En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de una interesada, ante la negativa de la Consejería de Educación y Deporte a que se pudiera repetir el ejercicio de las oposiciones de personal docente a las que había concurrido y que no pudo realizar por encontrarse de parto.
ANTECEDENTES
I. La interesada, con fecha 23 de junio de 2019, realizó el primer examen de las oposiciones para el ingreso en el Cuerpo de Maestros, especialidad de Pedagogía Terapeútica, encontrándose embarazada de 38 semanas.
Tras detectarse un error técnico en dicha prueba, con fecha 25 de junio de 2019 la Dirección General de Personal del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos resuelve invalidar la misma y realizar una nueva convocatoria para el día 28 de junio de 2019.
El mismo día 25 de junio la interesada ingresó en el hospital para dar a luz. Según afirma, “ese mismo día me llamaron desde la Delegación de Educación de Huelva para comunicarme que se repetía el examen el viernes 28 de junio de 2019 y que me seguían proporcionando una mesa adaptada (ya que la solicité por dudar si cabría en las mesas de la facultad donde se realizó el examen dado mi avanzado estado de gestación). Comuniqué mi situación y la funcionaria que me atendió me indicó que se lo comunicaría a la jefa de servicio y se pondrían en contacto conmigo”.
Asimismo, manifiesta que “nadie se puso en contacto conmigo y por esa razón el jueves 27 de junio, habiendo dado a luz el día anterior, mi hermano se personó a hablar con el tribunal de oposición para exponer mi situación. El presidente del tribunal le indicó que ellos no podían hacer nada y que se dirigiera a la Delegación de Educación. En Delegación se le manifestó que no podían hacer nada pero que podía mandar un escrito desde la misma Delegación, con su correspondiente sello de salida, a la Consejería de Educación en Sevilla. Así lo hizo mi hermano puesto que a la repetición del examen no podía acudir ya que se iba a repetir el viernes 28 de junio a las 9:00 y no me darían el alta hasta más tarde, una vez viera a mi hijo el pediatra (ya que me indujeron el parto por venir bajo peso) y a mi el especialista en ginecología. Desde la Consejería de Educación a fecha de hoy 25 de Octubre de 2019, no he recibido respuesta”.
II. Una vez admitida a trámite la queja, se solicitó la remisión del correspondiente informe sobre los hechos denunciados por la persona promotora de la misma a la Dirección General de Personal del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos.
Con fecha 14 de enero de 2020 se recibe el informe respuesta de la referida Dirección General del que cabe reseñar lo siguiente:
“OCTAVO.- Dª. (...), presenta, con fecha de 27 de junio de 2019, en el Registro de la Delegación del Gobierno de Huelva, escrito en el que comunica que “teniendo que presentarse para la prueba de oposiciones a PT y habiendo tenido un bebé el día 26 de junio de 2019, no puedo asistir a dicha prueba por incapacidad médica”, adjuntando justificante de haber ingreso en centro hospitalario el día 25 de junio de 2019. Esta documentación fue recibida en esta Dirección General con fecha 10 de julio de 2019.
NOVENO.- Esta Dirección General, en cumplimiento de lo dispuesto en la base séptima de la orden de convocatoria, apartado 7.1 Convocatoria de las pruebas, “El personal aspirante será convocado para sus actuaciones ante los tribunales en único llamamiento, siendo motivo de exclusión del procedimiento selectivo la no comparecencia a cualquiera de ellas”, decidió que no procedía realizar nuevo e individualizado llamamiento a Dª. (...) para la repetición de la Parte A de la primera prueba.
DÉCIMO.- No recoge la orden de convocatoria la posibilidad de no exclusión del procedimiento ante la concurrencia de cualquier circunstancia que pudiera acontecer, circunstancias que han sido múltiples y de variada casuística teniendo en cuenta el elevado número de participantes en este procedimiento selectivo, en el que el número de solicitudes de participación admitidas ha ascendido a 31.966, de las que 4.486 lo han sido de aspirantes por la especialidad de Pedagogía Terapéutica”.
Con base en los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formulara la Dirección General de Personal del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, Resolución concretada en las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- Sobre el principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Su régimen jurídico.
El art. 14 de la Constitución Española (CE) proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Asimismo, en su art. 9.2, se consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.
La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, así como en diversas directivas comunitarias en materia de igualdad de trato, entre las que se incluye la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.
Este principio también está presente en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) -al que se remite el art. 13.1 de la Ley 17/2007, de 10 de noviembre, de Educación de Andalucía- cuando regula los procesos selectivos de acceso a la función pública, al establecer, en su art 61.1, que “los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos”.
La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva entre Mujeres y Hombres, incorpora al ordenamiento jurídico español estos principios a fin de “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria” (art. 1.1).
A estos efectos, dicha Ley sujeta a los poderes públicos en su actuación a una serie de principios que se contemplan en su art. 14, y entre los que se incluye, en su apartado 7, “la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia”.
Asimismo, en su art. 51, establece que “las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán:
a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional.
b) Facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sin menoscabo de la promoción profesional.
(…)
f) Establecer medidas efectivas para eliminar cualquier discriminación retributiva, directa o indirecta, por razón de sexo.
g) Evaluar periódicamente la efectividad del principio de igualdad en sus respectivos ámbitos de actuación”.
De modo más concreto, el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, dispone que: “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil”.
Por su parte, el artículo 8, establece que: “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.
En este contexto, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA) asume un fuerte compromiso en esta dirección estableciendo, en su art. 10.2, que “la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y de la mujer andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorporación de aquélla en la vida social, superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica, política o social”. Asimismo, en su art. 15, se garantiza “la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos” y, finalmente, en su art. 38, se establece “la prohibición de discriminación del artículo 14” y que “los derechos reconocidos en el Capítulo II vinculan a todos los poderes públicos andaluces y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo de ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad”.
Estos principios dieron lugar a la aprobación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que tiene como objeto, según se establece en su art. 1, “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución y 15 y 38 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, seguir avanzando hacia una sociedad más democrática, más justa y más solidaria”.
Dicha Ley, de aplicación a la Administración de la Junta de Andalucía (art. 2.2. a) establece como principios generales de actuación de los poderes públicos de Andalucía, en su art. 4:
“1. La igualdad de trato entre mujeres y hombres, que supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, en los ámbitos económico, político, social, laboral, cultural y educativo, en particular, en lo que se refiere al empleo, a la formación profesional y a las condiciones de trabajo.
(…)
3. El reconocimiento de la maternidad, biológica o no biológica, como un valor social, evitando los efectos negativos en los derechos de las mujeres y la consideración de la paternidad en un contexto familiar y social de corresponsabilidad, de acuerdo con los nuevos modelos de familia.
(...)”
Por consiguiente, el régimen jurídico expuesto garantiza el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagran las normas citadas y prohíbe la discriminación por razón de sexo, lo que obliga a las Administraciones públicas a aplicar dicho principio en el ámbito del acceso al empleo público, sin que circunstancias como la de la maternidad puedan convertirse en ningún caso en un factor diferencial peyorativo respecto a otros aspirantes, y que exige la adopción de medidas de discriminación positiva para hacer efectivo este mandato constitucional.
Segunda.- El alcance del principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo según la jurisprudencia y doctrina constitucional.
La doctrina del Tribunal Constitucional (TC) ha venido considerando, de modo reiterado, que la discriminación por razón de sexo y consiguiente vulneración del principio de igualdad de trato comprende, no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (entre otras, Sentencias del TC 233/2007, de 5 de noviembre; 17/2007, de 12 de febrero; 214/2006, de 3 de julio; 182/2005, de 4 de julio; y 20/2201, de 29 de enero).
Más concretamente, en relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, ha declarado también nuestro Alto Tribunal que se trata de un “elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres” (STC 41/2002, de 25 de febrero)
Y es que, como destaca la Sentencia TC 233/2007, de 5 de noviembre, “el artículo 14 de la CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora”.
En la protección de la maternidad, la doctrina constitucional ya se adelantó a la citada Ley Orgánica para la Igualdad, estableciendo que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, excluyendo toda distinción o perjuicio que derive de la maternidad. Al mismo tiempo señala que tal perjuicio causado por la maternidad, constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo, contrario al art. 14 de la CE (por todas, Sentencia TC 182/2005, de 4 de julio).
En esta línea, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, la Sentencia de la Sala Primera del TC 66/2014, de 5 de mayo, recuerda que el art. 14 CE establece una cláusula expresa de no discriminación por razón de sexo, distinto del principio genérico de igualdad, y que el trato desfavorable a las mujeres por embarazo o maternidad “constituye una discriminación directa por razón de sexo, de acuerdo con en el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007”, que establece la obligación de las administraciones de establecer medidas que eliminen cualquier discriminación de este tipo.
En aplicación de esta doctrina, resultan también significativas en relación con el caso que nos ocupa, dos sentencias dictadas por distintos órganos jurisdiccionales. La primera de ellas es la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 14 marzo 2014, que confirmó la del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla-León que reconoció el derecho de una aspirante a participar en un proceso selectivo del que había sido excluida por no poder desplazarse para la realización de la prueba el día señalado por estar próxima a dar a luz, y a pesar de haber solicitado realizar la prueba en otro lugar compatible con su estado.
Ante la impugnación de su exclusión en el proceso selectivo por la interesada, el TSJ de Castilla y León estimó el recurso de la actora, anulando los actos que la excluyeron del examen, y reconoció su derecho a participar en el ejercicio de la oposición que no pudo realizar a acusa de su maternidad y, en caso de superarlo, a continuar las siguientes fases del procedimiento selectivo
Aprecia el Tribunal Supremo, en este caso, “una circunstancia específica que solamente concurre en la mujer que está a punto de dar a luz, la cual por ese solo hecho ve impedida su normal participación en el proceso selectivo. No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado”. Y concluye considerando que la singularidad de este caso viene dada por “una diferencia que solamente puede darse respecto de la mujer a punto de ser madre y por este solo motivo”.
La segunda sentencia a reseñar, resulta muy ilustrativa por la aplicación que hace de la doctrina constitucional expuesta en un supuesto de hecho idéntico al de la queja que motiva la presente Resolución. Se trata de la Sentencia del TSJ de Murcia de 30 de junio de 2005, en cuyo Fundamento Jurídico Segundo se afirma lo siguiente:
“(...) el artículo 19 de Decreto 68/1992, de 25 de junio , por el que se regula la designación y funcionamiento de los Tribunales calificadores de las pruebas de acceso a la Función Pública, establece que "los aspirantes serán convocados para cada ejercicio en llamamiento único, siendo excluidos de la oposición quienes no comparezcan, salvo casos debidamente justificados y libremente apreciados por el Tribunal"; y, en el caso que nos ocupa, la actora justificó la imposibilidad de acudir al llamamiento efectuado toda vez que dos días antes había dado a luz mediante cesárea a un niño, precisando para su recuperación de seis días, lo cual se puso en conocimiento del Tribunal, lo cual supone, sin ningún género de duda, que existía causa debidamente justificada, la cual no fue aceptado por el Tribunal Calificador, ni por resoluciones y decisiones posteriores impugnadas, pero, aunque el Tribunal calificador tiene discrecionalidad en la apreciación de los motivos para aceptar nuevo llamamiento o excluir al aspirante de la oposición, ello no puede ser entendido sin precisar unos argumentos razonables y lógicos, y los que se utilizan por el Tribunal carecen de tal consideración, concretamente se indica que, si se lleva a cabo un llamamiento especial para un único aspirante, no se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, pues comporta la elaboración de un nuevo ejercicio con preguntas distintas y repuestas igualmente diferentes; y es que efectivamente, se han de elaborar nuevas preguntas y respuestas, pero ello no vulnera el principio de igualdad de oportunidades, que se ve postergado por la existencia de una situación de fuerza mayor, y es que la previsibilidad en la fecha de dar a luz la actora no puede jugar en su contra, la que desconocía la fecha en que se haría el llamamiento, pues indudablemente la imposibilidad de acudir al ejercicio engendraba una situación de fuerza mayor o imposibilidad física, ya que su salud se vería perjudicada”.
En esta línea, también resulta muy ilustrativa la Sentencia del TSJ de Baleares 923/2007, de 31 de octubre, que estimó el recurso de la opositora que había sido excluida del proceso para cubrir plazas de policía local al encontrarse embarazada en situación de embarazo de riesgo a pesar de haber presentado el certificado médico que aconsejaba la no realización de las pruebas físicas.
“En el Fundamento de Derecho Segundo de dicha Sentencia se afirma que “en definitiva, tiene que quedar bien claro que la garantía del principio constitucional de igualdad -artículos 14 y 23 de la Constitución- exigía discriminar positivamente a la aspirante que sacaba a la luz no impedimento físico cualquiera que, como para todos los demás aspirantes, hombres o mujeres, se tradujera en la exclusión, sino que sacaba a la luz ni más ni menos que el embarazo, esto es, factor diferencial que requería un tratamiento jurídico diferenciado para hacer efectiva la igualdad de la mujer, en concreto, para el caso, en el acceso a la función pública. Naturalmente, esa circunstancia bien pudo estar ya prevista en las bases de la convocatoria, pero no lo estaba (...). Aún así, esto es, aún no prevista en las bases, (...) la Administración (...), no podía despejar la situación creada con olvido de la efectividad del principio constitucional de igualdad, del que incluso resulta la discriminación positiva por razón de embarazo”.
En definitiva, de la doctrina constitucional y jurisprudencial reseñada cabe concluir, en cuanto al alcance del principio de igualdad de trato y de la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo, que debe ser aplicado también ante situaciones derivadas de la maternidad, como es la que afectaba a la persona objeto de la presente queja, no pudiendo postergarse en función de lo que se disponga en las bases reguladoras de los procesos selectivos de personal público que, en todo caso, deberán garantizar el derecho de las participantes en estos procesos a la protección efectiva de la maternidad impidiendo que dicha situación sea un obstáculo para el acceso a la función pública.
Tercera.- Otros pronunciamientos institucionales a considerar en este asunto.
Con ocasión de la tramitación de otros expedientes de quejas, ya tuvimos ocasión de tratar de la aplicación de las normas y doctrina expuestas a distintas situaciones que afectaban a los derechos de mujeres para el acceso al empleo público a causa de su maternidad.
Así, con un carácter más general, en el expediente de queja 11/4627, al tuvimos ocasión de remitirnos a las consideraciones recogidas en el informe emitido por el Instituto de la Mujer, en fecha 18 de Marzo de 2009, dependiente del entonces Ministerio de Igualdad, que constituyó un importante paso adelante en la lucha por la igualdad plena y real entre hombres y mujeres en el acceso al empleo público, y que puede consultar en el siguiente enlace:
http://www.defensordelpuebloandaluz.es/search/node/11/4627
Dicho informe concluía que, la maternidad no puede ser un obstáculo que impida o dificulte el acceso al empleo público, a la promoción y a la formación profesional de las mujeres, ni puede producirles desventaja alguna si queremos lograr la plena igualdad entre hombres y mujeres.
De un modo más concreto, en la Resolución formulada a esa Dirección General por esta Defensoría en el expediente de queja 17/4545, con motivo de la afectación de los derechos de una funcionaria docente que no pudo realizar las preceptivas prácticas a causa de su situación de maternidad, se expusieron en profundidad estas consideraciones, que determinaron se le dirigieran las Recomendaciones y Sugerencia que estimamos procedentes para restablecer los derechos de dicha funcionaria que se habían vulnerado. En el siguiente enlace se puede acceder a su contenido:
https://www.defensordelpuebloandaluz.es/reclamamos-medidas-a-fin-de-evitar-que-la-maternidad-sea-un-obstaculo-para-acceder-a-la-funcion
Idéntico caso fue también tratado por la institución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales en la queja 17/16104, formulando Resolución a esa Consejería en la que se reconoce que “se ha dado una situación de discriminación directa por razón de sexo que nuestra Constitución prohíbe; y, por lo tanto, la Administración debe reparar dicha vulneración garantizando el derecho de la interesada a la plena efectividad de sus derechos administrativos y económicos derivados de la toma de posesión como funcionaria de carrera al igual que los obtenidos por sus compañeros de promoción mediante la citada Resolución de 1 de septiembre de 2017”. (https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/plena-efectividad-de-derechos-de-las-opositoras-madres/).
De modo más concreto, en relación con el asunto que nos ocupa, también ha tenido ocasión de pronunciarse el Defensor del Pueblo en el expediente de queja 18/10190, en el que tras analizar las circunstancias y los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, concluye considerando que se debería haber producido el “aplazamiento del examen” solicitado por la interesada al encontrarse hospitalizada tras haber sufrido una cesárea, sugiriendo a la Administración se reconsidere la Resolución del órgano de selección por la que se desestima dicha solicitud. (https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/aplazamiento-de-ejercicio-de-oposicion-por-parto/)
Cuarta.- La aplicación del principio constitucional de igualdad y no discriminación por razón de sexo al caso planteado en la presente queja.
De los antecedentes y consideraciones jurídicas expuestas, cabe concluir que la situación planteada por la interesada afecta a su derecho a tener un trato similar que el resto de opositores para su acceso a la función pública, viéndose perjudicada, en su condición de mujer, por su situación de maternidad, otorgándole un trato al margen del principio constitucional de igualdad.
Tal circunstancia, consideramos que es contraria a las normas jurídicas que se han referido en los apartados precedentes que obligan a aplicar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito del acceso al empleo público, la formación y promoción profesionales, y el desarrollo de las condiciones de trabajo, sin que circunstancias como la de la maternidad puedan convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja respecto a otros aspirantes, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art. 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el Estatuto de Autonomía para Andalucía y, de modo expreso en este ámbito, el art. 61.1 del EBEP.
En este contexto, la Ley Orgánica 3/2007, tras definir el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, en su art. 3, y determinar qué constituye discriminación por razón de embarazo y maternidad, en su art. 8, establece los criterios de actuación que han de adoptar las Administraciones públicas al respecto, en su art. 51, obligando a éstas a remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación por razón de sexo en su ámbito de actuación.
Proceder que, en el caso analizado, no ha sido seguido por esa Administración que, apoyándose en la previsión contemplada en la base 7.4 de las Bases reguladoras del proceso selectivo al que concurrió la interesada, que prevé el “llamamiento único” de los aspirantes a las distintas pruebas y su “exclusión del procedimiento selectivo” en caso de incomparecencia a cualesquiera de ellas, desestimó la legítima solicitud de la interesada de repetición del examen que no había podido realizar por estar hospitalizada para dar a luz ofreciendo varias alternativas para ello. Este modo de actuar, a nuestro juicio, vulnera las normas constitucionales, estatutarias y legales que garantizan el principio de igualdad de trato de la mujer ante situaciones derivadas del hecho de su maternidad.
Dicho proceder, consideramos que iría contra lo preceptuado en las normas referidas y, más concretamente, contra lo dispuesto en los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007 y el art. 61.1 del EBEP, anteriormente transcritos. Dichos preceptos establecen que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo, comprometiendo a los órganos de selección a velar especialmente porque quede garantizado este principio en los procesos de acceso al empleo público.
Y, más aún, en el caso que nos ocupa, en el que la interesada se ve doblemente perjudicada, toda vez que, en sus circunstancias de embarazo prolongado, realizó la prueba correspondiente en el día y hora inicialmente señalados por ese Centro Directivo. Prueba que fue invalidada por “errores técnicos” que se produjeron en el desarrollo de la misma, ajenos a la interesada, y que motivaron la nueva convocatoria para la realización de la misma en otra fecha en la que le fue imposible acudir por estar de parto, lo que fue debidamente comunicado a esa Administración, con la solicitud de repetición del examen, así como de otras alternativas que ofreció.
Sin embargo, a pesar de la concurrencia de estas circunstancias esa Administración, en el curso del procedimiento selectivo, y a pesar de haberlo solicitado la opositora, proponiendo varias alternativas al respecto, no adoptó medida alguna para evitar lo que la Ley prohíbe: la pervivencia de cualquier tipo de discriminación por razón de sexo, en este caso por razón de la maternidad.
Bien es verdad que este derecho que se garantiza constitucionalmente a las opositoras en situación de maternidad, en procesos de la complejidad y singularidad como son los de acceso a la función pública docente, deben acomodarse a la propia efectividad del proceso selectivo y, desde esa perspectiva, sujetarse a determinados límites o condiciones para su ejercicio. No obstante, ello nunca puede ser justificación para que, ante la falta de previsión del procedimiento a seguir en estas situaciones, que con relativa frecuencia deben darse en este tipo de procesos, la respuesta de la Administración sea la negación de un derecho reconocido y garantizado a las mujeres que acreditan encontrarse en esas circunstancias objeto de una especial protección.
Lo que contrasta, aún más en este caso, cuando la no comparecencia de la interesada al llamamiento para la realización de la prueba que ya había realizado, es consecuencia de un error que parte de la propia Administración, para cuya resolución el órgano de selección no repara en adoptar la medida que se considera procedente -y que no ponemos en duda- a pesar de su repercusión e incidencias que pudiera generar, no planteándose la adopción de medida alguna ante una solicitud justificada y que trae causa de una incidencia ajena a la voluntad de la interesada.
Por ello, no puede ampararse esa actuación administrativa en el hecho de que las bases imponían que las pruebas del proceso selectivo se realizarían en llamamiento único y con idéntico ejercicio para todos los aspirantes.
A este respecto, como se afirma en la Sentencia 303/2017, de 26 mayo, del TSJ de la Comunidad de Madrid, en la que se trata de un supuesto similar, aunque “constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que declara que sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del articulo 23.2 de la Constitución y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto Constitucional. Y esta clase de resultado es de apreciar cuando la estricta aplicación de unas bases dificulten el acceso a la función pública en virtud de criterios carentes de racionalidad, con una desproporción manifiesta o derivados de hechos que no sean imputables al aspirante que sufriría la exclusión”.
Por tanto, aunque estimamos necesaria la modificación de las bases de la convocatoria de este proceso para que prevean, de forma específica, este tipo de situaciones, como ya se hace en las convocatorias de otras Comunidades Autónomas (), consideramos que las propias Bases de la convocatoria aprobadas por la Orden de 25 de marzo de 2019 hubieran permitido resolver favorablemente la situación planteada en función de dichos criterios.
Así, en la base 7.7.1.c) de la convocatoria se incluye, entre las funciones que se asignan a los órganos de selección de este proceso selectivo, “la resolución de las dudas que pudieran surgir en aplicación de las normas que regulan este procedimiento, así como las actuaciones en los casos no previstos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho”. Previsión que, en nuestra opinión, como se reconoce en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 2014, hubiera permitido a los órganos de selección acoger la petición de la interesada y establecer la medida oportuna que garantizara su derecho a no ser discriminada por su situación de maternidad, “pues no se puede dar por cierto que la previsión del llamamiento único de la base (...) cerrase la puerta absolutamente a toda demanda de trato diferente con independencia de la causa que invocara”.
Otras motivaciones que se deducen del informe remitido por esa Dirección General para explicar su actuación, tampoco justifican el proceder seguido ante la solicitud de la interesada de que se le facilite la realización de la prueba en atención a sus circunstancias acreditadas consecuencia de su situación de maternidad, y que, ante todo, hemos de destacar no ha merecido respuesta alguna por parte de esa Administración, incumpliendo con ello las obligaciones más básicas de buena administración que le impone, con carácter general, el ordenamiento jurídico y, más aún, en un caso como el que nos ocupa por las especiales circunstancias y características que concurren en el mismo.
En relación con esas otras motivaciones implícitas en su informe, resulta muy ilustrativo el Fundamento Jurídico Cuarto de la referida STS de 14 marzo 2014 en el que se considera que no son relevantes para la decisión del caso, “ni el hecho de que el proceso selectivo hubiera concluido más de un año antes de que se dictara la sentencia, ni las consecuencias que de su fallo estimatorio pudieran derivarse para quienes fueron nombrados a su conclusión. Lo primero porque esa circunstancia no sana las infracciones al ordenamiento jurídico que pudieren haberse cometido por la Administración autonómica y lo segundo porque, conviene destacarlo, la Sala de Valladolid no pronunció un fallo anulatorio, sino que se limitó a declarar el derecho de la Sra. (...) a realizar el ejercicio de la fase de oposición y a seguir las ulteriores fases selectivas previstas por las bases, de superar la primera”.
También considera irrelevante para determinar la legalidad de la sentencia impugnada, “el mayor o menor número de participantes admitidos o de aspirantes que se presentaron a la fase de oposición”, así como tampoco el hecho de que la interesada “no impugnara las bases de la convocatoria”.
A este respecto, debe tenerse también en consideración por esa Administración que en otros procedimientos selectivos masivos que se llevan a cabo en la Administración de la Junta de Andalucía, en concreto en el ámbito sanitario, estas situaciones están contempladas y resueltas en las correspondientes Bases de los procesos selectivos que se convocan en dicho ámbito.
Así, en las Resoluciones de convocatorias de procesos selectivos por parte del Servicio Andaluz de Salud se incluye en sus Bases la siguiente previsión: “En el supuesto de que alguna de las aspirantes no pudiera completar la fase de oposición a causa de parto, su situación quedará condicionada a la finalización de la misma y a la superación de las pruebas que hayan quedado aplazadas, no pudiendo demorarse éstas más de 45 días hábiles desde el llamamiento previsto en la base 7.1 de manera que no se menoscabe el derecho del resto de aspirantes a una resolución del proceso ajustada a tiempos razonables. Las pruebas se aplazarán por una sola vez y quedarán decaídas en sus derechos quienes no comparezcan, considerándose que no ha completado la fase de oposición”.
Por todo ello, de acuerdo con el mandato expreso que deriva de las normas legales citadas así con la consolidada doctrina constitucional y jurisprudencial sobre discriminación por razón de sexo a la que hemos hecho referencia, consideramos que la persona promotora de esta queja no puede verse perjudicada por decisiones administrativas contrarias a los mandatos legales de igualdad de trato entre hombres y mujeres y exclusión de cualquier tipo de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en razón de su maternidad.
En el caso de la interesada fueron el embarazo y el parto, circunstancias que inciden de forma exclusiva en las mujeres, lo que motivó que no pueda competir en igualdad de condiciones con el resto de aspirantes de su oposición, viéndose perjudicada por esta circunstancia, al no poder acudir a la convocatoria para repetir la prueba que ya había realizado y se había anulado, por causas ajenas a su voluntad, ni dársele otra alternativa para poder realizar dicha prueba.
A este respecto, como se afirma en la mencionada STC 66/2014, de 5 de mayo, “corresponde inicialmente a la Administración ofrecer medidas alternativas razonables a la situación específica de la trabajadora derivada de la maternidad, que neutralicen una posible vulneración del principio de no discriminación del art. 14 CE” e impidiesen que “la maternidad fuese obstáculo para el acceso al empleo público, a la promoción y a la formación profesional de las mujeres”.
En consecuencia, ante las circunstancias expuestas, procedería que por parte de la Consejería de Educación se adoptaran las medidas administrativas oportunas para evitar que se produjeran los posibles perjuicios a la interesada, por razón de su maternidad, y se adoptaran las medidas pertinentes para que estas situaciones no vuelvan a producirse en próximas convocatorias.
A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art. 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General del Profesorado y Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Deporte, la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.
RECOMENDACIÓN 1: Para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, se adopten por esa Administración las medidas que procedan con objeto de restablecer el derecho de la persona promotora de la presente queja a acceder en igualdad de condiciones a la función pública docente que el resto de participantes en el proceso selectivo en el que participó, a fin de que pueda realizar el ejercicio de la fase de oposición en la que no pudo participar a causa de su situación de maternidad y, de superarlo, pudiera seguir las ulteriores fases selectivas previstas por las bases de dicha convocatoria.
RECOMENDACIÓN 2: Para que, a fin de evitar posibles vulneraciones del principio de no discriminación reconocido en el art. 14 de la Constitución y salvaguardar la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito del acceso al empleo público, por parte de esa Dirección General se desarrollen las correspondientes instrucciones para homogeneizar los criterios de actuación de los órganos de selección en ese ámbito que permitan garantizar el derecho a la protección a la maternidad en estos procesos selectivos impidiendo que dicha situación sea un obstáculo para el acceso a la función pública docente.
SUGERENCIA: Para que, a fin de garantizar el derecho a la protección de la maternidad que incumbe a las Administraciones públicas y evitar tratamientos discriminatorios por esta causa en el desarrollo de los procesos selectivos de acceso a la función pública docente, se incluya en las Bases de las convocatorias de dichos procesos selectivos el supuesto de aplazamiento de las pruebas que no hayan podido ser realizadas por una opositora a causa de las circunstancias relacionadas con su situación de maternidad.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
