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El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante el Hospital Virgen del Rocío, recomendando que se adopten las medidas organizativas oportunas para que se respete el plazo máximo previsto normativamente para la práctica de las ecografías.

Y que en los casos en los que se supere el plazo máximo establecido sin que la prueba diagnóstica se haya realizado, y siempre que no hayan concurrido circunstancias que determinen la suspensión del mismo o la pérdida de la garantía, se comunique a los ciudadanos la posibilidad de acudir a un centro privado para su realización.

ANTECEDENTES

En su comparecencia inicial el interesado nos explicó que el 4/10/2016 acudió al especialista de traumatología (Centro de especialidades Dr. Fleming) por una lesión en la rodilla, solicitándole el mismo una ecografía para establecer un diagnostico y posteriormente el consiguiente tratamiento.

Refería que con paciencia había esperado un tiempo prudencial, hasta que el día 6/2/17 le entregaron la cita para el 06/3/2017, es decir 5 meses a partir de la solicitud, lo cual en sus propias palabras le pareció “una tomadura de pelo, después de escuchar por todos los medios de comunicación las excelencias del sistema sanitario andaluz”.

Por su parte el informe solicitado a esa Dirección Gerencia se limita a manifestar que el interesado también presentó reclamación por este motivo en el servicio de gestión ciudadana de los Servicios Centrales del SAS y en el buzón de sugerencias WebSAS, que fueron contestadas en plazo desde el servicio de atención a la ciudadanía del hospital.

Por lo demás añade que el interesado no acudió a la cita que tenía concertada para la eco de rodilla, a consecuencia de lo cual no tenía prevista fecha de consulta para recogida de resultados.

Por nuestra parte trasladamos a aquel una copia del informe para que realizara las alegaciones que considerara convenientes, y aunque no llegó a explicarnos la motivación que le llevó a no practicarse la prueba en dicha fecha (cabe la posibilidad de que ante la tardanza acudiera a un centro privado), nos apunta que el problema de la demora en las pruebas diagnósticas no es puntual, pues nos da cuenta de otra citación demorada para una prueba de similares características (en este caso ecografía abdominal), aunque obviamos cualquier consideración de la misma por preverse su realización en otro centro hospitalario de la ciudad.

CONSIDERACIONES

El interesado denuncia la demora en la práctica de una ecografía de rodilla que le fue recomendada en el curso de su proceso asistencial, más allá del plazo de garantía de respuesta.

Dicho incumplimiento debemos entenderlo acreditado, pues solicitada la prueba el 4.10.2016, no fue señalada su realización hasta el 6.3.17, sin que el hecho de que el interesado no acudiera en dicho momento temporal para someterse a la misma permita librar del reproche a la actuación de ese centro hospitalario.

Todo ello a la vista de que la referida prueba diagnóstica figura incluida entre las del listado del anexo III del Decreto 96/2004, de 9 de marzo, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta en procesos asistenciales, primeras consultas de asistencia especializada y procedimientos diagnósticos en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, con un plazo máximo previsto para su realización de 30 días.

Se evidencia de esta manera el incumplimiento del compromiso adquirido para propiciar la realización de las pruebas diagnósticas en dicho plazo, ante el que esa Administración ni siquiera se pronuncia, pues no llega a argumentar sobre la causa de aquel, o los motivos que subyacen al retraso reclamado.

Ciertamente la consulta de la información ofrecida en la página web del SAS sobre tiempos de respuesta asistencial, ofrece tiempos medios de demora para este tipo de pruebas ligeramente superiores (37 días) al plazo máximo (datos de junio de 2017), pero no podemos obviar que dicho registro viene dado por la media aritmética de las pruebas de este tipo realizadas, por lo que evidencia la coexistencia de actuaciones sanitarias que se desarrollan con agilidad, junto a otras que rozan el límite temporal y algunas que incluso sobradamente lo sobrepasan, constituyendo el supuesto que analizamos buena prueba de esto último.

Ahora bien, como consecuencia directa del incumplimiento quedaba abierta la posibilidad que otorga el art. 11 del Decreto citado para solicitar la práctica de la ecografía en un centro privado con cargo al Sistema Sanitario Público.

El ejercicio de esta opción se supedita a la iniciativa del interesado en este sentido, pero la falta del mismo no es obstáculo para apreciar el incumplimiento del deber de ese centro sanitario de ofertar la prueba dentro del plazo máximo previsto.

Habitualmente se señala por los responsables sanitarios que por los ciudadanos no se ha hecho uso de la garantía que estamos considerando, aduciendo esta cuestión como muestra de la confianza que demuestran en los servicios sanitarios públicos. Pero con independencia de esta interpretación, lo que parece claro es que resulta muy difícil que por los ciudadanos se ejerciten derechos cuyo alcance y contenido pueden desconocer.

En este punto quisiéramos reflejar parte del contenido del informe que la Dirección General de Asistencia Sanitaria del SAS emitió en el expediente de queja de oficio 08/1791, que versó sobre listas de espera quirúrgicas.

Así, el citado ente directivo venía a poner de relieve la transparencia en relación con el ciudadano, como uno de los elementos fundamentales de la gestión de las listas de espera, haciendo de esta manera alusión a la publicación de los datos en la página Web, así como a otra serie de medidas que estaba previsto adoptar.

Entre las medidas referidas se establecía la de “comunicar al paciente que no ha sido intervenido en el plazo previsto en la normativa, que puede ser intervenido en un centro sanitario privado y que el Sistema Sanitario Público correrá con los gastos”.

En este sentido en alguno de los informes de respuesta a nuestras resoluciones en los casos de incumplimiento por ese hospital del plazo de garantía de respuesta en intervenciones quirúrgicas, nos han comunicado que la dirección corporativa del centro ha analizado la pertinencia de la iniciativa propuesta desde esta Institución, de comunicar a los ciudadanos la posibilidad de acudir a un centro sanitario privado para someterse a la intervención que precisan, y que se está trabajando en la mejora de esta estrategia.

En todo caso, a la vista de que dicha actuación no se ha producido en el supuesto que consideramos, pensando por nuestra parte que la medida reflejada de comunicación al paciente del transcurso del plazo de garantía con el señalamiento de la opción que entraña dicha situación, también debe ampliarse a los casos de incumplimiento de aquel en relación con la práctica de pruebas diagnósticas, es por lo que nos vemos obligados a reiterar dicha Recomendación.

Por todo lo señalado, y ateniéndonos a la posibilidad que a esta Institución confiere el art. 29.1 de su Ley reguladora (Ley 9/83, de 1 de diciembre), hemos decidido formular a esa Dirección Gerencia del hospital de Puerto Real RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES, por entender vulnerado el siguiente precepto:

* Del Decreto 96/2004, de 9 de marzo, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta en procesos asistenciales, primeras consultas de asistencia especializada y procedimientos diagnósticos en el Sistema Sanitario Público de Andalucía: art. 4.

Con idéntico fundamento normativo también elevamos a esa instancia administrativa la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1.- Que se adopten las medidas organizativas oportunas para que se respete el plazo máximo previsto normativamente para la práctica de las ecografías.

RECOMENDACIÓN 2.- Que en los casos en los que se supere el plazo máximo establecido sin que la prueba diagnóstica se haya realizado, y siempre que no hayan concurrido circunstancias que determinen la suspensión del mismo o la pérdida de la garantía, se comunique a los ciudadanos la posibilidad de acudir a un centro privado para su realización.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En el expediente de queja arriba referenciado, que ruego cite al contestar, la Delegada de un Sindicato traslada a esta Institución una posible vulneración de los derechos de los trabajadores y trabajadoras de los dispositivos hospitalarios del SSPA de la provincia de Cádiz ante la contratación externa del servicio de mantenimiento de estos centros sanitarios.

ANTECEDENTES

I. La persona interesada, en representación de un sindicato se dirige a esta Institución a fin de exponer el problema que afecta al colectivo de trabajadores de los dispositivos hospitalarios de esta provincia, por una posible vulneración de sus derechos fundamentales y libertades públicas, como consecuencia de la licitación con empresas externas del Servicio de Mantenimiento General de los dispositivos Hospitalarios de los Centros sanitarios de la provincia de Cádiz.

Manifiestan que los centros vinculados al contrato cuentan con personal de oficio propio para su mantenimiento, siendo relevantes las consecuencias que esta licitación puede tener en el desempeño profesional de este personal. Asimismo, consideran que la Administración pública sanitaria andaluza procede a esta contratación dando la espalda a una nueva regulación normativa inminente de la contratación en el sector público y sin hacer un análisis detallado y garantista de la necesidad de realizar una contratación con una empresa externa si, como ha quedado patente, cuenta con profesionales de oficio para el mantenimiento de los centros.

II. Tras la correspondiente petición de informe sobre estas cuestiones a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, con fecha 12 de abril de 2018 tiene entrada en esta Institución la respuesta suscrita por la titular de dicha agencia administrativa, en la que se pone de manifiesto:

• Que el SAS ha procedido a licitar la prestación de un servicio de mantenimiento de los referidos centros sanitarios conforme a la normativa de Contratos del Sector Público, con los requisitos, condiciones y alcance regulados en sus pliegos. “Alcance que en cualquier caso, mantiene el ámbito de trabajo de los profesionales de mantenimiento que, siendo plantilla del Servicio Andaluz de Salud, prestan actualmente sus servicios en dichos centros sanitarios”.

• Que con esta contratación no se están privatizando los servicios de mantenimiento de estos centros sanitarios. “El servicio de mantenimiento que actualmente es desempeñado por medios propios del Servicio Andaluz de Salud permanece tal como está actualmente, estando garantizada las actuales plantillas de mantenimiento de todos los centros sanitarios de la provincia”.

III. Con fecha 26 de junio de 2018 la parte promotora de esta queja presenta alegaciones a la respuesta recibida de la Administración, considerando que sigue sin quedar justificado el recurso a una contratación pública para el desarrollo de esta servicio y la no afectación a las condiciones de trabajo del personal que las viene desarrollando, así como la situación de ambigüedad generada al iniciarse el expediente de contratación con la normativa anterior a la actualmente.

Con fecha 23 de octubre de 2018 la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud remite nuevo informe de contestación a las alegaciones de la representación sindical promotora de la queja, en el que reitera y amplia las argumentaciones de las que nos había dado traslado en en su anterior comunicación.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud las siguientes

CONSIDERACIONES

El cuestionamiento de la contratación administrativa objeto de la presente queja es motivada por la representación sindical promotora de la misma, básicamente, en tres causas: el perjuicio que dicha contratación produce al personal público que viene realizando las funciones de mantenimiento en los centros sanitarios vinculados a la misma, que la contratación se realiza dando la espalda a una nueva regulación normativa de próxima aplicación y que no se realiza un análisis detallado y garantista de la necesidad de realizar una contratación con una empresa externa.

Primera.- La afectación de los derechos del personal de oficio afectado por esta contratación y su normativa reguladora.

En cuanto a la afectación de los derechos del personal de los centros sanitarios vinculados a la contratación objeto de la presente queja, de la documentación incorporada a este expediente, así como de los pliegos que rigen la contratación del servicio de mantenimiento general de los dispositivos hospitalarios de los centros sanitarios del SSPA de la provincia de Cádiz (expediente 2017/028297), no se aprecia que dicha contratación afecte, en principio, al personal propio de estos centros que viene realizando dichas funciones, al incluir los servicios que se venían prestando hasta ahora por varias empresas y no incluir, en ningún momento, la actividad que diariamente realizan estos trabajadores públicos en sus centros hospitalarios, cuyos puestos de trabajo no se ven afectados, por tanto, por esta licitación.

En el Pliego de Prescripciones Técnicas del expediente observamos que se establecen los requisitos y condiciones técnicas comunes a todos los centros, incluyéndose en los Anexos las condiciones particulares aplicables a cada centro en función de sus circunstancias, entre las que se incluyen en cada uno de los bloques en que se subdivide este expediente de contratación, entre otras, la existencia o no de personal propio de mantenimiento.

Asimismo, de dicha documentación tampoco se aprecia que este expediente de contratación suponga una modificación en las condiciones de trabajo de carácter colectivo ya que no afecta al sistema de trabajo de los trabajadores públicos objeto del contrato.

En cuanto a la situación de ambigüedad que se produce por el modelo contractual utilizado sin atender al cambio normativo que se ha producido en la legislación de contratación del sector público, debe tenerse en cuenta que el expediente de contratación se inició de acuerdo con la normativa vigente en la materia que era el el anterior texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), siendo el tipo contractual utilizado el de “contrato de servicios por procedimiento abierto”.

Según los datos del anuncio que consta en la documentación de esta licitación en el Portal de Contratación de la Junta de Andalucía, se inicia el 3 de noviembre de 2017, publicándose en el BOE la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), el 9 de noviembre de dicho año. Siendo de aplicación, por tanto, lo establecido en la Disposición final decimosexta de la misma que establece que su entrada en vigor se producirá a los cuatro meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (el 9 de marzo de 2018).

En todo caso, de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria primera.1 de la LCSP, la nueva Ley no se aplicará a los procedimientos iniciados antes del 9 de marzo de 2018. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. Y, en cuanto a los contratos adjudicados, con carácter general, su cumplimiento, extinción y modificación se seguirá rigiendo por la normativa anterior (el TRLCSP en este caso). El nuevo marco que establece la vigente LCSP debe ser tenido en cuenta como referente a la hora de resolver las dudas interpretativas que plantea la aplicación del TRLCSP a los contratos en vigor.

En consecuencia, del estudio de toda la información recopilada en el expediente, del contenido inicial de su escrito de queja, de las alegaciones aportadas en la tramitación del mismo, y de las disposiciones vigentes que resultan de aplicación, por los motivos analizados, no observamos que exista en la actuación de la Administración sanitaria un comportamiento contrario a la normativa aplicable que nos permita la adopción de algunas de las medidas que prevé el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución.

Segunda.- La justificación de la idoneidad del objeto contractual y la carencia de medios propios para su realización.

El artículo 22 del TRLCSP obliga al órgano de contratación a justificar la necesidad e idoneidad del contrato, no pudiendo celebrarse otros que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales.

La justificación de dichos aspectos en los expedientes de contratación suelen limitarse a una declaración formal de insuficiencia de medios personales y materiales. En este caso, desconocemos el alcance del preceptivo informe de idoneidad de esta contratación al no haber sido aportado con la documentación remitida por la Administración sanitaria, ni haber podido ser consultado en la documentación correspondiente a este expediente público de contratación que figura en el Portal de Contratación de la Junta de Andalucía, más allá de la declaración formal y genérica a este respecto que figura en al apartado 5.1 del Cuadro Resumen del expediente de contratación.

Este informe es considerado como determinante para justificar la contratación externa de servicios en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, según consta en el informe remitido por la Secretaría General para la Administración Pública en su contestación a la queja de oficio 15/5470 sobre criterios de externalización y/o internalización de los servicios públicos en el ámbito de dicha Administración, y cuya Resolución puede ser consultada en el siguiente enlace:

http://www.defensordelpuebloandaluz.es/search/node/15/5470

En relación con estas consideraciones, como ya poníamos de manifiesto en las realizadas en la queja 15/5470, para la determinación de la conveniencia e idoneidad de los contratos de servicios, debe acreditarse de forma adecuada en cada contratación si se cumplen y están justificadas las condiciones de externalización del mismo.

A este respecto, a diferencia de la normativa anterior que era más exigente en esta materia, el art. 22 del TRLCSP lo que impone es que se justifique la necesidad e idoneidad de la contratación, con una finalidad más orientada a la eficiencia en la utilización de fondos públicos necesarios para su prestación. Como señala en la Resolución 105/2016, de 1 de junio del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con arreglo a dicha normativa, “corresponde al órgano de contratación la decisión de cómo gestionar los servicios públicos con la carga de justificar motivadamente la necesidad de la externalización y la idoneidad de la contratación, permitiendo que no se acuda a la ampliación de los medios existentes o que se proceda a la redistribución de los mismos a otras funciones si en el informe justificativo se considera que es la mejor manera de conseguir el objetivo pretendido. La ausencia de esa justificación, tal como establece el propio artículo, impide celebrar contratos, puesto que carecen de causa aquellos contratos que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de los fines institucionales”.

Por tanto, la contratación externa es una facultad que se reconoce a la Administración contratante para la prestación de un servicio, siempre que exista la debida y razonada justificación previa de dicha necesidad para el cumplimiento de los fines institucionales. Desde esa perspectiva, el TRLCSP, en sus artículos 22.1 y 109.1, deja margen de discrecionalidad a la Administración para determinar esa forma de gestión de sus servicios, siempre que el recurso a la contratación pública resulte justificada y no implique el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, supuesto excluido de la posibilidad de contratación según se establece en el art. 301.1 del TRLCSP.

La nueva LCSP, sin embargo, vuelve a la línea seguida por la normativa anterior al TRLCSP, estableciendo en su art. 30.3, como regla general para la prestación de servicios, “la realización por la propia Administración por sus propios medios” y, cuando carezca de medios suficientes para ello, lo que deberá justificarse en el expediente según dispone el art. 116.4. f), se podrá contratar el servicio. Estas circunstancias, junto a la justificación de la necesidad e idoneidad de la celebración del contrato, que se establece en los artículos 28.1 y 116.1 de la nueva Ley, constituyen requisitos previos necesarios para el inicio del procedimiento de contratación que deberán quedar acreditados en el correspondiente expediente y ser publicados en el perfil del contratante (art. 116.1).

Esta regulación de la LCSP refuerza la valoración de los principios de eficacia y eficiencia en la determinación de la decisión externalizadora que, en cualquier caso, y con independencia de la regulación normativa vigente en esta materia, siempre han estado presentes a la hora de justificar la necesidad e idoneidad del contrato.

En este sentido, resulta muy ilustrativo el contenido del Informe nº 1066 del Tribunal de Cuentas, de 20 de diciembre de 2014, sobre fiscalización de la contratación del sector público estatal celebrada en el ejercicio 2012, en el que, en relación con el cumplimiento de los requisitos legales en la fase de preparación de los contratos, pone de manifiesto que la insuficiencia de medios que determine la necesidad de acudir a la contratación externa debe justificarse en el expediente, sin que una motivación genérica se considere suficiente. Así, en relación con uno de los expedientes de contratación fiscalizados se afirma que “en cualquier caso, no se detallaba el por que no era oportuno ni necesario ampliar los medios humanos y materiales de la Entidad, ni tampoco constaba la realización de un estudio técnico comparativo, al respecto, que valorase la posibilidad de prestar el servicio con personal propio de la ONO, en lugar de acudir a la externalización sistemática del servicio que se llevaba prestando, ininterrumpidamente, en ambos casos, desde el ejercicio 2008, por lo que no resultó suficientemente acreditada la necesidad de la contratación, de acuerdo con los términos previstos en el articulo 22 del TRLCSP”.

También resulta de interés, en este caso, la consideración incluida en dicho Informe sobre un expediente de contratación que tenía por objeto el poder contar con un equipo de ocho personas con una determinada cualificación, en la que se señala que “(...). Las circunstancias anteriores ponen en cuestión la necesidad de que el mencionado servicio continúe siendo externalizado, puesto que al tratarse de una necesidad continuada en el tiempo y de unas prestaciones consistentes, en esencia, en el trabajo de un grupo de personas físicas con determinada cualificación, debería la entidad fiscalizada examinar la posibilidad de realizar con medios propios las actividades objeto de contratación, y proceder a valorar el ahorro que ello supondría en los gastos de la propia entidad”.

En definitiva, como esta Institución ya ha puesto de manifiesto en las Resoluciones de las quejas antes mencionadas, debe valorarse y modularse de forma adecuada en cada contratación si se cumplen y están justificadas las condiciones de externalización del servicio, a fin de evitar que la propia inercia administrativa desvirtúe la adecuada valoración de las condiciones de idoneidad de la contratación en función de principios de eficacia y eficiencia en su prestación.

En cuanto a otras consideraciones que los promotores de la queja y la propia Administración contratante ponen de manifiesto sobre la conveniencia de externalización o internalización de este servicio, nos remitimos a las realizadas por esta Institución en la Resolución recaída en el expediente de queja 15/5470, antes referido.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para que, de conformidad con lo establecido en los artículos 28.1, 30.3 y 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en caso de proceder a una próxima contratación externa del servicio de mantenimiento general de los dispositivos hospitalarios de los centros sanitarios del SSPA de la provincia de Cádiz, se realice el correspondiente estudio de idoneidad previo a su contratación, incorporándose al correspondiente expediente para su justificación.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Huétor Santillán que queda sujeto al principio de legalidad en relación con la normativa de gestión de residuos y de calidad ambiental, y a tal efecto le recomienda, respecto de unas instalaciones municipales, a escasa distancia de una vivienda, que funcionan de almacenamiento de residuos no peligrosos y que no tienen autorización autonómica ni trámite ambiental, que proceda a la suspensión de dichas instalaciones y que, si ello es posible y se cumple la normativa urbanística y medioambiental, se tramite su legalización, o bien se dicte su clausura definitiva si no cabe legalización alguno, previos trámites legales oportunos en todo caso.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, una vecina del municipio granadino de Huétor-Santillán nos trasladaba, en marzo de 2017, que junto a su domicilio, a escasos 15-20 metros, se encontraba desde hace años lo que denomina “un vertedero de enseres o punto limpio que no cumple con la normativa establecida para este tipo de vertederos”. Comentaba que hacía unos seis años los vecinos llevaron a cabo una recogida de firmas para que trasladaran a otro lugar ese punto limpio o vertedero, además de formular una denuncia en la, entonces, Consejería de Medio Ambiente. Sin embargo, no tuvo respuesta alguna por ninguna de las dos Administraciones a las que dirigió, por lo que presentó en el Ayuntamiento, en marzo de 2017, entonces, un nuevo escrito denunciando otra vez estas instalaciones, “para que hagan una correcta instalación del mismo para que no moleste o que sea trasladado, ya que la situación llega a ser insoportable por la proximidad a mi domicilio (apenas 15-20 metros)”. En ese último escrito, que tampoco había sido respondido por ese Ayuntamiento, se indicaba que “los días habilitados para el depósito de enseres son 24, 25 y 26 de cada mes, sin embargo, los vecinos de la localidad acuden cualquier día a depositar enseres y como lógicamente se encuentra abierto los días arriba indicados, la costumbre es dejarlos en la puerta del punto limpio, lo cual no está regulado por ley como infracción, pero desde hace años se lleva realizando esta práctica sin que nadie haya sido sancionado por ello”.

También se denunciaba en aquel escrito de marzo de 2017 que “No existe impermeabilización de los suelos ni contenedores cerrados (para evitar filtraciones ya que estos residuos pueden contener cadmio, mercurio, plomo, arsénico, fósforo, aceites peligrosos, y gases (…) cuya emisión debe controlarse especialmente y que se encuentran presentes en los circuitos de refrigeración y en las espumas aislantes de los aparatos de intercambio de temperatura), especialmente porque esas filtraciones son devastadoras para el río Darro, tan próximo a este vertedero (apenas llegará a 30-40 metros de separación)”.

Asimismo, se denunciaba que “La quema descontrolada de algunos de los residuos depositados en este vertedero y rastrojos generados de la limpieza municipal, promovida por este mismo Ayuntamiento sin cumplir su propia normativa sobre quema de rastrojos: (...)”, así como también la presencia de roedores y animales en la zona, motivado por la proximidad de este vertedero al río Darro.

Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe al Ayuntamiento, recibimos en julio de 2017 respuesta conforme a la cual, en esencia, se nos informaba de lo siguiente:

- Que no se trata de un punto limpio sino de un “lugar de acopio de residuos urbanos voluminosos (no peligrosos), abierto al público los días 24, 25 y 26 de cada mes, para que los vecinos depositen allí los enseres, y que pasados esos días se vuelve a cerrar y los productos los recoge la empresa encargada de la recogida de basura para llevarlos al vertedero”.

Que la finca donde se desarrolla esta actividad linda con la calle Puente del Vado y Carretera de Murcia, estando cercada en la mayor parte de la fachada por lo que el resto de los días los vecinos no tiene acceso a esa finca, que cuenta con toma de agua.

- Que el terreno está en suelo urbano, zona de equipamientos y en suelo no urbanizable, sobre dos fincas propiedad del Ayuntamiento.

- Que no se cumple con el Decreto 73/2012 porque no se trata de un punto limpio, sino que solo se actúa varios días al mes como recepción de enseres y residuos voluminosos, utilizándose también como acopio de materiales sobrantes de las obras de mantenimiento que realiza el propio Ayuntamiento.

Dimos traslado de este informe municipal a la promotora de la queja, que nos hizo llegar escrito de alegaciones del siguiente tenor:

“... la situación ha mejorado pero levemente. Según el técnico del ayuntamiento este terreno no está considerado como punto limpio sino como zona de acopio de residuos urbanos voluminosos, creo que carece de importancia cómo esté considerado, ya que uno de los mayores inconvenientes que presenta es la cercanía a los domicilios, especialmente el mío y aunque puedan llamarlo de mil maneras diferentes no deja de ser un vertedero lleno de residuos del tipo que sean a escasos 20 m. de mi domicilio y dentro de una barriada de la localidad, lo cual no considero que esté dentro de la legalidad.

Según este informe los días de depósito de residuos son 24, 25 y 26 de cada mes, solo unos días al mes como recepción de enseres y residuos voluminosos; esto está lejos de la realidad ya que el terreno se encuentra lleno de residuos continuamente, incluyéndose residuos considerados como peligrosos (televisiones y frigoríficos) tal y como se puede apreciar en las fotografías adjuntas realizadas en días diferentes a los arriba citados. También se refleja en ese informe que los vecinos no tienen acceso a la parcela excepto en estos días, el problema es que al no tener acceso se ha llegado a arrojar los residuos por encima de la valla en días que no está abierto, o dejándolos en la calzada fuera de la parcela (prácticamente en la entrada de mi domicilio) sin que se produzca ningún tipo de sanción por la autoridad competente a las personas responsables de esta práctica, lo cual está considerado como ilegal por la legislación vigente.

Aparte de estos residuos depositados por los vecinos de la localidad, este informe refleja que también se realiza acopio de materiales sobrantes de obra y mantenimiento de la localidad (por parte del Ayuntamiento) que se acumula día a día y se retira con camiones al vertedero. Como bien se aprecia en la fotografía adjunta de residuos aceptados y no aceptados, entre los no aceptados se encuentran los escombros, y creo que las imágenes mostradas hablan por sí mismas en este aspecto, la retirada al vertedero por parte del ayuntamiento se produce 1 ó 2 veces al año, si es que llega a producirse.

A todo esto hay que añadirle el levantamiento de polvareda cada vez que entra al terreno un turismo, camión o maquinaria del propio ayuntamiento, lo cual reflejé en el escrito presentado en el mismo el ../marzo/2017, del cual tienen copia.

Por todo lo expuesto anteriormente considero no resuelta la situación ya que solo se ha realizado una simple mejora, dotando el vertedero de un punto de agua y dejando de practicar la quema de residuos, con lo cual ruego sigan tomando las medidas oportunas para la resolución de esta situación”.

Tras recibir estas alegaciones, hemos solicitado informe a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, para conocer su valoración de estas instalaciones. La respuesta de la Consejería nos fue remitida mediante escrito del que, en esencia, cabe destacar lo siguiente:

1.- Que esta actividad de gestión de gestión de residuos no peligrosos que lleva a cabo ese Ayuntamiento, en ese emplazamiento, no está autorizada por la Consejería (siendo dicha autorización preceptiva) y no cumple las exigencias del Decreto 73/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Residuos de Andalucía.

2.- Que además se trata de una actividad sujeta al trámite de calificación ambiental.

A la vista de esta información de la Consejería, pedimos a ese Ayuntamiento, dado que a tenor del informe autonómico se trata de una instalación ilegal, que nos informara si iba a proceder a su legalización o a su clausura. Esta petición la hemos realizado mediante escritos de enero, marzo y abril de 2018, además de mediante conversación telefónica con el Secretario General Municipal en mayo de 2018, sin que hasta el momento hayamos tenido respuesta.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones. En este sentido, el hecho de que ya se hayan emitido diversos informes en este expediente de queja, no es óbice para que esta Institución considere necesario y requiera un último informe sobre el mismo asunto. Hay que recordar que esta obligación de auxilio y colaboración «con carácter preferente y urgente» que se debe a esta Institución, lo es durante toda la fase de investigación y comprobación de una queja o en un expediente iniciado de oficio.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Huétor-Santillán, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, más una última de manera telefónica, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

En cuanto al fondo del asunto, partiendo de la información facilitada por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, así como de la ausencia de ese segundo informe pedido al Ayuntamiento, se ha de considerar que las instalaciones de depósito y recogida de residuos que motivan esta queja son irregulares. El informe autonómico es, en este sentido, categórico al afirmar que:

“En los hechos denunciados se constata que se está realizando, en el emplazamiento descrito, del término municipal de Huétor Santillán, una actividad de gestión de residuos no peligrosos, consistente en el almacenamiento de Residuos Sólidos Urbanos, no autorizada con respecto a lo establecido en el Decreto 73/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Residuos de Andalucía.

La actividad de gestión de residuos que se lleva a cabo se encuadraría en el epígrafe 11.9 “Instalaciones de gestión de residuos no incluidas en las categorías anteriores. Puntos limpios. Estaciones de transferencia de residuos sin tratamiento. Almacenamiento o clasificación, sin tratamiento, de residuos no peligrosos”, del vigente Anexo II de la Ley 7/2007, de 9 de julio, estando por tanto sometida a calificación ambiental.

Según establece el Reglamento de Residuos de Andalucía, y de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, están sometidas al régimen de autorización administrativa por la Consejería con competencia en materia de medio ambiente, las instalaciones ubicadas en Andalucía donde vayan a desarrollarse el almacenamiento en el ámbito de la recogida en espera de tratamiento (artículo 28.1, letra a del Reglamento), así como las personas o entidades que realicen operaciones de tratamiento de residuos, previa comprobación de que las instalaciones donde se van a realizar dispongan de autorización (artículo 28.1 letra b) del Reglamento).

No consta en este Servicio de Protección Ambiental que la instalación donde se realiza la actividad descrita de gestión de residuos no peligrosos no municipales, cuente con autorización administrativa.

En los hechos denunciados se constata una eliminación incontrolada de residuos no peligrosos, concretamente de residuos sólidos urbanos, incluida la eliminación mediante queja. (…)

El vertido y eliminación de residuos no peligrosos es una infracción grave según el artículo 46.3 c de la Ley 22/20011 y el artículo 147.1.d de la Ley 7/2007 (...)”.

De acuerdo con este informe, y salvo que se haya producido alguna novedad en este asunto de la que no hayamos sido informados, no cabe duda de que la actividad de gestión de residuos objeto de esta queja, que desarrolla ese Ayuntamiento, no está autorizada y, por tanto, está al margen de la normativa que regula esta materia.

Conviene recordar, llegados a este punto, que ese Ayuntamiento, en su condición de Administración Pública, está sujeta al principio de legalidad que se recoge en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y 4.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía. Es decir, ese Ayuntamiento no puede desconocer, máxime cuando lo viene advirtiendo la Consejería de Medio Ambiente, que está incumpliendo la Ley de Residuos estatal y el Reglamento de Residuos Autonómico, además de la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, al desarrollar sin autorización una actividad para la que es necesaria.

Este incumplimiento conlleva, además, la más que probable vulneración del derecho a un medio ambiente adecuado, que reconocen el artículo 45.1 de la Constitución y el artículo 28 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo. De hecho, queda constatada la quema de residuos, la eliminación incontrolada de éstos, y la incidencia que ello tiene dada la cercanía de la vivienda de quien promueve esta queja.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de colaboración establecida en el artículo 19.1 de la LDPA, según el cual todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN 1 para que se emita el segundo informe interesado en el presente expediente de queja a la mayor brevedad posible, incluyendo en su contenido las novedades que hayan acontecido respecto del asunto objeto de esta queja desde que lo solicitáramos por primera vez.

Asimismo, para el supuesto de que en la fecha en que se reciba esta Resolución persista esta situación de irregularidad que constituye infracción grave en materia de residuos, se formula a ese Ayuntamiento:

RECORDATORIO 2 del sometimiento al principio de legalidad previsto en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y 4.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, en relación con la Ley 22/2011, de 28 de junio, de Residuos, con la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental y con el Decreto 73/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Residuos de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 2 para que, mientras persista la situación de irregularidad objeto de esta queja y de la cual viene advirtiendo la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, según informe evacuado en su momento, se proceda por parte de ese Ayuntamiento, con carácter inmediato, a suspender la actividad de gestión y depósito de residuos sito en calle Puente del Vado s/n de esa localidad, y si la normativa urbanística y sectorial lo permitiera, se proceda a su legalización, previos los trámites y autorizaciones legales oportunos.

RECOMENDACIÓN 3 para que, en el caso de que no sea posible la legalización de las instalaciones de gestión y depósito de residuos objeto de esta queja, se proceda a su clausura definitiva, dejando el lugar en las debidas condiciones de limpieza y salubridad.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz