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Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento. Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

I.- Por la Facua-Málaga se nos trasladó copia de escrito por el que la entidad asociativa referida formuló – en nombre de asociado- reclamación el 17 abril de 2017, ante la Administración municipal, en la que en síntesis se indicaban los fundamentos de hecho, concretados en que por parte de su representado, se había adquirido en fecha 17 de enero de 2008 un inmueble valorado en 138.900 euros y, posteriormente, el 16 de marzo de 2016, lo vendió por un importe de 132.000 euros.

Concluyendo en la reclamación referida que no procedía liquidar el IIVTNU al no haberse producido incremento de valor respecto del bien inmueble objeto del Impuesto, en aplicación de la doctrina interpretativa establecida en las SSTC 26/2017 y 37/2017, referidas a haciendas forales en el País Vasco y, en otra jurisprudencia menor que relaciona, interpretación de la que posteriormente se haría eco el propio tribunal en STC 59/2017, de 11 sobre la inconstitucionalidad de los preceptos 107.1, 107.2 y, 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales que sirven de sustento al cobro del Impuesto, conforme a lo que había resuelto el Tribunal Constitucional en STC 59/2017, de 11 de mayo.

Instando del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, el reembolso a su asociado de la cantidad ingresada indebidamente y que hizo efectiva en plazo, correspondiente a la liquidación que le practicó por el IIVTNU, pues consideraba que no se había producido el hecho imponible y, añadía que no había recibido respuesta al escrito de reclamación contra Liquidación por el IIVTNU y solicitud de devolución de ingresos indebidos.

II.- Admitida a trámite la queja y solicitado el informe oportuno a la Agencia Tributaria municipal de Vélez Málaga, recibimos el escrito emitido por ese Ayuntamiento, en el que se nos respondía lo siguiente:

“Con fecha 25 de abril de 2016, don (…) presenta declaración a efectos del IIVTNU, por la transmisión de los bienes inmuebles con referencia (…) y (...), documentada en la escritura de compraventa (...), de fecha 16 de marzo de 2016 y protocolo (...).

Con fecha 29 de septiembre de 2016 se aprueban la liquidaciones tributarias del IIVTNU que gravan la transmisión, con números de expediente 317973 y 317974.

Con fecha 20 de octubre se notifican ambas liquidación tributarias.

Con fecha 21 de noviembre se abonan ambas liquidaciones tributarias.

Con fecha 18 de abril de 2017, don (...) y doña (...) presentan una solicitud de devolución de ingresos indebidos, basada en una serie de sentencias, contra un acto administrativo que ha devenido firme, puesto que no se recurrió en plazo ni ante la propia administración ni ante la jurisdicción contencioso-administrativa (que tengamos constancia).

Fundamentos de Derecho

Los casos en que las devoluciones de ingresos indebidos no dependen de otro procedimiento tributario que declare la anulación total o parcial del acto administrativo de liquidación o la rectificación de la correspondiente autoliquidación, si es el caso, se establecen en el artículo 221 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Los motivos aludidos por el reclamante no figuran en la lista enumerada en dicho artículo, por lo que la única forma de optar a la solicitud por silencio administrativo transcurrido el plazo máximo de seis meses sin haberse notificado la resolución expresa". Es decir, el interesado puede acudir a la jurisdicción contencíoso-administrativa, ya que han transcurrido seis meses desde la presentación de su solicitud, por lo que no se encuentra en situación de indefensión. Además, cuando el legislador establezca la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación, así como el ámbito temporal de aplicación de la modificación legislativa, desde este Servicio se informarán todos los procedimientos pendientes y se adoptarán los actos administrativos correspondientes, que se trasladarán con su correspondiente pie de recurso”.

III.- La materia tratada en la presente queja viene a coincidir con otras quejas presentadas ante la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz por una variedad de contribuyentes afectados, igualmente, en sus derechos tributarios por los contenidos de importantes cambios jurisprudenciales en relación con el IIVTNU. Esta compleja situación ha llevado a un análisis general del problema por parte de los servicios de la Institución de cuyo resultado se extraen las posiciones que se detallan en el apartado siguiente y que sirven de base para la presente. Resolución.

Sobre la base de los antecedentes indicados deseamos realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los elementos esenciales del Impuesto (IIVTNU) en la normativa reguladora de Haciendas Locales, a la fecha de publicación de la STC 59/2017

Debemos comenzar exponiendo cómo el IIVTNU es una figura tributaria secular, incluida entre las que constituyen la denominada “imposición local voluntaria”.

El artículo 104.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que el IIVTNU es un tributo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos, cuando se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título, o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

En cuanto al devengo del Impuesto, se realizará conforme a lo establecido en el articulo 109.1 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (Texto Refundido), que establecía:

«1. El impuesto se devenga:

a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.

b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.»

La base imponible de este impuesto estaba constituida, según el artículo 107 del mismo texto legal, por el incremento del valor de los terrenos puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. Con carácter general, el valor del terreno en el momento del devengo será el que tengan determinado a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

En ese sentido el articulo 107, 1 y 2, del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales señala:

“1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.

A efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4.

2. El valor del terreno en el momento del devengo resultará de lo establecido en las siguientes reglas:

a) En las transmisiones de terrenos, el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.(...)”

Respecto de la cuestión de fondo objeto del presente expediente debemos indicar que esta Institución comparte desde hace tiempo la consideración de que resulta injusta la aplicación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana a aquellos supuesto en los que no se ha producido incremento alguno de valor, sino un decremento del mismo.

No obstante, como resulta sabido, la regulación que de dicho impuesto se contiene en el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ha propiciado que las liquidaciones tributarias se realicen por las Entidades Locales sin tomar en consideración la variación real en el valor del bien trasmitido, limitándose a aplicar unos tipos predeterminados en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la venta del bien.

Dicha actuación municipal, aunque pudiera considerarse que contravenía el principio de justicia material, no dejaba de ser plenamente ajustada a la legislación vigente y las normas de aplicación en el momento de producirse el hecho imponible.

Es cierto que existían ya algunas resoluciones judiciales que se pronunciaban en contra de este criterio legal y anulaban las liquidaciones practicadas cuando se acreditaba fehacientemente la pérdida o la inexistencia de incremento de valor.

Pero aún en esos casos concretos, la concepción legal del Impuesto, que parece estar basada en la presunción de que el suelo experimentará siempre un aumento de su valor por el mero transcurso del tiempo, sobre la que se hacía pivotar toda la regulación del tributo, no se debería olvidar que el artículo 108 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que “Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.”

Se plantea en relación a este Impuesto la duda de si es admisible la prueba en contrario respecto de la presunción de incremento del valor o si, por el contrario, la misma no puede tener cabida por no haberla contemplado el legislador en su regulación especifica del tributo local. Asimismo, surge la duda acerca de cual debiera ser la prueba que acreditare válidamente esta circunstancia.

En opinión de esta Institución no existía ninguna razón que impidiera destruir la presunción legal de incremento en el valor del bien trasmitido mediante prueba en contrario, pues, aunque es cierto que la norma obliga a los Ayuntamientos a acudir, para determinar la base imponible, a las reglas de cuantificación legalmente establecidas, ello no impedia que el obligado tributario pudiera alegar y probar la inexistencia del incremento de valor.

Estimamos necesario que la prueba a aportar por el sujeto pasivo sea una prueba válida en derecho, que resulte ajustada al elemento que se pretende probar y que no haya quedado desvirtuada por el Ayuntamiento en forma alguna y, además debería resultar suficiente para probar la inexistencia de incremento en el valor del terreno y en consecuencia la carencia de hecho imponible que justifique el gravamen tributario.

Al respecto, se produjeron diversos pronunciamiento judiciales que, aun cuando evidenciaban una determinada línea jurisprudencial cada vez más preponderante, resultaban contradictorios con los procedentes de otros órganos jurisdiccionales y no creaban jurisprudencia al no proceder directamente del Tribunal Supremo.

Razón por la cual, dichos pronunciamientos no alteraban la regulación jurídica del tributo, ni resultaban de aplicación a personas distintas de aquellas que fueron parte en los procesos judiciales.

Segunda.- La incidencia de la STC 59/2017, sobre la normativa reguladora del IIVTNU.

La situación cambia tras la STC 26/2017, de 16 de febrero, sobre cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de 10 Contencioso-Administrativo de Donostia, básicamente, en relación con los artículos de los artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4 de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histórico de Guipúzcoa.

Linea de interpretación posteriormente ratificada por el Alto Tribunal en la STC 37/2017, de 1 de marzo de 2017, básicamente, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, en relación, con diversos preceptos de la Norma Foral 46/1989, de 19 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Álava

Las referidas Sentencias, excluyeron en su Fallo cualquier pronunciamiento o análisis sobre la constitucionalidad, cuestiones también planteadas en aquellos casos, de los arts. 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por no ser aplicables al proceso concreto, ni ser, por tanto, su eventual inconstitucionalidad relevante para adoptar una decisión en el mismo.

En relación a la prueba, vienen a aclarar ambas Sentencias que los preceptos cuestionados fingen, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período temporal (entre uno y veinte años), se revela, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, impidiendo al ciudadano cumplir con su obligación de contribuir, no de cualquier manera, sino exclusivamente ‘de acuerdo con su capacidad económica’ (art. 31.1 CE)». De esta manera, «al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE» (STC26/2017 y STC 37/2017, FJ3 ambas; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, de 5 de junio, en relación con diversos apartados del artículo 175 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de haciendas locales de Navarra).

La coincidencia puesta de manifiesto por ambas Sentencias, hacía suponer que la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sería trasladada a aquellos supuestos en los que se hubiera suscitado un litigio judicial que afectara a la normativa de ámbito estatal. Suposición que se reveló cierta ya que posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo de 2017, publicada en el BOE el 15 de junio de 2017, hacía extensivo este criterio jurisprudencial a liquidaciones tributarias en las que resultaba de aplicación la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

La Sentencia se basa en la doctrina del propio Tribunal Constitucional que en repetidas ocasiones ha determinado que “en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o , lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia” (SSTC 26/2017, FJ 3 y 37/2017, FJ 3; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, FJ3 también).

Entiende el Tribunal que esto sucede en aquellos supuestos en que la venta de un inmueble se produce sin que se obtenga ninguna ganancia o incluso con pérdidas.

La sentencia analiza los preceptos cuestionados y llega la conclusión de que los mismos dan lugar “al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, «lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE”; sin tener en cuenta si efectivamente el valor real se ha incrementado o no.

Precisando además el Tribunal Constitucional que “Por las mismas razones debemos concluir aquí que el tratamiento que los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE. En consecuencia, los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3)

Por ello, el Tribunal concluye señalando que

“a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión.

Deben declararse inconstitucionales y nulos , en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

b)...debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al art. 110.4 LHL , teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

c) Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana “(SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)

Se han seguido distintas interpretaciones respecto de las consecuencias de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional.

Por un lado, una primera tendencia (plasmada, entre otras, en la STSJ de Aragón 1099/2017, de 19 de julio; STSJ de la Comunidad Valenciana 775/2017, de 28 de junio; STSJ de Murcia 593/2017, de 16 de octubre ; y STSJ de la Comunidad Valenciana 14799/2017, de 16 de noviembre ) que entiende que la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional únicamente ha declarado inconstitucionales aquellos supuestos en los que se somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica y que exige, para anular la liquidación del IIVTNU impugnada, que el recurrente acredite la disminución del valor del inmueble mediante, normalmente, un informe pericial.

Por otro, una segunda línea jurisprudencial (plasmada, entre otras, en la STSJ de Madrid 512/2017, de 19 de julio, y en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 2 de Zaragoza 181/2017, de 7 de julio) que ha concretado que las liquidaciones de IIVTNU practicadas por las corporaciones municipales no pueden ser revisadas a la vista del resultado de una prueba pericial para la que se carece de parámetro legal, pues ello implicaría quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria y que deben ser anuladas, al haber sido giradas en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine.

Y, en último lugar, una tercera postura (plasmada, entre otras, en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 1 de Cartagena 95/2017, de 30 de mayo; Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Tarragona, 204/2017, de 14 de septiembre; y Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona 243/2017 , de 15 de diciembre ) que entiende que es la administración recaudadora quien debe acreditar, como en los demás supuestos de configuración de tributos, la existencia de una situación de riqueza gravable y, por ende, que es aquella quien debe aportar sustrato probatorio que permita constatar el incremento del valor de los terrenos.

Se están produciendo multitud de pronunciamientos judiciales dispares, lo que está generando la inseguridad jurídica que se pretendió evitar y que presumiblemente se va a mantener hasta que el Tribunal Supremo no resuelva la lista en aumento de recursos de casación (nº 1903/2017 , 2093/2017 y 2022/2017,.... cuyo objeto será precisamente clarificar la interpretación de los preceptos supervivientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tras la referida sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, o hasta que el legislador estatal colme la laguna legal existente.

Con ese objetivo se materializó iniciativa normativa como “Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias”.

La misma fue presentada el 27/02/2018 y, calificada el 06/03/2018, siguiendo su tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados.

Coincidiendo con la elaboración de la presente Resolución, hemos tenido conocimiento de la Sentencia núm. 1163/2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, recaída en el recurso de casación núm. 6226/2017 , de fecha 9 de julio de 2018; que viene a resolver en casación promovido por la entidad contribuyente contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 174/2016, formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Zaragoza, de 31 de mayo de 2016, recaída en el procedimiento ordinario núm. 238/2015, sobre liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), ejercicio 2014; [Ayuntamiento de Zaragoza] .

La misma, en su fundamento Jurídico Séptimo establece los criterios interpretativos sobre los artículos 107.1) y 107.2, a), así como el 110.4 todos del TRLRHL, a la luz de la STC 59/2017.

Fijando al respecto la doctrina casacional -conforme a lo establecido en el artículo 93.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el siguiente sentido:

”1º) Los artículos 107. 1) y 107.2, a), del TRLRHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el articulo 31.1 de la Constitución española.

2º) El artículo 110.4 del TRLRHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los articulo 107.1 y 107.2a) del TRLRHL".

La sentencia del Supremo, de una parte, considera que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".

Así, señala: "En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar (…) que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos) no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE".

De otra parte, el Alto Tribunal entiende que "el artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, “no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene’”, o, dicho de otro modo, porque “impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)”.

De la nulidad total que predica la STC 59/2017, respecto del artículo 110.4 del TRLHL y, de acuerdo con la STS 1163/2018, se desprende la doctrina interpretativa que "posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la falta de prueba la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL".

Tercera.- La aplicación de los principios normativos, criterios de interpretación jurisdiccional y constitucional al presente supuesto de hecho.

Por lo actuado en la presente queja, comprobamos que la parte interesada –en la representación con que manifestaba actuar- cuestiona y considera improcedente la Liquidación que, por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), habría hecho efectiva su asociado en fecha 21 de noviembre se abonan ambas liquidaciones tributarias (concretamente la producida en el Expediente 317973).

Lo anterior toda vez que como hemos visto entendía que la compraventa referida, producida el 16 de marzo de 2016, no había generado ningún incremento patrimonial, pues se vendió a un precio muy por debajo de su valor de adquisición inicial; lo que la parte interesada trata de probar documentalmente con aportación de escrituras de adquisición y transmisión exclusivamente.

Actuación -la seguida ante la administración de gestión tributaria- que consideramos adecuada a los criterios e interpretación que al respecto de la normativa reguladora del IIVTNU, ha venido estableciendo el Tribunal Constitucional en sus aludidas Sentencias y el propio Tribunal Supremo en la más reciente y clarificadora Sentencia 1163/2018, de 9 de julio.

En esa misma línea parece haber venido actuando el Ayuntamiento de Vélez Málaga, en los casos y situaciones en que por los obligados tributarios se han reclamado las liquidaciones ya pagadas por el IIVTNU; o se han recurrido / reclamado las liquidaciones por el citado Impuesto al momento de su notificación con posterioridad a la publicación en el BOE (16 de junio de 2017) de la STC 59/2017.

Muy acertadamente, en nuestra opinión el referido Ayuntamiento, adoptó la decisión de dictar una Instrucción de Servicio por parte de su Delegación Municipal de Hacienda, estableciendo que "la resolución de los recursos de reposición y de los procedimientos de devolución de ingresos indebidos, en los que se alegue que no ha existido incremento real del valor de los terrenos y se aporte un principio de prueba, quedará en suspenso hasta que la apruebe la reforma legislativa necesaria tras la Sentencia del Tribunal Constitucional”

En el presente caso, como el interesado y su representación, formularon su reclamación y solicitud de devolución de ingresos indebidos con unos meses de antelación a la publicación de la STC repetida, ahora bien fue el propio Ayuntamiento de Velez Málaga el que, con buen criterio ha resuelto, tras la publicación de aquella Sentencia del Alto Tribunal, decidió aplazar la resolución de la reclamación que tratamos en la presente queja, hasta que se produzca la modificación necesaria en la normativa reguladora de las Haciendas Locales respecto del IIVTNU, pediente aún de tramitación en el Congreso del los Diputados, según hemos señalado ateriormente.

Ahora bien, con independencia de que de lege ferenda, se deba tramitar tal iniciativa normativa; siguiendo las indicaciones e interpretación establecidas por la STC 59/2017 y la STS 1163/2018, puede y debe tener presente el Ayuntamiento la obligación de resolver expresamente, que le incumbe por expreso mandato establecido en el artículo 103.1, de la Ley General Tributaria.:

“1. La Administración tributaria está obligada a resolver expresamente todas las cuestiones que se planteen en los procedimientos de aplicación de los tributos, así como a notificar dicha resolución expresa”.

En consecuencia, y de acuerdo con la interpretación doctrinal y jurisdiccional que hemos expuesto anteriormente, en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz asigna el articulo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos al Ayuntamiento concernido la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1 para resolver, en tiempo y forma, las reclamaciones, recursos y solicitudes de devolución de ingresos indebidos, sobre autoliquidaciones y liquidaciones del IIVTNU efectuadas con fecha posterior al 16 de junio de 2017, así como las anteriores a esa fecha que no resulten prescritas, recurridas y/o reclamadas.

RECOMENDACIÓN 2 de que por el Ayuntamiento se proceda a comprobar en los trámites correspondientes la posible pérdida patrimonial que en cada caso el sujeto pasivo haya tenido por la venta de inmueble, sólo y exclusivamente en aquellos supuestos en que así lo pruebe, o lo alegue la parte interesada, aportando indicios o medios razonables de prueba, realizando en tales supuestos la Administración gestora del IIVNTU las comprobaciones necesarias.

SUGERENCIA a fin de establecer, durante el periodo actual de especial controversia sobre el IIVTNU, dispositivos especiales de información y atención al contribuyente sobre los mecanismos adecuados para hacer valer sus garantías tributarias.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Resoluciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

Sobre las cuestiones tratadas en el presente expediente de queja, la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz, ha emitido un comunicado inserto su página web que puede ser accedido por quienes deseen conocer el posicionamiento general de la Institución sobre el particular, para lo cual facilitamos el siguiente enlace:

http://www.defensordelpuebloandaluz.es/actualidad/como-nos-afectan-las-r....

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Formulamos Resolución a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía para que sin mas dilación se dicte Resolución aprobando el programa individual de atención de la persona dependiente y reconociéndole el derecho al servicio de atención residencial.

Se ha recibido informe de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en ... de fecha de entrada 14 de junio de 2018, relativo a la queja Q16/5154, planteada por D.ª ... en relación con el expediente de dependencia de su madre, D.ª ....

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha 12/08/2016 se recibió en esta Institución escrito de queja, en el que la interesada señalaba que su madre tenía reconocida un grado III, nivel 1, de dependencia, con fecha 01/09/2011 y se encontraba disfrutando del servicio de ayuda a domicilio. Con fecha 25/08/2015 solicitó una revisión del PIA para que le fuera reconocida la atención residencial, debido al deterioro del estado de salud.

No obstante, mientras se resolvía la revisión del PIA tuvieron que ingresar a la madre en una plaza privada de una residencia (...), y en fecha 01/02/2016 presentó un escrito pidiendo que la plaza de atención residencial solicitada fuera en la propia Residencia ..., en la que ya se encontraba ingresada y a la que podía acudir con facilidad el padre de la interesada y marido de la afectada.

Pese a lo anterior, en el mes de junio 2016 se aprobó la revisión del PIA, reconociéndose el derecho a disfrutar de la prestación vinculada al servicio, en lugar de la plaza de atención residencial que había solicitado.

En fecha 27/07/2016 la interesada interpuso recurso de alzada contra la resolución por la que se había aprobado el PIA, solicitando que se reconociera el derecho a la plaza residencial.

Admitida a trámite la queja, con fecha 24/08/2016 esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en ... de Igualdad, Salud y Políticas Sociales.

2. Con fecha 31/10/2016 recibimos informe emitido por dicha Delegación Territorial, en el que se señalaba lo siguiente:

1. «La asignación de plazas concertadas en el ... depende de la disponibilidad de las mismas y en estas fechas, este centro no las tiene disponible por lo que se aprueba mediante resolución la prestación vinculada al servicio de atención residencial a fin de que la persona dependiente pudiera residir en tal centro que es el más próximo a su domicilio.»

3. Trasladado el informe a la interesada, para que efectuara las alegaciones que estimase convenientes con respecto al contenido del mismo, ésta nos expresó, en síntesis, lo siguiente:

– En primer lugar su agradecimiento por el interés de la Delegación Territorial por preservar la unión de su madre con su padre y también con el resto de la familia, al considerar la necesidad de que su madre permanezca en la residencia ..., que es la más próxima al domicilio de sus padres, y a la única a la que su padre, que es una persona octogenaria y que se desorienta con facilidad, puede llegar andando, como de hecho lo hace a diario. Incidía además la interesada en que esta decisión de la Administración demuestra que se ha actuado con la mejor intención del mundo, de buena fe y con muchísima humanidad.

– Pese a lo anterior, reiteraba que habían solicitado para su madre una plaza residencial, y no la prestación económica vinculada al servicio, porque de lo contrario no podrían seguir sufragando la plaza residencial ni total ni parcialmente, pues los ahorros de los que dispone la familia son limitados y pronto se agotarían.

– Finalmente señalaba que su madre llevaba casi dos años residiendo en dicho centro y que durante ese tiempo ha habido disponibilidad de plazas concertadas libres que se han cubierto con otras personas.

4. A la vista de las anteriores alegaciones, con fecha 09/01/2017 solicitamos a la Delegación Territorial la emisión de un nuevo informe, que recibimos el 13/02/2017, en el que se expresa lo siguiente:

«Con fecha 10 de noviembre del año pasado, recibimos la solicitud de revisión del PIA a fin de cambiar la prestación vinculada por una plaza en el .... Como consecuencia, se inicia el procedimiento de revisión del PIA, teniendo en cuenta que en caso de aceptar el recurso solicitado, no se puede garantizar que sea el centro en el que reside actualmente la persona dependiente ya que se le concederá en función de las disponibilidades en cualquier centro de la provincia de ....»

5. Trasladado este nuevo informe a la interesada, con fecha 10/03/2017, para que efectuara las alegaciones que estimase convenientes con respecto al contenido del mismo, ésta se ratificó en la queja inicialmente presentada, indicando además que su madre no tiene ingresos económicos, por lo que el coste de la residencia lo han de asumir el padre y marido de la dependiente, que es pensionista y las hijas de la dependiente, una de ellas desempleada y la otra con ingresos muy bajos, por lo que no entiende que se le reconozca una prestación económica vinculada al servicio.

6. En atención a lo anterior, habida cuenta que no se había aprobado la revisión del Programa Individual de Atención de la afectada y que persistía la pretensión que motivó la interposición de la presente queja, con fecha 26/06/2017 se formuló a esa Delegación Territorial una Recomendación para que se revisase la situación de la persona dependiente y se verificase si la suma de su capacidad económica y la prestación económica vinculada al servicio resultaba suficiente para adquirir el servicio de atención residencial.

Asimismo se indicaba que en el caso de que la afectada no tuviese capacidad para adquirir el servicio de atención residencial, por resultar insuficiente la suma de sus ingresos y de la prestación vinculada, se le debía reconocer a la mayor brevedad el servicio de atención residencial en plaza concertada teniendo en cuenta, en la medida de lo posible, la voluntad expresada por sus familiares de que permaneciese en el centro residencial de su elección.

7. Con fecha de entrada 04/10/2017 se recibió un nuevo informe de la Delegación Territorial, en el que se indicaba que seguía en trámite el procedimiento de revisión del PIA, tras la elaboración de una nueva propuesta de PIA que fue validada el 18/07/2017. Según se indicaba, cuando se recibiese dicha información la dependiente entraría en lista de espera por orden de fecha de entrada e intentando tener en cuenta la petición de la familia de que permaneciese en el mismo centro, si bien dependería de las plazas disponibles en ese momento en las residencias propuestas en el PIA.

Dado que en el informe no se hacía referencia a si se había verificado si la suma de la capacidad económica de la dependiente y la prestación económica vinculada al servicio resultaba suficiente para adquirir el servicio de atención residencial, y que aún no se le había reconocido el servicio de atención residencial en plaza concertada -lo que nos confirmó la interesada-, no podía estimarse aceptada la Recomendación formulada.

8. En consecuencia, con fecha 03/01/2018 insistimos a la Delegación Territorial en la necesidad de que se aprobase el nuevo PIA y se asignase el servicio de atención residencial a la dependiente, conforme a la Recomendación formulada.

9. En su último informe, de fecha de entrada 14/06/2018, la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en ... nos traslada que se continua a la espera de disponibilidad de plaza en centro residencial.

CONSIDERACIONES

De la relación cronológica que se ha efectuado en el apartado anterior, queda patente que se ha superado en exceso el plazo máximo legal para la revisión del PIA de la madre de la interesada. Como se ha señalado, la interesada solicitó el 25/08/2015 la revisión del PIA de su madre para que en lugar del servicio de ayuda a domicilio le fuera reconocida la atención residencial, a pesar de lo cual se le reconoció la prestación vinculada al servicio, y no fue hasta la nueva solicitud de revisión de PIA formulada el 10/11/2016 cuando se comenzó a tramitar el procedimiento de revisión del PIA orientado hacia plaza en centro residencial.

A pesar de la larga tramitación de la presente queja -casi dos años-, y de la Resolución formulada en junio de 2017, la persona dependiente sigue sin ver reconocido su derecho.

La respuesta ofrecida por la Delegación Territorial se limita a reconocer la pendencia del procedimiento administrativo y a referir la necesidad de observar en la tramitación de los expedientes el orden riguroso de incoación, conforme al principio del artículo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La observancia del orden general en la tramitación de expedientes, no obsta al también deber legal de su tramitación en plazo, preceptuado por el artículo 29 de la misma Ley 39/2015, que es de obligado cumplimiento para posibilitar la efectividad y eficacia del derecho subjetivo y exige la adopción de las medidas y la remoción de los obstáculos que la impidan.

No en vano se pronuncia asimismo a este respecto la Ley reguladora del procedimiento administrativo común, en su artículo 20, cuando afirma que los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas encargados de la resolución o el despacho de los asuntos, son responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

• El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

• En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

• El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

• El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

• El artículo 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, que establece un plazo máximo de tres meses para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación se dicte resolución aprobando el programa individual de atención de la persona dependiente y reconociéndole el derecho al servicio de atención residencial.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Formulamos Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla para que sin mas dilación se dicte resolución aprobando la revisión del programa individual de atención del padre de la promotora de la queja.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª..., haciéndolo en su propio nombre y en representación de su padre, D. .. (Nº expediente SAAD:...).

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 4 de enero de 2018 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente nos trasladaba que su padre tenía reconocido el Grado II de Dependencia Severa y que era beneficiario del servicio de ayuda a domicilio, siendo su madre quien le atendía el tiempo restante. No obstante, tras el fallecimiento de la misma el 21 de octubre de 2017, la ayuda a domicilio no resultaba suficiente para atender al dependiente. Por ello, con fecha 8 de noviembre de 2017 solicitaron la revisión del Programa Individual de Atención (PIA) y que les fuese aprobado el servicio de unidad de estancia diurna. Posteriormente, con fechas 24 y 28 de noviembre presentó dos nuevos escritos trasladando la urgencia de dicho cambio por las razones expuestas.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales. Con fecha de entrada en esta institución de 2 de julio, esa Delegación Territorial ha informado que el procedimiento de revisión del PIA de la persona dependiente está en tramitación, guardándose el orden riguroso de incoación conforme al principio del artículo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley del procedimiento administrativo común (Ley 39/2015), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente del dependiente, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal para la revisión de su PIA.

La respuesta ofrecida por la Delegación Territorial competente se limita a reconocer la pendencia del procedimiento administrativo y a referir la necesidad de observar en la tramitación de los expedientes el orden riguroso de incoación, conforme al principio del artículo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La observancia del orden general en la tramitación de expedientes no obsta al también deber legal de su tramitación en plazo, preceptuado por el artículo 29 de la misma Ley 39/2015, que es de obligado cumplimiento para posibilitar la efectividad y eficacia del derecho subjetivo y exige la adopción de las medidas y la remoción de los obstáculos que la impidan.

No en vano se pronuncia asimismo a este respecto la Ley reguladora del procedimiento administrativo común, en su artículo 20, cuando afirma que los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas encargados de la resolución o el despacho de los asuntos, son responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos. Y, en relación con el mismo, el artículo 20 de la misma Ley, anteriormente citado.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación se dicte resolución aprobando la revisión de su programa individual de atención.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Área de Gestión Sanitaria Nordeste de Granada, del hospital de Baza, por la que recomienda que se evite el retraso en el acceso a la prestación de cuidados paliativos, aplicando con claridad los criterios que marcan la terminalidad; que se incrementen los apoyos (principalmente la formación) de los cuidadores de pacientes paliativos en el domicilio; que se evite el tránsito de los pacientes paliativos por los servicios de urgencia hospitalarios, y en caso de que no sea posible, se prevean itinerarios alternativos o medidas que propicien su rápida identificación; y que se difunda la utilización de la plataforma de telecontinuidad para favorecer la atención de los pacientes paliativos fuera del período de funcionamiento de los recursos convencionales y avanzados.

ANTECEDENTES

Comparece el interesado para darnos cuenta del fallecimiento de su madre, Dña. (...), a causa de un proceso oncológico que llevaba padeciendo durante unos 8 meses, transcurridos los cuales, y a la vista de que su estado no le permitió continuar el tratamiento de quimioterapia, la paciente fue derivada a cuidados paliativos.

A partir de entonces la familia consideró que la atención iría dirigida a evitarle el dolor y el sufrimiento, y de esta manera se le fue suministrando medicación en dosis crecientes, hasta que fue preciso facilitarle morfina, por lo que le pusieron una palometa que debían manejar en el domicilio.

Refiere el interesado que estuvieron así un día y medio y en ese lapso se vieron obligados a llamar al 061 porque no podían controlar el dolor, era fin de semana y no había consulta en el pueblo.

Al parecer, tras una nueva llamada a dicho dispositivo, en concreto el 25.12.2016, se acordó llevarla al hospital para poder sedarla allí, por lo que a las 12:30 h de la mañana una ambulancia la trasladó al hospital de Baza, donde les habían dicho, desde que supieron que su enfermedad era terminal, que no la harían mas sufrir, sino que la subirían a una habitación que tienen para estos pacientes y la familia podría permanecer con ella en todo momento.

El interesado apunta por el contrario que los hechos no se sucedieron así, sino que su madre ingresó por urgencias, donde para colmo la sacaron sangre, y en vez de subirla a la habitación la dejaron en observación, ubicación en la que según les indicaron no podían quedarse. Al cabo de cuatro horas entraron de dos en dos, pero al poco les reclamaron para salir. Por lo visto, la paciente estaba quejándose de dolor agarrada a la barandilla, pidiendo desesperadamente que no le hicieran más cosas, e incluso que la sacaran del centro.

A continuación se dirigieron a la enfermera que había en la zona, la cual se negó a darles sus datos identificativos, y respondió “de manera agria y descortés” (“ella sabía hacer su trabajo”) a su solicitud de que le pusieran un calmante, aparte de echarles de allí y llamar al personal de seguridad.

El interesado da cuenta de la protesta emitida al jefe del área de observación, y ante la afirmación de aquel sobre el calmante suministrado a su madre no puede dejar de mostrar su incredulidad, pues en el domicilio ya venían poniéndole morfina y nunca hasta entonces había estado tan mal.

En definitiva, el interesado lamenta aspectos de trato, pero sobre todo la desatención hacia su madre, pues cuando se llega a la fase de la enfermedad en la que ella estaba. supone que ya no se pretende salvar a la persona, sino velar por su dignidad y bienestar final, y piensa que con su madre no se actuó de esa manera.

Por su parte esa Dirección Gerencia nos envía un informe para dar respuesta a nuestro requerimiento, una vez admitida la queja a trámite, en el que en primer lugar nos dicen que se ha dado respuesta a la reclamación formulada por el interesado, en la cual al parecer se le piden disculpas por la intervención del personal de seguridad, aún teniendo presente que su actuación estuvo encaminada a preservar la intimidad de un paciente que estaba siendo valorado por especialista.

Al parecer, mediante otro escrito se le facilitan los nombres de los profesionales intervenientes en el episodio de urgencias, tal y como había solicitado.

En resumidas cuentas, ese centro entiende que como familiares directos de la paciente no quisieran perder los momentos de estar con su madre a tenor de lo avanzado de su enfermedad, apunta que se han tomado medidas correctoras para que los profesionales cumplieran con su obligación de portar la identificación, y señala que se habían dado instrucciones y se iban a revisar los circuitos del proceso asistencial de paliativos, con el fin de mejorar la asistencia, y evitar en lo posible la situación vivida.

En último término, el informe refiere que, después de su paso por observación, la madre del interesado fue trasladada a una habitación individual en la planta de medicina interna con una atención personalizada, donde pudieron estar sus familiares hasta su fallecimiento.

CONSIDERACIONES

La comunicación del interesado somete a nuestra consideración la atención sanitaria de su madre en sus últimos momentos, desde la perspectiva de la consideración y respeto de su dignidad, en tanto que es paciente afectada por una enfermedad con criterios de terminalidad.

Como probablemente conoce esa Dirección Gerencia, esta Institución ha elaborado recientemente un Informe Especial denominado: “Morir en Andalucía: Dignidad y Derechos”, en el que hemos analizado en el ámbito del sistema sanitario público de Andalucía, el nivel de satisfacción de los derechos que sobre el particular reconoce la Ley 2/2010, de 8 de abril, de derechos y garantía de la dignidad de la persona en el proceso de muerte.

En concreto, con la ayuda de profesionales que trabajan en el área de los cuidados paliativos, hemos reflexionado en torno al grado de cumplimiento del plan andaluz de cuidados paliativos, y específicamente hemos puesto de manifiesto nuestras conclusiones y recomendaciones en cuanto al desarrollo del PAI de cuidados paliativos.

Pues bien, con la debida cautela, en la medida en que necesitaríamos muchos más datos para hacer una valoración más fundada, a la par que desde esa gerencia tampoco se han contestado todos los aspectos que se incluían en la denuncia, nos gustaría destacar algunos elementos:

.- En primer lugar, a la vista de los tiempos que rigen el proceso asistencial, parece que, como en muchos otros casos, la derivación a cuidados paliativos se realiza tarde en la evolución de la enfermedad, por lo que ya con eso podemos adelantar que los beneficios que pudieran derivarse de esta compleja prestación difícilmente iban a alcanzar a la paciente.

El interesado habla de pase a paliativos cuando se paraliza el tratamiento de quimioterapia. No tenemos indicadores que nos permitan hablar de sobretratamiento, y en tanto que paciente oncológica parece que los criterios de identificación deberían estar más definidos en estos casos, pero la impresión que nos da es que transcurre muy poco tiempo desde que la madre del interesado accede a paliativos hasta que fallece.

.- En segundo lugar, la paciente venía siendo atendida en el domicilio de la sintomatología que presentaba, principalmente el tratamiento del dolor, desconocemos por qué agente (por los servicios convencionales de atención primaria, o por el equipo de soporte de cuidados paliativos de carácter mixto con el que al parecer cuenta el hospital de Baza).

Lo cierto y verdad es que el relato de los hechos, sobre todo a partir del momento en que comienza a administrarse morfina, pone de manifiesto las crisis habituales que se suceden en la prestación de cuidados paliativos a domicilio, a pesar de la implantación del PAI referido.

Por un lado, no parece que existiera una instrucción adecuada de los familiares para el manejo de la medicación, lo que les llevó a demandar atención urgente ya el primer día. Por otro se pone de manifiesto la falta de funcionamiento de los recursos avanzados de cuidados paliativos porque la situación de crisis se genera fuera del horario normal del funcionamiento de aquellos, y no se advierte que se hubiera anticipado esta posibilidad con su comunicación previa a los dispositivos de atención urgente. No se dice nada de la intervención de la plataforma de telecontinuidad, ni siquiera si la paciente figuraba inscrita en la misma. Y fundamentalmente, no se evita el paso de la paciente por el servicio de urgencias del centro.

.- En tercer lugar, según refiere el interesado en la segunda visita de los dispositivos de atención urgente se determinó el traslado al hospital para llevar a cabo la sedación. Lo primero que cabe preguntarse es si la opción por la sedación estaba clara por qué no se practicó en el domicilio, lo que hubiera permitido que la paciente falleciese, de ser esta su elección, en dicha ubicación.

En todo caso, lo que no puede entenderse es el ingreso de la paciente en el servicio de urgencias, dado que además se le había indicado que lo haría directamente en planta en habitación individual.

La falta de coordinación en este punto resulta evidente, y motiva la mayor parte de las discrepancias del interesado, pues de hecho conlleva la vulneración del derecho de la paciente a verse acompañada por sus familiares en sus últimos momentos, y la somete a prácticas y esperas innecesarias.

En el Informe Especial que más arriba comentamos llegamos a concluir que se ha mejorado mucho el acceso al hospital sin tener que transitar por el circuito de urgencias, aunque sigue siendo un itinerario obligado en determinados horarios y centros, lo que hace que aún se detecte en las dependencias de muchos servicios de urgencia la presencia de pacientes que podrían ser calificados como paliativos, y el caso que estamos comentando no viene sino a ser una buena prueba de ello.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Dirección Gerencia de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES por considerar incumplidos los siguientes preceptos:

*De la Ley 2/2010, de 8 de abril, de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de muerte: arts: 12, 13 y 16.

Con idéntico fundamento normativo estimamos conveniente dirigirle las siguientes

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1.- Que se evite el retraso en el acceso a la prestación de cuidados paliativos, aplicando con claridad los criterios que marcan la terminalidad.

RECOMENDACIÓN 2.- Que se incrementen los apoyos (principalmente la formación) de los cuidadores de pacientes paliativos en el domicilio.

RECOMENDACIÓN 3.- Que se evite el tránsito de los pacientes paliativos por los servicios de urgencia hospitalarios, y en caso de que no sea posible, se prevean itinerarios alternativos o medidas que propicien su rápida identificación.

RECOMENDACIÓN 4.- Que se difunda la utilización de la plataforma de telecontinuidad para favorecer la atención de los pacientes paliativos fuera del período de funcionamiento de los recursos convencionales y avanzados.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante el Área de Gestión Sanitaria Norte de Almería del Hospital Comarcal “La Inmaculada” (Almería) por la que recomienda que se adopten las medidas oportunas para que se cumpla el compromiso adquirido con los pacientes en el Plan Integral de Oncología de Andalucía, de mejorar la gestión de los tiempos de espera, y específicamente, el que proclama que los tratamientos con radioterapia no se demorarán más de 4 semanas desde que la decisión se haya tomado.

Asimismo, recomienda que se promueva la humanización de la asistencia a los pacientes oncológicos, tomando conciencia de su posición de vulnerabilidad y el sufrimiento psicológico añadido que les puede causar la demora en las distintas actuaciones sanitarias, fomentando la comunicación médico-paciente de forma ininterrumpida, especialmente en el período en el que aquellos permanecen a la espera de intervención o tratamiento.

ANTECEDENTES

La interesada denunciaba falta de información y largos plazos de espera en el proceso asistencial de su padre, D. (...), y más concretamente la demora que presidió el inicio del tratamiento de radioterapia.

En este sentido refería que el 18.3.16 su padre solicitó al medico de familia cita para urología ya que sentía molestias a la hora de orinar. Nos dice que se la dieron para el 14 de junio para ser visto en ese Hospital y tras la práctica de un análisis con nivel de PSA mayor de 6, le fue repetido aquel el 23 de junio, apreciándose que dicho indicador se había incrementado.

En esta tesitura decidieron hacerle una biopsia, mandada el 22.09.16 y realizada a primeros de diciembre, de la que no llegó a conocer los resultados hasta el 14.2.17. A la vista de los mismos al parecer le practicaron una gammagrafía ósea el 06.03.2017 y un TC de tórax que, y teniendo en cuenta los datos ofrecidos por estas pruebas le pusieron ya tratamiento (Bicalutamida 50 mg. cada 24 horas y una inyección de Decapeptyl para ponerse cada 6 meses, durante 3 años, a partir de 10 días de haber empezado con las pastillas).

En esta misma consulta el día 23.3.17 le pidieron cita para el Oncólogo, que lo recibió el 23 de mayo. En esta consulta le mandaron hacer una analítica, pero habían de pasar 3 meses desde que empezó a tomar las pastillas, previéndose el análisis para el día 27 de junio. Después tenía que llamar a Oncología de Torrecárdenas (Almería), para decir que le habían tomado muestras para hacer el análisis y que a la vista del resultado ya le llamarían.

Por lo visto el mismo día 27.6.17 se hizo el análisis y llamó a secretaria de Oncología de Torrecárdenas, donde a fecha de presentación de la queja ante esta Institución (mayo de 2017), aún no había tenido respuesta.

En resumidas cuentas, la interesada llamaba la atención sobre el tiempo transcurrido desde que su padre empezó a consultar por causa de su dolencia, significando que después de un año la Administración sanitaria todavía estaba dándole vueltas, mientras el tiempo seguía corriendo y su padre carecía de tratamiento.

Pues bien, el informe recibido de ese área de gestión sanitaria, lejos de explicarnos secuencialmente el itinerario asistencial del paciente, pronunciarse sobre la existencia de demora, y en su caso ofrecer argumentos para justificar la misma; se limita a trasladarnos copia de la historia clínica a fin de que por nuestra parte extraigamos las conclusiones pertinentes, sin que de entrada se nos diga en qué momento se inició definitivamente el tratamiento de radioterapia.

CONSIDERACIONES

Esta queja se motiva en el plazo que preside todo el proceso asistencial del interesado, tanto en lo que se refiere al diagnóstico de su enfermedad oncológica, como al tratamiento de la misma una vez que se establece la terapia de elección.

Si analizamos la información clínica remitida, fundamentalmente la hoja de evolución y curso clínico de consultas provisional, podemos comprobrar las exploraciones y las pruebas practicadas, así como los resultados de las mismas, desde la consulta de urología que tuvo lugar el 23.6.2016 en la que se acordó repetir PSA, pasando por la del 22.9.16 en la que se determinó la práctica de la biopsia, la efectiva materialización de la prueba en diciembre de ese año, y la comunicación de resultados el 14 de febrero, a partir de lo cual se determina estudio de extensión con TC y gamma, acordándose el marzo de 2017 el plan de actuación tras la valoración conjunta de las alternativas terapéuticas. En este sentido, se decidió radioterapia externa con bloqueo hormonal durante tres años, indicándose entonces (23.3.17) la petición de cita preferente en oncología radioterápica para valoración e inicio de tratamiento.

Con carácter general, cuando nos enfrentamos a posibles deficiencias asistenciales en relación con procesos cancerígenos, dada la importancia que juega en los mismos el factor tiempo, normalmente se trata de valorar si han existido retrasos significativos en el diagnóstico o el tratamiento, sea este quirúrgico o de otro tipo.

Puesto que desconocemos cuáles son los tiempos adecuados que señalan el límite de lo razonable, generalmente buscamos parámetros establecidos que nos permitan realizar esta comparación. Para ello venimos recurriendo a los plazos que como indicadores de calidad se perfilan en los procesos asistenciales integrados, en cuanto que objetivos idóneos a alcanzar con la implantación de aquéllos.

Aunque en este caso legítimamente también podemos recurrir a los plazos de garantía de respuesta para la realización de pruebas diagnósticas que vienen normativamente establecidos (Decreto 96/2004, de 9 de marzo).

Y es que el exceso sobre el tiempo de garantía de treinta días establecido para la práctica de la biopsia de próstata (art. 4 en relación con el anexo III de la norma citada), se aprecia con claridad, de manera que el compromiso del plazo de garantía resulta manifiestamente incumplido (la prueba se indica el 22.9.16 y no se lleva a cabo hasta el 13 de diciembre).

Analizado por otro lado el PAI hiperplasia benigna de próstata/cáncer de próstata, encontramos un parámetro temporal referido precisamente al inicio de tratamiento de radioterapia: “el tratamiento con radioterapia, no deberá demorarse más de dos meses desde la fecha de la 2ª o 3ª consulta del Urólogo. En este se seguirán las etapas: 1ª consulta, simulación, planificación, inicio de tratamiento, administración del tratamiento, informe de alta y revisiones periódicas, que constituyen el tratamiento de radioterapia”.

Como ya hemos dicho el informe no señala cuándo comenzó el paciente con la radioterapia, aunque consultada la interesada nos ha manifestado que no lo hizo hasta agosto de año pasado. Pensando por nuestra parte que las consultas de urología más arriba reseñadas deben contabilizarse a partir del diagnóstico (febrero de 2017), teniendo en cuenta el momento en que el tratamiento se inició, tampoco parece que este lapso temporal reflejado como máximo idóneo en el PAI se haya respetado.

Aparte de lo anterior y como recomendación general sí aparece en el Plan Integral de Oncología de Andalucía (2007/2012) la previsión de que los tratamientos de cirugía y radioterapia no se demorarán más de cuatro semanas desde la toma de la decisión.

En tanto que otro de los factores de comparación al que podemos asirnos en este caso, el inicio de la radioterapia con un plazo cercano a los cinco meses entraña un apartamiento muy significativo de dicha proclama administrativa.

Es verdad que desde una perspectiva técnica no tenemos capacidad para determinar si el tiempo transcurrido para el diagnóstico y principalmente entre este y el tratamiento pudo tener alguna repercusión negativa en la evolución de la enfermedad, lo que no nos impide razonablemente apreciar que el mismo resulta excesivo.

Debido a la máxima prioridad que se nos anuncia para el tratamiento del cáncer, resulta menos entendible el retraso en este ámbito, tanto para la cirugía como para el acceso a la radioterapia y quimioterapia.

Además, quisiéramos resaltar en este punto que el Plan Integral de Oncología de Andalucía 2007-2012 al que antes nos referimos, contempla entre sus principios inspiradores el de proporcionar una atención sanitaria centrada en la persona enferma, de forma que ésta perciba un trato integral, que incluya aspectos físicos, emocionales y sociales.

Y es que el estado emocional de estos pacientes es frecuentemente esgrimido por los mismos, por la ansiedad y daño psicológico que sufren, a tenor del conocimiento general que la ciudadanía posee sobre este tipo de enfermedades, que se resume en la apreciación sobre el efecto negativo del paso del tiempo, que viene justificado en la posibilidad de empeoramiento del pronóstico.

Aunque por mucho que lo intentemos no podemos ponernos en el lugar de estos pacientes, no parece lo más indicado para este estado de cosas la desinformación que en ocasiones preside el proceso asistencial o la demora que en otras afecta a los tratamientos.

La consideración del estado emocional de los pacientes oncológicos nos conecta directamente con el principio de humanización de la relación asistencial que venimos reclamando para el ámbito sanitario, el cual implica la compatibilidad de la estricta prestación médico-asistencial con el respeto a los derechos humanos de los pacientes.

Para nosotros el principio de la dignidad humana y la libre personalidad de cada ciudadano debe regirse en el elemento rector del sistema sanitario, de manera que como exigencias de dicha humanización hemos señalado aspectos tales como el derecho a una información adecuada y apropiada para cada paciente, la acogida en la estructuras sanitarias dentro de unos niveles de confortabilidad general, el respeto escrupuloso a la individualidad y a la diferencia, el trato personal y la actitud de servicio, la atención respetuosa,...

Ciertamente estimamos que en este campo se han producido notables avances, al menos en el aspecto teórico, que han llevado a proclamar la consideración del paciente como eje central del sistema en no pocos instrumentos planificadores o programáticos. Ahora bien la efectiva plasmación práctica de esta premisa puede resultar bien distinta.

El aspecto emocional cobra más relevancia si cabe en el ámbito de los procesos oncológicos, en los que existe muchas veces la evidencia de una enfermedad grave y los tratamientos son largos y penosos para los pacientes, por lo que en ocasiones una espera que en opinión de esa Administración Sanitaria pueda encajar en la práctica habitual desde el punto de vista técnico, es posible que no resulte adecuada a las condiciones personalísimas del paciente e incluso puede llegar a revelarse inhumana.

A la vista de lo expuesto, teniendo en cuenta los informes emitidos y las consideraciones realizadas, y de conformidad con lo previsto en el art. 29.1º de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución procede a formular a esa Dirección Gerencia del Áea de Gestión Sanitaria Norte de Almería las siguientes

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1 Que se adopten las medidas oportunas para que se cumpla el compromiso adquirido con los pacientes en el Plan Integral de Oncología de Andalucía, de mejorar la gestión de los tiempos de espera, y específicamente el que proclama que los tratamientos con radioterapia no se demorarán más de 4 semanas desde que la decisión se haya tomado.

RECOMENDACIÓN 2 Que se promueva la humanización de la asistencia a los pacientes oncológicos, tomando conciencia de su posición de vulnerabilidad y el sufrimiento psicológico añadido que les puede causar la demora en las distintas actuaciones sanitarias, fomentando la comunicación médico-paciente de forma ininterrumpida, especialmente en el período en el que aquellos permanecen a la espera de intervención o tratamiento.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz