La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/1022 dirigida a Ayuntamiento de El Bosque (Cádiz)

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolucion ante el Ayuntamiento de El Bosque recomendando dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 12 de abril de 2016.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 21 de febrero de 2017 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida D (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 12 de abril de 2016, había formulado recurso de reposición ante ese Ayuntamiento de El Bosque, contra la Resolución nº (...), por la que se desestima el pago de la factura nº (...), reclamada por la parte afectada, en concepto de “(...)”.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su recurso.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

Debemos aclarar que a el recurso de la parte interesada -que presentó en fecha 12 de abril de 2016- le resulta de aplicación el régimen jurídico de procedimiento y obligación de responder determinado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ello, por expresa previsión contenida al efecto en la Disposición transitoria tercera, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Que establece:

«Régimen transitorio de los procedimientos:

a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.»

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo. Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a ese Ayuntamiento de El Bosque la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 12 de abril de 2016.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 18/1430 dirigida a Consejería de la Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática , Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía

El Defensor supervisa la preparación y adopción de medidas para el cumplimiento de las previsiones del Reglamento General de Protección de Datos.

A partir del próximo 25 de mayo comenzará a aplicarse en nuestro país el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE .

Dicho Reglamento, a pesar de contener muchos conceptos, principios y mecanismos similares a los establecidos por la Directiva 95/46 y por las normas nacionales que la aplican, modifica aspectos sustanciales del régimen actual y contiene nuevas obligaciones que deben ser analizadas y aplicadas por cada responsable y encargado de tratamiento teniendo en cuenta sus propias circunstancias, acogiendo un modelo regulatorio de marcado carácter anglosajón.

A este respecto, y sin querer obviar otras muchas novedades que merecerían ser destacadas, cabe afirmar que son dos los elementos de carácter general que constituyen la mayor innovación del RGPD:

De una parte, el “Principio de responsabilidad proactiva”. El RGPD lo describe como la necesidad de que el responsable del tratamiento aplique medidas técnicas y organizativas apropiadas a fin de garantizar y poder demostrar que el tratamiento es conforme con el Reglamento.

En términos prácticos, este principio requiere que las organizaciones analicen qué datos tratan, con qué finalidades lo hacen y qué tipo de operaciones de tratamiento llevan a cabo. A partir de este conocimiento deben determinar de forma explícita la manera en que aplicarán las medidas que el RGPD prevé, asegurándose de que esas medidas son las adecuadas para cumplir con el mismo y de que pueden demostrarlo ante los interesados y ante las autoridades de supervisión.

Y de otra parte, “El enfoque de riesgo”. Con respecto al mismo, el RGPD señala que las medidas dirigidas a garantizar su cumplimiento deben tener en cuenta la naturaleza, el ámbito, el contexto y los fines del tratamiento así como el riesgo para los derechos y libertades de las personas.

El RGPD exige por tanto un mayor nivel de responsabilidad por parte de las organizaciones, un análisis proactivo de las circunstancias que puedan concurrir en cada caso, una evaluación de los riesgos potenciales y la determinación toda una suerte de medidas de responsabilidad activa sobre la base de ese enfoque de riesgo.

En nuestra Comunidad, el Estatuto de Autonomía para Andalucía regula el derecho a la protección de datos en su artículo 32, insertándolo así en el Capítulo II del Título primero, dedicado a los “Derechos y Deberes”. De este modo se dispone que “Se garantiza el derecho de todas las personas al acceso, corrección y cancelación de sus datos personales en poder de las Administraciones públicas andaluzas”.

Por su parte, el artículo 82 previene que «Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía la competencia ejecutiva sobre protección de datos de carácter personal, gestionados por las instituciones autonómicas de Andalucía, Administración autonómica, Administraciones locales, y otras entidades de derecho público y privado dependientes de cualquiera de ellas, así como por las universidades del sistema universitario andaluz».

En cumplimiento de este precepto estatutario, la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía designó en su artículo 43.1 al Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía como «autoridad independiente de control en materia de protección de datos», atribuyéndole importantes competencias en relación con esta materia en nuestra Comunidad Autónoma.

Sin embargo, pese a que la citada Ley 1/2014 entró en vigor al año de su publicación en el BOE, según lo dispuesto en su Disposición Final Quinta, esto es, el 16 de julio de 2015, lo cierto es que el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía sigue a la presente fecha sin asumir las competencias que en materia de protección de datos dicha Ley le encomienda.

Esta postergación en la asunción de las competencias legalmente atribuidas al Consejo por una norma con rango de Ley se ampara en lo establecido en la Disposición transitoria tercera del Decreto 434/2015, de 29 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, que señala lo siguiente:

«El Consejo asumirá las funciones en materia de protección de datos que tiene atribuidas de conformidad con lo que establezcan las disposiciones necesarias para su asunción y ejercicio por la Comunidad Autónoma. En tanto se lleve a cabo la aprobación y ejecución de dichas disposiciones continuarán siendo ejercidas por la Agencia Española de Protección de Datos».

Con independencia de que resulte jurídicamente cuestionable la suspensión de la efectividad de lo dispuesto en una norma legal en virtud de lo establecido en una norma de rango reglamentario, lo cierto es que han transcurrido ya mas de dos años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2014 y a la presente fecha el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía sigue sin asumir las competencias que en materia de protección de datos tiene legalmente encomendadas, sin que oficialmente se expliquen las razones que justifican tal anomalía, aunque de forma no oficial se señale como causa la insuficiencia en la dotación de medios personales y materiales a dicho Consejo para ejercer adecuadamente las funciones encomendadas en esta materia.

A este respecto, no podemos por menos que manifestar la preocupación de esta Institución por las dilaciones habidas en la asunción por el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía de las competencias que en materia de protección de datos le encomienda la Ley 1/2014, especialmente cuando estamos a escasas fechas de que comience a aplicarse en Andalucía una norma de tanta trascendencia y alcance como es el Reglamento General de Protección de Datos.

Ante la inminencia de la fecha para la plena aplicación del RGPD (25 de mayo de 2018), a partir de la cual será exigible la adopción de las medidas técnicas y organizativas señaladas y el cumplimiento de obligaciones que el mismo impone a los poderes públicos, se propone al Defensor del Pueblo Andaluz la iniciación de queja de oficio para supervisar cuales sean las previsiones al respecto con que cuenten las Administraciones Públicas de Andalucía, de conformidad y en aplicación de lo establecido en los artículos 1.1 y 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de la Institución, el Defensor del Pueblo Andaluz.

Queja número 17/5398

La Administración tributaria ejecuta Resolución del Tribunal Económico Administrativo Municipal, aceptando devolución de ingresos indebidos.

La parte promotora de la presente queja, exponía que en fecha 7 de abril de 2017 había formulado solicitud de ejecución de Resolución del Tribunal Económico Administrativo Municipal de Sevilla, recaída el 29 de septiembre de 2016, en expediente de reclamación, sin que se hubiera resuelto su solicitud y tampoco se hubiera llevado a cabo la ejecución por parte de la Agencia Tributaria de la resolución referida con devolución de cantidades reclamadas.

Interesados ante la Administración tributaria, nos informan que en fecha 7 de marzo de 2018 fue dictada Resolución por la que se acordaba devolver el importe correspondiente al recargo de apremio ordinario, interés de demora y costas indebidamente cobradas.

Dado que el presente expediente de queja se inició a los únicos efectos de romper el silencio mantenido por la Administración a la solicitud formulada, y considerando que dicha cuestión ha quedado solventada, procedemos a dar por concluidas nuestras actuaciones en el expediente de queja.

Queja número 17/3681

La Administración constata que el retraso del que se quejaba el interesado ha llegado a superar los ocho meses de demora, siendo así que finalmente el órgano judicial dictó una providencia, interesando del punto de encuentro familiar la inmediata citación de las partes para comenzar el régimen de visitas.

El interesado se lamenta del retraso que acumula el inicio de las visitas a su hija en el Punto de Encuentro Familiar. El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer dictó una sentencia estableciendo dicho régimen de visitas y a pasado ocho meses siguen sin comunicarle una fecha de inicio, ello a pesar de no tener ningún contacto con su hija desde hacía once meses.

Queja número 17/1365

La interesada exponía que tenía 4 hijos de 5, 15, 16 y 19 años de edad, estando tanto su marido como ella desempleados.

El único ingreso que tenían era 426 euros, hasta mayo, y desde el mes de julio de 2016 no podían afrontar el pago de 350 euros del piso de alquiler donde vivían, estando señalado el desahucio para el día 5 de abril de 2017.

Habían acudido a los servicios sociales y a Cruz Roja donde les daban ayuda puntual, y a EMVISESA para inscribirse en el Registro Municipal de Demandantes de Vivienda desde hacía ya un año.

Ante esta situación nos dirigimos al Área de Bienestar Social y Empleo del Ayuntamiento de Sevilla solicitando nos indicaran que solución o alternativa habitacional se iba a ofrecer a la interesada en el momento en que se produjera el lanzamiento de la que ahora era su vivienda.

En su respuesta nos informaron que tras el lanzamiento de su vivienda el 5 de abril de 2017 hasta el 5 de mayo estuvieron alojados en un hostal, pasando el 6 de mayo de 2017 a una vivienda de tránsito del contrato que el Ayuntamiento de Sevilla tenía para situaciones de lanzamientos. Además de garantizarle a todos los miembros de la unidad familiar un alojamiento, se les facilitó atención social y cobertura de alimentación.

Puesto que la pretensión de la interesada había sido resuelta satisfactoriamente, dimos por concluidas nuestras actuaciones.

Queja número 18/1018

El interesado exponía que su hija estaba siendo tratada en un Centro de Tratamiento Ambulatorio y desde el mes de enero se encontraba en lista de espera para un recurso residencial de tratamiento de drogodependencias.

Nos trasladaba la urgencia de la situación por el gran deterioro físico que sufría su hija, que vivía en la calle, por su alto consumo de sustancias tóxicas, razón por la cual le habían debido aplicar un tratamiento de choque en el referido centro. Refería asimismo que tenía en acogimiento a los dos hijos menores de edad de su hija, dada la situación.

Solicitado informe al Centro Provincial de Drogodependencia se nos indicó que que la tramitación del Protocolo de Derivación se llevó a cabo desde el Centro de Tratamiento Ambulatorio de Adicciones correspondiente con fecha 22 de enero de 2018, que fue solicitado por la usuaria y se efectuó el tramite con la mayor celeridad posible, dada las circunstancias en las que se encontraba la solicitante.

Por parte de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencias se recepcionó el Protocolo de Comunidad Terapéutica, efectuándose los procedimientos para la valoración, evaluación e inclusión en lista de espera, y la asignación de plaza al recurso residencial.

Desde la citada Agencia comunicaron con fecha 15 de marzo de 2018 al Centro Provincial la plaza en una Comunidad Terapéutica para su ingreso el 22 de marzo de 2018, de lo que fue informada la interesada y su familia.

Habiendo sido aceptada la pretensión del interesado, dimos por concluidas nuestras actuaciones.

Queja número 17/4006

La Administración indica que se ha procedido a aceptar la Recomendación formulada por esta Institución y, a tal efecto, se va a iniciar un procedimiento de desamparo en favor del menor, y una vez concluido el mismo se procederá a regularizar la guarda de hecho con la interesada en este expediente, constituyéndose el acogimiento temporal del menor con la misma.

Ante esta Institución se tramita un expediente de queja promovido por la tía materna de un menor, ante la situación de abandono que padece este por parte de su padre, quien tiene asignada su guarda y custodia.

La reclamante pone de manifiesto que ante la ausencia de cuidados del progenitor, se ha visto obligada a hacerse cargo del menor, y para para regularizar esta situación de hecho se ha dirigido a la Entidad Pública solicitando el acogimiento familiar de su sobrino, si bien se ha denegado esta posibilidad argumentando la edad del menor, el cual habría cumplido ya los 16 años.

Tras la admisión a trámite de la queja, se solicitó informe de la Administración, quien, en su respuesta, ha venido a poner de manifiesto que constan antecedentes a favor del citado menor de los años 2008 a 2011 por una posible situación de riesgo debido al consumo de tóxicos y problemas de salud mental de la madre, quedando el caso bajo seguimiento de los Servicios Sociales Municipales. El expediente se archivó por la solicitud de la guarda por parte del padre del menor y la ausencia de indicadores de desprotección. Posterior a dicha fecha no consta ninguna otra información referente a dicho menor de la intervención llevada a cabo por los Servicios Sociales Municipales.

Para concluir la mencionda Delegación Territorial indica en su informe que si los Servicios Sociales Municipales consideran que existen elementos suficientes para declarar el desamparo y asumir la tutela del citado menor, deberán remitir un informe fundamentado al Servicio de Protección de Menores.

Hemos de indicar que esta Institución también ha interesado información de los citados Servicios Sociales, habiendo sido informada por aquellos de que, tras las intervenciones realizadas por el Servicio de infancia y familia, no se detectan indicadores de desprotección en los acogedores de hecho que afecten al menor. Todo lo contrario, según se indica por los Servicios Sociales, el inicio de este acogimiento de hecho ha supuesto la normalización de las dificultades que presentaba el menor antes de su comienzo en tanto que supone el periodo de mayor estabilidad y de calidad en la experiencia con adultos referentes para el menor.

En este contexto, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor de Andalucía resolvió dirigir a la Administración la siguiente RECOMENDACIÓN:

Que se proceda, conforme a las normas contenidas en el Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, regulador del acogimiento familiar y la adopción en Andalucía, a iniciar con la mayor celeridad el estudio de idoneidad de la reclamante, para acoger a su sobrino, y tras dicha actuación se proceda, en caso de que la reclamante se declare idónea, a formalizar el acogimiento familiar con el menor como ha venido solicitando la reclamante, prestando a la familia y al menor el asesoramiento y los apoyos necesarios para el buen desarrollo de dicho acogimiento”.

 

 

 

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