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Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento, relativa al ejercicio de derechos y libertades reconocidos en el Título primero de la Constitución, como el derecho a la participación recogido en el artículo 23.

Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

I. Por parte de un grupo municipal del Ayuntamiento de Manzanilla, se presentó queja contra el citado consistorio porque “la Alcaldía-Presidencia no convoca sesiones ordinarias del Pleno con la periodicidad acordada en la sesión constitutiva” y, a esos efectos, solicitaba la intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

II. Admitida a trámite la queja por reunir cuantos requisitos exige el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó solicitar al Ayuntamiento la evacuación de informe relativo a las cuestiones planteadas por la parte afectada.

III. En atención a la solicitud cursada, desde el Ayuntamiento de Manzanilla se evacuó informe a través del cual se trataba de desvirtuar los hechos puestos de manifiesto por la parte afectada.

En el mismo se incluía listado sobre la naturaleza de las sesiones plenarias y su fecha de celebración en el siguiente sentido:

• 13 de Junio de 2015. Constitución Ayuntamiento.

• 03 de julio de 2015. Extraordinaria.

• 24 de julio de 2015. Extraordinaria.

• 27 de julio de 2015. Extraordinaria.

• 27 de agosto de 2015. Ordinaria.

• 05 de noviembre de 2015. Ordinaria

• 23 de noviembre de 2015. Extraordinaria.

• 17 de diciembre de 2015. Extraordinaria.

• 10 de mayo de 2016. Ordinaria.

• 30 de mayo de 2016. Extraordinaria.

• 13 de junio de 2016. Extraordinaria.

• 26 de septiembre de 2016. Extraordinaria.

• 03 de noviembre de 2016. Ordinaria.

• 11 de mayo de 2017. Ordinaria.

• 26 de mayo de 2017. Extraordinaria.

• 22 de junio de 2017. Ordinaria convocada el día 9 de junio.

Añadía el Alcalde que: “La sesión ordinaria del mes de febrero de 2017 no se celebró porque el Secretario de la Corporación fue intervenido, el día 25 de febrero de 2017, de desprendimiento de retina, con la consiguiente baja médica que supone una intervención de estas características, celebrándose la sesión ordinaria del mes de abril el día 11 de mayo de 2017, tras su reincorporación a su puesto de trabajo. Este Ayuntamiento no dispone de otro funcionario con la suficiente cualificación para realizar tales funciones que incluyen la emisión de los informes jurídicos requeridos por los asuntos a tratar.”

Para finalizar, la Alcaldía comunicaba que, “..Con anterioridad suficiente a los Plenos, se reúne la Junta de portavoces para consensuar fecha y hora del Pleno y explicar los diferentes asuntos a tratar, la Portavoz de Izquierda Unida no asiste a la citada Junta.”

En atención a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Alcance del derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos reconocido en el Art. 23 de la Constitución.

En la queja formulada se evidencian, en nuestra opinión, afecciones al derecho fundamental reconocido en el Art. 23. de la Constitución (derecho a la participación política en los asuntos públicos).

El Constituyente estableció al respecto :

«1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes.»

Participación que como el propio artículo 23.1 establece, puede ser directa o indirecta; mediante los representantes políticos democráticamente elegidos, como es el caso de los municipios (Art. 140 de la Constitución).

El Legislador ordinario procedió a desarrollar tal precepto en la normativa básica promulgada al efecto. Así, en el Art. 73 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se estableció el estatuto conformador de los derechos y obligaciones de los miembros de las Corporaciones Locales.

El derecho reconocido en el Art. 23.2 de la Constitución, aun cuando es susceptible de configuración y desarrollo legal, entiende la Jurisprudencia que sigue siendo un derecho fundamental y, por tanto, su contenido jurídico no puede quedar constreñido exclusivamente por lo que establezcan las concretas previsiones de las normas que le dotan de tal configuración, ni puede ser interpretado de forma restrictiva en base a lo dispuesto en dichas disposiciones legales.

Por el contrario, según la interpretación jurisprudencial, este derecho comparte con los demás derechos fundamentales reconocidos por la Carta Magna un valor preponderante que obliga a realizar una interpretación de la normativa legal reguladora en sentido favorable hacía la propia existencia del derecho y tendente a remover los posibles obstáculos para su efectivo ejercicio.

Así se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo 6 de noviembre de 2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, FJ Sexto), al atribuir a los derecho fundamentales:

«... un especial valor que exige interpretar los preceptos que regulan su ejercicio de la forma más favorable a su efectividad,....

Pues bien, precisamente, por ese especial valor de los derechos fundamentales, de todos ellos, cuando sus titulares pretenden ejercerlos en supuestos como el que aquí concurre, corresponde al poder público frente al que se quieren hacer valer justificar razonadamente, si es el caso, las causas que impiden el ejercicio pretendido con toda la extensión que las normas configuradoras le confieren.»

De igual modo, y con alcance de doctrina general al respecto, el Tribunal Constitucional entiende que:

«... existe una directa conexión entre el derecho de participación política de los cargos públicos representativos (art. 23.2 de la CE) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 de la CE ), puesto que puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos. De suerte que el derecho del art. 23.2 de la CE, así como indirectamente el que el art. 23.1 de la CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio.» (SSTC 40/2003, F.2 y, 169/2009 F.2)

Igualmente, el Tribunal Constitucional en su reiterada doctrina al respecto, considera que: «... el art. 23.2 de la CE garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes, así como que quienes hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga...» (STC 208/2003 F.4 y STC 169/2009, F.3)

Segunda.-La traslación del principio de participación al ámbito local.

El núcleo esencial del derecho de representación en los asuntos públicos y del desempeño de la misma por los representantes democráticamente elegidos en el ámbito local integra diversas facetas o funciones que han sido determinadas en la doctrina del Tribunal Constitucional, al señalar que el mismo incluye en la función representativa las funciones de participación en el control del gobierno; así como la función de participar en las deliberaciones del pleno; también la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano; y el derecho a obtener la información necesaria al respecto. (SSTC 141/2007 y, 169/2009)

Por su parte, el Legislador ordinario procedió a desarrollar las previsiones constitucionalmente establecidas en la normativa básica promulgada al efecto. Así, en el Capítulo V (Arts. 73 a 78) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se regula el estatuto conformador de los derechos y obligaciones de los miembros de las Corporaciones Locales.

Significativamente, y en cuanto al ejercicio de la función representativa de los Concejales, el artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que «Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función».

El Estatuto del Concejal fue desarrollado en los artículos 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que especifica el modo en que deberá producirse la solicitud, así como las particularidades para el ejercicio de la consulta de expedientes y documentación obrante en los archivos, así como el acceso a la información en los casos de libre acceso o mediante autorización de la persona titular de la Alcaldía. Así, tales preceptos reglamentarios establecen:

«Artículo. 14.

1. Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud.

3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado.»

«Artículo 15.

No obstante lo dispuesto en el número 1 del artículo anterior, los servicios administrativos locales estarán obligados a facilitar la información, sin necesidad de que el miembro de la Corporación acredite estar autorizado, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestión, a la información propia de las mismas.

b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro de la Corporación, a la información y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los órganos colegiados de que formen parte, así como a las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal.

c) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación a la información o documentación de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos.»

Tercera.- De la periodicidad de celebración de las sesiones plenarias.

Para dar efectivo cumplimiento a las previsiones de la norma constitucional en cuanto al derecho de participación político-administrativa que hemos expuesto en sus contornos fundamentales en las Consideraciones que anteceden, el Legislador estatal , estableció el régimen jurídico básico de la convocatoria y celebración de sesiones por las asambleas locales, sus requisitos, procedimiento de convocatoria, e inclusión de asuntos en el orden del día.

En lo que resulta cuestión objeto de controversia en la presente queja, la periodicidad de celebración de sesiones plenarias, nos centramos en lo establecido al respecto en el artículo 46, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, que establece:

1. Los órganos colegiados de las Entidades locales funcionan en régimen de sesiones ordinarias de periodicidad preestablecida y extraordinarias, que pueden ser, además, urgentes.

2. En todo caso, el funcionamiento del Pleno de las Corporaciones Locales se ajusta a las siguientes reglas:

a) El Pleno celebra sesión ordinaria como mínimo cada mes en los Ayuntamientos de municipios de más de 20.000 habitantes y en las Diputaciones Provinciales; cada dos meses en los Ayuntamientos de los municipios de una población entre 5.001 habitantes y 20.000 habitantes; y cada tres en los municipios de hasta 5.000 habitantes. Asimismo, el Pleno celebra sesión extraordinaria cuando así lo decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, al menos, del número legal de miembros de la Corporación, sin que ningún concejal pueda solicitar más de tres anualmente. En este último caso, la celebración del mismo no podrá demorarse por más de quince días hábiles desde que fuera solicitada, no pudiendo incorporarse el asunto al orden del día de un Pleno ordinario o de otro extraordinario con más asuntos si no lo autorizan expresamente los solicitantes de la convocatoria.

Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el número de concejales indicado dentro del plazo señalado, quedará automáticamente convocado para el décimo día hábil siguiente al de la finalización de dicho plazo, a las doce horas, lo que será notificado por el Secretario de la Corporación a todos los miembros de la misma al día siguiente de la finalización del plazo citado anteriormente. En ausencia del Presidente o de quien legalmente haya de sustituirle, el Pleno quedará válidamente constituido siempre que concurra el quórum requerido en la letra c) de este precepto, en cuyo caso será presidido por el miembro de la Corporación de mayor edad entre los presentes.

b) Las sesiones plenarias han de convocarse, al menos, con dos días hábiles de antelación, salvo las extraordinarias que lo hayan sido con carácter urgente, cuya convocatoria con este carácter deberá ser ratificada por el Pleno. La documentación íntegra de los asuntos incluidos en el orden del día, que deba servir de base al debate y, en su caso, votación, deberá figurar a disposición de los Concejales o Diputados, desde el mismo día de la convocatoria, en la Secretaría de la Corporación.

c) El Pleno se constituye válidamente con la asistencia de un tercio del mínimo legal de miembros del mismo, que nunca podrá ser inferior a tres. En los municipios de hasta 100 residentes, que no funcionen en régimen de Concejo Abierto, el Pleno se constituirá válidamente con la asistencia del número legal de miembros del mismo, que nunca deberá ser inferior a dos. Estos quórums deberán mantenerse durante toda la sesión.

En todo caso, se requiere la asistencia del Presidente y del Secretario de la Corporación o de quienes legalmente les sustituyan.

d) La adopción de acuerdos se produce mediante votación ordinaria, salvo que el propio Pleno acuerde, para un caso concreto, la votación nominal. El voto puede emitirse en sentido afirmativo o negativo, pudiendo los miembros de las Corporaciones abstenerse de votar.

La ausencia de uno o varios Concejales o Diputados, una vez iniciada la deliberación de un asunto, equivale, a efectos de la votación correspondiente, a la abstención.

En el caso de votaciones con resultado de empate, se efectuará una nueva votación, y si persistiera el empate, decidirá el voto de calidad del Presidente.

e) En los plenos ordinarios la parte dedicada al control de los demás órganos de la Corporación deberá presentar sustantividad propia y diferenciada de la parte resolutiva, debiéndose garantizar de forma efectiva en su funcionamiento y, en su caso, en su regulación, la participación de todos los grupos municipales en la formulación de ruegos, preguntas y mociones.

En cuanto al desarrollo normativo reglamentario del régimen de sesiones de pleno, la Sección primera del Capítulo I del Título III del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales regula los requisitos de celebración de las mismas.

En efecto, a través de los artículos 77 a 90 se resuelven las cuestiones relativas a la convocatoria de las sesiones plenarias y a la inclusión de puntos en el orden del día.

En este sentido, conviene destacar lo dispuesto en los artículos 78, 80, 81, 82 y 84, en cuanto a la conformación del orden del día de las sesiones y a los requisitos que debe cumplir la convocatoria del Pleno.

Cuarta.- La actuación seguida por los Órganos de gobierno en las presentes actuaciones.

Siendo el municipio de Manzanilla de una población inferior a 5000 habitantes, resulta obligada, al menos, la periodicidad trimestral de celebración de los Plenos Ordinarios. No obstante y según información obtenida en la queja, facilitada por el promovente, y según se desprende del informe de la Alcaldía, en la sesión constitutiva de Pleno (13 de junio de 2015), se acordó una periodicidad bimensual y correspondiendo a la Alcaldía, en aplicación de lo establecido en el articulo 21 de la citada Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, velar porque el régimen de periodicidad de celebración de los plenos ordinarios se cumpla, ya sea el establecido legalmente o el acordado.

En la queja comprobamos cómo la Alcaldía ha justificado en la ausencia del Secretario la alteración producida en la periodicidad regular de las sesiones ordinarias de pleno y, en la falta de asuntos dictaminados y a incluir en el Orden del día, al carecer el Ayuntamiento de otros funcionarios que pudieran sustituir al titular de la Secretaría.

Aun cuando inicialmente pudiere resultar admisible tal justificación, debemos informar al titular de la alcaldía que para que los Grupos de oposición puedan llevar a cabo las funciones de control y fiscalización de los órganos de gobierno municipales resulta imprescindible garantizar la convocatoria de sesiones ordinarias de los órganos básicos y de los complementarios, con la periodicidad establecida, pues es en esas sesiones y mediante el uso de instrumentos como mociones, propuestas, ruegos y preguntas, cómo podrán participar y ejercitar aquellas funciones.

Entendemos que esta obligación pueda verse condicionada por circunstancias extraordinarias o imprevistas que impidan de manera sobrevenida la convocatoria en fecha, pero no parece que la ausencia de persona titular de la Secretaría pueda considerarse una circunstancia insoslayable. Debemos apuntar que se puede, en función de la duración del periodo de ausencia y su causa, solicitar previsoramente de la Comunidad Autónoma, de acuerdo con la normativa establecida por la Administración del Estado, los nombramientos provisionales de funcionarios con habilitación de carácter nacional, así como las comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental.

En suma, el derecho constitucional de participación política, y los mecanismos de representación democrática de la ciudadanía que se despliegan, residencia su ejercicio formal en las sesiones municipales de sus órganos de participación, en especial en los plenos. Los actos preparatorios o la presencia de funcionarios habilitados que presten sus labores de asesoría técnica aportan una garantía pero sus eventuales ausencias no pueden enervar la normalidad de la actividad de los órganos de participación municipales, hasta el extremo de alterar e impedir la celebración de las sesiones plenarias.

Por todo lo anterior, y al amparo de lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución considera oportuno formular a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Manzanilla la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de dar cumplimiento a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios incluidos en la parte expositiva de la presente Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz.

RECOMENDACIÓN para que, con la mayor brevedad posible, se proceda a remover los obstáculos que dificulten o puedan impedir en el futuro, la convocatoria de sesiones ordinarias de pleno con la periodicidad legalmente establecida.

SUGERENCIA para que se adopte por los órganos municipales de Gobierno iniciativa normativa para la inclusión en el Reglamento Orgánico, o en la normativa de régimen interior existente, de una regulación acordada y consensuada en la Asamblea municipal sobre el alcance, contenido y requisitos de los derechos estatutarios de los concejales y grupos políticos de la Corporación y respecto al régimen de sesiones de control de los órganos municipales de gobierno.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio que atienda nuestra petición de informe para esclarecer el asunto objeto de la queja, además de formular recordatorio del deber legal de auxiliar a esta Institución en sus investigaciones e inspecciones así como de los principios constitucionales de eficacia, eficiencia, servicio a la ciudadanía y sometimiento pleno a la ley y al derecho.

ANTECEDENTES

El interesado indicaba en su escrito de queja textualmente que desde agosto de 2013 “tengo reconocido el pago de una ayuda por la Rehabilitación de un alojamiento rural (...) la cual aún no he recibido el cobro. Desde esta fecha he tenido que renovar dos veces un préstamo que mantengo con un banco y he presentado hasta tres reclamaciones ante la Consejería sin haber obtenido ninguna respuesta ni se ha identificado la persona responsable en la tramitación de mi expediente. Esta situación me está provocando unos perjuicios económicos irreparables, y ante la indefensión y pasividad de la esta Administración, pido el amparo del Defensor del pueblo andaluz para resolver este problema”.

El interesado nos aportó copia del “informe del control administrativo de la solicitud de pago” de la ayuda en cuestión (expediente administrativo ...) y copia de tres escritos presentados por él en la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, Dirección Territorial de Almería, en marzo, noviembre de 2015 y septiembre de 2016.

Solicitado el preceptivo informe de la Viceconsejería, recibimos oficio acompañado de informe en el que se venía a decir, en esencia, lo siguiente:

1.- Que el proyecto subvencionado al promotor de la queja, consistente en la rehabilitación de un alojamiento rural, fue objeto de los correspondientes controles administrativos de solicitud de ayuda y de solicitud de pago, con fecha agosto de 2013.

2.- Que dicho control administrativo de la solicitud de pago no constituye un reconocimiento al pago de la ayuda, dado que con carácter previo al pago es preciso haber obtenido informe favorable de control sobre el terreno, en cumplimiento de las exigencias comunitarias, lo que implica una visita al lugar donde se ha ejecutado la operación.

3.- Que el expediente administrativo de esta ayuda resultó afectado por el Plan de Acción para el ejercicio 2014 de la Secretaría General de Medio Ambiente y Cambio Climático de la Consejería.

4.- Que la visita al lugar tuvo lugar en diciembre de 2014, a la que asistieron un funcionario de la Delegación Territorial de Jaén y una técnica de la AMAYA, con un resultado no satisfactorio, a la vista del informe emitido, deduciéndose la imposibilidad de proceder al pago de la ayuda, debido a que la edificación respecto a la que se había solicitado la subvención presentaba grandes deficiencias: carencia de cocina, de lavabos en los baños, de calefacción, de mobiliario y ausencia de señalización de seguridad, así como de extintores.

5.- Que esas deficiencias venían a poner de manifiesto que la finalidad para la que se había concedido la subvención, alojamiento rural de categoría superior, resultaba incumplida, por lo que en consecuencia no era posible acceder al pago de la subvención.

6.- Que como resultado de todo ello, se había puesto en marcha la incoación de expediente de reintegro de la cantidad anticipada.

Junto a este informe, como se ha dicho, venía en copia el informe desfavorable de control sobre el terreno de la visita que tuvo lugar el 18 de diciembre de 2014. Este informe venía, no obstante, sin firma de la técnico ni del controlador que decían comparecer en la visita de control.

En cualquier caso, dimos traslado al interesado tanto del informe de esa Viceconsejería como del informe de control de visita, en trámite de alegaciones. En este sentido, formuló las siguientes alegaciones, acompañadas de documentación que contradecían lo que se nos había informado:

a.- El .. de agosto de 2011, solicité una subvención a la Consejería de Medio Ambiente, para la rehabilitación de un edificio existente y la apertura de un alojamiento rural de categoría superior en el Complejo ..., presentando un proyecto técnico donde se justifica y presupuestan las acciones necesarias para ello, obras de demolición, estructura y cubierta, albañilería, revestimientos, carpintería y pinturas, no se había previsto el equipamiento y mobiliario al superar la rehabilitación la inversión máxima subvencionable.

b.- El .. de julio de 2013, una vez ejecutas las actuaciones proyectadas, se presentó la solicitud de pago, acompañando los documentos justificativos.

c.- El .. de agosto de 2013, se llevó a cabo una visita, en mi presencia, a las instalaciones rehabilitadas, por parte de los técnicos de la Delegación Territorial de Almería, concretamente de una técnico de AMAYA y un funcionario de la Delegación, donde se hicieron las comprobaciones necesarias y se realizaron fotos del edificio rehabilitado, de esta visita de control de campo se emitió el informe con propuesta de pago, el cual está debidamente firmado y sellado por el Jefe de Servicio de la DT.

d.- Desde esta fecha hasta el mes de marzo de 2015, se solicita por parte de la Consejería, hasta en cinco veces, documentación justificativa de la actuación realizada, habiéndose presentado toda la documentación requerida y demostrando que la inversión subvencionada estaba finalizada y cumpliendo con la finalidad, aportando fotos del alojamiento perfectamente equipado y con todos los servicios para su uso.

e.- Desde el mes de agosto de 2013, se vienen utilizando estas instalaciones, junto al resto de instalaciones existentes en el Complejo ... y por tanto las inversiones realizadas están cumpliendo con su finalidad, como puede comprobarse en el sitio Web ..., siendo esta mi marca para los servicios turísticos ofertados por mi en estas instalaciones.

f.- La visita a la que se hace mención y que aseguran que se realizó el .. de diciembre de 2014, a la que asistieron un técnico de la Delegación Territorial de Jaén y la técnico de AMAYA nunca se ha llevado a cabo y para acceder a estas instalaciones tengo que estar yo presente, por lo que tengo que asegurar que esta justificación por parte de la Consejería no es cierta, la única visita realizada por personal de la Consejería fue el .. de agosto de 2013.

g.- Que el equipamiento del alojamiento, que se pone de manifiesto como deficiencias detectadas para el cumplimiento de la finalidad, se instaló posteriormente a la visita realizada el .. de agosto de 2013, ya que no eran actuaciones previstas ni en la solicitud de ayuda ni en el proyecto técnico de rehabilitación, siendo las fotos que se muestran en el supuesto informe de .. de diciembre de 2014, las realizadas el .. de agosto de 2013 por la técnico de AMAYA, ...

h.- Llama poderosamente la atención la actitud de la Consejería ante este expediente, ya que el proyecto ejecutado lo he llevado a cabo en tiempo y forma, he creado todo el empleo al que me comprometí, he justificado hasta la saciedad toda la inversión, he cumplido con todos los requisitos y atendido todos los requerimientos hasta la fecha y a cambio de todo esto, lo que recibo es la amenaza de un reintegro basado en un informe que no se ajusta a la realidad con el que se quiere acreditar que no cumplo con la finalidad, informe que adolece ademas de las siguientes contradicciones o incoherencias:

- Se asegura que a la visita del .. de diciembre de 2014 asiste un funcionario de la Delegación de Jaén, cuando los responsables de este expediente son los técnicos del Servicio de la RENPA en Almería.

- La única persona que firma el informe, la técnico de AMAYA, es la misma persona que realizó el informe de control administrativo, por lo que se está incumpliendo lo establecido en el artículo 25 del Reglamento (UE) num. 65/2011 de 27 de enero de 2011, en el párrafo 4. Se justifica una visita donde se detectan deficiencias con un informe que no está firmado ni sellado por ningún funcionario de la Consejería, ni por mi persona, a lo cual están obligados en base a lo previsto en el articulo 28, punto 7 de la Orden reguladora de la ayudas, así como del artículo 27 del Reglamento UE núm. 65/2011 de la Comisión de 27 de enero de 2011, punto 2, en caso de detectar deficiencias.

- Justifican el retraso en la realización del control de campo, debido a la paralización de los pagos de esta medida por la Secretaría General de Fondos Europeos en el 2014, cuando se puede comprobar que durante todo este año se han llevado a cabo pagos de esta misma medida 313, hasta un total de 218.295,42. Se adjunta doc 4.

- En el anexo que se adjunta a la contestación, se dice de 21 de enero 2013 de Control Sobre el Terreno, fecha que no coincide con la que aseguran que realizaron el .. de diciembre de 2014, más cerca a la que sí realizaron el .. de agosto de 2013 en mi presencia.

- En la partida presupuestaria, ponen la medida 312 y como concepto Modernización Empresa, que no se corresponde con mi expediente que es de la medida 313 y el concepto de lo solicitado Rehabilitación, como sí aparece correcto en el informe de .. de agosto de 2013.

Antes de analizar estas alegaciones, ya se había advertido en esta Institución que el informe de control desfavorable que se anexaba al informe de la Viceconsejería, viene sin firma alguna; ello, al margen de esas contradicciones que apunta el promotor de la queja y que se contiene en el citado informe de control desfavorable.

A la vista de lo expuesto, solicitamos de esa Viceconsejería nuevo informe a fin de aclarar las contradicciones que se habían puesto de relieve. Este informe lo hemos solicitado mediante escritos enviados en fechas abril, junio y septiembre de 2017, además de mediante llamada telefónica en el mes de noviembre de 2017, sin que hasta el momento hayamos tenido respuesta alguna.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, hay que significar que la falta de respuesta de esa Viceconsejería en este expediente de queja, pese a los intentos realizados y el tiempo transcurrido, constituye un incumplimiento de la obligación legal de colaboración que tienen las Administraciones Públicas andaluzas con el Defensor del Pueblo Andaluz, según lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (en adelante, LDPA), en cuya virtud, todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía “están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones”. De esta forma, no hemos podido contar con los datos complementarios pretendidos que nos hubieran permitido acometer con las debidas garantías nuestra labor supervisora en los términos que nos encomienda el vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, artículos 41 y 128) y la mencionada LDPA.

El artículo 103 de la Constitución Española determina que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con, entre otros, el principio de eficacia, y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

En línea con el precepto constitucional citado, el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, establece en su apartado 1 que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros principios, el de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Todo ello determina, en su conjunto que tales retrasos sean contrarios al principio de buena administración, previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que comprende, entre otros, el derecho de todos ante las Administraciones Públicas a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación legal del artículo 19 de la LDPA, en cuya virtud todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones y recomendaciones.

RECORDATORIO 2 de los deberes legales contenidos en los artículos 103.1 de la Constitución Española, 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme a los cuales la actividad administrativa debe regirse por los principios de eficacia, eficiencia, servicio al ciudadano, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, e impulsar de oficio los procedimientos en todos sus trámites.

RECOMENDACIÓN para que se atienda con carácter preferente y urgente, y en todo caso en un plazo prudencial o razonable de tiempo, la petición de informe cursada en este expediente de queja, y se nos envíe.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Formulamos Recordatorio del deber legal de ejercitar las competencias legales en materia de disciplina urbanística, así como Recomendación de que, con carácter inmediato y previos los trámites legales oportunos, impulse y agilice el expediente administrativo sancionador incoado en su momento tras la denuncia de la reclamante, y para el caso de que sigan persistiendo las irregularidades urbanísticas que en su momento se detectaron por el Ayuntamiento, que se proceda sin demoras ni retrasos injustificados a clausurar la actividad, hasta que la legalidad alterada sea restituida conforme al proyecto autorizado, tal y como en su momento se informó a esta Institución. Asimismo, también ha formulado Recordatorio de los principios constitucionales y estatutarios de legalidad, eficacia y agilidad de los procedimientos administrativos, así como el de buena administración.

ANTECEDENTES

La interesada, en octubre de 2016, formuló queja en esta Institución con motivo de la falta de respuesta del Ayuntamiento de Sevilla a una denuncia suya que había presentado en noviembre de 2015, contra un establecimiento comercial, supermercado, que se encuentra bajo su domicilio, por incumplimiento de las normas de protección contra la contaminación acústica. Pese al transcurso, en aquel momento, de más de un año desde su denuncia, no había tenido ningún tipo de respuesta por parte del Servicio de Protección Ambiental del Ayuntamiento. En la denuncia en cuestión se exponían diversas circunstancias del citado establecimiento que generaban elevados niveles de ruido y que, al parecer, no habían sido ni siquiera comprobadas por el Ayuntamiento por si fuera preciso exigir la adopción de medidas correctoras o modificativas de la actividad, o incluso incoar el oportuno expediente sancionador.

En la referida denuncia recordaba la interesada diversas normas del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía, así como otras normas de la Ordenanza Municipal de ruidos y vibraciones.

Ante tales hechos y el silencio municipal producido, admitimos a trámite la queja y dirigimos petición de informe al citado Ayuntamiento indicando que, de confirmarse la inactividad denunciada, había que tener presente que el artículo 55 del citado Decreto 6/2012 establece que «Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso».

En respuesta, recibimos del Ayuntamiento oficio de marzo de 2017, acompañado de informe del Director General de Parques y Jardines, de marzo. En este informe se hacía constar que la denuncia de la interesada había dado lugar a expediente administrativo del Servicio de Protección Ambiental en el que se había ordenado visita de inspección al lugar de los hechos tras la que se comprobó “la existencia de una modificación sustancial sobre el proyecto técnico original, sin haberse tramitado dicha modificación, con la consiguiente alteración de la misma, además de disponer de elementos de reproducción musical no autorizados por el proyecto técnico”.

En consecuencia, continuaba el informe, “se ha procedido a la incoación de expediente sancionador en el que consta la imputación al titular por los hechos descritos que son constitutivos de dos infracciones graves de acuerdo con el artículo 89 de la Ordenanza Reguladora de Obras y Actividades del Ayuntamiento de Sevilla (OROA), proponiendo dos sanciones de 751€ cada una, con un importe total de 1.502€, igualmente se le ordena reponer las instalaciones y el local conforme al proyecto técnico, en un plazo de quince días, caso contrario, se ordena la clausura de la actividad como medida restitutoria de la legalidad”.

También se nos informaba de que “En cuanto a las molestias por el ruido generado por los contenedores de basura, se está procediendo a la comunicación a la empresa LIPASAM, para que actúe de acuerdo con sus competencias”.

Finalmente, se nos daba cuenta de que “En cuanto al ruido generado por la carga y descarga, se ha procedido a visitar la actividad no pudiéndose constatar dichos extremos, no obstante, se ha llegado a un acuerdo con la denunciante para que comunicara a la inspección medioambiental un calendario donde se pudieran concretar el momento en el que se generan dichas molestias”.

Dimos traslado de este informe a la reclamante y en trámite de alegaciones formuló las siguientes:

“... lamentablemente, le hemos de comunicar que el tema está lejos de resolverse por cuanto el mismo día en que la Inspección municipal actuante -justo a la hora de abandonar mi domicilio- se inició la descarga que regularmente se produce, como probamos con el reportaje fotográfico adjunto, con la máxima intensidad de ruidos y resonancias para todas las almas del lugar. Análoga contingencia se produce cuando actúa la inspección de la Consejería de Medio Ambiente (en el reportaje fotográfico se puede apreciar que camiones de un gran tonelaje invaden el acerado y la calzada, empotrándose en la fachada como podrán advertir para realizar la descarga y carga de los productos. Esto no es solo contaminación acústica sino, también, actos de vandalismo en el uso del acerado y elementos comunes del conjunto residencial, con el correlativo coste para las arcas municipales y, en definitiva, para el contribuyente y la ciudadanía). Esto último ocurre casi a diario, pero en horarios imposibles de predecir.

Por tanto, entendemos que, si se quiere llegar a una solución adecuada, razonable y correcta, conforme a planeamiento vigente y urbanísticamente garante, esta parte debe tener acceso al proyecto técnico al cual se ha ordenado reponer las instalaciones y el local -que dicho sea de paso no se ha dado cumplimiento a día de hoy-, pese a la advertencia de clausura del establecimiento.

Y es que se trata de un problema de estructura funcional de la Entidad mercantil denunciada y sus proveedores, siendo incompatible el diseño del local con la forma de desplegar su actividad, donde establecer un calendario para concretar el momento en el que se generan las molestias es complejo, gravoso y con un coste añadido de bastante consideración en materia de disciplina urbanística y medioambiental. En este sentido nos dirigimos con esta misma fecha al Ayuntamiento de Sevilla y a la Delegación Territorial de Medio Ambiente en Sevilla pues, estimamos con todos los respetos, que la solución sensata debe orientarse en la forma que planteamos”.

A la vista de tales alegaciones solicitamos un segundo informe a ese Ayuntamiento, que nos ha sido remitido mediante oficio de Alcaldía de marzo de 2018, acompañado de informe del Tte. Alcalde Delegado de Seguridad, Movilidad y Fiestas Mayores, de marzo, en el que se dice que la policía local ha girado visita en varias ocasiones al establecimiento denunciado “y en la mayoría de las ocasiones no se observan acciones de carga y descarga”, así como que “han contactado con el encargado del citado supermercado informándole de la forma de solicitar una placa de carga y descarga y de las alternativas para evitar molestias a los vecinos”, pero que “no obstante, se seguirá vigilando la zona y en el caso de observar algún tipo de infracción, sería denunciada”.

Nuevamente hemos dado cuenta de este segundo informe a la reclamante y ha realizado las siguientes alegaciones:

1.- Que no se han producido las medidas de disciplina urbanística previstas en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, ni las de restablecimiento de la legalidad, suspensión y clausura de la actividad del empresario infractor, ni las cautelares y reparadoras previstas en el ordenamiento jurídico ante las infracciones urbanísticas y medioambientales graves de las que el Ayuntamiento había dado cuenta en su primer informe.

2.- Que en la fachada trasera de la promoción de viviendas afectadas siguen existiendo huecos y puertas ilegales, con todos los elementos conexos a los mismos, y que al tratarse de edificaciones sin licencia, puesto que contraviene a la que autorizó el proyecto técnico original de la promoción inscrita en el Registro de la Propiedad (declaración de obra nueva y propiedad horizontal), también se contraviene la legalidad vigente, y obviamente, infringe las determinaciones del propio proyecto inicial presentado ante la Gerencia de Urbanismo, para la obtención de las licencias urbanísticas y de ocupación, así como ante la Junta de Andalucía dado que se trata de una promoción de viviendas protegidas.

3.- Que esta grave infracción es la causa, y no otra, que genera otra infracción no menos grave de alta contaminación acústica con todas las singularidades que se han expuesto en las denuncias a ese Ayuntamiento.

4.- Que la situación ha empeorado respecto de la inicialmente denunciada, con camiones de gran tonelaje pegados a la fachada trasera de calle ..., ocupando la totalidad del acerado en funciones de carga y descarga, lo que contraviene lo que dice el informe del Tte. Alcalde Delegado de Seguridad, Movilidad y Fiestas Mayores, de marzo, en el que se indica que la policía local ha girado visita en varias ocasiones al establecimiento denunciado y que “en la mayoría de las ocasiones no se observan acciones de carga y descarga”; informe en el que, por otra parte, no entra a decir nada de las irregularidades detectadas por el Servicio de Protección Ambiental de las que se nos dio cuenta en el primer informe recibido en esta queja.

5.- Que evidentemente, ante el no restablecimiento del orden jurídico perturbado -transcurridos 19 meses sin que se produzca- y con la no reposición de la realidad física alterada, que no es otro que la eliminación de los huecos y puertas ilegales, con sus elementos anexos, por la calle ... y que la entidad infractora no ha restablecido en el plazo de 15 días dados por el Ayuntamiento en su momento, procede ordenar la clausura del local, máxime cuando la carga y descarga, si se acude al proyecto técnico original, se desarrollaba con normalidad por la calle ..., perpendicular a ...

6.- Que es la ilegal apertura de los huecos, puertas y elementos anexos, incluida la escalera móvil empleada para las tareas de carga y descarga por la fachada de calle ..., los que en su cotidiano funcionamiento ocasionan la infracción medioambiental; y que existe, además, una circunstancia agravante, consistente en que esta calle es de dirección única, ocasionando colapso de tráfico cuando los camiones de proveedores del supermercado denunciado bloquean la circulación de otros vehículos que tratan de circular y ejercitan sus protestas mediante claxon.

7.- En definitiva, que subsisten todas las circunstancias y causas que se denunciaron inicialmente, pero en la actualidad agravadas, y que el supermercado denunciado ha hecho caso omiso a los requerimientos municipales, con la pasividad de la Administración.

CONSIDERACIONES

De la valoración global de los hechos expuestos solo cabe concluir que asiste la razón a la reclamante cuando denuncia que pese al tiempo transcurrido desde que denunció estos hechos en el Ayuntamiento, y también desde que formuló queja en esta Institución, sigue permitiéndose una situación irregular que no solo supone varias infracciones administrativas en sí mismas, y de las que el Ayuntamiento tiene conocimiento, sino que además le están generando un padecimiento grave en forma de ruidos que sufre en su propio domicilio. Y todo ello ante la pasividad municipal, pues la realidad es que, aunque en marzo de 2017 se nos informó de que se ordenaba “reponer las instalaciones y el local conforme al proyecto técnico, en un plazo de quince días, caso contrario, se ordena la clausura de la actividad como medida restitutoria de la legalidad”, la realidad es que a día de hoy sigue todo igual.

Desconocemos, en este sentido, los motivos por los que en el segundo informe que hemos solicitado al Ayuntamiento, y que ha contestado el Tte. Alcalde Delegado de Seguridad, Movilidad y Fiestas Mayores, en lugar del Servicio de Protección Ambiental, no se hace mención a la situación del expediente administrativo incoado tras la denuncia de la reclamante y tras detectarse las irregularidades puestas de manifiesto por los técnicos municipales. En cualquier caso, el hecho de que la reclamante indique que sigue todo igual, podría ser indicativo de que el expediente poco ha avanzado, salvo que se haya producido alguna circunstancia de la que no se nos ha informado.

Procede, en consecuencia, si es que hubiera quedado paralizado, reactivar la tramitación del expediente administrativo incoado en su momento ante tales irregularidades, en el que deben adoptarse las medidas sancionadoras a que haya lugar y, especialmente, las relativas a disciplina urbanística y medioambiental, clausurando el local en caso de persistir en la negativa a atender el requerimiento realizado de reposición de las instalaciones y restitución de la legalidad alterada; todo ello en términos de los artículos 168 y siguientes de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, impulsando el expediente incoado y ejecutando los acuerdos adoptados y notificados. De lo contrario, se estará incurriendo en la vulneración del derecho a una buena administración, también considerado como principio, que figura en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, así como en la vulneración de los principios que deben regir la actividad de la Administración Pública, singularmente los de legalidad, eficacia, agilidad de los procedimientos administrativos, que se desprenden de los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015, antes del artículo 3 de la Ley 30/1992.

Esta pasividad del Ayuntamiento de Sevilla, como pone de manifiesto los documentos que obran en este expediente de queja, están llevando, por otra parte, a que una vecina de la ciudad vea vulnerado su derecho al descanso pues las infracciones urbanísticas detectadas están sirviendo como vehículo para desarrollar unas actividades generadoras de elevados niveles de ruido que,a su vez, pueden suponer la vulneración de diversos derechos fundamentales, como el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la intimidad, además de provocar situaciones no deseadas en el tráfico por las particularidades de la vía en la que se producen este tipo de situaciones.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del deber de sujeción de ese Ayuntamiento, en su actividad, al principio de buena administración que figura en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, así como a los principios de legalidad, eficacia y agilidad de los procedimientos administrativos, que se desprenden de los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015, antes del artículo 3 de la Ley 30/1992.

RECORDATORIO 2 del deber de ejercitar las competencias legales en materia de disciplina urbanística que se desarrollan en los artículos 68 y siguientes de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, así como en la Ordenanza reguladora de obras y actividades del Ayuntamiento de Sevilla.

RECOMENDACIÓN para que, con carácter inmediato y previos los trámites legales oportunos, se impulse y agilice el expediente administrativo sancionador incoado en su momento tras la denuncia de la reclamante, y para el caso de que sigan persistiendo las irregularidades urbanísticas que en su momento se detectaron por el Ayuntamiento, se proceda sin demoras ni retrasos injustificados a clausurar la actividad, hasta que la legalidad alterada sea restituida conforme al proyecto autorizado, tal y como en su momento se informó a esta Institución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz realiza una serie de Recordatorios y Recomendaciones al Ayuntamiento de Rota en relación con la saturación acústica que, de hecho, presenta la Plaza de las Canteras de dicha localidad.

Así, ha recordado la obligación legal de ejercitar las competencias municipales en materia de "botellón", de policía de actividades y establecimientos públicos, recomendando una mayor presencia policial que no solo disuada de comportamientos contrarios a la normativa que generen incidencia acústica grave, sino que también suponga una forma de prevenir tales comportamientos, inspeccionando los locales de ocio, sus terrazas de veladores y el cumplimiento de horarios y actividades autorizadas, aconsejando un plan de inspección específico. Asimismo, ha recomendado que conforme a la normativa legal vigente se valore si este espacio público cumple o no los requisitos para ser declarado zona acústicamente saturada (ZAS).

ANTECEDENTES

Se dirigió a esta Institución la comunidad de propietarios de un edificio sito en el entorno de la Plaza de Las Canteras, en el municipio gaditano de Rota, exponiéndonos, textualmente, lo siguiente:

"Los propietarios de las viviendas en los bloques … de Plaza de las Canteras, llevamos muchas reclamaciones al Ayuntamiento de Rota sobre la situación que estamos padeciendo, cierres de bares a las 4 y 5 de la mañana, música en todos ellos, sin tener licencia para ello, botellonas en nuestras puertas, consumo de alcohol por menores, consumo de droga, sin que hasta el momento se hayan puesto, por parte del Ayuntamiento, medidas para solucionarse.

Hemos tenido dos reuniones con el Sr. Alcalde, las cuales no han servido para nada, dado que este fin de semana hemos estado igual. La Policía Local nos indica, verbalmente y no por escrito, que tiene instrucciones de Alcaldía de solo intervenir si son requeridos. Está claro que cuando nosotros llamamos a la Policía ya estamos cansados y los hechos ya se han producido.

Rogamos su intermediación en este asunto, los vecinos solo queremos que se cumpla la normativa vigente de ruidos y cierre de bares y ya estamos hartos y cansados de esta situación de burla por parte del Ayuntamiento de Rota".

De lo expuesto se desprendía, fundamentalmente, que ni la policía local, ni el Ayuntamiento tomaban medidas de vigilancia de oficio, o un plan especial para esta zona especialmente ruidosa de esa ciudad, por la afluencia de público y la aglomeración de locales de distinto tipo en poco espacio, sino que únicamente acudían cuando se producían llamadas de denuncia de la ciudadanía, en cuyo caso el perjuicio ocasionado no era tratado de forma previa y preventiva y ejercer el derecho al descanso se convertía en una verdadera odisea.

Así expuesta la queja fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe al citado Ayuntamiento, que nos fue remitido mediante oficio con registro de salida de marzo de 2017.

En concreto, desde Alcaldía se nos trasladaba informe de la Delegación de Urbanismo, así como informe de actuaciones llevadas a cabo por la Policía Local. Además, se nos decía que “con independencia de lo expuesto en los citados informes, le traslado que se dan las actuaciones necesarias, con respecto al cierre de los establecimientos y el control de la música en los bares que no tienen autorización para ello. De igual forma, se controlará que no se produzcan botellonas en las puertas de los vecinos, cosa que no ocurre actualmente”.

Por su parte, en el informe de la Delegación de Urbanismo se contenían, en esencia, diversas menciones a mediciones llevadas a cabo en su momento, entre los años 2006 y 2008 para delimitar un mapa acústico de la localidad, si bien se trataba de información que en modo alguno aportaba datos de interés para que el problema objeto de esta queja pudiera ser solucionado mediante actuaciones disciplinarias y de inspección.

En cuanto a las actuaciones de la Policía Local, se nos informaba de las llevadas a cabo en los meses de enero, mayo, agosto y septiembre de 2016.

Ante esta información, la Comunidad de Propietarios promotora de la queja formuló las siguientes alegaciones:

1.- Que se desprendía de lo que se decía por la Alcaldía “que desconoce totalmente la situación que estamos viviendo, todo ello a pesar de que hemos tenido dos reuniones con él, en julio y septiembre del año pasado, (...) en las que repetidamente le hemos manifestado nuestra situación”.

2.- Que se seguían sin respetar los horarios de cierre y de terrazas y que los bares seguían teniendo música diariamente, sin tener licencia para ello.

4.- Que las botellonas se seguían produciendo en las puertas de los vecinos, los viernes y sábados, y que no se habían adoptado las medidas que el técnico municipal de Urbanismo indicaba en su informe, para bajar el elevado nivel de ruido que se soporta en esa zona que, es además, zona residencial.

6.- Que en cuanto a los informes de la Policía Local, eran todos ellos de 2016, y que la retirada de los altavoces que en agosto y septiembre se llevó a cabo se mantuvo solo dos días: “a la semana siguiente volvieron a instalarlos y en la actualidad, 8 meses después, siguen estando instalados en las terrazas. La citada Avenida de San Fernando, donde nos ubicamos, es un lugar de paso frecuente por la Policía Local y no llegamos a entender cómo no se actúa de oficio, ante la vulneración de nuestros derechos. Ellos nos indican que tienen que ser requeridos para actuar. Nosotros, los vecinos, no podemos llamar a diario al 092 para que se actúe”.

En definitiva, constaba en el escrito de alegaciones que “No entendemos por qué se sigue permitiendo el incumplimiento continuo de la Ley, haciendo que los propios vecinos se hayan enfrentado en más de una ocasión con los dueños de los bares, enfrentamiento que en un futuro puede ir a más, viéndonos abocados a una situación lamentable”.

A la vista de estas alegaciones, solicitamos de nuevo la colaboración de ese Ayuntamiento y, a tal efecto, interesamos el preceptivo informe sobre las manifestaciones vertidas por la Comunidad de Propietarios promotora de esta queja y, en concreto, solicitamos que se nos informara de las medidas que se fueran a tomar a fin de que, en todo caso y sin más demoras ni retrasos injustificados, se procediera a la retirada de los elementos de reproducción audiovisual que los establecimientos de esta zona tuvieran instalados en el exterior (pues está prohibido en todo caso salvo autorización excepcional para actividad extraordinaria u ocasional y conforme al régimen legal vigente), así como para que aquellos locales que no tengan la calificación de pub o de bar con música se abstuvieran de poner música en su interior y de contar además con terrazas de veladores, pues como estos locales no pueden disponer de ésta en virtud de la normativa contenida en el Decreto 78/2002.

Asimismo, interesábamos que se nos informara de las medidas a tomar para evitar la celebración de “botellones”, a excepción del lugar donde esta práctica estuviera, en su caso, autorizada debidamente por ese Ayuntamiento. Y, finalmente, pedíamos que se nos informara sobre esa supuesta indicación de la policía local de que, antes de actuar, era preciso denunciar, obviando la posibilidad, incluso la obligación, de inspeccionar e intervenir de oficio, especialmente cuando se trata de una zona conflictiva por la, aparente, flagrante vulneración de la normativa de actividades y establecimientos y la lesión que ello puede provocar en el descanso de los vecinos y, en última instancia, en diversos derechos fundamentales, como el de la inviolabilidad del domicilio o el de la intimidad personal y familiar en el propio hogar.

Y, a tal efecto, hacíamos a ese Ayuntamiento, una consideración, en el sentido de que esperábamos, en todo caso, una actuación decidida y eficaz para que no se diera prevalencia y preferencia al ejercicio de la actividad hostelera y la celebración de botellones, y al ocio, frente al derecho de las personas residentes en estas viviendas a su descanso, sobre todo si, como parecía, estas actividades estaban incurriendo en irregularidades constatables como disponer de altavoces en las terrazas de veladores.

Pues bien, este informe lo hemos solicitado mediante escritos remitidos a ese Ayuntamiento en mayo, junio y septiembre de 2017, además de mediante llamada telefónica al gabinete de Alcaldía en noviembre de 2017, con posterior envío de correo electrónico, sin que hasta el momento, más de un año después de haberlo solicitado, hayamos recibido la respuesta.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones. En este sentido, el hecho de que ya se haya emitido un primer informe en este expediente de queja, no es óbice para que esta Institución considere necesario y requiera un segundo informe sobre el mismo asunto, especialmente cuando los afectados nos trasladan que la problemática sigue siendo la misma. Hay que recordar que esta obligación de auxilio y colaboración «con carácter preferente y urgente» que se debe a esta Institución, lo es durante toda la fase de investigación y comprobación de una queja o en un expediente iniciado de oficio.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Rota, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en este expediente de queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, más una última de manera telefónica con posterior remisión de correo electrónico, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

En cuanto al fondo del asunto, no cabe duda, por la información que tiene esta Institución, de que la Plaza de las Canteras de Rota, especialmente en determinadas épocas del año, es uno de los espacios con más afluencia de personas de la localidad, con objeto de disfrutar de la oferta de ocio, hostelería y usos varios que permite este enclave. Esta situación, sin embargo, ha desembocado en los últimos años en una saturación acústica de facto que viene provocada por la casi completa dedicación de los establecimientos a hostelería con terrazas de veladores que, en la práctica, vienen a ocupar gran parte del espacio destinado a tránsito peatonal, junto con otro tipo de actividades lúdico-culturales, todo lo cual atrae a gran cantidad de personas que genera un entorno verdaderamente contaminado en términos de ruido. Si a ello se le une el, parece, habitual incumplimiento de algunos de los establecimientos de esta zona de los horarios de cierre o de las autorizaciones concedidas en cuanto a actividades o disposición y/o número de veladores, o la celebración de “botellones”, se concluye que este entorno requiere de una actuación singular, de un plan especial y de un seguimiento propio por parte del Ayuntamiento, con el fin de que quienes residen en este lugar, quienes tienen su domicilio aquí, aunque solo sea en periodo vacacional, no se vean “desplazados” por el efecto del ruido generado por estas situaciones, que convierten a la Plaza de las Canteras y su entorno en un lugar, al menos en la práctica, acústicamente saturado.

Es por ello que, si aún no se hubiera estudiado (dado que no se nos ha respondido a la segunda petición de informe que hemos realizado), consideramos que una de las posibles soluciones globales al problema de este lugar podría venir de la mano de una valoración técnica acerca de si este lugar reúne o no los requisitos para ser declarado como zona acústicamente saturada. En este sentido, el artículo 20 del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía (RPCAA) establece en cuanto a la declaración como zonas acústicamente saturadas (ZAS) que:

«De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76.1 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, serán declaradas zonas acústicamente saturadas aquellas zonas de un municipio en las que como consecuencia de la existencia de numerosas actividades destinadas al uso de establecimientos públicos y en las que, a pesar de cumplir cada una de ellas con las exigencias de este Reglamento en relación con los niveles transmitidos al exterior, los niveles sonoros ambientales producidos por la concentración de las actividades existentes, y por las de las personas que las utilizan, sobrepasen los objetivos de calidad acústica, cuando excedan o igualen los valores establecidos en la siguiente tabla para el periodo nocturno, en función del área de sensibilidad acústica en que se encuentren incluidas: (...)».

Es decir, se predica la declaración como acústicamente saturada de las zonas en las que la existencia de numerosas actividades destinadas a establecimientos públicos, incluso cumpliendo la normativa, generan tal ruido que se superan los límites previstos en el propio RPCAA. Si ello es cumpliendo la normativa, mucho más cabe predicarlo si se constatan incumplimientos.

Por si ello no fuera poco, se le añade el problema ya citado del la celebración de “botellones”, generador asimismo de ruido por sí solo y que constituye una circunstancia que coadyuva al problema general de saturación acústica que se da en este lugar; de ahí que entendamos que, llegados a este punto, y si aún no se hubiera realizado, es irrenunciable la obligación de valorar si se dan los requisitos del artículo 20 y siguientes del RPCAA, para valorar si se declara como ZAS la Plaza de las Canteras y su entorno.

Asimismo, y con independencia de la valoración propia de la declaración, si procede, de la zona como ZAS, debe dotarse en todo caso de un plan propio en el que se contemplen medidas de seguimiento especial en cuanto a vigilancia de terrazas de veladores, bares, pubs y bares con música, actividades desarrolladas y cumplimiento de horarios de cierre, además del problema propio del botellón.

Por último, creemos que es indispensable mantener un diálogo con los representantes vecinales y el movimiento asociativo a fin de conocer de primera mano su parecer sobre este problema y sobre posibles soluciones al mismo.

Se trata, en definitiva, de ofrecer soluciones y medidas singulares, dentro siempre de la normativa, a problemas y situaciones igualmente singulares, pues es competencia de ese Ayuntamiento la protección de la ciudadanía contra la contaminación acústica en las distintas formas que ésta tiene, la protección del derecho al descanso, de la intimidad en el hogar, de la inviolabilidad del domicilio, así como es también obligación el velar por un uso racional del espacio público que permita conjugar distintos usos, con primacía de los peatones y personas con movilidad reducida, sin exclusividad para el uso hostelero, y velando por el cumplimiento de las normas de accesibilidad y de las formas de ocio.

Así, cabe recordar que el Tribunal Constitucional (entre otras en Sentencia 119/2001, de 26 de mayo) considera que "El ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, que ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)".

De hecho, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido pone en peligro la salud de las personas, se puede vulnerar el derecho a la integridad física y moral, garantizados en el artículo 15 de la Constitución; y que cuando además afectan al ámbito reservado donde se desarrolla libremente la personalidad, como es el domicilio, puede vulnerarse también el derecho a la intimidad, personal y familiar, garantizados en el artículo 18 de la Constitución.

De ahí la importancia de que las Administraciones Públicas, singularmente los municipios, ejerciten de forma eficaz sus competencias en materia de protección contra la contaminación acústica, puesto que podemos estar ante la vulneración de derechos fundamentales.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de colaboración establecida en el artículo 19.1 de la LDPA, según el cual todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN 1 para que se emita el segundo informe interesado en el presente expediente de queja a la mayor brevedad posible.

RECORDATORIO 2 de la regulación legal contenida en la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, en lo que respecta fundamentalmente a las competencias de los municipios para evitar las desfavorables repercusiones del fenómeno del “botellón” que afectan a la normal convivencia en las ciudades, y que facultan a las Corporaciones Locales para la adopción de controles administrativos en esta problemática.

RECOMENDACIÓN 2 para que por parte de ese Ayuntamiento de Rota se ejerciten, de manera eficaz y diligente, con la presencia policial que sea precisa singularmente en época estival, todas las competencias que tiene atribuidas por la Ley 7/2006, especialmente las del artículo 4.1, para evitar en todo caso la práctica del botellón fuera de los lugares que hayan sido debidamente autorizados para ello, tratando de implementar medidas de carácter preventivo para evitar que haya lugar al desarrollo de botellones que redunden en perjuicio del descanso, del bienestar y de la seguridad de quienes residen en la Plaza de las Canteras y su entorno.

RECORDATORIO 3 de la normativa establecida por la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, así como de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, en cuanto al régimen de vigilancia, control y disciplina de actividades hosteleras y de ocio en establecimientos públicos, especialmente en lo que respecta a las actividades autorizadas y a las desarrolladas realmente, así como en lo que afecta al régimen de horarios de cierre.

RECOMENDACIÓN 3 para que, de acuerdo con la normativa referida en el anterior Recordatorio, se ponga en marcha un plan de inspección de establecimientos públicos y actividades en la zona objeto de esta queja y su entorno, con objeto de procurar que se limiten estrictamente a lo que tienen autorizado, tanto en horarios como en actividades.

RECORDATORIO 4 de la normativa contenida sobre valoración y, en su caso, declaración de zonas como acústicamente saturadas, en los artículos 76.1 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, 20 y concordantes del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Teba que vigile que el cierre de pubs y bares con música se produce en el horario establecido en la Orden de 25 de marzo de 2002, sugiriéndole, además, que si no cuenta con dotación de Policía Local en horario nocturno y/o de fin de semana, solicite la colaboración de la Guardia Civil a fin de vigilar estos establecimientos y su cumplimiento del régimen de horarios de cierre.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, el interesado, propietario de una discoteca en el municipio malagueño de Teba, nos indicaba, entre otras consideraciones, lo siguiente:

“Regento un negocio en mi localidad, en concreto una pequeña discoteca, con todos sus permisos y licencias al día, y llevo soportando desde hace quince años una competencia ilegal e injusta, por parte de cafeterías y pubs de mi pueblo, en cuanto a horarios de cierre, horarios que vienen determinados en la Ley, y que las diferentes Alcaldías del pueblo no han querido respetar. Me he quejado personalmente y por escrito a mi Ayuntamiento, sin que mis quejas hayan tenido efecto alguno, adjunto les remito copia de mi escrito al Ilmo. Ayuntamiento, de ... de 2014, del que aún no he recibido contestación (...).

Le ruego y le solicito que este Ayuntamiento haga respetar los horarios de cierre de los establecimientos que me hacen competencia desleal. Solo pido que se respete la Ley, simplemente eso”.

Así expuesto este asunto, fue admitido a trámite como queja y mediante comunicación de septiembre de 2016 solicitamos al citado Ayuntamiento el preceptivo informe, petición que, ante la falta de respuesta, fue reiterada mediante escritos de noviembre y diciembre de 2016, y Advertencia de mayo de 2017, los cuales tampoco han obtenido respuesta. Además, se han realizado llamadas telefónicas al citado ayuntamiento en marzo de 2017 (conversación con el Secretario General) y de septiembre de 2017 (con Alcaldía), para reclamar por esa vía el informe interesado, sin que tampoco hayamos tenido respuesta alguna, pese al tiempo transcurrido. En concreto, solicitábamos informe sobre la denuncia formulada por el promotor de esta queja.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Teba, al no enviarnos el informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido en reiteradas ocasiones, por escrito y telefónicamente, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

En cuanto al fondo del asunto, el promotor de la queja nos traslada, en esencia, una situación de competencia desleal que le está provocando perjuicios económicos al situarle en desigualdad respecto de otros competidores en esa localidad merced a, según denuncia, la permisividad del Ayuntamiento frente a establecimientos que gozan de horarios de discoteca pese a estar autorizados como pubs o bares con música.

Si esta situación siguiera tal y como denuncia el reclamante, pues la ausencia de informe no nos permite contar con datos de contraste aportados por el Ayuntamiento, hay que acudir a la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, en relación con la Orden de 25 de marzo de 2002, por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Esta Orden establece, como régimen general, que las discotecas pueden permanecer abiertas hasta las 06:00 horas, mientras que para pubs y bares con música fija como hora de cierre las 03:00 horas.

De acuerdo con ello, ese Ayuntamiento debe desplegar una actividad inspectora y, llegado el caso, disciplinaria, respecto de los establecimientos de la localidad a fin de que ajusten su horario de cierre al tipo de establecimiento que tengan autorizado y también evitar situaciones de competencia no amparadas por la normativa puesto que perjudica a quien la cumple frente a quien no lo hace y se permite cerrar fuera de horario.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de colaboración establecida en el artículo 19.1 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, según el cual todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN 1 para que se emita el informe solicitado a ese Ayuntamiento en el curso de la tramitación de esta queja.

Además, para el supuesto de que a fecha de esta Resolución persista ese Ayuntamiento en una situación de inactividad o permisividad ante los hechos denunciados respecto del asunto de fondo objeto de esta queja, se formula

RECORDATORIO 2 de la obligación de hacer cumplir la normativa recogida en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, en relación con la Orden de 25 de marzo de 2002, por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 2 para que, previas las instrucciones oportunas, se proceda a vigilar que el cierre de pubs y bares con música se produce en el horario establecido en la Orden de 25 de marzo de 2002, levantando si fuera necesario los boletines de denuncia que correspondan y llegado el caso, procediendo a la incoación de los oportunos expedientes sancionadores.

SUGERENCIA de que para el supuesto de que ese Ayuntamiento no cuente con dotación de policía local en horario nocturno y/o de fin de semana, se solicite la colaboración de la Guardia Civil a fin de vigilar estos establecimientos y su cumplimiento del régimen de horarios de cierre.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Recomendamos que se proceda a tramitar e impulsar los expedientes administrativos incoados sin demoras ni retrasos injustificados, procediendo, previos los trámites legales oportunos, a dictar el cese de la actividad objeto de esta queja en su actual ubicación en suelo no urbanizable sin autorización, circunstancia que, además de la irregularidad que en sí misma constituye, provoca una contaminación acústica que sufre en su domicilio el promotor de la queja.

ANTECEDENTES

Se viene tramitando en esta Institución expediente de queja en el que un vecino de la localidad sevillana de Umbrete denunciaba los ruidos que sufre en su vivienda a consecuencia del tránsito de autobuses por su calle hacia un garaje en el que se estacionan, el cual se encuentra en situación irregular en términos urbanísticos. Este mismo asunto y a instancia del mismo reclamante fue también objeto de la queja 10/4273 y queja 11/5031.

Por no alargar en exceso estos Antecedentes, nos remontamos a la queja 11/5031, en la que el último informe que recibimos de ese Ayuntamiento fue un oficio de esa Alcaldía de octubre de 2013 en el que nos decía, por un lado, que "por la policía local de Umbrete se ha hecho una inspección a todos los autobuses de la empresa ... y todos ellos cuentan con Inspección Técnica de Vehículos -ITV- favorable"; y, por otro lado, nos decía que "adjunto fotocopia, compulsada por el Secretario de este Ayuntamiento, de la comunicación de la Resolución núm. ... de octubre, del Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, recibida por el interesado el día 11 del mismo mes, mediante la que se le insta al traslado de las instalaciones de garaje, cuya ubicación no es compatible con la ordenación urbanística de Umbrete".

En dicha comunicación de la Resolución del Delegado de Urbanismo, se resolvía lo siguiente:

"a) Instar a la empresa "...” titular de la actividad de garaje y aparcamiento con lavado y engrase de sus vehículos autobuses a motor, situada en ..., del término municipal de Umbrete, en suelo clasificado como no urbanizable, a trasladarla a un lugar donde pueda ser ejercida legalmente, dado que en su actual ubicación ese uso es incompatible con la ordenación urbanística de Umbrete.

b) Conceder un plazo de tres meses, para que el interesado proceda al cierre de la actividad reseñada, si transcurrido el mismo no se hubiese cumplido este mandato se iniciará el oportuno expediente sancionador, en virtud de la legislación anteriormente citada.

c) Poner de manifiesto, tanto que la posible calificación de la infracción contra la citada Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía que nos ocupa, ya reseñada en la parte expositiva de esta resolución, es la de muy grave, según prevé su citado artículo 134, como que en virtud de lo establecido por el artículo 155 de la misma Ley la citada sanción podrá llevar aparejada la accesoria de clausura definitiva total de las instalaciones.

d) Comunicar esta resolución al interesado, para que en el plazo de 15 días hábiles tras su recibo formule las alegaciones al expediente que estime oportunas, como responsable directo de la actividad que nos ocupa".

Según aquel oficio de esa Alcaldía, esta Resolución fue recibida por el interesado el día 11 del mes de octubre de 2013. Con ello, entendimos que este asunto estaba en vías de ser solventado y, además, también considerábamos que nuestra Resolución, dictada en fechas antes, se había aceptado, por lo que procedimos al archivo de aquel expediente de queja 11/5031.

Pues bien, en marzo de 2015, esto es, 1 año y 5 meses después de aquel último informe, volvimos a recibir escrito del afectado indicando que el Ayuntamiento, a pesar de la Resolución número ..., del Delegado de Urbanismo, no había hecho nada en este asunto, pues durante todo este periodo "no han variado lo más mínimo las circunstancias denunciadas".

Esto dio lugar a la incoación de un nuevo expediente de queja, el presente, y a pedir informe a ese Ayuntamiento, que nos fue respondido mediante oficio con registro de salida de septiembre de 2015, acompañado de la resolución dictada por el Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, Obras, Servicios, Vía Pública, Medio Ambiente y Agricultura, de septiembre de 2015, en la que se acordaba "a) Instar a la empresa "...", titular de la actividad de "garaje y aparcamiento con lavado y engrase de vehículos autobuses a motor", sitada en … del término municipal de Umbrete, en suelo clasificado como no urbanizable, a trasladarla a un lugar donde pueda ser ejercida plenamente, dado que en su actual ubicación ese uso es incompatible con la ordenación urbanística de Umbrete".

Para ese traslado, el Ayuntamiento resolvía, apartado b) de la Resolución, "Conceder un plazo de 3 meses, para que el interesado proceda al cierre de la actividad reseñada, si transcurrido el mismo no se hubiese cumplido este mandato se iniciará el oportuno expediente sancionador, en virtud de la legislación anteriormente citada".

A la vista de esta información, entendimos que el asunto se encontraba, una vez más, en vías de solución, ello sin perjuicio de que, como bien conocía ese Ayuntamiento, este asunto ya debió haberse resuelto con anterioridad al existir una resolución municipal de 2013 que venía a decir exactamente lo mismo que ahora decía esta nueva resolución de septiembre de 2015, con lo cual se había demorado la solución posible de la problemática dos años.

Como quiera que el Ayuntamiento había dado tres meses para que se produjera el traslado deseado, decidimos esperar a que transcurriera este tiempo para volver a interesarnos por este asunto. Ello, no obstante, dados los antecedentes que sobre este asunto ya obraban en esta Institución y las muestras de que ya en 2013 se había dictado la misma resolución que ahora y que había resultado incumplida, interesamos que nos informase, una vez pasase ese plazo de tres meses, qué determinación iba a tomar ese Ayuntamiento en este asunto para el caso de que no se hubiera producido el traslado al que se había instado a la empresa titular de las instalaciones. También queríamos conocer, llegado el caso, qué determinación se iba a adoptar sobre la incoación de expediente sancionador, calificándose ya la infracción como muy grave -así se hacía constar en la resolución última del Teniente de Alcalde- y se advertía de que "podrá llevar aparejada la accesoria de clausura definitiva de las instalaciones".

En respuesta recibimos oficio de marzo de 2016, así como de la Resolución municipal por la que se le concedía a la entidad ..., licencia de obras para la construcción de unos nuevos garajes que pusieran fin al problema de ruidos por el tráfico de autobuses tratado en el expediente de queja con número arriba indicado.

Dimos traslado al afectado de dicho acuerdo y nos pidió que suspendiéramos actuaciones, conforme a nuestros protocolos, a fin de esperar un tiempo prudencial y razonable en el que pudieran ejecutarse esas obras que, una vez se trasladasen los autobuses, pusieran fin al problema de ruidos denunciado.

Lamentablemente justo casi un año después de la suspensión de actuaciones en esta queja, el afectado volvió a ponerse en contacto con nosotros para comunicarnos "la total falta de ejecución, ni siquiera inicio, de las medidas acordadas por el Consistorio de esta localidad y que me obligan a rogarle la reapertura del expediente".

En este sentido, comentaba que "desconozco si las sanciones administrativas se llevaron a cabo y si la empresa denunciada hizo alguna vez frente a dicha multa. Pero sí tengo constancia de lo que realmente nos atañe, y es que ni ha tenido lugar el traslado del taller ilegal ni se vislumbra atisbo de comienzo de adecuación de la parcela en la c/ ..., finca que según el último comunicado del Ayuntamiento supondría la solución para legalizar la situación".

Por ello, volvimos a solicitar informe sobre el estado del asunto objeto de la queja y de las obras que conforme a la licencia concedida en su momento, iban a poner solución a este asunto. También solicitamos informe, llegado el caso, sobre la determinación se fuera a adoptar en ese Ayuntamiento en caso de que se confirmase, como denuncia el afectado, que no había atisbo de obras ni cambio alguno para que se cumpliera la legalidad. Cabe recordar que ya esa Alcaldía nos había comunicado, en su momento, que en caso de incumplimiento por parte del titular se le había advertido que "podrá llevar aparejada la accesoria de clausura definitiva de las instalaciones".

En todo caso, trasladamos al Ayuntamiento que era ya hora de adoptar una postura verdaderamente firme ante el problema de fondo planteado y ante la evidente y notoria irregularidad en que incurren las instalaciones que motivan esta queja, que se llevan ya algunos años permitiendo sin adoptar medidas eficaces en estricto cumplimiento de la normativa, pese a las reiteradas denuncias del afectado.

En respuesta hemos recibido de ese Ayuntamiento la Resolución ..., del Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, de febrero de 2018, por la que se dicta la "Tercera Orden cese actividad garaje autocares ...", por la que se insta a esta empresa, situada en suelo clasificado como no urbanizable, a trasladar las instalaciones "a un lugar donde pueda ser ejercita legalmente, pero, en cualquier caso, ha de proceder a su cierre, dado que en su actual ubicación ese uso es incompatible con la ordenación urbanística de Umbrete". Para ello, se le concedía el plazo de un mes "para que el interesado proceda al cierre de la actividad reseñada, si transcurrido el mismo no se hubiese cumplido este mandado se iniciará el oportuno expediente sancionador", advirtiendo de que la infracción en que se podría estar incurriendo estaría calificada como muy grave en la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía; 2) Resolución ../2018, del Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, de ... de 2018, por la que se inicia expediente sancionador contra la referida empresa.

Sin embargo, a fecha de 3 de mayo, el reclamante nos comunicaba por escrito que la estación-garaje de autobuses objeto de su queja continuaba sus actividades y normal funcionamiento.

CONSIDERACIONES

Queda claro que el fondo de la queja viene constituido por el ruido que genera el tráfico de autobuses por la calle donde reside el reclamante, autobuses que vienen saliendo o entrando a las instalaciones que les sirven de garaje o estación, en la localidad de Umbrete. Dichas instalaciones se encuentran ubicadas en suelo no urbanizable sin instrumento que las ampare y, por tanto, están al margen de la normativa. Dicha circunstancia la conoce el Ayuntamiento y en esta Institución se viene tramitando esta queja, con el número arriba indicado o con la anterior queja 11/5031, sin que hasta el momento el Ayuntamiento haya tomado determinación alguna, limitándose a dictar resoluciones una y otra vez sin llegar a ejecutarlas, generando con ello una apariencia de actividad en el plano formal, pues la realidad es que la situación es la misma tras tantos años. El resultado, después de ocho años que llevamos tras este asunto, es que las instalaciones siguen su normal funcionamiento, pese a que el Ayuntamiento es más que conocedor de la situación de irregularidad en la que incurren.

Es más, ya en la queja 11/5031 se dictó por esta Institución una Resolución que decía, en cuanto al fondo del asunto, lo siguiente:

"RECORDATORIO del deber legal de ejercer con todas sus consecuencias las competencias municipales, especialmente las relativas a la ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, (art. 9.22 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía), en el entendimiento de que, según el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia.

De acuerdo con lo anterior, RECOMENDAMOS que se adopten las medidas que procedan para que la actividad que se ejerce en los garajes objeto de la queja, siempre que sea posible y previos trámites legales oportunos, se inspeccione y, en su caso, se regularice, debiendo el titular solicitar la correspondiente licencia, acompañando el proyecto y demás requisitos técnicos exigibles por la normativa sectorial, especialmente la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía y la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. En caso de no ser posible la regularización de la actividad, deberá incoarse el correspondiente procedimiento administrativo, en cuyo seno se pueden adoptar medidas provisionales para garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico.

RECOMENDACIÓN para que, teniendo en cuenta el informe elaborado por la, entonces, Consejería de Medio Ambiente, el ruido provocado del tráfico rodado de la carretera y dependiendo de quien sea el titular de la misma, se adopten las medidas necesarias para tratar de aminorar el mismo toda vez que los ciudadanos que confiadamente adquirieron o construyeron sus viviendas en la zona, no tienen por qué soportar, habida cuenta que el uso residencial de una vivienda no debe quedar afectado por ruidos externos que vulneren los derechos constitucionales a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE), a la protección de la salud (art. 43 CE) y a la intimidad personal y familiar en el domicilio (art. 18 CE)".

Esta Resolución, tras recibir la respuesta de ese Ayuntamiento, fue considerada aceptada y dio lugar al archivo de la queja, dándose un tiempo prudencial para la materialización de las recomendaciones, si bien la realidad posterior ha sido la reflejada en los Antecedentes de este escrito, es decir, absoluta tolerancia, pasividad y permisividad pese a las resoluciones municipales emitidas, hasta que llegamos a la actualidad, en la que se han emitido tanto un acuerdo de inicio de expediente sancionador, como un acuerdo por el que se insta al traslado de las instalaciones.

De lo expuesto se desprende, una vez más, el incumplimiento del derecho a buena administración de que se habla en el Estatuto de Autonomía de Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, artículo 31, que señala que «Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable».

Pero también se desprende el incumplimiento por parte de ese Ayuntamiento de algunos de los principios básicos a los que queda sujeta la actividad de toda Administración Pública y que en la actualidad se citan en los artículos 9 apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución (sujeción al principio de legalidad, seguridad jurídica, eficacia, y responsabilidad de los poderes públicos) y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (además de los anteriores, el de confianza legítima o el de servicio efectivo a los ciudadanos).

Estos principios deben ser puestos en conexión directa, en lo que afecta a este concreto caso, con las competencias que atribuye a los municipios en materia de disciplina urbanística la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, pues el problema de fondo viene precedido por una irregularidad urbanística al estar las instalaciones que sirven de garaje o estación de autobuses sobre suelo no urbanizable sin autorización alguna; e indirectamente con las competencias que a los Ayuntamientos atribuye la Ley estatal del Ruido y el Reglamento andaluz de protección contra la contaminación acústica (Decreto 6/2012).

Y, finalmente, sin olvidar la obligación que tiene ese Ayuntamiento de agilizar la tramitación de los procedimientos administrativos e impulsarlos de oficio, conforme establece el artículo 71.1 de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo cual debe ser aplicable tanto al procedimiento administrativo sancionador como en lo que afecta al restablecimiento de la legalidad alterada y la clausura o traslado de las instalaciones; sin dejar de recordar, por otra parte, la obligación de dictar resolución en todos los procedimientos cualquiera que sea la forma de su iniciación, según determina el artículo 21.1 de la referida Ley 39/2015.

En definitiva, tras ocho años tramitando ese asunto, en los que ese Ayuntamiento es conocedor de las irregularidades detectadas en la problemática de fondo, tras infinidad de informes evacuados en éste y otros dos expedientes de queja previos, es hora ya de que se tome de una vez una determinación verdaderamente efectiva que ponga solución al problema, en el ejercicio de las competencias legales que tienen atribuidos los municipios y quienes en ellos desempeñan cargos de responsabilidad, pues de lo contrario, vistos los antecedentes expuestos, podría darse lugar al nacimiento de posibles responsabilidades de diversa naturaleza.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la sujeción a los principios básicos a los que queda sujeta la actividad de toda Administración Pública citados en los artículos 9 apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, en singular el principio de legalidad, el de seguridad jurídica, el de eficacia, responsabilidad de los poderes públicos, confianza legítima y servicio efectivo a los ciudadanos.

RECORDATORIO 2 de la obligación de ejercitar de manera eficaz las competencias atribuidas a los municipios en materia de disciplina urbanística por la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, en relación con las competencias disciplinarias en materia de actividades y de protección contra la contaminación acústica.

RECOMENDACIÓN para que en cuanto al asunto objeto del presente caso, se proceda definitivamente a seguir la tramitación de los expedientes administrativos incoados, impulsando su tramitación de oficio y, en todo caso, sin más demoras ni retrasos injustificados, pues son ya ocho años los que se lleva tramitando este asunto, y se proceda previos trámites legales oportunos al cese de la actividad en su actual ubicación en suelo no urbanizable sin autorización.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Administración sanitaria recomendando que se tome conciencia del derecho que asiste a los ciudadanos que se desplazan desde otras localidades andaluzas para una estancia temporal que oscile entre un mes y un año, a ser atendidos en el ámbito de la atención primaria de la salud con fijación de cita, sin necesidad de que soliciten asignación de centro y médico, más que cuando deseen ser atendidos siempre por un mismo profesional.

También recomienda que desde las unidades de atención al usuario de los centros de ese área de gestión sanitaria se informe a los ciudadanos sobre el ejercicio de este derecho conforme a las prescripciones de la reglamentación administrativa interna que figura en el entorno web de la administración sanitaria.

ANTECEDENTES

El interesado se dirigió a esta Institución mediante un escrito del siguiente tenor literal:

“Me he dirigido en el día de hoy al centro de salud de la plaza Menéndez Tolosa de Algeciras para solicitar asistencia médica. La funcionaria que me ha atendido me comenta que mi médico está en Málaga y no puede darme cita. Le he respondido que por motivos laborales resido temporalmente en Algeciras y me ha contestado que no es su problema y debo aguantarme.”

Por su parte, tras admitir la queja a trámite solicitamos informe de ese Área de Gestión Sanitaria, la cual nos ha respondido de la siguiente forma:

“Puestos en contacto con el director del centro de salud donde acudió el interesado, nos comunica que tras la indagación de los hechos constata que no hay citas registradas ni apunte clínico alguno en su historia de salud en centros de atención primaria ni hospitales públicos en el día de la reclamación ni posteriores, por lo que se puede estimar que no viene para una asistencia médica urgente.

Por otro lado comprobados sus datos en la Base de Datos de Usuarios (BDU), D. (...) tiene domicilio en Málaga, con centro de salud y médico asignado.

El centro de salud Algeciras-centro (actual denominación del Menéndez Tolosa) sigue el procedimiento establecido para los casos de persona con aseguramiento sanitario público con desplazamiento temporal: cuando se trata de una demanda de asistencia urgente se formaliza un alta provisional en la BDU con el fin de que se pueda prestar la asistencia. Si lo que solicita el ciudadano es una cita para un médico de familia, es preciso asignarle un profesional con cupo abierto en el centro de salud de referencia del domicilio del desplazado. Para ello se le informa al interesado que debe acudir a la unidad de atención al usuario de cualquier centro, en horario de apertura de los mismos, debiendo facilitar el referido domicilio, con el fin de que se le pueda asignar centro y médico, tras lo cual, si necesita cita se le proporciona.

La persona que atendió al Sr. (...) le informó en esos términos. Lamentamos si su percepción fue otra y le pedimos disculpas por las molestias ocasionadas.”

CONSIDERACIONES

El interesado acude a esta Institución afirmando que en un momento dado necesitó asistencia sanitaria y la misma no le fue proporcionada en el centro de salud al que se dirigió en la localidad en la que se encontraba temporalmente desplazado por motivos laborales.

Esa Administración sanitaria por su parte apunta que la atención que demandó no era urgente, la cual se le habría proporcionado, sino que solicitó una cita, y a este fin fue advertido de la necesidad de que se le asignara centro y médico.

Atendiendo a los datos recabados podemos concluir que no se discute el derecho del interesado a recibir asistencia sanitaria en una localidad distinta a la de su residencia habitual, sino la obligatoriedad de seguir determinados trámites burocráticos para acceder a la misma.

En este sentido tanto la página web de la Consejería de Salud como la del SAS, siguiendo reglamentaciones de carácter interno, explican el modo de proceder para recibir asistencia sanitaria en los casos de desplazamiento temporal a otro domicilio.

De esta manera registran una serie de prescripciones en función de la duración estimada del desplazamiento, que se resumen de la siguiente manera:

1.- Cuando una persona residente en Andalucía va a desplazarse temporalmente, en un periodo de un mes a un año, a un municipio andaluz distinto del de su residencia puede optar por elegir médico y centro en ese municipio sin que suponga la pérdida de asignación a su médico habitual.

La elección de médico por desplazamiento temporal no es una obligación del usuario, es un servicio que garantiza que un solo médico se haga cargo de su atención durante el tiempo que dure su desplazamiento y que a la vuelta a su residencia habitual va a seguir asignado a su médico habitual.

2.- Si el desplazamiento es inferior a 1 mes, el usuario puede utilizar su tarjeta sanitaria para ser atendido en su condición de desplazado en cualquiera de los centros de atención primaria de Andalucía,

3.- Cuando el desplazamiento es superior a 12 meses, es conveniente realizar una elección de médico en el nuevo municipio de residencia.

Desconocemos cuál era la duración estimada de la residencia temporal del interesado en Algeciras, pero lo que se deduce de lo anteriormente expuesto es que la asignación de centro y médico que se aduce por esa Administración como necesaria para adjudicar cita, se constituye solamente como opción, con el único efecto añadido de que un solo profesional se encargue de la asistencia durante el tiempo que dure el desplazamiento.

Luego es posible asignar cita aun cuando el usuario no solicite la elección de médico por desplazamiento temporal a otro domicilio, solo que en estos casos lógicamente podrá ser atendido por profesionales diferentes cabe vez que recabe asistencia.

Y todo ello sin necesidad de que la demanda de aquella tenga carácter urgente y teniendo en cuenta que cuando el desplazamiento no supere el plazo de un mes ni siquiera se prevé dicha posibilidad, puesto que durante ese tiempo basta con la exhibición de su tarjeta sanitaria.

Lógicamente no podemos pronunciarnos respecto a la información que se trasladó al interesado por el personal que lo atendió en el centro de salud Algeciras-centro, apuntándose por esa gerencia la posibilidad de que aquel tuviera una percepción distinta respecto de los datos que se le trasladaron, pero lo cierto es que si se le informó en los términos que se contemplan en el informe, y que hemos reflejado en los antecedentes de esta resolución, no podemos considerar que los mismos resulten ajustados a la reglamentación administrativa interna que ordena esta materia.

La ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, incluye entre los derechos que asisten a los ciudadanos con respecto a los servicios sanitarios públicos (art. 6), el relativo “a la información sobre los servicios y prestaciones sanitarios a los que pueden acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso” (apartado d), de manera que estando claro para ambas partes el derecho del interesado a recibir asistencia sanitaria en el ámbito de la atención primaria en una localidad distinta a la de residencia, no se transmitió al interesado con la claridad necesaria cuál era el procedimiento para acceder a la misma, en la medida en que no se le ofreció la posibilidad de darle cita directamente, obviando la solicitud previa de asignación de médico y centro, como requisito añadido exclusivamente para garantizar la unicidad del facultativo.

Además, no entramos a valorar que el interesado probablemente se limitó a requerir asistencia sanitaria sin considerar el carácter urgente o no de su demanda, lo que hubiera permitido asistirle conforme a dicho criterio, teniendo en cuenta que en el horario de funcionamiento ordinario de los centros de salud las situaciones que motivan las demandas de atención urgente pueden no diferir demasiado de las que se hacen con dicho carácter.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Dirección Gerencia de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía. Art. 6, d).

RECOMENDACIÓN 1: Que se tome conciencia del derecho que asiste a los ciudadanos que se desplazan desde otras localidades andaluzas para una estancia temporal que oscile entre un mes y un año, a ser atendidos en el ámbito de la atención primaria de la salud con fijación de cita, sin necesidad de que soliciten asignación de centro y médico, más que cuando deseen ser atendidos siempre por un mismo profesional.

RECOMENDACIÓN 2: Que desde las unidades de atención al usuario de los centros de ese área de gestión sanitaria se informe a los ciudadanos sobre el ejercicio de este derecho conforme a las prescripciones de la reglamentación administrativa interrna que figura en el entorno web de la administración sanitaria.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante el Hospital de Poniente (El Ejido), por la que recomienda que se promueva la aplicación de la garantía de respuesta a las primeras consultas de especialidades solicitadas mediando el ejercicio del derecho de libre elección de especialista, salvo que realmente el volumen de demanda evidencie su imposibilidad.

Igualmente recomienda que en caso de que dicha aplicación no proceda por los motivos antes expuestos, se adopten las medidas precisas para posibilitar la adjudicación de las citas dentro de un plazo que se pueda entender razonable.

ANTECEDENTES

El interesado se dirigió a esta Institución refiriendo que el 12.04.2016 solicitó cita en consulta de digestivo de ese hospital, como primera cita, a través de su médico de cabecera, y que seis meses después aún no había recibido contestación.

Por su parte en el informe recibido desde esa instancia administrativa se nos dice que el interesado solicitó la cita aludida a través del procedimiento de libre elección de especialista, dado que no pertenece al área de referencia de la misma, sino al área de gestión sanitaria sur de Granada.

A continuación apunta que estas solicitudes carecen de plazo de garantía de 60 días, de manera que el director de la unidad las evalúa y las integra en la agenda cuando hay disponibilidad.

En este sentido se afirma que el interesado fue atendido en consulta de digestivo el 15.11.2016, y que se le indicaron pruebas y se le viene haciendo el seguimiento.

CONSIDERACIONES

En definitiva la solicitud de cita para el interesado data del 12 de abril y luego es atendido el 15 de noviembre, por lo que pasan siete meses hasta que se satisface su petición.

Pues bien para solventar la problemática relacionada con la espera de citas de especialistas, que durante mucho tiempo fue objeto de numerosas quejas ante esta Institución, apareció el Decreto 96/2004 de 9 de marzo, de garantía de plazo de respuesta en procesos asistenciales, primeras consultas de asistencia especializada y procedimientos diagnósticos en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

El contenido del mismo responde al desarrollo de la letra m) del artículo 6.1 de la Ley 2/98 de 15 de junio, de Salud de Andalucía, por la que se garantiza en el ámbito territorial de nuestra comunidad autónoma el acceso a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en los términos y plazos que reglamentariamente se determinen, que luego ha sido consagrado en el nuevo texto del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (art. 22.2 g).

El mecanismo que se refleja en aquélla permite a los usuarios acudir a un especialista en un centro sanitario privado si no es posible darles cita dentro del plazo de respuesta establecido (60 días).

Ciertamente el art. 6 del Decreto 96/2004, establece que la garantía de plazo de respuesta queda sin efecto cuando el paciente, en el ámbito de las actuaciones previstas en el Decreto 128/1997, de 6 de mayo, por el que se regula la libre elección de médico especialista y de hospital en el sistema sanitario público, elija un facultativo especialista o un centro asistencial para los que la demora existente impida garantizar un tiempo máximo de respuesta.

A tenor de lo expuesto la exclusión de la garantía no sería automática, sino que exigiría la previa demostración de que la demora que impera en el centro elegido la impide. Pero en todo caso, aún presuponiendo que se den las circunstancias para que no exista dicha cobertura en el caso que consideramos, dicha falta de existencia de un plazo máximo no implica que la asistencia pueda demorarse sine die, sino que debe producirse dentro de un tiempo que pueda entenderse razonable en el marco del proceso asistencial en cuestión, pues se inserta en el proceso de valoración y tratamiento de la patología del interesado, y debe fijarse a la mayor brevedad posible para completar dicho proceso.

Lógicamente no podemos considerar, aun en las circunstancias expuestas, que un plazo de siete meses para una primera consulta de especialista pueda ser considerado razonable, aparte de que la vigencia de estos plazos en los casos en los que se ejercita la libre elección de especialista vendría a lastrar este derecho y podría llegar incluso a anularlo.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Dirección Gerencia de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES por considerar incumplido los siguientes preceptos:

- De la Constitución Española: art. 43.1

- Del Estatuto de Autonomía de Andalucía: art. 31.

- De la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía: Art. 5 d)

RECOMENDACIÓN 1. Que se promueva la aplicación de la garantía de respuesta a las primeras consultas de especialidades solicitadas mediando el ejercicio del derecho de libre elección de especialista, salvo que realmente el volumen de demanda evidencie su imposibilidad.

RECOMENDACIÓN 2. Que en caso de que dicha aplicación no proceda por los motivos antes expuestos, se adopten las medidas precisas para posibilitar la adjudicación de las citas dentro de un plazo que se pueda entender razonable.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio que interese los informes necesarios para evaluar, con datos actualizados y realistas, la afluencia de tráfico actual y previsto tras la apertura del centro comercial Palmas Altas.

ANTECEDENTES

En relación con el proyecto del centro comercial “Palmas Altas” en Sevilla, esta Institución viene tramitando dos quejas, la de oficio 17/1884 y la 17/3665, presentadas a instancia de parte.

En la primera de ellas nos dirigimos a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Sevilla en términos que figuran en este enlace.

Pues bien, pese a haber reiterado la petición de informe dos veces (junio y septiembre de 2017) e, incluso, haber realizado una gestión telefónica el pasado noviembre, no hemos obtenido respuesta por lo que, con esta fecha, formulamos a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Sevilla Advertencia de que podría considerarse esta falta de colaboración como entorpecedora a la labor de esta Institución.

CONSIDERACIONES

Durante todo este tiempo hemos esperado, como decimos, el informe del Ayuntamiento a fin de poder valorar todas las cuestiones suscitadas con motivo de estas quejas.

Sin embargo, dado que tenemos entendido que hace meses comenzaron las obras del centro comercial, hemos decidido entrar a valorar las alegaciones de los interesados en relación con el dictamen citado a fin de, sin más demoras, hacer llegar a esa Viceconsejería y al Ayuntamiento de Sevilla nuestro criterio sobre lo alegado por la mencionada asociación. Básicamente la disconformidad se basaba en lo siguiente:

“El dictamen de la EIA es una aprobación condicionada, y al menos reconoce lo justificado en nuestras alegaciones: hay un problema de accesibilidad, se debe minimizar el impacto de las emisiones acústicas y de gases, está en una zona inundable y se debe considerar el corredor verde que transcurre por la parcela.

Las recomendaciones que realiza el EIA sin embargo son poco más que unas directrices, muy vagas y poco precisas, y siendo así fácilmente salvables por la promotora.

No entran en el fondo del asunto de la accesibilidad, que en este caso es el principal: no cuestiona lo que el promotor les dice, y no valora las razones que aportamos en nuestras alegaciones, parece que no es un asunto de la competencia de la EIA, cuando las consecuencias de una saturación o colapso del tráfico son evidentes para el medio ambiente. Algunas de las soluciones que propone son ciencia ficción o difícilmente realizables en un horizonte a medio plazo (metro, SE-40)...”

De la lectura de las alegaciones presentadas al proyecto por el interesado y de la respuesta que se incluye en el anexo correspondiente del Dictamen, emitido favorablemente, como requisito previo al otorgamiento de la autorización ambiental unificada sobre este Centro Comercial, cabe extraer las siguientes consideraciones:

Consideramos que, respecto de la Alegación Primera, realizada por el interesado relativa a que “el estudio de tráfico presentado como anexo del estudio de Impacto Ambiental (EIA) utiliza datos que no son realistas, ya que minimiza el número de viajes de vehículos privados”, esa Consejería manifestó al respecto que no dispone de datos para cuestionar la información aportada por el interesado relativa al estudio y modelización del tráfico previsto.

Esta Institución cree que, a la hora de evaluar el impacto ambiental que puede generar un proyecto de esta naturaleza, es importante que la administración que debe emitir el correspondiente dictamen de Autorización Ambiental Unificada cuente con datos que permitan, dentro de su dificultad, contrastar y verificar si la información aportada por el promotor, que es parte interesada, es o no realista tanto en relación con el escenario que se creará a partir de la entrada en funcionamiento del centro comercial, como de cara a un futuro.

El hecho de que incluso se incluya un plan de control sobre las previsiones del EIA, al ser una actuación a posteriori, carece de la naturaleza preventiva que debe tener AAU. De acuerdo con ello, consideramos que había sido imprescindible que esa Consejería dispusiera de datos actualizados suministrados por las administraciones sectoriales, a fin de poder valorar, en sus justos términos, la información aportada por el propio interesado.

Respecto de la Segunda Alegación, relativa a que “el estudio de tráfico minimiza también la incidencia de la movilidad generada en todo el sector de Palmas Altas-Norte (...) y con las instalaciones portuarias de la carretera del Copero”, la Delegación Territorial considera que no es de su competencia evaluar las repercusiones sobre el trafico, aunque sí los efectos ambientales derivados del mismo estudiados mediante la incorporación del “Estudio de Impacto Acústico” y “Modelización de dispersión de contaminantes”.

Nosotros creemos que es difícil evaluar los efectos contaminantes de un proyecto que genera una gran incidencia en el tráfico de vehículos de motor si no se conoce, si quiera aproximadamente, la repercusión o el impacto que se va a producir en el tráfico como consecuencia de la entrada en funcionamiento de esta infraestructura. De hecho, la excesiva concentración de vehículos en las infraestructuras viarias ralentiza el tráfico, lo que a su vez conlleva un mayor impacto en la contaminación atmosférica y en la emisión de dióxido de carbono. Conocer la afluencia de trafico, su fluidez, etc. son factores determinantes a la hora de evaluar la entidad del impacto ambiental que puede generar una actividad. Por lo demás, aunque estiman que no es su competencia evaluar las repercusiones sobre el tráfico, por el contrario, sí evalúan las repercusiones positivas que una serie de futuras actuaciones pueden tener en la mejora de los accesos a este sector.

En este sentido, parece que se da por hecho la entrada en funcionamiento de una serie de infraestructuras que, salvo excepciones, no es probable que estén disponibles al tiempo de otorgarse la licencia de apertura del Centro Comercial, entre otras razones, porque ni siquiera están realizados los proyectos o licitados los mismos. Nos referimos a la alusión de las líneas de metro 2, 3 y 4 de Sevilla, a la finalización de la S-40 o “la mejora del transporte urbano de autobuses”, cuya entidad desconocemos.

En este contexto, basta recordar y traer a colación, ahora, que cuando se otorgó la licencia para la construcción de la Torre Pelli se dijo que el impacto en el transporte quedaría muy reducido por la absorción del transporte de viajeros que conllevaría la puesta en funcionamiento de las líneas del metro 2 y 4 y la plataforma reservada al transporte colectivo de carácter interurbano, que conectará al denominado Aljarafe Norte con Sevilla. Todo ello, con el resultado ya conocido.

Por otro lado, la garantía de plazas libres de aparcamiento en el Centro Comercial a la que se alude no parece que suponga una respuesta efectiva a la preocupación que muestra esta Asociación por la incidencia que, en el sector pueda tener el tráfico que genere este Centro Comercial. Decimos ésto, porque, con frecuencia, acontece que la creación de un gran número de plazas de aparcamiento en un lugar determinado genera un efecto llamada con la consecuencia que se deriva para el tráfico en su entorno.

Consideramos que, respecto de la alegación tercera, relativa a que “el estudio de tráfico utiliza aforos de tráfico desfasados que hacen que sus conclusiones se pongan en cuestión” se remiten a lo respondido en la alegación primera. Esta Institución también se remite a lo ya manifestado sobre la respuesta de la Delegación a la alegación primera.

Consideramos, asimismo, en cuanto a la cuarta alegación, “el estudio de tráfico hace una simulación de alternativas sobre evolución de tráfico que afecta exclusivamente a cinco rotondas, los accesos al centro comercial pero no sobre su incidencia sobre el resto de los sistemas generales”, que el Dictamen elaborado se remite para su respuesta a lo respondido a la alegación primera y tercera. Sobre esta cuestión nosotros, también, nos remitimos a lo manifestado respecto de la primera y tercera alegación.

Consideramos que en cuanto a la quinta alegación: “El estudio de Impacto Ambiental no valora la incidencia en la calidad del aire sobre el Sur de la Ciudad de Sevilla”, se dan por buenas las modelizaciones realizadas en el estudio aportado por el promotor relativo al “Modelo de dispersión de contaminantes atmosféricos” que concluye manifestando que “las emisiones generadas por el tráfico generado por la instalación del Centro Comercial Palmas Altas, cumpliría con los Valores establecidos en el Real Decreto 102/2011, de 28 de enero”. Además, considera que ese impacto tenderá a minimizarse con las medidas propuestas por el interesado en el estudio de tráfico y movilidad.

Finalmente, se añade que también el peticionario establece otras variables a la contaminación atmosférica, como son la mejora de la eficiencia en la emisión de gases de la flota de automóviles privados y la minoración de los movimientos individuales motorizados por la disponibilidad del carril bici y una apuesta por el transporte público. Sobre tales previsiones nos ratificamos básicamente en lo ya dicho anteriormente pues, si es difícil evaluar cuál va a ser el impacto de la eficiencia en esa emisión de gases en los automóviles privados, por más que en un futuro sean muy eficientes, teniendo en cuenta que la misma puede ser descompensada por una mayor afluencia de automóviles, no lo es menos valorar el impacto del uso de la bici para acudir de compras a un Centro Comercial, por muy beneficioso que, desde luego, lo sea y aún menos la valoración del impacto de un transporte público cuya entidad, por los motivos ya expuestos, desconocemos.

A la vista de todo ello, y teniendo en cuenta que el objetivo de la autorización ambiental unificada, según manifiesta la propia exposición de motivos la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental es «prevenir, evitar o, cuando esto no sea posible, reducir en origen las emisiones a la atmósfera, al agua y al suelo que produzcan las actuaciones sometidas a la misma» y que «Dicha autorización contendrá una evaluación de impacto ambiental de las actuaciones sometidas a la misma, así como todos aquellos pronunciamientos ambientales que sean exigibles con carácter previo y cuya resolución corresponda a la Consejería competente en materia de medio ambiente», de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a Vd. la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN para que, en el supuesto de que, tal y como parece desprenderse de las respuestas dadas a las alegaciones del interesado, no se haya contado a la hora de emitir el Dictamen con una información actualizada sobre la afluencia de tráfico actual, y las previsiones de aumento de vehículos derivada de la entrada en funcionamiento de esta superficie comercial y, al mismo tiempo, la valoración de los efectos minimizadores sobre el impacto del tráfico se haya efectuado con base a infraestructuras que muy probablemente no van a estar en servicio cuando se otorgue la licencia de apertura al mencionado Centro Comercial, previos trámites legales oportunos, se interesen los informes que sean necesarios para evaluar con datos actualizados y realismo ambas cuestiones por cuanto consideramos que, sin estas premisas, no es posible evaluar con rigor el impacto ambiental que va a generar la entrada en funcionamiento este Centro Comercial. Este es realmente el sentido de la emisión del Dictamen ambiental regulado en el artículo 21 del Decreto 356/2010, de 3 de agosto, por el que se regula la autorización ambiental unificada.

Al haberse otorgado ya la AAU se trataría de que una vez obtenida toda esta información se valore la conveniencia de adoptar medidas preventivas destinadas a investigar los posibles impactos que se pudieran derivar de las afecciones que, en su caso, pudiera generar la movilidad que va a provocar la entrada en funcionamiento de este centro comercial.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Formulación de Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla para que se dicte resolución aprobando el programa individual de atención de la persona dependiente y se dé plena efectividad al recurso correspondiente.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª. ..., haciéndolo en su propio nombre y en representación de su marido D. ..., con D.N.I. ... y domicilio en ..., exponiendo la demora en la aprobación de su programa individual de atención, consistente en el Servicio de Ayuda a Domicilio.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 10/10/17 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente expuso que por Resolución de 26 de mayo de 2017 le fue reconocida a su esposo y un año más tarde de solicitarlo, la situación de dependencia, así como posteriormente, elaborada y remitida por los Servicios Sociales correspondientes la propuesta de PIA, sin que se hubiera procedido a aprobar el recurso, a pesar del tiempo transcurrido desde la Resolución de grado.

Interesó por ello que se procediera a finalizar el procedimiento y a asignar el recurso propuesto de Servicio de Ayuda a Domicilio.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, que, en el día 19 de junio de 2018 ratificó el reconocimiento del afectado como Dependiente y la existencia de propuesta de PIA formulada por los Servicios Sociales, consistente en el Servicio de Ayuda a Domicilio y siguiéndose su resolución el orden riguroso de incoación de expedientes de homogénea naturaleza según viene establecido en la normativa vigente.

3. Persistiendo la demora expuesta por la promotora de la queja, procede el dictado de la presente Recomendación.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (referencia legal que debe sustituirse por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de acuerdo con la Disposición Final Cuarta de ésta última), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente de la persona afectada, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), sin que aún se haya satisfecho la pretensión mediante el reconocimiento de la prestación o recurso correspondiente, consistente en el Servicio de Ayuda a Domicilio.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

- La respuesta ofrecida por la Delegación Territorial competente se limita a reconocer la pendencia del procedimiento administrativo y a remitirse entre otras cuestiones al principio rector del impulso en la ordenación del mismo; específicamente, al deber de guardar el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza en el despacho de los expedientes.

En este sentido, hemos de destacar que, no obstante venir impuesto por la Ley el mentado deber, ha de entenderse incardinada su observancia estricta, en el contexto regular de una tramitación en plazo de los expedientes, obligación ésta igualmente impuesta por la Ley 39/2015, en su artículo 29.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos (art. 20. Ley 39/2015).

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación se dicte resolución aprobando el programa individual de atención de la persona dependiente y se dé plena efectividad al recurso correspondiente.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz