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En esta Institución se tramita expediente de queja de oficio, con el número arriba indicado, ante la falta de previsión, en las pruebas correspondientes al desarrollo de procesos selectivos en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud, de adaptaciones de tiempo y medios para personas con un grado de discapacidad inferior al 33%.

ANTECEDENTES

I. Como consecuencia de la presentación de diversas quejas que solicitaban la intervención de esta Defensoría por no estar previstas las adaptaciones de tiempo y medios para aquellas personas que tienen reconocido un grado de discapacidad inferior al 33%, lo que les impide realizar en igualdad de condiciones las pruebas previstas en las convocatorias para el acceso al empleo público, se han llevado a cabo por esta Institución distintas actuaciones en los ámbitos de la Administración General y Docente de la Junta de Andalucía.

Las personas promotoras de estas quejas nos exponían que las Administraciones a las que se dirigían las solicitudes de adaptación las venían desestimando al no tener reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%.

En las convocatorias correspondientes a procesos selectivos del Servicio Andaluz de Salud se vienen incluyendo en las bases reguladoras de los mismos, a diferencia de lo que ocurre en las bases reguladoras de las convocatorias de procesos selectivos de la Administración General de la Junta de Andalucía, una detallada regulación del procedimiento de solicitud de adaptaciones de tiempo y medios para el desarrollo de los ejercicios correspondientes de las personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33% que así lo soliciten. Sin embargo, en dichas convocatorias, en principio, no se contempla previsión alguna de medidas de este tipo para personas con un grado de discapacidad inferior al 33% que reúnan las condiciones objetivas para solicitarlas.

Por todo ello, y para conocer si por parte del Servicio Andaluz de Salud (SAS) se han adoptado las medidas oportunas en relación con este asunto, se procedió a iniciar la presente actuación de oficio

II. Tras la aprobación de la queja de oficio, se procedió a la petición del correspondiente informe a la Dirección General de Personal del SAS, remitiendo dos informes al respecto, de los que interesa reseñar lo siguiente:

“(...). Dado que el acceso de las personas con discapacidad al empleo público al que se refiere la normativa señalada se inspirará en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación, accesibilidad universal y compensación de desventajas, esta Administración viene facilitando toda una serie de medidas de discriminación positiva para la consecución de tal fin”.

Pone de manifiesto, asimismo, que “(...) Junto a lo anterior se hace necesario conjugar, tanto en el desarrollo de las pruebas como en todas las fases del proceso selectivo, estas medidas positivas como serían las adaptaciones en cuestión, con la salvaguarda de las condiciones de igualdad entre todos los opositores, encontrándonos en un proceso competitivo, a cuyos efectos se han establecido unos protocolos para el desarrollo de las pruebas que han de respetarse, si bien con las adaptaciones necesarias, pero velando por la libre concurrencia e igualdad de todos los candidatos”.

En base a ello, nos indica que se han elaborado unas “Instrucciones Generales para la Ordenación de las Pruebas Selectivas convocadas por el Servicio Andaluz de Salud”, del que se transcribe parte de su contenido, y “cuya lectura se facilita a todos los candidatos tras el llamamiento y antes del comienzo del examen”.

Concluye, afirmando que “de conformidad con lo anterior, esta Administración entiende y pretende garantizar a todos los candidatos que tengan acceso a las misma información previa al desarrollo de las pruebas, aunque las principales instrucciones sobre el contenido, forma de realización del examen e instrucciones sobre la utilización de las hojas de respuestas también son facilitadas por escrito, facilitando en la medida de lo posible y, siempre que no entre en contradicción con las garantías necesarias de seguridad del proceso, que cualquier discapacidad, con adaptaciones concedidas o incluso sin tales, no sea impedimento para la realización de las pruebas garantizando la igualdad en la información facilitada.”

Y finaliza indicando, a modo de resumen, que:

• “Se trata de facilitar toda la información necesaria tanto por escrito, como posibilitando el uso de los dispositivos que las personas puedan necesitar, tales como audífonos durante la lectura de las instrucciones con carácter previo al inicio de las pruebas y para comunicarse con el personal colaborador existente en el aula.

• Se hace necesario conjugar, tanto en el desarrollo de las pruebas como las fases del proceso selectivo, estas medidas positivas con la salvaguarda de las condiciones de igualdad entre todos los opositores, encontrándonos en un proceso competitivo, a cuyo efecto se han establecido unos protocolos para el desarrollo de las pruebas que han de respetarse, si bien con las adaptaciones necesarias, pero velando por la libre concurrencia e igualdad de todos los candidatos.

• Con la finalidad de dar satisfacción a las posibles necesidades que se puedan generar en las propias aulas de examen, cuando los/as candidatos/as no tengan adaptaciones expresamente solicitadas y concedidas de acuerdo al procedimiento establecido al afecto, se facilitará toda la información necesaria tanto por escrito, como posibilitando, en su caso, el uso de audífonos hasta el comienzo del examen, incluso manteniéndolos a su alcance, en caso de serles necesarios para comunicarse con el personal colaborador existente en el aula.

• Junto a lo anterior, habría que destacar la eliminación de barreras arquitectónicas, mediante la realización de las pruebas en edificios públicos en los que se garantiza el cumplimiento con la normativa vigente al respecto.

• Asimismo, se vienen adoptando medidas como tratar de facilitar, en su caso, la realización del examen en el aula con intérprete de lengua de signos, accesibilidad a la medicación necesaria que porte la persona opositora, existencia de aulas de incidencias para resolver cuestiones como limitación de movilidad de algún miembro en el día de la prueba, problemas de visión... Todo ello, en coordinación con los Tribunales Calificadores si fuera necesario, aunque la persona interesada no haya acreditado su discapacidad y lo solicite el mismo día de la prueba, siempre respetando las reglas del proceso competitivo y sin romper el principio de igualdad”.

 

Con base en los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Principios constitucionales y régimen jurídico de la discapacidad en el acceso al empleo público.

La disminución de capacidades físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de las personas constituye una dificultad y limitación para su desarrollo personal e integración en la vida social en igualdad de condiciones.

La Constitución Española (CE), en su art. 9.2, establece que los poderes públicos promoverán las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removerán los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitarán la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

En este sentido, nuestro Texto Constitucional, en su art. 14, especialmente protegido por el Tribunal Constitucional y los Tribunales Ordinarios, declara el principio de igualdad de todos los españoles sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

De igual modo, y con similar protección, se expresa el art. 23.2 de la CE, al establecer que: “los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes”.

Por su parte, el art. 49 de la CE impone a los poderes públicos la realización de una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que en su Título I otorga a todos los ciudadanos, entre los que se encuentra el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 de la Constitución.

En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía que recoge, en su artículo 10.3.16º, como uno de los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma, “la integración social, económica y laboral de las personas con discapacidad”. Por su parte, en el art. 37.1 5º, establece que los principios rectores que deben orientar su política pública en relación con las personas con discapacidad, serán los de “no discriminación, igualdad de oportunidades y accesibilidad universal”.

Igualmente, el Estatuto de Autonomía andaluz prohíbe, en su art.14, toda discriminación ejercida, entre otras, por razones de discapacidad, y vincula, en su art. 38, a todos los poderes públicos andaluces a interpretar los derechos reconocidos en el Capitulo II, entre ellos los de las personas con discapacidad (art. 24), en el sentido más favorable a su plena efectividad.

En nuestro ordenamiento jurídico, la determinación del concepto de discapacidad viene establecido en el art. 2.a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social (LGDPD), considerando como tal a la “situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

En coherencia con ello, en el art. 4.1 de dicho texto legal, al regular la titularidad de los derechos, se establece que serán personas con discapacidad: “aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Sin perjuicio de ello, en su apartado 2, se determina que tendrán la consideración legal de personas con discapacidad, a todos los efectos, aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, considerándose que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

En cuanto a las garantías del derecho al trabajo de estas personas, el art 35.1 de la LGDPD reconoce su derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación.

En esta misma línea, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.

Para determinar el alcance de estos preceptos, asimismo hemos de tener en consideración lo establecido en tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 de la Constitución, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008).

La CDPD, en materia de empleo, compromete a los Estados partes a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicha Convención. Más concretamente, en su art. 27, en relación con el empleo, se asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que el resto, estableciéndose que los Estados partes deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo para estas personas, incluso para las que pudieran adquirir una discapacidad durante el empleo, así como promover el mantenimiento del empleo y la reincorporación al trabajo de las personas con discapacidad, procurando que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en su caso.

En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), sólo incluye previsiones expresas respecto al acceso al empleo de las personas que tengan reconocida la consideración legal de discapacidad (art. 59), si bien en el art 59.2 se establece de modo expreso que las Administraciones públicas deberán adoptar “las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 28 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía.

Por consiguiente, dentro de este marco legal, ante cualquier restricción o discriminación en el acceso al empleo de personas que presenten una deficiencia que limite o impida su participación plena y efectiva en la sociedad, habrá de plantearse si se pudiera estar incurriendo en algún tipo de discriminación que podría contravenir las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la CDPD (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 (LGDPD), en el que se define como:

“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

Segunda.- Marco conceptual de la discapacidad.

Las normas reguladoras de los procedimientos selectivos convocados por esa Administración, sólo prevé la adopción de las medidas necesarias para garantizar la igualdad de oportunidades en el desarrollo de las pruebas selectivas a las personas aspirantes que tengan reconocida una discapacidad, en el caso de que el grado de discapacidad reconocido sea igual o superior al 33%.

En estos casos, como se indica en los informes remitidos por esa Administración, están previstas una serie de medidas para aquellas personas que acrediten un grado de discapacidad igual o superior a dicho porcentaje, que podrán solicitar las adaptaciones que consideren necesarias, con arreglo a las previsiones de las bases de las correspondientes convocatorias, en aplicación de la referida normativa que establece las medidas de acción positiva para garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público de las personas que tengan la consideración legal de personas con discapacidad.

Estas normas, siguiendo el mandato constitucional y estatutario, establecen una serie de medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad a fin de garantizar el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público de aquellas personas que alcanzan el grado mínimo de discapacidad que se asimila a dicha consideración legal. Sin embargo, dicha regulación es insuficiente para garantizar sus derechos a aquellas otras personas que, sin alcanzar dicho grado legal, presentan déficits que, objetivamente, suponen evidentes limitaciones, en este caso, para la realización de las pruebas que posibilitan acceder al empleo público en igualdad de condiciones con los demás aspirantes.

El grado de discapacidad supone la valoración objetiva de una discapacidad expresada en porcentaje, en función a criterios técnicos unificados y fijados por la Administración pública, en los que se valoran tanto las discapacidades que presenta una persona como los factores sociales complementarios (entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural) que pueden dificultar su integración social.

En la evolución histórica del concepto de discapacidad, la determinación del grado de discapacidad es un elemento necesario para definir de la forma más objetiva posible a partir de qué nivel la discapacidad afecta a la autonomía de una persona para poner a su disposición las herramientas y ayudas necesarias.

Sin embargo, esa delimitación legal no debe tener un carácter absoluto y excluyente en cuanto que sólo a partir de esa valoración porcentual de una discapacidad queda afectada la capacidad de una persona para su desarrollo personal y participación plena en la vida social en igualdad de condiciones. Y, si bien en determinados casos, es admisible y justificado que se vincule el acceso a determinadas ayudas y beneficios a que se alcance el grado que determina la consideración legal de discapacidad vigente, no quiere ello decir que la discapacidad como factor de desigualdad sea exclusiva de ese grado legal, pudiendo producirse también en otras circunstancias que no alcancen ese porcentaje.

No debe olvidarse, a este respecto, que la definición legal de discapacidad es un concepto amplio que se establece en el art. 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y que se incorpora al texto de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad considerando como tales, en su art. 4.1 a aquellas personas “que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Lo que se corrobora en la redacción inicial del apartado 2 del citado precepto que, al regular la consideración legal de personas con discapacidad, lo hace precedida de la indicación expresa: “además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad...”.

En la misma línea se manifiesta la Organización Mundial de la Salud que considera como discapacidad “cualquier restricción o impedimento que una persona tiene para realizar una actividad con normalidad”. Esta discapacidad, caracterizada por excesos o insuficiencias de una actividad rutinaria considerada normal, puede ser temporal o permanente, reversible o ser consecuencia directa de una deficiencia del individuo que habrá que poner en relación con el contexto en que se desenvuelve para determinar su nivel de afectación en el desarrollo personal y participación plena en la vida social.

En este sentido, resulta muy ilustrativo la exposición introductoria del II Plan de Acción Integral para las Personas con Discapacidad en Andalucía (2011-2013), aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 10 de mayo de 2011, en la que se afirma lo siguiente:

“Así, en el Proyecto de ley de adaptación de la normativa vigente a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado día 3 de diciembre de 2010, se actualiza la definición legal de "persona con discapacidad” a la contenida en la Convención considerándose que son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

Por tanto, actualmente se considera que las dificultades y desventajas de las personas con discapacidad no se deben a sus propias limitaciones sino a carencias, obstáculos y barreras que hay en el entorno social. Estamos ante una nueva forma de entender, de conceptualizar la discapacidad como un concepto dinámico, más que como una característica estática, en el cual la discapacidad de una persona resulta de la interacción entre la persona y el ambiente en el que vive. Una visión transformada en cuanto a posibilidades que supone enfatizar en la autonomía, la integración, la igualdad, y las capacidades.

En el largo recorrido hasta esta nueva conceptualización de la discapacidad se ha pasado de un enfoque eminentemente biológico (Modelo médico) a otro más comprensivo de los factores ambientales (Modelo social).

De fijarnos sólo en los déficits pasamos a fijarnos más en los derechos de las personas”.

De modo más expreso aún, la propia Administración de la Junta de Andalucía asume este nuevo planteamiento sobre la consideración de la discapadidad en el apartado 6.1 del referido II Plan, que desarrolla el Perfil Demográfico de la Discapacidad en Andalucía, exponiendo que:

“Según los datos obtenidos de la Encuesta de Discapacidad, Autonomía Personal y Situación de Dependencia (en adelante EDAD) 2008, realizada por el Instituto Nacional de Estadística, en Andalucía el número de personas de 6 y más años que tiene alguna discapacidad es de 716.100 (…).

Otra cuestión es el dato de quienes tienen el reconocimiento de grado de discapacidad, de quienes solicitan la certificación oficial de ser una persona con discapacidad, reduciéndose esta cifra a 451.230 personas en Andalucía (218.610 hombres y 232.620 mujeres) con un grado igual o superior al 33%, a fecha de enero de 2011”.

Serán, por tanto, esas circunstancias señaladas en el art. 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013 definitorias de la discapacidad, las que deban tenerse en cuenta a la hora de valorar la afectación que pueda tener una persona por una determinada disminución de su capacidad para el ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad, y que deberá ser garantizado por esa Administración en cumplimiento de los principios constitucionales y estatutarios y demás normas legales que le comprometen en su actuación.

Tercera.- Las medidas de acción positiva a adoptar para garantizar efectivamente el principio constitucional de igualdad de oportunidades en los procesos selectivos de personal estatutario.

El planteamiento expuesto no constituye ninguna novedad en la actuación de las Administraciones públicas a la hora de aplicar estos principios y normas legales en los casos de discapacidad que impiden el pleno ejercicio de sus derechos a determinadas personas afectadas por estas circunstancias.

Así, la consideración de la discapacidad como factor limitativo de la igualdad de oportunidades a las personas a las que afecta, con independencia de que tengan o no reconocido el grado legal de discapacidad, está reconocida en las normas que garantizan el derecho a la educación, y así se recoge en el art. 71.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y en el art. 113 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, que establecen que corresponde a la Administración educativa asegurar los recursos necesarios para que los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales, puedan recibirla.

Principios que, igualmente, ha incorporado la Administración Universitaria en su ámbito de actuación, al incluir en sus planes de atención a personas con discapacidad medidas de este tipo para facilitar la integración en dicho ámbito de las personas con algún tipo de discapacidad.

En este sentido, cabe reseñar el II Plan Integral de personas con algún tipo de discapacidad de la Universidad de Sevilla, aprobado por el Consejo de Gobierno de la misma el 29 de marzo de 2017, que se plantea como objetivo estratégico: “conseguir la integración plena y efectiva de todas aquellas personas de la comunidad universitaria que presenten algún tipo de discapacidad, tanto en el acceso y permanencia en la Institución como en su posterior integración en el mundo laboral y en la sociedad”, sin que para ello se establezca limitación o exclusión alguna en función del grado de discapacidad.

En el ámbito del derecho a la salud, el art. 25 de la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad reconoce que las personas afectadas por algún tipo de discapacidad, “tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad”, y deben poder acceder a servicios de salud “de la misma variedad y calidad” que los ofrecidos al resto de las personas.

Dichos principios son puestos en práctica por la Administración sanitaria en el desarrollo de sus políticas públicas de salud estableciendo las medidas necesarias para la atención específica de las personas afectadas por limitaciones en sus capacidades, con independencia de su consideración legal de personas con discapacidad.

Dichas medidas se están también extendiendo a otros ámbitos públicos, en lo que se refiere a la realización de pruebas en determinados procesos, como ha sido el caso de la interpretación que dio la Subdirección General de Formación para la Seguridad Vial de la Dirección General de Tráfico del Ministerio del Interior, al Anexo VI.B).2 del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores, considerando que las personas con dislexia y/o cualquier otra dificultad específica de aprendizaje, entre otras, tienen derecho para solicitar la ampliación del tiempo de realización de la prueba teórica para la obtención del carnet de conducir.

Y, de modo más concreto, en el ámbito del acceso a la función pública docente, también cabe reseñar la reciente decisión adoptada por la Secretaría General de Personal Docente de la Junta de Extremadura, de incorporar adaptaciones para las personas con dislexia, de forma específica, en la pruebas de acceso para personal docente a desarrollar en dicha Comunidad Autónoma en el año 2019.

En este elenco de supuestos a reseñar que puedan ser ilustrativos de las medidas de acción positiva a adoptar para hacer efectivo el principio de igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en su más amplia acepción, por lo que se refiere al desarrollo de pruebas selectivas de acceso al empleo público, cabe destacar también las medidas que se vienen adoptando al respecto por el Servicio Andaluz de Salud, entre las que cabe citar, según se señala en su informe:

“A estos efectos, cuando la persona opositora no ha acreditado una discapacidad reconocida igual o superior al 33%:

• Si presenta limitaciones en su movilidad, se garantiza la accesibilidad al aula de examen, más allá de que estas se realizan en edificios públicos en los que se garantiza el cumplimiento de la normativa vigente al respecto. También se resuelven las situaciones de limitaciones de movilidad sobrevenidas, como puede ser la inmovilización de un miembro.

• Si presentan limitaciones en su capacidad auditiva, se permite el uso de los audífonos durante las explicaciones que las personas responsables de las aulas hacen de las normas a las personas opositoras con carácter previo al inicio de las mismas| así como para comunicarse con ellos siempre siendo autorizados previamente. De esa forma se facilita la comunicación sin contravenir que las bases prohíben el uso de cualquier dispositivo electrónico durante la realización de las pruebas

• Si con motivo de otras adaptaciones concedidas se dispone de Aula con intérprete de LSE, se facilita siempre que la capacidad del aula lo permita, el cambio de aula de examen.

• El cuadernillo de examen y la plantilla de respuestas contienen por escrito un resumen de las instrucciones, y si fuera necesario, se dispone de las instrucciones que son leídas para su impresión por si se requiriera su entrega para su correcta comprensión debido a limitaciones auditivas.

• Si necesita tomar medicación durante las pruebas, se permite tener disponible bebida y medicación.

• En coordinación con los Tribunales calificadores, si la persona opositora manifiesta problemas de visión, se intenta facilitar un cuadernillo de examen con un tamaño superior”.

No obstante, aún reconociendo que las medidas referidas pueden encuadrarse en el ámbito de medidas de acción positiva adecuadas para asegurar el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público en dicha Agencia pública a todas las personas que presenten limitaciones en sus capacidad para el desarrollo de las correspondientes pruebas, sería conveniente su regulación mediante la incorporación a las correspondientes bases. Dicho proceder, como se afirma en el informe remitido por esa Administración, permitiría “favorecer la efectividad real del principio de igualdad, asumiendo la convivencia pacífica de tales medidas con los principios constitucionales de mérito y capacidad”

En consecuencia, y sin perjuicio de la muy positiva valoración que nos merecen las medidas que se vienen adoptando por esa Administración para facilitar el acceso al empleo público de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad, con el fin de promover las condiciones que permitan garantizar de forma efectiva dicho principio, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, consideramos oportuno que por parte del Servicio Andaluz de Salud se incluyeran en las bases de sus convocatorias las medidas de adecuación de tiempos y medios que fueran necesarias para que estas personas, cualquiera que fuera el grado de discapacidad que tuvieran reconocido, previa acreditación de sus dificultades específicas para el desarrollo de las pruebas selectivas en las que fueran a participar, pudieran participar en las mismas en condiciones de igualdad con el resto de participantes.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que, de conformidad en las normas citadas en las Consideraciones precedentes, por parte de esa Administración se promuevan las medidas oportunas a fin de que, en las bases de las convocatorias de procesos selectivos de personal estatutario, se prevean medidas de adecuación de tiempos y medios que fueran necesarias para garantizar la igualdad de oportunidades de aquellas personas que, cualquiera que fuera el grado de discapacidad que tuvieran reconocido, acreditaran estar afectadas por limitaciones físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que dificultaran, objetivamente, el desarrollo de las pruebas selectivas en las que fueran a participar en ese ámbito, a fin de competir en condiciones de igualdad con el resto de participantes en las mismas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en la que la parte afectada defendía su derecho a promocionar desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A1, de conformidad con la disposición transitoria 3.3 del EBEP.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formular Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 5 de julio de 2019 tuvo entrada en esta Institución la queja presentada por (...), en la que exponía que había participado en el proceso selectivo por promoción interna para acceder al Cuerpo A1.2019 (Informática) y había resultado excluido, después de realizar las oportunas alegaciones, por no cumplir los requisitos establecidos en la Base 2.1.1. de pertenecer “al subgrupo de titulación inmediatamente inferior a aquél en que solicite su acceso”.

El interesado pertenece al Grupo C.1 y consideraba que cumplía lo requisitos exigidos en las Bases toda vez que según el “TREBEP para el acceso al A1 se exige Grado, y para el acceso al A2 se exige Grado”, por lo que que cabía concluir que “el A2 tiene otras funciones, pero no es inferior en Titulación, sino que es igual. El nuevo Grupo B no es subgrupo y ni siquiera existe actualmente, con lo cual hay que referirse al Grupo C1, que se exige inferior titulación, esto es, Bachiller o similar.”

Todo ello, consideraba el interesado que resultaba conforme a lo previsto en la D.T. 3ª del TREBEP. Asimismo, fundamenta su pretensión en la Sentencia del TSJ de Cataluña núm. 185/2016, de 3 de marzo y en convocatoria de pruebas selectivas para acceso a promoción interna del Ayuntamiento de Madrid en la que se contemplaba esa posibilidad de acceso por promoción del Grupo C.1 al A.1.

II.-La presente queja fue admitida a trámite con fecha 14 de agosto de 2019, solicitándose el preceptivo informe de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública.

III.- Con fecha 18 de octubre de 2019 se recibe en esta Institución el informe solicitado de la citada Dirección General, del que merecen ser destacados los siguientes aspectos:

“(...) El citado articulo, a diferencia de Io que disponía la normativa anterior, articulo 22 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, al regular los requisitos de la promoción interna, elimina expresamente el término "inmediato".

Por otro lado, el apartado 3, de Ia disposición final cuarta del TREBEP establece que hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamenta as de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración pública las normas urgentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.

En el ámbito de la comunidad Autónoma de Andalucía el artículo 37.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, determina que “La Administración de la Junta de Andalucía facilitara la promoción interna consistente en el ascenso desde Cuerpos de un Grupo de titulación a otros del inmediato superior. Los funcionarios deberán para ello poseer la titulación exigida para el ingreso en los últimos, tener una antigüedad de al menos dos años en el Cuerpo a que pertenezcan, así como reunir los requisitos y superar los procesos selectivos que para cada caso se establezca. Dichos procesos, en los que deberán respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad, podrán llevarse a cabo mediante convocatorias independientes de las de ingreso, y el articulo 29 del Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de lngreso, Promoción lnterna, provisión de Puestos de trabajo y promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía dispone que “La promoción interna consiste en el ascenso desde Cuerpos o Especialidades de un Grupo de titulación a otro del inmediato superior o en el acceso a Cuerpos o Especialidades del mismo Grupo de titulación”.

De acuerdo con lo establecido en la disposición final cuarta, apartado tercero, dado que no se ha dictado la Ley de Función Pública de la Comunidad Autónoma en Andalucía sigue vigente el articulo 31.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, es decir, que continúa vigente el requisito de promocionar desde el Subgrupo inmediatamente inferior.

Ademas, debe tenerse en cuenta lo establecido en la disposición transitoria tercera, apartado 3, del TREBEP, que dispone que .Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el articulo 18 de este Estatuto, es decir, la posibilidad de promocionar desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A2, exceptuando el Grupo B que no tiene Subgrupo y que corresponde a la nueva titulación de "técnico superior".

Esta disposición pretende no perjudicar al personal funcionario del Grupo C que con anterioridad venía promocionando al Grupo B , por el hecho de que en el sistema establecido en el articulo 76 del TREBEP se ha insertado un Grupo intermedio, el que corresponde a la nueva titulación de "técnico superior", sin que esto venga a establecer un derecho a promocionar per saltum del personal funcionario del Subgrupo C1 al Subgrupo A1.

De lo contrario no se entendería por qué no se le reconoce también este derecho al personal funcionario del Subgrupo C2.

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, el marco normativo vigente no permite acceder por promoción interna desde el Subgupo C1 al Subgrupo A1, estando solo prevista la promoción desde el Subgrupo C1 al inmediatamente superior, esto es, al Subgrupo A2.”.

IV.- tras examinar el informe recibido y antes de adoptar una resolución definitiva en la presente queja, acordamos su traslado al interesado a fin de que formulara las alegaciones que a su derecho pudieran interesar

En su escrito de alegaciones el interesado manifestaba lo siguiente:

“PRIMERO.- Se indica en la respuesta de la Administración que De acuerdo con lo establecido en la disposición final cuarta, apartado tercero, dado que no se ha dictado Ley de Función Pública de la Comunidad Autónoma, en Andalucía sigue vigente el artículo 31.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, es decir, que continúa vigente el requisito de promocionar desde el subgrupo inmediatamente inferior.

Este argumento es erróneo .Tenemos la disposición final del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, TREBEP), que dice:. “Hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto”.

Si el legislador elimina la palabra “inmediato” está claro que es por algo. El mantenimiento de dicha palabra en la normativa andaluza llevaría a una contradicción inadmisible. Apoyando esta argumentación podemos ver los fundamentos sexto y séptimo de la Sentencia 185/2016 del TSJ de Cataluña:”

SEGUNDA.-En su escrito la Administración expone que en el articulo 76 del TREBEP se ha insertado un grupo intermedio, el que corresponde a la nueva titulación de "técnico superior", sin que esto venga a establecer un derecho a promocionar “per saltum" del personal funcionario del Subgrupo C1 al Subgrupo A1.

Lo cierto y verdad es que la interpretación que realiza la Administración de dicho artículo es irrelevante. La interpretación contraria es la que propugna no sólo la Sentencia del TSJ de Cataluña,sino también la recientísima Sentencia del TSJ de Andalucía sobre el mismo asunto.

Resulta irónico, y triste, que la Administración mencione el tema de “no perjudicar al funcionario”, cuando lo que hace es empecinarse en mantener una interpretación que no sólo perjudica al funcionario,sino que encima va en contra de dos sentencias del TSJ, y, para más inri, resulta que la Administración no tiene ninguna sentencia que apoye su pretensión. Le recordamos a la Administración que son los Tribunales los encargados de interpretar las leyes, y la postura de ir en contra de dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, y de mantener con su interpretación una postura de claro perjuicio al personal funcionario, demuestra bien a las claras su posición al respecto. Si la Administración quisiera “no perjudicar a su personal funcionario” lo que debería de hacer es realizar interpretaciones que favorezcan los intereses de su personal, y más cuando hay sentencias que apoyan esta pretensión, y únicamente interpretar negativamente cuando los Tribunales obliguen a dicha interpretación.”.

V.- A la vista de las alegaciones del interesado, acordamos dirigirnos nuevamente a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, trasladándole éstas con el propósito de que tomara conocimiento de las mismas, las valorase y nos trasladara su posicionamiento al respecto.

VI.- Con fecha 12 de marzo de 2020 se recibe nuevo informe del mentado Centro Directivo, en el que ratificándose en su posicionamiento inicial, se pronuncia en los siguientes términos:

“Trasladada a esta Consejería la comunicación de las alegaciones realizadas por el interesado en el expediente de Queja Q19/3794, informo a esa lnstitución que, consultado el centro directivo competente, el posicionamiento de esta administración no puede modificarse por entender que es ajustado a derecho.

En este sentido, volvemos a recordar que el articulo 18 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), regula los requisitos de la promoción interna estableciendo que “Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior subgrupo, o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas,

El citado articulo, a diferencia de lo que disponía la normativa anterior, artículo 22 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, al regular los requisitos de la promoción interna, elimina expresamente el término "inmediato".

Por otro lado, el apartado 3, de la disposición final cuartá del TREBEP establece que hasta que se dicten las “Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto”.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía el artículo 37.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, determina que “La Administración de la Junta de Andalucía facilitará la promoción interna consistente en el ascenso desde Cuerpos de un Grupo de titulación a otos del inmediato superior. Los funcionarios deberán para ello poseer la titulación exigida para el ingreso en los últimos, tener una antigüedad de al menos dos años en el Cuerpo a que pertenezcan, así como reunir los requisitos y superar los procesos selectivos que para cada caso se establezca. Dichos procesos, en los que deberán respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad, podrán llevarse a cabo mediante convocatorias independientes de las de ingreso, y el artículo 29 del Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de Puestos de Trabajo, y promoción profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, dispone que “La promoción interna consiste en el ascenso desde Cuerpos o Especialidades de un Grupo de titulación a otro del inmediato superior o en el acceso a Cuerpos o Especialidades del mismo Grupo de titulación.”

De acuerdo con lo establecido en la disposición final cuarta, apartado tercero, dado que no se ha dictado la Ley de Función Pública de la Comunidad Autónoma en Andalucía sigue vigente el artículo 37.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, es decir, que continúa vigente el requisito de promocionar desde el Subgrupo inmediatamente inferior.

Además, debe tenerse en cuenta lo establecido en la disposición transitoria tercera, apartado 3, del TREBEP, que dispone que “Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el articulo 18 de este Estatuto, es decir, la posibilidad de promocionar desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A2, exceptuando el Grupo B que no tiene Subgrupo y que corresponde a la nueva titulación de "técnico superior".

Esta disposición pretende no periudicar al personal funcionario del Grupo C que con anterioridad venía promocionando al Grupo B, por el hecho de que en el sistema establecido en el articulo 76 de TREBEP se ha insertado un Grupo intermedio, el que corresponde a la nueva titulación de "técnico superior”, sin que esto venga a establecer un derecho a promocionar per saltum del personal funcionario del Subgrupo C1 al Subgrupo A1.

De lo contrario no se entendería por qué no se le reconoce también este derecho al personal funcionario del Subgrupo C2.

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, el marco normativo vigente no permite acceder por promoción interna desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A1, estando solo prevista la promoción desde el Subgrupo C1 al inmediatamente superior, esto es, al Subgrupo A2, reafirmando todo lo manifestado el posicionamiento de esta administración en el expediente que nos ocupa.”

Con base en los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- sobre la aplicación de la Disposición final cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público al caso debatido.

La controversia jurídica que centra el caso que nos ocupa se ciñe en determinar si es posible promocionar del Subgrupo C1 al Subgrupo A1.

La Administración de la Junta de Andalucía, en los informes remitidos al respecto, mantiene que el artículo 18.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que se refiere a la promoción interna desde el inferior Subgrupo o grupo de clasificación profesional pero no desde el "inmediato inferior", no está en vigor hasta que se dicten las leyes de la función pública y las normas reglamentarias de desarrollo, según la disposición final cuarta de dicho texto legal, estando mientras tanto en vigor en cada Administración "las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se oponga a lo establecido en este Estatuto", o sea, el artículo 37.2 de la Ley 6/85, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de Puestos de Trabajo, y promoción profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía.

Además, aunque la clasificación de los cuerpos y escalas en el art. 76 del EBEP se realiza en función de la titulación exigida para el acceso, al mismo tiempo establece que la clasificación en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso, por lo que hay que considerar que se está preservando la prelación entre el Subgrupo A1 y A2 y la promoción natural entre los mismos.

Por otra parte, considera que la Disposición transitoria tercera del EBEP debe entenderse referida al acceso desde cuerpos del inferior subgrupo o grupo de clasificación profesional al inmediato superior sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B; es decir, desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A2. Si antes, los funcionarios del Grupo C podían promocionar al Grupo B con las equivalencias de la Disposición transitoria tercera.1, ello significa que pueden promocionar desde el Grupo C1 al Grupo A2. Entiende pues que, la interpretación literal del art. 18 del EBEP, a cuyos términos se remite para su aplicación la Disposición transitoria tercera.3, se refiere a la promoción desde "el inferior subgrupo”.

Sin embargo, y podemos acoger otra interpretación mas generosa y acorde con el espirítu del legislador recogido en la exposición del motivos del EBEP al considerar que la finalidad de la promoción interna no es otra que la de que "no se limiten las oportunidades de quienes tienen interés y deseo de alcanzar con su dedicación y esfuerzo las mayores responsabilidades" .

De acuerdo con esta declaración, la posición que mantiene la Administración de la Junta de Andalucía, no hace mas que limitar el derecho de promocionar de los empleados públicos, mas aún si tenemos en cuenta que desde que se publicó el EBEP, hace ya 18 años, está pendiente de su desarrollo normativo.

Pues bien, en este sentido, procede en primer lugar, entrar en el análisis de la Disposición transitoria tercera.3 en relación con la Disposición final cuarta.2 y el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Para un mayor entendimiento de la cuestión suscitada parece oportuno reproducir dichos preceptos legales:

-Artículo 18. Promoción interna de los funcionarios de carrera

“1. La promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como los contemplados en el artículo 55.2 de este Estatuto.

2. Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas.

3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto articularán los sistemas para realizar la promoción interna, así como también podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo.

Asimismo las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo.

4. Las Administraciones Públicas adoptarán medidas que incentiven la participación de su personal en los procesos selectivos de promoción interna y para la progresión en la carrera profesional”.

- Disposición transitoria tercera.3: ”Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de este Estatuto“.

- Disposición Final Cuarta.2: “Hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto“.

Tras el análisis de dichos preceptos legales, se colige que la Disposición Transitoria tercera. 3 contempla de manera expresa la posibilidad de que los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida puedan promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de este Estatuto.

Y, en base a la regulación expuesta, puede concluirse, como lo ha hecho hasta el momento la doctrina jurisprudencial existente sobre la cuestión objeto de la presente queja, que es ésta una opción que el Estatuto Básico regula con carácter transitorio, hasta que se proceda al desarrollo normativo por las comunidades autónomas del artículo 18, ya que de lo contrario dicha disposición transitoria carecería de sentido y de toda lógica jurídica, bastando pues con esperar al desarrollo reglamentario que determina la Disposición final cuarta.

Por consiguiente, cabe considerar, y así lo hace esta Institución, que el espíritu del legislador contenido en la referida Disposición transitoria no es otro que posibilitar la promoción interna en el ámbito de cada una de las Administraciones públicas, facilitándoles la ordenación y la regulación de su función pública.

Segunda.- Sobre la doctrina jurisprudencial existente: Sentencia 1210/2019 de 18 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo contencioso administrativo en Sevilla y Sentencia 1664/2016 de 3 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo contencioso administrativo en Barcelona.

Las sentencias que titulan este epígrafe, que tratan sobre recursos planteados sobre el asunto objeto de la presente queja, al resolver los mismos coinciden exactamente, en sus fundamentaciones jurídicas, en favor de la aplicación transitoria de la Disposición transitoria tercera.3 del EBEP hasta que se dicten las normas de desarrollo del art. 18 de dicho texto legal por las comunidades autónomas, ya que de lo contrario la referida disposición transitoria perdería todo su sentido, y no tendría pues razón de ser.

Por ello, dada la relevancia de la fundamentación jurídica que se contiene en las sentencias citadas, así como la coincidencia de éstas, vamos a reproducir los aspectos que nos parecen más relevantes de los Fundamentos de Derecho de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por ser la que más nos vincula:

“(...)La citada sentencia 185/2016 del T.S.J. de Cataluña (Sala de lo Contencioso, Sección Cuarta,recurso 255/2015), invocada por la parte recurrente, parte de los antecedentes legislativos previos al EBEP(RCL2015,1695); en concreto, de "la Ley 30/1984, de 2 de agosto, cuyo art. 22.1 nació con la vocación de fomentar la promoción interna en los siguientes términos: Las Administraciones públicas facilitarán la promoción interna consistente en el ascenso desde cuerpos o escalas de un grupo de titulación a otros del inmediato superior. Los funcionarios deberán para ello poseer la titulación exigida para el ingreso en los últimos, haber prestado servicios efectivos, durante al menos dos años, como funcionario de carrera en cuerpos o escalas del grupo de titulación Inmediatamente inferior al del cuerpo o escala al que pretendan acceder, así como reunir los requisitos y superar las pruebas que para cada caso establezca el Ministerio de Administraciones Públicas o el órgano competente de las demás Administraciones públicas.

La Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, que derogó dicha normativa, regula las bases para la promoción interna en su art. 18 y deja su desarrollo normativo a las Leyes de la Función Pública que se dicten por los órganos legislativos que tengan competencia en materia de función pública. (…) Comparando este precepto con su antecedente legislativo, permite apreciar una diferencia relevante porque elimina el término "inmediato". La norma se refiere a la antigüedad que ha detener el funcionario en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional (para el caso que éste no tenga Subgrupo) (.../...).

Por otra parte, el EBEP ha incluido una disposición transitoria sobre esta cuestión, la tercera, que,a su vez, está relacionada con la entrada en vigor de la nueva clasificación profesional que regula el art. 76. Recordemos que este último precepto determina los Grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera (…) Desaparecen pues los Grupos D y E contenidos en el art. 25 de la Ley 30/1984 y en el Grupo A (dividido en dos Subgrupos: A1 y A2) se encuadran los títulos universitarios de grado medio y superior.

En lo que ahora nos afecta, el EBEP contiene también la disposición transitoria tercera, que establece: (...) 3. Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de este Estatuto. En base a este último apartado podemos concluir que la parte apelante acierta cuando interpreta la disposición transitoria en el sentido de que, en virtud de la misma -si bien con carácter transitorio y siempre que se reúnan los requisitos legales- los funcionarios pueden pasar del Subgrupo C1 al Grupo A sin pasar por el nuevo Grupo B. Si se entendiera que la remisión se hace al art. 18 -una vez haya sido desarrollado por la asamblea legislativa competente o por las Cortes Generales en el ámbito de su competencia-, carecería de sentido la Disposición Transitoria. La Disposición transitoria (que también se reproduce casi literalmente en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) entró en vigor en el plazo de un mes a partir de la publicación del EBEP. En cambio, el art. 18 que se inserta en el Capítulo II del Título III solo ha de producir efectos a partir de la entrada en vigor de la correspondiente Ley de la Función Pública que se dicte en desarrollo del Estatuto, extremo que examinaremos más abajo.(...) Previamente conviene determinar el alcance de la Disposición Final 4ª de la Ley, cuyo apartado 3º establece que hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto. Dicha norma nos lleva a una primera conclusión: solo cabe que sigan en vigor las leyes de la función pública y normas reglamentarias aprobadas en desarrollo y bajo el marco y vigencia de la Ley 30/1984, en tanto en cuanto no se opongan a la nueva normativa. Y, para el caso de que no haya normativa de desarrollo del EBEP, éste cuerpo legal contiene una previsión específica en la Disposición Transitoria tercera 3 incluyendo un sistema de promoción interna (per saltum), disposición que, como se ha apuntado más arriba, dada su naturaleza transitoria queda restringida en su aplicación al periodo que va desde su vigencia hasta que se desarrolle el art.18 del EBEP. (…) De no entenderse así, esta Disposición Transitoria perdería su finalidad cual es facilitar la promoción interna en el ámbito de cada una de las Administraciones públicas, facilitándoles la ordenación y la regulación de su función pública, teniendo en cuenta también las modificaciones operadas en el ámbito educativo. (…) Finalmente, son razonables los argumentos del Consistorio que pone de relieve en su apelación que las convocatorias aprobadas, al amparo de la Disposición Transitoria 3ª, (cuyas bases se consensúan con la parte social, en la que está incluida la entidad sindical recurrente) han tenido la finalidad de permitir la promoción interna de funcionarios del Subgrupo C1 al Subgrupo A1 teniendo en cuenta la necesidad de favorecer la promoción profesional de los funcionarios del Consistorio, pues de los 1.700 empleados públicos que conforman la plantilla, unos 1.000 pertenecen a los Subgrupos C1 y C2 y, caso de no admitirse la interpretación que propugna, difícilmente podrían acceder a plazas del subgrupo A2 porque en la mayoría de los casos no disponen de la titulación degrado medio, y en cambio sí podrían acceder al subgrupoA1porque sí poseen una titulación degrado superior".

También esta misma Sala actuante, en sentencia de la Sección Primera de 4 de julio de 2017 (PROV2018,174426) (recurso 56/2017), se ha pronunciado en igual sentido al desestimar un recurso de apelación interpuesto por la Administración de la Junta de Andalucía contra sentencia de7 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cádiz.

El acto recurrido era un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Chiclana de la Frontera por el que se aprobaban las bases de provisión en propiedad de distintas plazas de funcionario incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio de 2014, si bien el recurso de apelación se limitaba "a la plaza de Técnico de Administración General, GrupoA1, en cuanto permite que puedan acceder a la misma no solo personal que pertenezca al Subgrupo A2, sino también del Subgrupo C1, al entender que se vulnera el art.22 de la Ley 30/84, y art. 18.2 de la Ley 7/07, Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)", por entender la Administración de la Junta de Andalucía "que hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo del EBEP se mantienen en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes conforme a la Disposición Final Cuarta, por lo que resulta de aplicación el art. 22 de la Ley 30/84 que exige la procedencia de grupo inmediatamente inferior; la Disposición Transitoria Tercera del EBEP permite el acceso del Grupo C al A pero debe interpretarse conforme al art.18.2 y al art. 22 de la Ley 30/84, siendo admisible el acceso al Subgrupo A2 pero no el salto al Subgrupo A1".

El razonamiento de la sentencia de apelación es el siguiente: "Si bien es cierto que de conformidad con la Disposición Final Cuarta del EBEP hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantienen en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes, y que al no haberse producido este hecho continúa vigente en parte la Ley 30/84. No podemos olvidar la Disposición transitoria tercera, tras establecer transitoriamente la integración en los Grupos de clasificación profesional de funcionarios previstos en el artículo 76, de los Grupos preexistentes en la legislación anterior, establece en el apartado 3 "Los funcionarios del Subgrupo C1 que reúnan la titulación exigida podrán promocionar al Grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo Grupo B, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de este Estatuto". Dicha disposición se encuentra en vigor y resulta aplicable, debiéndose estar a la misma y al art. 18.2 EBEP. El art. 18.2 dispone "Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas". De la interpretación conjunta de ambos preceptos debemos entender que resulta posible la promoción interna del C1 al A1.

Así la Disposición transitoria, expresamente habla por un lado de Subgrupo C1 y por otro de Grupo A sin efectuar limitación al Subgrupo A2; y por otro el art. 18.2 exige dos años de servicio en subgrupo inferior, pero omite la palabra "inmediatamente" contenida en la redacción del art. 22 de la Ley 30/84 .Se impone, pues, con aplicación de igual criterio, la estimación de este primer motivo de impugnación de la sentencia aducido por la apelante de acuerdo con la sentencia invocada y acudiendo a aquella interpretación que mas favorece a los intereses del empleado público.”

En efecto, compartiendo los fundamentos jurídicos de la sentencia invocada y no pudiéndose obviar que hace ya 18 años que se aprobó el EBEP y aún no se ha procedido al desarrollo normativo por parte de nuestra Comunidad Autónoma del art.18 de dicho texto legal, esta Institución considera que debería optarse por la interpretación que preconiza la doctrina jurisprudencial existente hasta el momento sobre la cuestión debatida, por ser las más favorable para el empleado público, debiendo tenerse en cuenta la relevancia y preferencia de la interpretación judicial sobre aquellas cuestiones que son susceptibles de interpretación.

No en vano una de las principales tareas que incumbe a la jurisprudencia, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 3.1 del Código Civil, es la de adecuar la interpretación de las normas a la realidad social, siempre dinámica y cambiante, en una búsqueda de aquellas soluciones que se ajusten de forma más precisa a los principios que informan el ordenamiento jurídico, legitimando la tarea judicial de llevar a cabo el impulso constante a fin de encontrar las soluciones que se entiendan en cada momento más idóneas y justas.

De ahí que, en estos casos, haya precisado la jurisprudencia, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1983, refiriéndose a otra anterior de 17 de enero de 1983 del mismo Tribunal, acogiéndose a la doctrina legal orientadora de la interpretación judicial, “que todas las normas jurídicas que admitan una pluralidad de sentidos han de interpretarse de la forma que sea más conforme con los principios generales del ordenamiento jurídico, pues éste debe entenderse como un conjunto armónico de preceptos entrelazados por el denominador común de servir a la idea de justicia”.

Y, todo ello, de manera concurrente e integradora, como corresponde a la función judicial, a la que concierne poner en relación las normas que tienen una misma o análoga finalidad, para precisar, desde los términos que unas y otras utilicen, cuál es la verdadera finalidad que en su aplicación debe lograrse.

En consecuencia con todo cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se procede a formular a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública y de la Junta de Andalucía la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial existente, se proceda en el caso del interesado, y extensiblemente a todos los supuestos en los que se dé la misma casuística, a la aplicación de la disposición transitoria tercera, apartado 3 del Estatuto Básico del Empleado Público, hasta que se proceda a dictar las normas de desarrollo del artículo 18 del cuerpo legal citado, permitiéndose de esta forma la promoción desde el Subgrupo C1 al Subgrupo A1.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, referente a la demora en la contestación a la solicitud presentada por el hijo de la promotora del expediente, dirigida al Ayuntamiento de Sevilla.

Tras valorar la documentación e información obrante en el presente expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. La interesada denuncia la demora por parte de ese Ayuntamiento, en contestar el escrito presentado por su hijo, (...), con fecha 28 de septiembre de 2017, por el que solicitaba ser integrado en la Bolsa de Trabajo reservada a personas con discapacidad, conforme a la Ley de Integración Social (13/1982) y Real Decreto legislativo 1/2013, de 29 de diciembre.

Con fecha 28 de septiembre de 2017, se presentó en dicho Ayuntamiento escrito exponiendo estos hechos a fin de obtener una respuesta razonada del incumplimiento de esta convocatoria, sin que hasta el día de presentación de la queja hubieran recibido respuesta alguna.

II. Una vez admitida trámite la queja, con fecha 16 de agosto de 2018 se solicitó a esa Alcaldía el preceptivo informe, en relación con estos hechos, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, y a los efectos de que se dé cumplimiento a la obligación que establece el art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de conformidad con lo establecido en el Art. 17.2, inciso final, de nuestra Ley reguladora.

III. Tras los requerimientos de contestación a la solicitud de información realizada por esta Institución a esa Administración, con fechas 2 de octubre y 23 de noviembre de 2018, ante la persistencia de la falta de respuesta, con fecha 19 de marzo de 2019, se reitera telefónicamente la preceptiva contestación a los requerimientos de información realizados por esta Defensoría, sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta alguna de esa Administración.

IV. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la presentación en ese Ayuntamiento de la solicitud que dirigieron a esa Alcaldía la persona promotora de la presente queja, el 28 de septiembre de 2017, hasta la fecha no nos consta que se haya notificado respuesta alguna al interesado.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a esa Alcaldía las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la obligación de resolver los procedimientos que tienen las Administraciones Públicas.

El art. 2.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que dicha Ley será de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local.

Con carácter general, en el art. 21.1 de dicha Ley se establece que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación. Por su parte, en los apartados 2 y 3 del citado precepto, se establece que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo correspondiente y que, si no tiene fijado un plazo específico, será de tres meses.

En el caso que aquí nos ocupa, la petición del interesado queda acreditado que se presenta en el Registro General de ese Ayuntamiento el 28 de septiembre de 2017, no teniendo conocimiento de que, después de haber transcurrido más de un año desde que se presentó la correspondiente solicitud, se haya notificado al interesado respuesta alguna, incumpliéndose con ello lo establecido en el art. 21 de la referida Ley 39/2015.

Ante esta situación, cabe recordar que el art. 29 de la mencionada Ley preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos. Asimismo, que en el art. 21.6 de dicha Ley se dispone que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver, son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento legal de dictar resolución expresa.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que el art. 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que esta Institución velará para que las Administraciones Públicas Andaluzas resuelvan, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados, y de conformidad con lo establecido en el art. 29 de dicha Ley, nos permitimos trasladar a esa Alcaldía-Presidencia la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento, así como del art. 19.1 de la Ley 9/1983, reguladora de esta Institución, que establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma andaluza están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN: Para que, sin más dilación, se proceda a dar y notificar la correspondiente respuesta al escrito presentado en ese Ayuntamiento por la persona interesada en la presente queja, informando de ello a esta Institución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En esta Institución se tramita expediente de queja promovido a instancia de parte relativo a la demora en la resolución de una solicitud de Pensión No Contributiva de Jubilación.

Tras haber analizado en profundidad la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 4 de marzo de 2020, la persona interesada se dirige a esta Institución y plantea el problema que le afecta, contra resolución de extinción de la PNC de jubilación que venía percibiendo, como su denuncia por no obtener respuesta a la nueva solicitud de PNC presentada con esa misma fecha de 27 de junio pasado.

Al respecto, manifiesta lo siguiente:

“El motivo del presente escrito es la situación de desesperación en la que me encuentro, por el tiempo de espera sin contestación a la reclamación interpuesta por extinción de la PNC y a la nueva solicitud presentada.

Por un lado, no estoy conforme con los motivos por los que se lleva a cabo la extinción de la misma, éstos detallados en el recurso adjunto, y por otro lado, la nueva solicitud presentada en la misma fecha 27/06/19aún está sin respuesta. Siendo éstos los únicos ingresos con los que cuento, no sé ya qué hacer ni donde acudir, habiendo transcurrido 7 meses desde entonces. Cuando acudimos a preguntar me dicen que de las pensiones están resolviendo las solicitudes de febrero de 2019 y los recursos del año 2016, manifestando que hasta que no resuelvan una cosa no resolverán otra”

II.- Tras la admisión a trámite de la queja, con fecha 4 de marzo de 2020, se solicitó el correspondiente informe a esa Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Sevilla.

Tras reiterar la petición con fechas 26 de abril y 29 de mayo de 2020, finalmente el 8 de junio de 2020 tiene entrada en esta Institución escrito de la Viceconsejera de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, remitiendo informe de la Dirección General de Personas Mayores y Pensiones no Contributiva relativo a la presente queja, del que interesa reseñar lo siguiente:

“Constatados los datos que figuran en el sistema Integrado de Servicios Sociales (SISS), se comprueba que ENCARNACIÓN LEÓN SALGUERO presentó la solicitud de pensión no contributiva, modalidad de JUBILACIÓN, el 27/06/2019, siendo grabada en el sistema en la misma fecha .

En la tramitación y despacho de los expedientes se guarda, de conformidad con lo establecido en el articulo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, el orden riguroso de incoación de los asuntos, salvo situaciones de especial vulnerabilidad debidamente acreditadas, mediante informe de asistente social o documentación especifica remitida a estos efectos que puedan motivar orden en contrario, las cuales no constan en el caso que nos ocupa.

Debido al número de solicitudes presentadas existe un considerable retraso en la tramitación de los expedientes relativos al reconocimiento de pensiones no contributivas.

En caso de que reuniera todos los requisitos necesarios y se resuelva la concesión del derecho a la pensión no contributiva, ésta surtirá efectos desde el día 1 del mes siguiente a la fecha de entrada en registro de la solicitud. La resolución dictada recogerá, en su caso, el importe de los atrasos que deberá percibir.”

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la necesidad de una eficaz y eficiente gestión de los expedientes de Pensiones no Contributivas.

Como se contempla en la propia exposición de motivos de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, la ampliación de la protección social a la que trata de dar respuesta dicha Ley es una aspiración social de solidaridad dirigida a “asegurar a los ciudadanos, particularmente a quienes se encuentran en estado de necesidad, unas prestaciones mínimas”.

Estas situaciones de necesidad, no suficientemente cubiertas por los mecanismos asistenciales, vienen a ser satisfechas de forma más segura jurídicamente y con mayor grado de suficiencia protectora con las nuevas modalidades no contributivas de las pensiones de invalidez y jubilación que dicha Ley establece, y que garantiza a personas mayores o con enfermedades invalidantes, que les impiden el desempeño de cualquier posible trabajo, su derecho a obtener unas prestaciones mínimas para afrontar sus necesidades básicas. Lo que constituye un objetivo básico de la Comunidad Autónoma andaluza, de acuerdo con lo establecido en el art. 10.3.14º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y concretado en los artículos 19 y 24 del mismo.

Como esa Administración ha tenido oportunidad de comprobar, con motivo de los numerosos expedientes de queja tramitados por las continuas demoras que se están produciendo en la gestión de los expedientes de PNC, muchas de las personas que se dirigen a esta Institución nos ponen de manifiesto, como la interesada en la presente queja, su situación de extrema necesidad, bien por tener cargas familiares que no admiten demora, bien por ser personas que no tienen a ningún familiar que las auxilien y carecer, en todo caso, de los recursos mínimos para subsistir. Cuestiones que entendemos no pueden demorar su resolución y deben ser atendidas con la urgencia que la cuestión demanda.

Ante estas situaciones, los retrasos en el reconocimiento de estas Prestaciones destinadas a la cobertura de necesidades básicas tienen efectos muy perjudiciales para las personas beneficiarias de las mismas, que ven cómo se pasa el tiempo y se sigue demorando el acceso a unos recursos básicos para su subsistencia.

Por ello, aunque valoramos muy positivamente las medidas que nos comunican que se tienen previsto adoptar para la agilización de la gestión de estas pensiones, en la línea de lo ya comunicado en otras ocasiones, y dado que dichas situaciones no sólo no se solventan, sino que por las quejas que venimos recibiendo apreciamos que van en aumento, se hace preciso que por parte de esa Administración se adopten de forma efectiva y urgente las medidas oportunas para garantizar la resolución de los expedientes de solicitud de Pensiones No Contributivas, con la celeridad que exige este tipo de procedimientos, en el plazo legalmente establecido, como así se había recomendado por esta Defensoría en la Resolución de la queja de oficio 19/1559, y que fue aceptada por la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación.

Segunda.- Del derecho de la ciudadanía a una buena administración.

El art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía garantiza a toda la ciudadanía, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

En la misma línea, el art. 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, incluye dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Con carácter general, en el art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, apartados 2 y 3, se establece que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

En el caso que aquí nos ocupa, el plazo específico se determina en el Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social, estableciéndose en su Anexo, como plazo máximo para resolver y notificar la resolución de los procedimientos relativos a Pensiones no Contributivas, un plazo de 90 días.

Resulta evidente, por tanto, que en el expediente analizado en la presente queja, el procedimiento administrativo no ha sido resuelto en el plazo establecido, como tampoco en un tiempo razonable, toda vez que ha transcurrido más de un año sin respuesta administrativa especifica a la reclamación realizada y, por consiguiente, tampoco el abono de las cuantías económicas correspondientes.

Ante esta situación, cabe recordar que el art. 29 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, preceptúa que los plazos señalados en ésta, y en las demás leyes, obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

Tercera.- La necesidad de una adecuada ordenación de los recursos para la eficaz prestación de los servicios públicos.

La prolongada situación de retraso en la resolución de los expedientes de PNC que se viene produciendo en esa Delegación Territorial, y la falta de adopción de las medidas necesarias que permitan la tramitación de estos expedientes en los plazos legalmente previstos, hace preciso extremar el cumplimiento por parte de esa Administración de los Principios Generales que está obligada a observar en su actuación.

En este sentido, el art. 103.1 de la Constitución Española establece que las Administraciones públicas en su funcionamiento deben actuar, entre otros, de acuerdo con el principio de eficacia. De igual modo, el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que la Administración de la Junta de Andalucía debe actuar, entre otros, conforme a los principios de eficacia, eficiencia y racionalidad organizativa.

Asimismo, el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, dentro del derecho a una buena administración, establece también que la actuación de la Administración será proporcionada a su fines.

Por su parte, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece, en su art. 3.1, que las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación, entre otros, los principios de: d) racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión; g) planificación y dirección por objetivos; h) eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

Dichos principios igualmente se contemplan en el art. 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, estableciéndose, en su art. 4, que la organización y funcionamiento de dicha Administración se articulará de forma que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en la prestación de sus servicios, así como que la actuación coordinada de dichos órganos y entidades se articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, estableciendo objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos, entidades y delegaciones territoriales.

De modo más concreto, el art. 69.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que la planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles, así como que las Administraciones públicas podrán aprobar planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan alguna de las medidas previstas en el apartado 2 del citado precepto.

En definitiva, estas normas imponen a esa Administración, en su funcionamiento, la obligación de ordenar adecuadamente sus recursos, en orden a la prestación eficaz y eficiente de los servicios que tiene encomendados.

A tenor de la situación existente en esa provincia con respecto a la tramitación de los expedientes de PNC, y las circunstancias que nos expone en su informe, por parte de la Administración de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía deberán adoptarse sin más dilación las medidas extraordinarias que procedan con el fin de revertir esta situación y asegurar la resolución de los expedientes de solicitud de Pensiones no Contributivas en el plazo establecido en las normas reguladoras de este procedimiento y evitar la acumulación de retrasos en su resolución.

Más aún, en las actuales circunstancias, ante la necesidad urgente de acceder a estas prestaciones por parte de muchas personas para poder atender necesidades básicas de subsistencia y que, previsiblemente, se van a ir incrementando en los próximos meses como consecuencia de los muy negativos efectos que va a traer consigo la pandemia que estamos viviendo.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que el art. 17.2 de la Ley 6/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que esta Institución velará para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados, y de conformidad con lo establecido en el art. 29 de dicha Ley, nos permitimos trasladar a esa Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Málaga, y a la Dirección General de Personas Mayores y Pensiones no Contributivas, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN: Para que, a la mayor urgencia posible, se adopten las medidas de racionalidad organizativa que sean necesarias para la resolución del expediente de Pensión No Contributiva de Jubilación de la persona promotora de la presente queja, así como para la puesta al día de los expedientes relativos a solicitudes de dichas Pensiones en esa provincia y garantizar la resolución de los mismos en el plazo legalmente establecido.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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En esta Institución se tramita expediente de queja promovido a instancia de parte relativo a la demora en la resolución de una solicitud de Pensión No Contributiva de Invalidez

Tras haber analizado en profundidad la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 19 de febrero de 2020 la persona interesada se dirige a esta Institución y plantea: “Estoy en una situación desesperada. Quizás cómo muchas personas. Llevo esperando un año la paga o contestación de la no contributiva y me dicen que espere 16 meses. Tengo dos hijos, uno de ellos menor, estamos compartiendo vivienda ya que mi amiga se tuvo que hacer cargo del alquiler por problemas con un hijo que tuve que denunciar y está preso.

Me querían echar de la casa y hoy vivo compartiendo. Solo tengo la ley de la dependencia y no puedo trabajar. Este mes tan poco me dan los alimentos. Estoy desesperada y no sé cómo pagar y comer.”.

Por ello, solicitaba la intervención de esta Institución ante la Administración de Igualdad y Políticas Sociales al objeto de conseguir que se resuelva favorablemente cuanto antes su pretensión, al ser una persona en riesgo de exclusión social.

II.- Tras la admisión a trámite de la queja, con fecha 25 de marzo de 2020 se solicitó el correspondiente informe a esa Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Málaga.

Tras reiterar la petición con fechas 4 de mayo y 5 de junio de 2020, finalmente el 24 de junio pasado tiene entrada en esta Institución escrito de la Viceconsejera de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, remitiendo informe de la Dirección General de Personas Mayores y Pensiones no Contributiva relativo a la presente queja, del que interesa reseñar lo siguiente:

“En la queja refiere dilaciones en la tramitación de su solicitud de Pensión No Contributiva en Andalucia, regulada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE n.? 261 de 31 de octubre).

Constatados los datos que figuran en el sistema Integrado de Servicios Sociales (SISS), se comprueba que Ána María Camuñez Luque, presentó la solicitud de pensión no contributiva, modalidad de invalidez, el 08/02/2019, siendo grabada en el sistema el 13/02/2019, asignándole el número de expediente 790-2019-00001040-2.

En la tramitación y despacho de los expedientes se guarda, de conformidad con lo establecido en el artículo /1.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, el orden riguroso de incoación de los asuntos, salvo situaciones de especial vulnerabilidad debidamente acreditadas, mediante informe de asistente social o documentación específica remitida a estos efectos que puedan motivar orden en contrario, las cuales no constan en el caso que nos ocupa.

Debido al número de solicitudes presentadas existe un considerable retraso en la tramitación de los expedientes relativos al reconocimiento de pensiones no contributivas.

En caso de que reuniera todos los requisitos necesarios y se resuelva la concesión del derecho a la pensión no contributiva, ésta surtirá efectos desde el dia 1 del mes siguiente a la fecha de entrada en registro de la solicitud. La resolución dictada recogerá, en su caso, el importe de los atrasos que deberá percibir.”

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la necesidad de una eficaz y eficiente gestión de los expedientes de Pensiones no Contributivas.

Como se contempla en la propia exposición de motivos de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, la ampliación de la protección social a la que trata de dar respuesta dicha Ley es una aspiración social de solidaridad dirigida a “asegurar a los ciudadanos, particularmente a quienes se encuentran en estado de necesidad, unas prestaciones mínimas”.

Estas situaciones de necesidad, no suficientemente cubiertas por los mecanismos asistenciales, vienen a ser satisfechas de forma más segura jurídicamente y con mayor grado de suficiencia protectora con las nuevas modalidades no contributivas de las pensiones de invalidez y jubilación que dicha Ley establece, y que garantiza a personas mayores o con enfermedades invalidantes, que les impiden el desempeño de cualquier posible trabajo, su derecho a obtener unas prestaciones mínimas para afrontar sus necesidades básicas. Lo que constituye un objetivo básico de la Comunidad Autónoma andaluza, de acuerdo con lo establecido en el art. 10.3.14º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y concretado en los artículos 19 y 24 del mismo.

Como esa Administración ha tenido oportunidad de comprobar, con motivo de los numerosos expedientes de queja tramitados por las continuas demoras que se están produciendo en la gestión de los expedientes de PNC, muchas de las personas que se dirigen a esta Institución nos ponen de manifiesto, como la interesada en la presente queja, su situación de extrema necesidad, bien por tener cargas familiares que no admiten demora, bien por ser personas que no tienen a ningún familiar que las auxilien y carecer, en todo caso, de los recursos mínimos para subsistir. Cuestiones que entendemos no pueden demorar su resolución y deben ser atendidas con la urgencia que la cuestión demanda.

Ante estas situaciones, los retrasos en el reconocimiento de estas Prestaciones destinadas a la cobertura de necesidades básicas tienen efectos muy perjudiciales para las personas beneficiarias de las mismas, que ven cómo se pasa el tiempo y se sigue demorando el acceso a unos recursos básicos para su subsistencia.

Por ello, aunque valoramos muy positivamente las medidas que nos comunican que se tienen previsto adoptar para la agilización de la gestión de estas pensiones, en la línea de lo ya comunicado en otras ocasiones, y dado que dichas situaciones no sólo no se solventan, sino que por las quejas que venimos recibiendo apreciamos que van en aumento, se hace preciso que por parte de esa Administración se adopten de forma efectiva y urgente las medidas oportunas para garantizar la resolución de los expedientes de solicitud de Pensiones No Contributivas, con la celeridad que exige este tipo de procedimientos, en el plazo legalmente establecido, como así se había recomendado por esta Defensoría en la Resolución de la queja de oficio 19/1559, y que fue aceptada por la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación.

Segunda.- Del derecho de la ciudadanía a una buena administración.

El art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía garantiza a toda la ciudadanía, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

En la misma línea, el art. 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, incluye dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Con carácter general, en el art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, apartados 2 y 3, se establece que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

En el caso que aquí nos ocupa, el plazo específico se determina en el Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social, estableciéndose en su Anexo, como plazo máximo para resolver y notificar la resolución de los procedimientos relativos a Pensiones no Contributivas, un plazo de 90 días.

Resulta evidente, por tanto, que en el expediente analizado en la presente queja, el procedimiento administrativo no ha sido resuelto en el plazo establecido, como tampoco en un tiempo razonable, toda vez que ha transcurrido más de un año sin respuesta administrativa especifica a la reclamación realizada y, por consiguiente, tampoco el abono de las cuantías económicas correspondientes.

Ante esta situación, cabe recordar que el art. 29 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, preceptúa que los plazos señalados en ésta, y en las demás leyes, obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

Tercera.- La necesidad de una adecuada ordenación de los recursos para la eficaz prestación de los servicios públicos.

La prolongada situación de retraso en la resolución de los expedientes de PNC que se viene produciendo en esa Delegación Territorial, y la falta de adopción de las medidas necesarias que permitan la tramitación de estos expedientes en los plazos legalmente previstos, hace preciso extremar el cumplimiento por parte de esa Administración de los Principios Generales que está obligada a observar en su actuación.

En este sentido, el art. 103.1 de la Constitución Española establece que las Administraciones públicas en su funcionamiento deben actuar, entre otros, de acuerdo con el principio de eficacia. De igual modo, el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que la Administración de la Junta de Andalucía debe actuar, entre otros, conforme a los principios de eficacia, eficiencia y racionalidad organizativa.

Asimismo, el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, dentro del derecho a una buena administración, establece también que la actuación de la Administración será proporcionada a su fines.

Por su parte, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece, en su art. 3.1, que las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación, entre otros, los principios de: d) racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión; g) planificación y dirección por objetivos; h) eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

Dichos principios igualmente se contemplan en el art. 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, estableciéndose, en su art. 4, que la organización y funcionamiento de dicha Administración se articulará de forma que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en la prestación de sus servicios, así como que la actuación coordinada de dichos órganos y entidades se articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, estableciendo objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos, entidades y delegaciones territoriales.

De modo más concreto, el art. 69.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que la planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles, así como que las Administraciones públicas podrán aprobar planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan alguna de las medidas previstas en el apartado 2 del citado precepto.

En definitiva, estas normas imponen a esa Administración, en su funcionamiento, la obligación de ordenar adecuadamente sus recursos, en orden a la prestación eficaz y eficiente de los servicios que tiene encomendados.

A tenor de la situación existente en esa provincia con respecto a la tramitación de los expedientes de PNC, y las circunstancias que nos expone en su informe, por parte de la Administración de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía deberán adoptarse sin más dilación las medidas extraordinarias que procedan con el fin de revertir esta situación y asegurar la resolución de los expedientes de solicitud de Pensiones no Contributivas en el plazo establecido en las normas reguladoras de este procedimiento y evitar la acumulación de retrasos en su resolución.

Más aún, en las actuales circunstancias, ante la necesidad urgente de acceder a estas prestaciones por parte de muchas personas para poder atender necesidades básicas de subsistencia y que, previsiblemente, se van a ir incrementando en los próximos meses como consecuencia de los muy negativos efectos que va a traer consigo la pandemia que estamos viviendo.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que el art. 17.2 de la Ley 6/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que esta Institución velará para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados, y de conformidad con lo establecido en el art. 29 de dicha Ley, nos permitimos trasladar a esa Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Málaga, y a la Dirección General de Personas Mayores y Pensiones no Contributivas, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN: Para que, a la mayor urgencia posible, se adopten las medidas de racionalidad organizativa que sean necesarias para la resolución del expediente de Pensión No Contributiva de Invalidez de la persona promotora de la presente queja, así como para la puesta al día de los expedientes relativos a solicitudes de dichas Pensiones en esa provincia y garantizar la resolución de los mismos en el plazo legalmente establecido.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz