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El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante el Ayuntamiento de Jabugo, por la que recomienda la revisión de la resolución desestimatoria dictada en el presente caso, procediendo a la anulación de la liquidación practicada por el concepto IIVTNU a la persona promotora de la presente queja, con devolución de los ingresos indebidos y de los intereses de demora y gastos producidos.

ANTECEDENTES

I.- La parte promotora de la queja, manifiesta y acredita haber presentado el referido recurso de reposición el 7 de junio de 2017 ante el Ayuntamiento de Jabugo, contra liquidación por IIVTNU, notificada el 17 de mayo de 2017, derivada de adjudicación por herencia de bien inmueble.

Alegaba el interesado disminución de valor del elemento patrimonial heredado y al propio tiempo que instaba la anulación de la liquidación controvertida y la devolución de los ingresos que consideraba indebidos.

Terminaba instando nuestra intervención dada la falta de respuesta expresa por parte de esa Administración tributaria.

II.- Admitida a trámite la queja se solicitó informe al Ayuntamiento, que nos respondió, sobre la falta de respuesta al recurso de reposición, que se encontraba a la espera de la elaboración de Informe Jurídico para resolver el recurso.

Posteriormente, la Alcaldía nos trasladaba un nuevo informe en el que se indicaba que, con fecha 8 de marzo de 2018, se había desestimado el recurso interpuesto, por cuanto consideraba que no se había acreditado la inexistencia del incremento del valor de los terrenos que alegaba el recurrente, y por cuanto la anulación de la liquidación y la devolución de ingresos indebidos solo sería admisible cuando se trate de errores materiales de hecho o aritméticos, de acuerdo con la Sentencia de 26 de enero de 2016 (sic), sin que se cite órgano jurisdiccional de procedencia, incluyendo a continuación el Ayuntamiento un extracto que parece ir referido a la Sentencia que se cita, con el siguiente texto:

“Para que pueda prosperar el recurso extraordinario de revisión con fundamento en este motivo, será preciso, en primer lugar, que exista un error de hecho, como realidad independiente de los criterios interpretativos de las normas jurídicas aplicables, y en segundo lugar, que dicho error resulte de la simple confrontación del acto impugnado con los documentos incorporados al expediente administrativo, sin necesidad de acudir a elementos ajenos al expediente para apreciar el error.”

Por lo expuesto anteriormente y vista la documentación obrante en las actuaciones, resulta conveniente efectuar al respecto de los hechos las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los elementos esenciales del Impuesto (IIVTNU).

Debemos comenzar exponiendo cómo el IIVTNU se encuentra entre las figuras de la denominada “imposición local voluntaria”.

El artículo 104.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que el IIVTNU es un tributo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos, cuando se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título, o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

En cuanto al devengo del Impuesto, se realizará conforme a lo establecido en el articulo 109.1 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (Texto Refundido), que establece:

«1. El impuesto se devenga:

a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.

b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.»

La base imponible de este impuesto está constituida, según el artículo 107 del mismo texto legal, por el incremento del valor de los terrenos puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. Con carácter general, el valor del terreno en el momento del devengo será el que tengan determinado a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

En ese sentido el articulo 107, 1 y el artículo 107. 2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales señala:

“1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.

A efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4.

2. El valor del terreno en el momento del devengo resultará de lo establecido en las siguientes reglas:

a) En las transmisiones de terrenos, el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.(...)”

Segunda.- La incidencia sobre el impuesto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017.

Como es bien sabido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, publicada en el BOE el 15 de junio de 2017, se pronuncia en los siguientes términos:

“Estimar la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4864-2016 y, en consecuencia, declarar que los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.”

En esta Sentencia se declara la inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos referidos, pero sólo en cuanto someten a tributación situaciones no expresivas de capacidad económica del sujeto pasivo, al no haberse producido incrementos de valor en el bien objeto de gravamen.

No obstante, la Sentencia deja en manos del legislador la determinación de cuál deba ser la nueva formulación de los preceptos afectados por la posible inconstitucionalidad. Encomienda que aun no ha sido cumplida por el legislador, lo que sitúa a la Administración encargada de aplicar este impuesto y a los sujetos pasivos del mismo en una situación de grave inseguridad jurídica.

A este respecto, caben distintas interpretaciones respecto de las consecuencias de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional. Así, están quienes argumentan que, dado que la Sentencia contiene un mandato al legislador para que cambie la regulación legal del tributo, mientras no se lleve a efecto dicho mandato debe continuar aplicándose la actual regulación.

Existen, por el contrario, abundantes voces e incluso alguna jurisprudencia menor que entienden que la Sentencia del Tribunal Constitucional es meridianamente clara en cuanto a la imposibilidad de aplicar el tributo en aquellos supuestos en que se acredite que no se ha producido incremento de valor, quedando la futura modificación legislativa limitada a establecer un nuevo marco regulatorio que tenga en cuenta este principio.

Esta Institución comparte plenamente esta segunda línea argumental y estima que sería contrario al criterio del Tribunal Constitucional e incurriría, por tanto, en inconstitucionalidad cualquier resolución que implicase gravar por el IIVTNU la trasmisión de un bien cuando resultase acreditado que no se ha producido un incremento en el valor del mismo.

Tercera.- El problema de la prueba en relación al incremento o la disminución de valor del terreno.

La concepción legal de este Impuesto parece estar basada en la presunción de que el suelo experimentará siempre un aumento de su valor por el mero transcurso del tiempo, lo que supone una presunción legal “iuris et de iure”, sobre la que se hace pivotar toda la regulación del tributo.

No obstante, cabe recordar que el artículo 108 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que “Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.”

Se plantea en relación a este impuesto la duda de si es admisible la prueba en contrario respecto de la presunción de incremento del valor o si, por el contrario, la misma no puede tener cabida por no haberla contemplado el legislador en su regulación del tributo. Asimismo, surge la duda acerca de cual deba ser la prueba que acredite válidamente esta circunstancia.

En opinión de esta Institución no existe ninguna razón que impida destruir la presunción legal de incremento en el valor del bien trasmitido mediante prueba en contrario, pues, aunque es cierto que la norma obliga a los Ayuntamientos a acudir, para determinar la base imponible, a las reglas de cuantificación legalmente establecidas, ello no impide que el obligado tributario pueda alegar y probar la inexistencia del incremento de valor.

De no ser así, se vaciaría de contenido la propia Sentencia del Tribunal Constitucional al impedir objetivar el hecho del que se hace derivar la proclamada inconstitucionalidad de los preceptos legales analizados.

Debe ser admitida, por tanto, la posibilidad de que el sujeto pasivo presente una prueba dirigida a acreditar la inexistencia de incremento de valor y, en caso de resultar acreditado que no ha habido tal incremento de valor, debe inferirse necesariamente que no se produce el hecho imponible objeto del gravamen y no puede, en consecuencia, aplicarse el tributo.

Respecto de cuál deba ser la prueba admisible para destruir la presunción legal de incremento en el valor de los bienes por el mero transcurso del tiempo, es una cuestión que no queda resuelta en la Sentencia del Tribunal Constitucional, lo que únicamente puede interpretarse como una remisión de facto a cualquiera de los medios de prueba admisibles en derecho.

Cuarta.- La aplicación de los principios normativos, criterios de interpretación jurisdiccional y constitucional al presente supuesto de hechos.

Consta de la documentación obrante en el expediente que el recurso de reposición presentado con fecha 7 de junio de 2017 contra la Liquidación notificada el 12 de mayo de 2017, alegaba expresamente la inexistencia de incremento de valor por la transmisión producida y aportaba como prueba una tasación pericial realizada por la entidad especializada TINSA, en fecha 9 de enero de 2017, en la que se evidenciaba que no se habría producido una plusvalía, sino que en el periodo de tiempo en que se entendía producido el supuesto incremento, el suelo había sufrido una sustancial depreciación.

Frente a este elemento probatorio aportado por el sujeto pasivo, el Ayuntamiento de Jabugo en su resolución, no sólo no aporta prueba alguna en contrario, sino que tampoco motiva su negativa a aceptar la prueba de parte, limitándose a señalar que no queda acreditada la inexistencia del incremento del valor de los terrenos, sin añadir explicación o argumento alguno que sustente tan rotunda afirmación.

Por todo ello, estimamos que la prueba aportada por el sujeto pasivo es una prueba válida en derecho, que resulta ajustada al elemento que se pretende probar y que no ha quedado desvirtuada por el Ayuntamiento en forma alguna, por lo que debe considerarse suficientemente probada la inexistencia de incremento en el valor del terreno y en consecuencia la carencia de hecho imponible que justifique el gravamen tributario.

Debería por tanto haberse estimado el recurso de reposición interpuesto acordando la anulación de la liquidación practicada y la devolución de los ingresos indebidamente percibidos.

Quinta.- Incongruencia de la resolución dictada con al jurisprudencia alegada.

No podemos dejar de señalar, a mayor abundamiento, la palmaria incongruencia existente en la resolución desestimatoria dictada por el Ayuntamiento de Jabugo, cuando se pretende hacer pender la misma de una jurisprudencia indeterminada que además hace referencia a los criterios a aplicar en relación a la estimación o desestimación de un recurso extraordinario de revisión, siendo evidente que el recurso presentado por el interesado es un recurso de reposición al que en ningún caso le sería de aplicación dicha jurisprudencia.

Por cuanto antecede, en aplicación de lo establecido en el articulo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a ese Ayuntamiento , la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de cumplir los principios constitucionales y preceptos legales anteriormente citados .

RECOMENDACIÓN, en el sentido de que se revise la resolución desestimatoria dictada en el presente caso, procediendo a la anulación de la liquidación practicada por el concepto IIVTNU a la persona promotora de la presente queja, con devolución de los ingresos indebidos y de los intereses de demora y gastos producidos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja sobre la readmisión de trabajadora de la Mancomunidad de Servicios La Vega, con domicilio social en Guillena (Sevilla), promovido a instancia de la afectada.

ANTECEDENTES

En las actuaciones realizadas en el presente expediente, con motivo de la queja presentada por la interesada, este Comisionado tuvo conocimiento de que, tras sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla de 10 de diciembre de 2015, que declaró improcedente el despido laboral del que fue objeto como trabajadora de la Mancomunidad de Servicios La Vega, se demoraba por parte de la entidad el cumplimiento de lo regulado en su Convenio Colectivo sobre la obligación de readmitir al trabajador/a en su puesto de trabajo, en caso de despido improcedente, según resolución judicial. (art. 29 del convenio).

Lo anterior sin menoscabo de lo dispuesto por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en sentencia núm. 1646/17, que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la fecha que adquirió firmeza la sentencia de 10 de diciembre de 2015.

Como última actuación en el expediente de queja, respecto a dicha Mancomunidad, consta escrito de 20 de noviembre de 2017, con entrada en esta Oficina el día 10 de enero de 2018, comunicando lo siguiente:

“Que en atención a la comunicación recibida, que trae causa del expediente referendario al margen, y mostrando su total disposición a colaborar con esa Institución, interesa poner de manifiesto lo siguiente:

ÚNICO.- La entidad presidida por quien comparece no puede más que dar cumplimiento a las resoluciones judiciales firmes dictadas en los procedimientos donde sea parte.

En el caso concreto, se debe , a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6, de Sevilla, en autos 682/2015, de 10 de diciembre de 2015, que declaró su despido improcedente.”

El fallo de dicha sentencia declara la improcedencia del despido, con fecha de efectos el 26/05/2015.

Asimismo consta Diligencia de Ordenación Letrada de la Administración de Justicia, fechada en Sevilla el treinta de junio de dos mil diecisiete, en la que, entre otros, consta la declaración de firmeza de dicha sentencia.

A la vista de dicha información, procedimos a dar traslado de la misma a la interesada, al objeto de que presentase las consideraciones y alegaciones oportunas, a fin de poder adoptar una resolución definitiva en el asunto que nos ocupa, sin perjuicio de que por el contenido del informe de la entidad local, el asunto objeto del inicial escrito de queja habría quedado resuelto ya que, la Mancomunidad de Servicios La Vega, daba cumplimiento a la resolución judicial firme dictada en los procedimientos promovidos por la interesada.

Con fecha 22 de marzo de 2018 se persona en esta oficina la interesada para manifestar que, en unos días, aportará copia del escrito presentado ante la Mancomunidad solicitando la readmisión en su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto por el artículo 29.4 del vigente convenio colectivo que dispone que la Mancomunidad se compromete a readmitir, con todos sus derechos, a los trabajadores sobre los que recaigan sentencias de despido improcedente o nulo, salvo cuando el trabajador opte por la indemnización.

Posteriormente, en fecha 5 de abril de 2018, nuevamente la interesada se dirige a esta Institución instándonos a continuar con el expediente de queja ya que, tras la resolución judicial declarando su despido como improcedente, ha solicitado -con fecha 3 de abril de 2018- a la Mancomunidad de Servicios La Vega su readmisión en el puesto de trabajo, en las mismas condiciones que se encontraba antes de ser despedida, conforme a lo establecido en el convenio colectivo que le es de aplicación.

Del contenido del convenio colectivo de la empresa Mancomunidad de Servicios La Vega, publicado en BOP de la provincia de Sevilla núm. 243, del día 18 de octubre de 2012, que resulta de aplicación a la interesada, merece la reseña de lo dispuesto en el Capitulo V. Derecho Sociales, artículo 29, párrafo 4º, que dice:

“La Mancomunidad se compromete a readmitir con todos sus derechos a los trabajadores sobre los que recaigan sentencias de despido improcedente o nulo, salvo cuando el trabajador opte por la indemnización”.

CONSIDERACIONES

Primera.- Prelación del sistema de fuentes de la relación laboral.

El artículo 3.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) determina el sistema de fuentes de la relación laboral de forma jerarquizada, estableciendo, en primer término, las disposiciones legales y reglamentarias, seguido de los convenios colectivos y, a continuación, por la voluntad contractual de las partes.

En principio, pues, podría pensarse que el legislador ha querido establecer una regla absoluta de jerarquización en el sentido de que, en caso de que una misma institución o una misma situación venga regulada en dos de las aludidas fuentes, habrá de aplicarse la de mayor rango jerárquico con preferencia a la de menor jerarquía, de tal suerte que si la situación está prevista en una ley y en el convenio aplicable, la norma convencional debería ceder en favor de la legal.

Sin embargo, esto no es así en todos los casos, porque hay que tener siempre en cuenta que la mencionada regla jerárquica no es absoluta e incondicionada, sino relativa, porque debe conjugarse con otra regla, cual es que los derechos reconocidos a los trabajadores por las leyes y reglamentos son derechos mínimos, que pueden ser mejorados, tanto por el correspondiente convenio colectivo, como así se contempla expresamente en el convenio colectivo de la entidad local -como sucede en el caso del asunto objeto de nuestra intervención-, así como como por el contrato individual, por lo que muchas veces lo procedente es que la preferencia aplicativa sea la del convenio y ante ella deba ceder la norma legal.

Es ésta, por tanto, la situación que concurre en el caso objeto de la queja presentada por la interesada y su petición a la Mancomunidad de Servicios La Vega, procediendo la admisión de la interesada en su puesto de trabajo, una vez firme la sentencia que declaró su despido improcedente, en aplicación del convenio colectivo de la empresa.

Segunda.- De la obligación de resolver a cabo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 21.1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración, supuestos en los que no resulta subsumible la cuestión objeto de la presente queja.

Asimismo, según lo preceptuado en el art. 21.6 de la Ley 39/2015: «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal contenido en el art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en el art. 29 del Convenio Colectivo del personal al servicio de la Mancomunidad de Servicios La Vega.

RECOMENDACIÓN para que se dé respuesta, a la mayor brevedad posible, a la solicitud de readmisión presentada por la interesada ante esa Mancomunidad.

En todo caso, procede disponer la readmisión en su puesto de trabajo de (...) una vez firme la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6, de Sevilla, en autos 682/2015, de 10 de diciembre de 2015, que declaró su despido improcedente, y en aplicación de lo regulado por el art. 29 del Convenio colectivo de personal laboral de la Mancomunidad de Servicios La Vega.

Dicha readmisión debe retrotraerse, a todos los efectos, a la fecha de la petición de readmisión formulada por la interesada.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante el Ayuntamiento de Zújar, por la que recomienda dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a la reclamación presentada por la parte afectada con fecha 31 de diciembre de 2017.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 2 de febrero de 2018 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 31 de diciembre de 2017 había dirigido reclamación al Ayuntamiento de Zújar contra el presupuesto del año 2017.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su reclamación.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, la reclamación presentada por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

Parecidos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula ese Ayuntamiento de Zújar la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a la reclamación presentada por la parte afectada con fecha 31 de diciembre de 2017.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Sugerimos a la Dirección General de Universidades que el Consejo Andaluz de Universidades valore la posibilidad de solicitar a las compañías aseguradoras una oferta de seguro voluntario y complementario que cubra al alumnado de todas las Universidades andaluzas y que permita mejores condiciones económicas y de cobertura que las actualmente vigentes.

ANTECEDENTES

1.- Uno de los asuntos tratados en la Jornada de Coordinación entre el Defensor del Pueblo Andaluz y las Defensorías universitarias de las Universidades públicas de Andalucía, celebrada el 23 de marzo de 2017, se refería a la situación de discriminación del alumnado mayor de 28 años en relación al seguro escolar.

El problema se produce por cuanto los mayores de 28 años no pueden acogerse al seguro escolar obligatorio que cubre al resto del alumnado universitario, por lo que quedan sin cobertura o tienen que contratar por su cuenta otro seguro abonando una cuantía notablemente superior a la del seguro obligatorio.

El Seguro Escolar Obligatorio se estableció en la Ley de 17 de julio de 1953 con la edad límite para su aplicación de 28 años (artículo 3). Meses después se aprueban los Estatutos de la Mutualidad dependiente del Servicio de Seguros Voluntarios del Instituto Educación Nacional de Previsión (Orden de 11 de agosto de 1953), que ha de aplicar el Seguro Escolar establecido por la Ley. Ya en el período democrático se aprueban los siguientes reales decretos, uno que fija la cuantía de la cuota del Seguro Escolar (Real Decreto 1633/1985, de 28 de agosto) y otro que incluye en el régimen del Seguro Escolar al alumnado que curse Tercer Ciclo de estudios universitarios conducentes al Título de Doctor (Real Decreto 270/1990, de 16 de febrero). Una vez más, de conformidad con la normativa vigente, en este último se excluyen del Seguro Escolar a estudiantes de doctorado con más de 28 años (artículo 1, apartado Dos).

De la necesidad de actualizar la regulación de este seguro es claramente consciente la propia Administración del Estado, como lo demuestra la Disposición Adicional Primera del Real decreto 1791/2010, por el que se aprueba el Estatuto del Estudiante Universitario, que dispone lo siguiente:

«El Gobierno procederá al estudio de las contingencias actuales del seguro escolar, las prestaciones que se deriven de dicho seguro, la compatibilidad con otras modalidades generales de aseguramiento por contingencias actualmente en vigor y las necesidades derivadas de la enseñanza universitaria actual, con la finalidad de presentar, en su caso, un proyecto de ley que redefina el régimen del seguro escolar. El alcance del actual seguro escolar seguirá estando en vigor hasta dicho momento.»

Lamentablemente, el compromiso incluido en esta Disposición Adicional sigue a la presente fecha sin ser cumplimentado.

En todas las universidades andaluzas se informa sobre las limitaciones, requisitos, coberturas y normativa sobre el seguro escolar en sus páginas web e incluso a la hora de formalizar la matrícula. Pero solo algunas ofrecen alternativas de seguro escolar “voluntario o complementario” fruto de convenios con aseguradoras a un precio que en principio sería más económico que si el alumno fuera por su cuenta, pero siempre más caro que el seguro obligatorio que pagan en sus matrículas el resto de alumnos menores de dicha edad (1,12 €).

Esta voluntariedad del seguro está suponiendo que haya estudiantes universitarios que no tengan seguro.

Especial mención merece la situación de los alumnos que sobrepasan los 28 años y tienen que hacer prácticas externas curriculares para los que el seguro escolar "voluntario" se convierte en obligatorio por norma, entre otras razones porque las entidades que los acogen en sus prácticas lo exigen como requisito.

En este caso algunas universidades andaluzas han articulado procedimientos “excepcionales” o han elaborado de nuevo convenios específicos a través de una fundación.

Nos encontramos, por tanto, ante una situación discriminatoria por edad que entendemos contraviene la propia Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, que en su artículo 46.2.b) recoge el derecho de los estudiantes a la igualdad de oportunidades y no discriminación en la permanencia en la universidad y en el ejercicio de sus derechos académicos.

A las circunstancias anteriores hay que sumar que desde el año 1985 se mantiene la misma prima y coberturas del Seguro Escolar.

La cuantía del Seguro Escolar está fijada en 2,24 € por estudiante y curso académico, de los que 1,12 € abona el estudiante y los 1,12 € restantes el Ministerio de Educación.

En cuanto a las coberturas, por ejemplo, la indemnización en caso de accidente que produzca incapacidad será entre 150,25 euros y 601,01 euros. En concepto de gastos de sepelio por muerte del estudiante se indemniza con 30,05 euros (u otra cantidad hasta 120,20 euros si el accidente que produjo el fallecimiento tuvo lugar fuera de su localidad de residencia).

Nos encontramos, pues, con un seguro escolar obligatorio obsoleto, basado en una ley de hace más de sesenta años, que discrimina por razón de la edad al alumnado universitario y ofrece una cobertura claramente insuficiente, a cambio de un coste muy reducido.

Así las cosas, podríamos resumir la situación actual de la siguiente manera:

- Estudiantes mayores de 28 años que sufren discriminación al no poder acceder al seguro escolar obligatorio. Un colectivo que puede ser bastante numeroso ya que, a modo de ejemplo, sólo en la Universidad de Almería en el curso 2016-2017 eran 2.578 y representaban el 18,1 % del total.

- Estudiantes menores de 28 años que disfrutan de un seguro escolar obligatorio con un coste exiguo, pero con unas coberturas claramente insuficientes.

- Estudiantes mayores de 28 años que, para disponer de alguna cobertura, han suscrito voluntariamente los seguros ofertados por sus Universidades abonando una cantidad superior a la pagada por el resto de alumnos, pero disfrutando de una cobertura y unas condiciones mejores.

- Estudiantes mayores de 28 años que se encuentran sin seguro de ningún tipo al no haber aceptado suscribir el seguro voluntario ofrecido por las Universidades y no poder acceder al seguro obligatorio. Colectivo que puede ser mayor de lo esperado, por ejemplo en la Universidad de Almería solo 90 alumnos de los 2.578 mayores contaban con algún tipo de seguro, lo que supone un 3,5% del total.

- Estudiantes menores de 28 años que, además de tener seguro obligatorio, han aceptado suscribir el seguro complementario ofrecido por las Universidades para mejorar su cobertura aunque ello suponga pagar un coste adicional.

- Unos estudiantes mayores de 28 años que, por realizar prácticas externas curriculares en empresas, deben suscribir obligatoriamente los seguros ofrecidos por las Universidades.

- Unas universidades andaluzas que ofrecen a su respectivo alumnado seguros escolares voluntarios y complementarios, negociados con diferentes aseguradoras, con costes dispares y coberturas diferentes.

2.- Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, con fecha 20 de noviembre de 2017 esta Institución acordó el inicio de queja de oficio.

En el curso de dicha queja se solicitó informe a todas las Universidades Públicas de Andalucía y a la Dirección General de Universidades. Asimismo, se dirigió un escrito informativo al Defensor del Pueblo del Estado solicitando su intervención en el presente asunto.

En estos escritos de petición de información se señalaba que, más allá de las actuaciones y medidas que pudiera incorporar cada Universidad, entendíamos que la solución idónea pasaba por modificar la normativa básica de ámbito estatal, de modo que se eliminase la limitación por edad y se revisaran las cuotas y coberturas del seguro escolar obligatorio.

En este sentido se dirigió escrito trasladando la problemática detectada al Defensor del Pueblo y solicitándole que iniciase la investigación correspondiente, si lo estimaba oportuno.

En cuanto a las Universidades Públicas andaluzas señalábamos en nuestro escrito de petición de información que, en tanto no se modificase la normativa en vigor, la solución a la situación expuesta podría venir de la mano de una coordinación entre todas las Universidades andaluzas con objeto de obtener unas condiciones equiparables de aseguramiento para todo el alumnado universitario andaluz.

A tal fin, se planteaba la posibilidad de solicitar conjuntamente a las compañías aseguradoras una oferta de seguro voluntario y complementario, que permitiera obtener mejores condiciones económicas y de cobertura y se ofreciera por igual a todo el alumnado universitario de Andalucía.

Estas consideraciones se trasladaron igualmente a la Dirección General de Universidades dependiente de la actual Consejería de Conocimiento, Investigación y Universidad, incluyendo la petición de que valorara la opción, planteada por el Defensor de la Universidad de Almería, de incluir en los precios públicos de matrícula de las Universidad Andaluzas para todo el alumnado universitario el seguro escolar o como mínimo ofrecérselo a los alumnos de 28 años o más en las mismas condiciones de cuota y coberturas.

Esta posibilidad, que implicaría la incorporación del seguro escolar voluntario a los precios públicos universitarios aprobados por Decreto anual del Consejo de Gobierno, nos planteaba bastantes dudas sobre su viabilidad jurídica, por lo que estimamos oportuno trasladar la cuestión a la Dirección General de Universidades con objeto de recabar su posicionamiento.

3.- Recibida cumplida respuesta a los escritos de solicitud de informe remitidos a las distintas administraciones, podemos resumir el contenido de los mismos de la siguiente forma:

- Universidades Públicas de Andalucía: todas las Universidades consultadas coinciden en valorar la importancia de la problemática que afecta al seguro escolar del alumnado universitario y consideran que la solución definitiva debe venir de una modificación de la normativa actual por parte de la Administración del Estado.

Asimismo, todas las Universidades consultadas coinciden en valorar como acertada la propuesta de esta Institución de solicitar conjuntamente a las compañías aseguradoras una oferta de seguro voluntario y complementario, que permitiera obtener mejores condiciones económicas y de cobertura y se ofreciera por igual a todo el alumnado universitario de Andalucía.

A estos efectos, consideran que el órgano idóneo para hacer efectiva esta propuesta es el Consejo Andaluz de Universidades.

- Dirección General de Universidades: valora como inviable jurídicamente la incorporación al Decreto de precios públicos universitarios de un nuevo concepto destinado a sufragar un seguro escolar para el alumnado universitario.

- Defensor del Pueblo del Estado: informa que comparte con esta Institución la preocupación por la discriminación derivada de la obsoleta regulación del seguro escolar e indica que ha solicitado información al respecto al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Dicho organismo ha respondido indicando que es consciente de la necesidad de reformar la regulación del seguro escolar universitario, pero estima que dicha regulación debe “debatirse en el seno de la Comisión del Pacto de Toledo y que es el Congreso de los Diputados quien debe pronunciarse sobre la procedencia y alcance de una posible reforma”.

Ante esta información el Defensor del Pueblo ha decidido elevar el asunto a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social.

En base a los anteriores Antecedentes procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Sobre la oportunidad de adoptar medidas para evitar la discriminación denunciada.

Esta Institución coincide con el parecer expresado por todas las Administraciones consultadas sobre la necesidad de proceder a una modificación legislativa que actualice la obsoleta regulación actual del seguro escolar para el alumnado universitario.

Dicha posibilidad depende de la adopción de la iniciativa legislativa correspondiente por parte de los organismos de la Administración del Estado competentes en la materia, que debería ir orientada a dar cumplimiento al mandato de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1791/2010, que regula el Estatuto del Estudiante Universitario.

No obstante, a la vista de la comunicación remitida por el Defensor del Pueblo cabe pensar que este proceso puede dilatarse durante bastante tiempo, lo que supone mantener la actual situación de discriminación en el seno del alumnado universitario en relación al seguro escolar y prolongar el riesgo derivado de la inadecuada cobertura para algunos alumnos de las contingencias que puedan surgir mientras desarrollan sus estudios.

Es cierto que la mayoría de Universidades andaluzas han adoptado loables iniciativas dirigidas a solucionar en alguna medida el problema existente, negociando con aseguradoras privadas diversas pólizas para atender algunos de los supuestos que carecen de cobertura por el seguro escolar obligatorio.

Ahora bien, estas iniciativas unilaterales ofrecen un resultado dispar en cuanto a los grados de cobertura conseguidos, generando situaciones de desigualdad entre el alumnado universitario andaluz y poniendo de manifiesto la conveniencia de unificar criterios y trabajar de forma coordinada para conseguir una oferta común que garantice una cobertura adecuada a todos el alumnado universitario andaluz, sin discriminaciones.

Para la consecución de este fin estimamos que sería necesario que se adoptase una iniciativa conjunta y coordinada en el seno del Consejo Andaluz de Universidades.

Por todo ello, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el art. 29,1 de nuestra Ley Reguladora, consideramos oportuno formularle la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA Que se incluya en la próxima reunión del Consejo Andaluz de Universidades una propuesta dirigida a estudiar la posibilidad de solicitar conjuntamente a las compañías aseguradoras una oferta de seguro voluntario y complementario para el alumnado que cursa estudios en las Universidades andaluzas, que permita obtener mejores condiciones económicas y de cobertura que las actualmente vigentes en las mismas.

Ver cierre de actuación de oficio

Ver asunto solucionado

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz insta a la Universidad de Cádiz a dar respuesta sin más demora al escrito presentado en relación con la equivalencia al B2 del MERCL del título de Magisterio en Inglés.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 1 de marzo de 2018 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 23 de octubre de 2017 había dirigido escrito a la Universidad de Cádiz, solicitando determinada información relacionada con la inclusión de la nueva exención del B2 de inglés con la titulación de Magisterio Lengua Extranjera Inglés.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

Parecidos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula esa Universidad de Cádiz la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 23 de octubre de 2017.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz