…) el alcance de dicha tutela se refiere a las potestades administrativas de aprobación, fiscalización, resolución de recursos suspensión y disolución, art. 34 de la norma citada.

La Ley 10/2001 justifica dicha tutela en la necesidad de control del cumplimiento de dichas funciones, sin más intervención en la vida corporativa de la misma. En términos similares se pronuncia el RD 669/15, y su art. 43 atribuye expresamente la responsabilidad en relación con las obligaciones laborales a la Cámara a través de su propio patrimonio. Por último el art. 38.4 de la Ley 4/14, excluye la responsabilidad de la tutelante en materia de obligaciones y contratos contraídas por las Cámaras. En definitiva, no puede hablarse de subrogación alguna, que sería en todo caso legal tal y como sostiene la actora con cita del art. 44 ET, pues lo vedan las normas citadas, al establecer una suerte de limitación y exclusión de responsabilidad ex lege, derivada en buena lógica de la autonomía personal y patrimonial de las Cámaras, entidades de derecho privado con funciones de interés público. Así pues, no habiéndose discutido el importe de la deuda, procede la condena de la Cámara y la absolución de la Consejería demandada”.

Ante estas circunstancias, como afirma la Administración en su informe de 20 de diciembre de 2017, de las normas reguladoras de estas Corporaciones no puede concluirse “la asunción de responsabilidades derivadas de las relaciones laborales surgidas entre las Cámaras y su personal, (…) quedará fuera de la actividad de tutela de la Administración”. Ahora bien, esta ausencia de normas de aplicación directa no quiere decir que la Administración tutelante, en el ejercicio de sus potestades, no pueda adoptar medidas concretas que permitan resolver la situación de excepcionalidad en que se encuentra este ente, y de la que derivan evidentes perjuicios para el personal a su servicio, que le son suficientemente conocidos, y sobre la que ha recibido todos los informes solicitados a las instancias competentes.

En dichos informes, aunque se ponen de manifiesto las lagunas e incertidumbres legales que plantea esta situación, se indican vías e incluso modelos para poder abordar la situación planteada y poner término a una situación ya acordada cuya agonía incrementa la angustia y perjuicio de los profesionales que se ven atrapados en tan kafkiana situación.

A este respecto, cabe recordar que la propia norma autonómica de referencia para supuestos similares en su propio ámbito, la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, al regular el supuesto de extinción de las Agencias de la Administración de la Junta de Andalucía, en su artículo 60.2, establece que: “En caso de extinción de una agencia, la norma correspondiente establecerá las medidas aplicables al personal de la entidad afectada en el marco de la legislación reguladora de dicho personal”. Y, si bien dicha norma no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa, dada la que las Cámaras de Comercio no forman parte de dicha Administración, sí denota la importancia que tiene en estos procesos la situación del personal afectado por esta situación y la obligación que tiene la Administración a la que se encuentran adscritas dichas Agencias de adoptar las medidas que procedan para salvaguardar los derechos del personal de las mismas.

Además, en estas circunstancias, también consideramos que deberían ser tenidos en cuenta por la Administración tutelante los principios constitucionales y estatutarios que serían de aplicación en esta situación, en virtud de lo establecido en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, así como en los artículos 31 y 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Estos principios instrumentales aseguran el cumplimiento del fin asignado a las Administraciones Públicas de “servir con objetividad los intereses generales” que consagra el art. 103.1 del texto constitucional y a los que se deben acomodar las actuaciones de estas entidades públicas, según establece el artículo 3 de la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En concreto, es preciso referirse en este caso al principio de eficacia que debe informar la actuación de las Administraciones Públicas para “alcanzar los objetivos que establecen las Leyes y el resto del ordenamiento jurídico”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.3 de la Ley 40/2015. Como se contempla en la STSJ de la Comunidad de Madrid de 26 de noviembre de 2001, “dicho precepto se limita imponer un deber, ciertamente jurídico, de que la actuación de la Administración se encamine a esa obtención. Podríamos afirmar que nos encontramos, al hablar del principio de eficacia, ante una «obligación de simple actividad», «de diligencia» o «de medios». Con ello venimos a afirmar que la eventual disconformidad del actuar administrativo con el principio constitucional de eficacia no será predicable por la mera constatación de que con él no se obtuvo el resultado al que debió encaminarse. La vulneración nacerá en aquel instante en que dicho actuar no vaya dirigido a la obtención del resultado querido por el ordenamiento, o que sea conforme a éste; o cuando los medios, instrumentos o etapas se presenten objetivamente como inidóneos para tal obtención; o cuando el resultado buscado; estando en línea con el querido por el ordenamiento, no alcance en su misma previsión los niveles que en ese momento pudieran objetivamente ser exigibles”.

Vinculado a este principio se encuentra también el de buena administración, incorporado a nuestras leyes administrativas generales y que, en el ámbito andaluz, aparece regulado como derecho de la ciudadanía en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, así como en el artículo 5 de la Ley 9/2007, de la Administración de la Junta de Andalucía, incorporando como uno de los elementos de este derecho, el de la obligación de la Administración de resolver las cuestiones planteadas por la ciudadanía en un “tiempo razonable”.

Tampoco puede obviarse en este supuesto el principio constitucional y estatutario de confianza legítima que genera, en este caso, unas expectativas fundadas en las personas afectadas por la situación de alteración de las circunstancias habituales que se han producido en el funcionamiento del ente cameral y que requiere una respuesta por parte de la Administración tutelante, dentro del marco legal de referencia. Más aún, cuando estas personas han cumplido los derechos y obligaciones que le incumben y se les están irrogando unos perjuicios que consideramos que no deben soportar por el incumplimiento de la confianza así generada. Es por ello que, al analizar todas las circunstancias que concurren en la cuestión sometida a la consideración de este Comisionado, habría que valorarlas en el sentido que se contempla en la STS de 19 de octubre de 1991 que afirma: “a tener en cuenta el principio constitucional de la "seguridad jurídica" que no puede defraudar el principio jurisprudencial de la "confianza legítima del administrado", proclamado por el Tribunal de la Comunicad Europea y asumido por la jurisprudencia”.

Por último, y en atención a las circunstancias concurrentes descritas que afectan a la cuestión objeto de la presente queja, en el caso de que el proceso de disolución y extinción de la Cámara de Comercio de Jaén terminara produciendo efectos lesivos para los trabajadores de la misma, cabría considerar que las dilaciones e incumplimiento de obligaciones por parte de la Administración tutelante durante el desarrollo de este proceso pudieran dar lugar a un supuesto de responsabilidad patrimonial de dicha Administración, de acuerdo con lo establecido en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/ 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Dirección General de Comercio de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en esta Resolución.

RECOMENDACIÓN: Para que, dentro del marco legal vigente, se adopten las medidas que procedan para terminar con la situación de excepcionalidad en que se encuentra la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Jaén y, en coordinación con la Comisión Gestora de la misma, se valore especialmente, y con carácter de urgencia, la situación del personal al servicio de dicha Corporación y las posibles medidas a adoptar en relación con el mismo en las actuales circunstancias.

SUGERENCIA: Para que, una vez concluido el el proceso de disolución y extinción de la Cámara de Comercio Industria y Servicios de Jaén, en el caso de que finalizara constatándose que se hubieran podido producir efectos lesivos para los trabajadores de la misma a consecuencia de las dilaciones e inacción de la Administración tutelante, se valore el inicio de un procedimiento de oficio de responsabilidad patrimonial para su resarcimiento.

CIERRE DE RESOLUCIÓN POR DISCREPANCIA TÉCNICA:

Tras el estudio del informe enviado por la Dirección General de Comercio a la Resolución dictada por esta Institución, se desprende que se plantea discrepancia técnica en orden a la aceptación de la Recomendación y Sugerencia formuladas por estas Institución, al entender que no resulta factible por las razones de índole jurídico que nos expone en el mismo.

Por ello, procedemos a la reseña del expediente de queja en el Informe Anual al Parlamento de Andalucía y al consiguiente archivo del mismo.

 

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz