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En esta Institución se tramita expediente de queja, cuyo número de referencia figura arriba indicado, promovido de oficio, en relación a la procedencia de la retención en concepto del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sobre las ayudas de acción social para las personas discapacitadas.

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 23 de mayo de 2018 esta Institución inició una actuación de oficio ante la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública habida cuenta la información que nos habían facilitado varios empleados públicos de los distintos sectores de la Administración andaluza (docente, sanitario, judicial y Administración general), sobre el abono de las Ayudas de Acción Social, modalidad de “ayudas para atención a personas con discapacidad”, a las personas beneficiarias de dichas ayudas, y que hasta el ejercicio de 2015, habían tenido un tratamiento fiscal de rentas exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).

No obstante, tras la publicación de la Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Pública 15 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Orden de 12 de diciembre de 2005, en relación con la inclusión en nómina de las ayudas de acción social, la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública aprueba la Resolución de 4 de marzo de 2014, por la que se determinan las cuantías de las Ayudas de Acción Social para los ejercicios 2012, 2013 y 2014, y establece, en su apartado 1.3, que el pago de dichas Ayudas, sin excepción, quedará sujeto a la retención legal que corresponda a cada perceptor.

En los ejercicios siguientes, 2015, 2016 y 2017, se mantiene el criterio fijado por esa Dirección General y los importes correspondientes a la Ayuda de Acción Social, modalidad de “ayudas para atención a personas con discapacidad”, son considerados como rendimientos de trabajo personal y se les aplica la retención por IRPF.

2.- Tras la petición del preceptivo informe a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, con fecha 13 de julio de 2018 tuvo entrada en este Comisionado el informe solicitado a dicho Centro Directivo, del que merecen ser destacados lo siguientes aspectos:

“La Instrucción 4/2009, de 20 de febrero, de la Intervención General sobre criterios de fiscalización aplicables a determinados pagos afectados por las retenciones previstas en el Impuesto sobre fa Renta de las Personas Físicas, determinó que las ayudas de acción social reguladas en el citado Reglamento, deben ser consideradas rendimientos del trabajo y, en consecuencia, quedar sometidas al tipo general de retenciones que corresponda a cada empleado público ya que presuponen una relación profesional con la Administración. |

Según la citada Instrucción, las Únicas ayudas que quedarían exentas de retención son aquellas destinadas al tratamiento o restablecimiento de la salud pero cualquier otra que pretenda paliar o aliviar la situación económica de empleados con enfermedades o lesiones, constituirá renta gravable al ser su finalidad ajena a la asistencia sanitaria. Por tanto, la citada Instrucción concluye que sólo la “ayuda médica, protésica y odontológica” reúne los requisitos descritos para no ser considerada renta.

Por tanto, la ayuda de acción social para atención a personas con discapacidad se ha sujetado a renta en cumplimiento de lo establecido en la Instrucción de la Intervención General del año 2009.”

“(…) hay que poner de manifiesto que el Reglamento de Ayudas de acción social fue modificado por Orden de 12 de diciembre de 2016 (BOJA n.º1, 3 de enero de 2017) afectando la modificación, precisamente, al contenido del artículo 16 que ha quedado redactado de la siguiente forma. “Esta modalidad de ayuda (atención a personas con discapacidad) consistirá en una prestación económica destinada a compensar los gastos ocasionados por el tratamiento, rehabilitación o atención especializada de las discapacidades físicas, mentales, intelectuales o sensoriales del personal empleado público o de sus familiares”.

A la vista de la modificación del artículo 16 del Reglamento de ayudas de acción social y teniendo en cuenta los pronunciamientos del Ministerio de Hacienda, el pasado 26 de febrero se solicitó informe a la Intervención General quien, en respuesta de fecha 13 de marzo, cuya copia se adjunta, indica que “si la prestación económica destinada a compensar gastos ocasionados por tratamientos, rehabilitación o atención especializada de discapacidades físicas, mentales, intelectuales o sensoriales ....es un supuesto de concesión de ayudas para cubrir gastos no cubiertos por el Servicio de Salud o Mutualidad correspondiente se estará ante un supuesto de no sujección y, por tanto, la prestación no estará sujeta a retención.

Por el contrario, sí esta prestación económica es un supuesto de concesión de ayudas para cubrir gastos cubiertos por el Servicio de Salud o Mutualidad correspondiente, es un supuesto de prestación económica incluida en el concepto de renta y, por tanto, sujeto a retención.“

(...) la mayoría de los gastos que se financian a través de esta modalidad de ayuda son los ocasionados por tratamientos de logopedia, trastornos del aprendizaje, atención temprana, coste de servicios de rehabilitación y fisioterapia, educación especial, atención psicológica y psicoeducativa y en general servicios de asistencia especializada de personas afectadas por alguna discapacidad, etc., terapias cubiertas o incluidas en la cartera de servicios del Servicio de Salud y Mutualidades.

(…) las ayudas de acción social para atención a personas con discapacidad se han sujetado a renta en cumplimiento de lo establecido en la Instrucción 4/2009, de 20 de febrero, de la Intervención General de la Junta de Andalucia, sobre criterios de fiscalización aplicables a determinados pagos afectados por las retenciones previstas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

(…)

Que a la vista de los pronunciamientos del Ministerio de Hacienda y de la Intervención General de la Junta de Andalucía en su informe del pasado 13 de marzo, se va a elevar consulta a la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda.”

3.- En comunicación fechada el 9 de noviembre de 2018 esta Institución se dirigió nuevamente al citado Centro Directivo a fin de conocer si ya existía un pronunciamiento de la Dirección General de Tributos. Con fecha 19 de diciembre de 2018 la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública nos contesta comunicándonos que la respuesta de la Dirección General de Tributos aún no se había producido. No obstante, nos traslada su compromiso a comunicarnos, tan pronto recibieran la respuesta de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda, cual iba a ser su proceder con respecto a la tramitación de las ayudas correspondientes al año 2018.

CONSIDERACIONES

Primera.- sobre el concepto de ayuda de acción social para personas con discapacidad.

La Orden de la entonces Consejería de Justicia y Administración pública de 18 de abril de 2001, por la que se aprueba el Reglamento de Ayudas de Acción Social para el personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, regula en la Sección 2ª de su Capítulo II las denominadas “ayudas para atención a disminuidos”, estableciéndose, en su art.16.1, que esta modalidad de ayudas tienen por objeto “la financiación compensatoria de los gastos sufridos por el personal a que se refiere el presente Reglamento, con ocasión del pago de tratamiento, rehabilitación o atención especial de discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales, padecidas por los mismos o alguno de sus beneficiarios, y no cubiertas por organismos oficiales ni por entidades privadas” . (El subrayado es nuestro)

Es obvio, por tanto, que las ayudas económicas objeto de la presente queja, contempladas en el art. 16.1 del Reglamento de Ayudas de Acción Social para el personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, se constituyen como una financiación compensatoria -y así se precisa en su definición- de determinados gastos atendidos por el personal beneficiario de estas ayudas, con ocasión del pago de tratamientos, rehabilitación o atenciones especiales no cubiertas por servicios públicos de salud o equivalentes.

En ese sentido, entre los documentos que debe aportar el solicitante de la Ayuda se encuentran, en el art. 18.e) de la Orden de 2001, “certificado, en su caso, del Servicio Andaluz de Salud o de MUFACE relativo a la no cobertura por aquéllos de tales actuaciones y procesos sanitario” y las facturas originales de los gastos, expedidas por centros o instituciones de enseñanza o rehabilitación, así como por profesionales especializados en tratamiento, recuperación y rehabilitación de minusvalías o discapacidades, que acreditan su prestación fuera del ámbito de cobertura de los servicios públicos de salud o mutualidades públicas a las que corresponda.

Por consiguiente, la regulación de estas ayudas que se establece en el referido Reglamento consideramos que es clara y no deja lugar a dudas de que están destinadas a compensar gastos asistenciales destinados al tratamiento o restablecimiento de la salud de la personas beneficiarias de las mismas no cubiertos por el Servicio de Salud o Mutualidad correspondiente.

No obstante, con motivo de actualizar la regulación de las ayudas para atención a personas con discapacidad “en materia de simplificación administrativa y reducción de cargas”, según consta en la propia Exposición de Motivos de la Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Pública 12 de diciembre de 2016, se acomete un cambio en la redacción del art. 16.1 del Reglamento de Ayudas de Acción Social en el siguiente sentido:

“(...) consistirá en una prestación económica destinada a compensar los gastos ocasionados por el tratamiento, rehabilitación o atención especializada de discapacidades físicas, mentales, intelectuales o sensoriales del personal empleado público o de sus familiares”.

Dicha modificación normativa, con independencia de que no se aluda a ello en la motivación expuesta, incorpora como cambio más importante el de la determinación del hecho causante de estas ayudas, al suprimir la referencia a que los tratamientos y asistencia a financiar no estén cubiertos “por organismos oficiales ni por entidades privada”. En cualquier caso, esta modificación, que más parece responder a la controversia suscitada sobre el tratamiento fiscal que había de darse a esta modalidad de ayudas, al amplíar los supuestos de hecho que causan derecho a su percepción, no deja de seguir incluyendo en su ámbito objetivo de protección las prestaciones económicas destinadas a compensar gastos asistenciales de personas con discapacidad física, mental, intelectual o sensorial no cubiertos por el Servicio de Salud o Mutualidad correspondiente.

Segunda.- Sobre la tributación de la ayudas de acción social para personas con discapacidad.

El artículo 17.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial del las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, define los rendimientos íntegros del trabajo como "todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas".

En base a esta regulación, la Instrucción 4/2009, de 20 de febrero, de la Intervención General de la Junta de Andalucía, sobre criterios de fiscalización aplicables a determinados pagos afectados por las retenciones previstas en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, determinó que las ayudas de acción social reguladas en el Reglamento de Ayudas de Acción Social, deben ser consideradas rendimientos del trabajo y, en consecuencia, quedar sometidas al tipo general de las retenciones que corresponda a cada empleado público ya que presuponen una relación profesional con la Administración.

Según la citada Instrucción, las únicas ayudas que quedarían exentas de retenciones son aquellas destinadas al tratamiento o restablecimiento de la salud pero cualquiera otra que pretenda paliar o aliviar la situación económica de empleados con enfermedades o lesiones, constituiría renta gravable por ser su finalidad ajena a la asistencia sanitaria.

La controversia surgida en torno a la tributación de esta modalidad de ayudas motivó el pronunciamiento de la Dirección General de Tributos, a instancia de una de persona interesada, en el sentido que a continuación se expone:

“(...) no tendrá la consideración de renta sujeta al impuesto aquellas ayudas económicas que e concedan por gastos de enfermedad no cubiertos por el servicio de salud o mutualidad correspondiente que se destinen a tratamiento o restablecimiento de la salud, entendiendo a estos efectos el empleo de las diversas formulas de asistencia sanitaria para reponer la salud de beneficiarios.

Cualquier otra prestación de tipo social que no responda con exactitud a los términos antes descritos, concedidas en relación con enfermedades o lesiones pero cuyo fin sea paliar o aliviar la situación económica del preceptor implicará una mayor capacidad económica a los efectos del impuesto sobre la renta de las personas físicas y por tanto constituirá renta sujeta a dicho impuesto.”

En este sentido, hemos de decir que la Ley General Tributaria, en su art. 89, para reforzar el principio de seguridad jurídica, estableció un régimen de consulta vinculante para los órganos y entidades encargados de la aplicación de los tributos, tanto respecto de quien formula la consulta como de cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta.

Pues bien, pese a la claridad expositiva de la citada Instrucción de la Intervención General, y del dictamen de la Dirección General de Tributos -conocido por esa Administración- en relación a que ayudas habrían de quedar exentas de tributación, e igualmente la claridad a la hora de definir el concepto de “ayuda de acción social destinadas a los discapacitados” tal y como quedan configuradas en el art. 16.1 del Reglamento de Ayudas de Acción Social, -reproducido en el apartado primero el cuerpo de la presente Resolución-, la Administración de la Junta de Andalucía sigue considerando que no procede la exención fiscal de las mismas. Incluso, en los casos que afecten a las ayudas concedidas hasta la modificación introducida por Orden de 12 de diciembre de 2016, a aquellas personas que acrediten la necesidad de sufragar una tratamiento no cubierto por el servicio público de salud o mutualidad.

Consideración que, igualmente, se extiende a las ayudas concedidas tras la citada modificación normativa, toda vez que esa Administración estima que la mayoría de los tratamientos objeto de estas ayudas estarían cubiertos por los servicios públicos de salud o equivalentes.

No obstante, esta Institución no puede compartir esta interpretación, simplemente atendiendo a una interpretación literal de la normativa reguladora. Así, considerando que el Reglamento de Ayudas de Acción Social para el personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, hasta la modificación del año 2016, establece en su art. 16.1, de forma clara e inequívoca, que las ayudas tienen como objetivo cubrir aquellos tratamientos que no estén cubiertos por el servicio público de salud, exigiendo del solicitante, según establece el art. 15 d) y f), que acredite este extremo mediante la aportación de la correspondiente factura y/o informe del facultativo.

Interpretación que igualmente no compartimos, una vez producido el cambio normativo, al no tener en cuenta aquellos supuestos de tratamientos y asistencia no cubiertos por el servicio público de salud o mutualidad, que no sólo admite que puedan darse, sino que, hasta 2016, eran los únicos que podían ser objeto de compensación a través de estas ayudas, y que, además, se reconoce de forma expresa que pueden darse en el Informe de la Intervención General citado en los Antecedentes de la presente Resolución, así como en el referido informe de la Dirección General de Tributos de los que tiene constancia ese Centro directivo

En consecuencia con cuanto antecede, consideramos que la concesión de esta modalidad de ayudas destinadas a sufragar tratamientos excluidos del servicio público de salud o mutualidad, deben considerarse excluidos de tributación a los efectos del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, no procediendo la práctica de retención a cuenta sobre las mismas.

Tercera.- La tributación de las ayudas de acción social para personas con discapacidad tras la modificación introducida en la definición de dichas ayudas por Orden de 12 de diciembre de 2016.

Tras la nueva redacción dada al artículo 16.1 del Reglamento por el que se regulan las ayudas de acción social desatinadas a personas con discapacidad cabe que se suscite alguna controversia sobre la exención tributaria de esta modalidad de ayudas.

Parece claro, de conformidad con el informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía de 13 de marzo de 2018, en concordancia con el criterio mantenido por la Dirección General de Tributos, y el resto de disposiciones normativas citadas en el cuerpo de la presente Resolución, que las ayudas de acción social para personas con discapacidad únicamente estarán exentas de tributación cuando se destinen a sufragar tratamiento o intervenciones no cubiertas por el sistema público de salud o mutualidad.

Pues bien, como ya hemos dicho, la nueva redacción dada al concepto de esta modalidad de ayudas, no implica que las mismas se destinen exclusivamente -como ocurría ante de la modificación- a sufragar tratamientos y/o intervenciones excluidos del sistema público de salud. Lo que no implica, o al menos sería cuestionable, que dichas ayudas estuvieran en todo caso exentas de tributación. Pudiéndose exigir, a partir de la modificación introducida en virtud de la Orden de 12 de diciembre de 2016, la acreditación documental de que la cuantía de la ayuda se ha destinado a sufragar un tratamiento o intervención no cubierta por el sistema público de salud o mutualidad.

Ahora bien, dado que la propia Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, a la vista de los pronunciamientos del Ministerio de Hacienda sobre este asunto, -a favor de la exención fiscal de estas ayudas- y de la Intervención General de la Junta de Andalucía, ha tomado la decisión de solicitar informe de la Dirección General de Tributos en orden a la tramitación de las ayudas correspondientes al ejercicio 2018, consideramos oportuno, en relación con las ayudas tramitadas a partir de 2017, esperar a conocer el pronunciamiento de la Dirección General de Tributos, y del que, por consiguiente, adopte la Administración autonómica.

En consecuencia, y debiendo considerar que las ayudas de acción social para personas discapacitadas concedidas hasta el año 2017 estaban exentas de tributación a efectos del IRPF, procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, formular a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que se adopten las medidas que procedan a fin de que por parte de los organismos públicos correspondientes se proceda a emitir las certificaciones oportunas de las cantidades retenidas indebidamente en concepto de IRPF a las personas beneficiarias de ayudas de acción social en su modalidad de atención a personas con discapacidad, desde el ejercicio 2012 hasta el ejercicio 2016 (ambos inclusives), para posibilitar que las personas interesadas puedan instar a la Administración Tributaria la rectificación correspondiente en sus declaraciones anuales de dicho impuesto.

SUGERENCIA para que se modifique el vigente Reglamento de Ayudas de Acción Social para el personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, estableciendo la posibilidad de que puedan ser objeto de estas ayudas los gastos ocasionados por el tratamiento, rehabilitación o atención especializada de discapacidades físicas, mentales, intelectuales o sensoriales del personal empleado público o de sus familiares, no cubiertos por el servicio de salud o mutualidad correspondiente, y así se acrediten.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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En esta Institución se tramita expediente de queja de una persona interesada por no haberse atendido su solicitud de adaptación de tiempo por razones de discapacidad para la realización de pruebas de acceso al empleo público en la Administración de la Junta de Andalucía.

ANTECEDENTES

I. La persona interesada se dirige a esta Institución para solicitar su intervención como consecuencia de su participación en el proceso selectivo convocado por Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 7 de diciembre de 2016, para el ingreso en el Cuerpo General de Administrativos y Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Administración de la Junta de Andalucía, por el turno de reserva para personas con discapacidad, solicitando la adaptación de tiempo por tener reconocida una discapacidad física con grado del 57%, no habiéndose respondido a la solicitud por el órgano gestor de las pruebas, ni adoptado medida alguna al respecto.

II. Una vez admitida a trámite la queja, se solicita el correspondiente informe al Instituto Andaluz de Administración Pública (IAAP). Con fecha 25 de enero de 2019 tiene entrada en esta Institución la respuesta remitida por este centro directivo.

En dicho informe, se indica que la interesada presentó solicitud de participación en el proceso convocado por la Resolución referida, marcando las dos opciones posibles (turno libre o turno de personas con discapacidad). A pesar del error, dado que esta persona tenía reconocido un grado de discapacidad superior al 33% y no había abonado la tasa, de la que estaban exentas estas personas, se consideró por parte del IAAP que concurría por el turno de discapacidad, procediendo a admitirla por dicho turno.

En cuanto a la adaptación de tiempo solicitada, se nos informa de que se recibieron 23.652 solicitudes para participar en este proceso selectivo y 283 solicitudes de adaptaciones, de las que 70 correspondían a la provincia de Sevilla, lugar de residencia de la interesada, lo que, en su opinión, pone de manifiesto el esfuerzo del órgano gestor en atender “la ingente gestión de aspirantes con solicitudes de adaptaciones”.

Asimismo, se pone de manifiesto que, a pesar de contemplarse en la Base Tercera, punto 2, de la convocatoria la posibilidad de “solicitar las necesarias adaptaciones para la realización de los ejercicios de la oposición” -correspondiendo a la Comisión de Selección, en su caso, “adoptar las medidas oportunas” para ello- , “no se realizó ninguna notificación a la persona interesada en relación a su solicitud de adaptación, ya que las adaptaciones solicitadas se atienden y gestionan informalmente por el órgano gestor (Servicio de Selección) de forma coordinada con la Comisión de Selección competente, comunicándose en su caso, de forma verbal (sin perjuicio de su constancia en el expediente) a los interesados el acuerdo adoptado en relación a las adaptaciones solicitadas”.

Para justificar esta situación la Administración se remite en su informe al “principio de agilidad que informa los procesos selectivos (art. 55.2.f TREBEP)”, así como que, dicho precepto y “el artículo 8 del Decreto 93/2006, de 9 de mayo, por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía (en relación con el art. 59.2 del TREBEP)”, “no imponen la tramitación de un procedimiento incidental formalizado dentro del procedimiento selectivo general, si bien debe existir una constancia de la decisión adoptada y de la realización de las adaptaciones solicitadas que (previa comprobación) resulten procedentes, así como de las denegaciones que correspondan (que se entiende deben ser motivadas)”.

Por último, la Administración informante significa que “teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la realización del ejercicio hasta la presentación y admisión de la presente queja, (más de un año)”, y no advirtiéndose por parte de la interesada “de la circunstancia que motiva la presente queja ante el Servicio de Selección del Instituto o la Comisión de Selección antes de la realización del ejercicio, así como la no presentación de recurso o alegaciones sobre el asunto, ha imposibilitado de forma absoluta la subsanación del posible error padecido”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular al Instituto Andaluz de Administración Pública, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Principios constitucionales y régimen jurídico de la discapacidad en el acceso al empleo público.

La Constitución Española (CE), en su art. 9.2, establece que los poderes públicos promoverán las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removerán los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitarán la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

En este sentido, nuestro Texto Constitucional, en su art. 14, especialmente protegido por el Tribunal Constitucional y los Tribunales Ordinarios, declara el principio de igualdad de todos los españoles sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

De igual modo, y con similar protección, se expresa el art. 23.2 de la CE, al establecer que: “los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes”.

Por su parte, el art. 49 de la CE impone a los poderes públicos la realización de una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de las personas con discapacidad, a las que prestarán la atención especializada que requieran y las ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que en su Título I otorga a toda los ciudadanía, entre los que se encuentra el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 de la Constitución.

En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía que recoge, en su artículo 10.3.16º, como uno de los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma, “la integración social, económica y laboral de las personas con discapacidad”. Por su parte, en el art. 37.1 5º, establece que los principios rectores que deben orientar su política pública en relación con las personas con discapacidad, serán los de “no discriminación, igualdad de oportunidades y accesibilidad universal”.

Igualmente, el Estatuto de Autonomía andaluz prohíbe, en su art.14, toda discriminación ejercida, entre otras, por razones de discapacidad, y vincula, en su art. 38, a todos los poderes públicos andaluces a interpretar los derechos reconocidos en el Capitulo II, entre ellos los de las personas con discapacidad (art. 24), en el sentido más favorable a su plena efectividad.

En cuanto a las garantías del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, el art 35.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social, reconoce el derecho al trabajo de estas personas, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación.

En esta misma línea, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.

Para determinar el alcance de estos preceptos, asimismo hemos de tener en consideración lo establecido en tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 de la Constitución, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008).

La mencionada Convención, en materia de empleo, compromete a los Estados partes a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicha Convención.

En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) incorpora estas previsiones en sus artículos 55.1 y 59, si bien en el art 59.2 se establece de modo expreso que las Administraciones públicas deberán adoptar “las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo”.

La Administración General del Estado ha incorporado los principios recogidos en estas normas en el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, adaptando e incluso innovando en determinados aspectos, el acceso de estas personas al empleo público, en relación a la normativa europea contemplada en la citada Directiva 2007/78/CE, siendo este marco normativo, en defecto de normativa autonómica específica, de aplicación supletoria en dicho ámbito.

En desarrollo del mismo, se aprueba la Orden PRE/1822/2006, de 9 de junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad, que tiene por objeto: “establecer los criterios generales para determinar las adaptaciones consistentes en la concesión de un tiempo adicional para la realización de los ejercicios correspondientes a las pruebas selectivas en las que participen personas con discapacidad”.

En nuestra Comunidad Autónoma, el Decreto 93/2006, de 9 de mayo, regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía, estableciendo, entre otras medidas, en su art. 8, las adaptaciones de tiempo y medios para la realización de pruebas selectivas.

Por consiguiente, dentro de este marco legal, ante cualquier restricción o discriminación en el acceso al empleo de personas que presenten una deficiencia que limite o impida su participación plena y efectiva en la sociedad, habrá de plantearse si se pudiera estar incurriendo en algún tipo de discriminación que podría contravenir las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, en el que se define como:

“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

Segunda.- La tramitación, resolución y notificación de las solicitudes de adaptación de tiempo de personas con discapacidad.

En el caso objeto de la presente queja, el IAAP reconoce la existencia de una solicitud de la interesada de adaptación de tiempo para la realización de los ejercicios de la oposición a que concurría, conforme a la posibilidad establecida en la Base Tercera, punto 2, de la convocatoria.

Sin embargo, a pesar de lo establecido en las propias Bases y en las normas antes citadas, de aplicación en este asunto, la Administración reconoce en su informe que “no se realizó ninguna notificación a la persona interesada en relación a su solicitud de adaptación, ya que las adaptaciones solicitadas se atienden y gestionan informalmente por el órgano gestor (Servicio de Selección ) de forma coordinada con la Comisión de Selección competente, comunicándose en su caso, de forma verbal (sin perjuicio de su constancia en el expediente) a los interesados el acuerdo adoptado en relación a las adaptaciones solicitadas”. (el subrayado es nuestro)

Entiende esta Institución, y así se lo participamos a ese Centro Directivo con ocasión de la Resolución formulada en la queja 15/3700, que las comisiones de selección para el acceso al empleo público están vinculadas al cumplimiento de la legalidad vigente, sin excepciones, no pudiendo ignorar lo dispuesto en las normas rectoras de los procesos selectivos en los que intervienen y que, en este caso, le obligan a valorar la solicitud de adaptación realizada y a dar una respuesta a la persona solicitante con anterioridad a la realización de la prueba selectiva.

Esta irregular actuación administrativa, por más que la interesada no presentara recurso o alegaciones en la fase procedimental correspondiente para permitir su subsanación, tampoco puede justificarse en las causas acumulativas de cargas de trabajo que plantea y, menos aún, en que el art. 8 del Decreto 93/2006, “no impone la tramitación de un procedimiento incidental formalizado dentro del procedimiento selectivo general”, sobre todo cuando esta Institución, ya formuló a esa Administración, con ocasión de la resolución de la mencionada queja, la siguiente Sugerencia:

“Que para los nuevos procesos selectivos de ofertas de empleo público, a los que concurran personas discapacitadas con grado de minusvalía del 33% o superior, y hayan solicitado adaptaciones de tiempo y/o medios, se dicten resolución (inicialmente con carácter provisional) sobre concedidas o denegadas para la realización de las pruebas selectivas, y se notifiquen formalmente a los interesados, o en su caso, mediante publicidad en boletín oficial, tablón de anuncios o páginas web, con expresión, en su caso, de las causas de denegación”.

Sugerencia que fue aceptada por esa Agencia mediante comunicación que tuvo entrada en esta Institución con fecha 4 de febrero de 2016, y en la que se concluía del siguiente modo:

“Por todo lo mencionado, se acepta la sugerencia propuesta, de modo que para los próximos procesos selectivos en los que concurran personas con discapacidad que hayan solicitado adaptaciones de tiempo y/o medios, se les notificará la resolución que acepte o deniegue la adaptación solicitada”.

En ese sentido, debe volver a reiterarse, con independencia de la regulación que se contiene en el art. 8 del Decreto 93/2006, que la Orden PRE/1822/2006, de aplicación en la materia, establece, en su Apartado quinto. 2. 4, que “el órgano de selección, a la vista de la documentación aportada, resolverá sobre la solicitud de adaptaciones y ajustes razonables necesarios de tiempo para la realización de las pruebas selectivas” .

Asimismo, conviene recordar nuevamente que, con carácter general, el art. 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, debiendo considerarse la solicitud de adaptación como un procedimiento diferenciado del general relativo al proceso selectivo, que ha de ser resuelto expresamente y notificado en tiempo y forma.

Es por ello que, con independencia de que en este caso no se haya ni siquiera tramitado la solicitud de adaptación, ante la comunicación que nos traslada esa Administración de que como norma general los órganos de selección no resuelven formalmente estas solicitudes de adaptación, con resolución expresa (y motivada en base al informe técnico correspondiente), así como tampoco son notificadas, toda vez que la concesión del tiempo adicional se realiza mediante llamada telefónica, desde nuestra perspectiva, en base al marco legal expuesto, esta forma de actuar no es procedente, máxime cuando las bases de la convocatoria no contemplan esta modalidad de resolución y notificación, ni siquiera como medio complementario o alternativo.

En este punto es preciso, también, traer a colación el denominado “derecho a una buena administración”, garantizado en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que también vincula a los órganos de selección en su funcionamiento, en el sentido de que esta instancia administrativa (colegial) deberá actuar durante todo el proceso selectivo, y en sus relaciones con los participantes en los mismos, conforme a los principios de eficacia, eficiencia, simplicidad, claridad, objetividad y transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, incluidos en el art. 103 de la Constitución y en el art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, principios reiterados en nuestro ámbito autonómico, en los artículos 3 y 5 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

En consecuencia, con el fin de garantizar de forma efectiva la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en el acceso al empleo público en el ámbito de la Administración General de la Junta de Andalucía, por ese centro directivo deberán adoptarse las medidas oportunas para regular el procedimiento de decisión, resolución y notificación de las solicitudes de adaptaciones de tiempo y medios que pudieran realizar las personas con discapacidad participantes en los procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público (OEP) de dicha Administración.

A este respecto, debe tenerse en cuenta por esa Agencia que, en otras Administraciones públicas y, de modo más concreto, en el ámbito de la Administración sanitaria y docente de la Junta de Andalucía, es práctica habitual incluir en las convocatorias de acceso al empleo público, la regulación del procedimiento de solicitud de adaptaciones de tiempo y medios para el desarrollo de los ejercicios correspondientes.

En concreto, en las convocatorias correspondientes a OEP del Servicio Andaluz de Salud se viene incluyendo en las bases reguladoras de los diferentes procesos selectivos la siguiente regulación de este procedimiento:

“Finalizado el plazo de presentación de solicitudes, la persona titular de la Dirección General competente en materia de Personal dictará resolución declarando aprobada la lista provisional de persona aspirantes admitidas y excluidas a las pruebas selectivas de la categoría convocada, así como las causas de exclusión, y las adaptaciones de tiempo y/o medios provisionales concedidas y denegadas, junto con las causas de denegación. Dicha resolución se publicará en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y en ella se señalará el lugar en la que se encontrará expuesta al público la citada lista, que serán al menos, los tablones físicos o virtuales que dispongan los servicios centrales del servicio Andaluz de salud y las Delegaciones Territoriales de la consejería competente en materia de salud, así como en la página web del servicio Andaluz de salud” (el subrayado es nuestro).

Asimismo, a este respecto, en las convocatorias de los procedimientos selectivos para el ingreso en los Cuerpos Docentes se establece que: “la persona titular de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos dictará resolución provisional que se publicará en los tablones de anuncios de las Delegaciones Territoriales con competencia en materia de educación y, a efectos meramente informativos, en el portal web de a citada Consejería, concediendo o denegando las adaptaciones solicitadas y estableciendo un plazo a fin de que el personal interesado pueda efectuar las alegaciones y subsanaciones oportunas” (el subrayado es nuestro).

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula al Instituto Andaluz de Administración Pública, de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que, a fin de evitar en el futuro situaciones como la que es objeto de la presente queja, con base en las normas citadas en las Consideraciones precedentes, por parte de esa Administración se adopten las medidas oportunas a fin de que, en las convocatorias de procesos selectivos de acceso al empleo público que dependan de la misma, se regule de forma precisa el procedimiento de resolución de las solicitudes de adaptaciones de tiempo y medios que pudieran realizar las personas con discapacidad participantes en estos procesos, así como la forma de notificación o publicitación de la decisión adoptada.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de Sevilla por la que recomienda que se dé curso a la revisión de grado instada a favor del dependiente, tomando especialmente en consideración en la valoración que con este fin ha de efectuarse, los informes de Salud Mental y de los Servicios Sociales, de manera que se determine de forma fundada el grado correspondiente.

Asimismo, recomienda que con la misma diligencia, se impulse la tramitación del procedimiento de dependencia para el reconocimiento del recurso adecuado al grado, necesidades y circunstancias del dependiente.

ANTECEDENTES

1. Con fecha 2 de agosto de 2019 Dña. (...), con DNI (...), expone la situación de demora en la aprobación de los PIA de sus padres, D. (...), y Dña. (...).

2. Analizada y admitida a trámite la queja, esta Institución solicitó a la entonces denominada Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla, con fecha de 24 de septiembre de 2018, la emisión del correspondiente informe para el esclarecimiento del asunto en cuestión.

3. En respuesta a nuestra solicitud, el 21 de febrero de 2019 se recepciona el informe del Teniente de Alcalde Delegado de Bienestar Social y Empleo del Ayuntamiento de Sevilla, de 19 de noviembre de 2018, en el que consta que “a la fecha de elaboración de este informe ya se han enviado los informes PIA a la Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales correspondientes de D. (...) y Dña. (...)”.

4. Con fecha de 18 de marzo de 2019 se solicita informe a la Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Sevilla.

5. Con fecha de 24 de abril de 2019 se recepciona el informe de la citada Delegación, de 16 de abril.

Con relación a D. (...), consta en el informe que con fecha de 20 de noviembre de 2018 se dictó Resolución aprobando el PIA y reconociéndole el derecho de acceso al servicio de ayuda a domicilio con una intensidad de 45 horas mensuales.

Y con respecto a Dña. (...), se dice que tiene elaborada una propuesta de PIA por parte de los servicios sociales comunitarios, en ella se propone como prestación más adecuada el servicio de ayuda a domicilio, con una intensidad de 70 horas mensuales, y el servicio de teleasistencia. Dicha propuesta está pendiente de resolución por parte de la Delegación, que seguirá el orden de incoación fijado por el art. 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

6. Con fecha de 16 de mayo de 2019 se recepcionan las alegaciones al informe, de ellas se desprende que sigue sin resolverse el PIA de Dña. (…).

7. Del análisis de los hechos que aparecen en este expediente podemos destacar que desde que se inició el procedimiento, hasta el día de hoy, sin que se haya dictado la Resolución reconociendo el grado de dependencia que corresponda, se ha excedido el tiempo legalmente establecido para ello.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (referencia legal que debe sustituirse por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de acuerdo con la Disposición Final Cuarta de ésta última), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones.

De la relación de hechos que constan en el expediente, cabe destacar que se viene produciendo un significativo retraso en la aprobación del Programa Individual de Atención, de manera que personas que normalmente tienen una edad avanzada y una salud precaria, no pueden disponer del recurso que les corresponde a causa de la falta de una respuesta administrativa diligente, que respete los plazos establecidos legalmente.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 16 y 19 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, en relación con los artículos 15.2 y 18.3 del mismo Decreto, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el Programa Individual de Atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del Programa Individual de Atención (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes-con salvedades, que no concurren en el caso presente-). En concreto, los artículos 16.4 y 19.2 del mentado Decreto, referidos a los procedimientos de revisión, tanto del reconocimiento de la dependencia como del Programa Individual de Atención, contemplan los mismos plazos de tres meses para estos procedimientos.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que señala que los términos y plazos establecidos en esa Ley o en otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos.

En este punto, queremos dejar constancia que la observancia del orden general en la tramitación de expedientes, contenida en el art. 71.2 de la Ley 39/2015, no obsta ni exonera del cumplimiento del deber legal de su tramitación en plazo, preceptuado por el anteriormente citado artículo 29 de la misma.

A mayor abundamiento, el artículo 20 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas preceptúa, sobre este particular, que los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas encargados de la resolución o el despacho de los asuntos, son responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

En este contexto, el Defensor del Pueblo Andaluz seguirá insistiendo en la importancia de que por parte de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales y sus Delegaciones Territoriales se adopten, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas técnicas y jurídicas necesarias para agilizar el procedimiento de reconocimiento del derecho y el acceso a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos formular a la Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Sevilla, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN.-  que sin más dilación se dicte Resolución aprobando el PIA de la persona dependiente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de Sevilla por la que recomienda que sin más dilación se dicte la correspondiente Resolución por la que se apruebe el nuevo PIA de la persona dependiente.

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 13 de septiembre de 2018, Dña. (…) expone ante esta Institución que su padre tiene reconocido por Resolución de 2 de junio de 2015 un Grado III, Gran dependencia; sin embargo, no se le dotaron el máximo de horas y, al haber empeorado, desde los servicios sociales han reclamado las 10 horas que le corresponden hasta el máximo. Dice que llevan meses esperando y la Administración no resuelve.

2. Analizada y admitida a trámite la queja, esta Institución solicitó a esta Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, con fecha de 30 de octubre de 2018, la emisión del correspondiente informe para el esclarecimiento del asunto en cuestión.

3. En respuesta a nuestra solicitud, el pasado 4 de diciembre se recepcionó en esta Institución el informe de esta Delegación, de fecha 14 de noviembre, en el que se hace constar que por Resolución de 29 de marzo de 2016 se aprobó el PIA de D. (...), por el que se le concedía el derecho de acceso al Servicio de Ayuda a Domicilio con una intensidad de 61 horas al mes. Solicitada la revisión del PIA, los servicios sociales comunitarios proponen aumentar la intensidad del Servicio de Ayuda a Domicilio a 70 horas al mes. Según consta en el informe, para la resolución del expediente se guardará el riguroso orden de incoación, conforme establece el art. 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

4. Con fecha de 27 de diciembre de 2018 se recibieron las alegaciones de Dña. (...), en las que demanda que la Administración cumpla y respete los plazos que tiene para resolver este tipo de expedientes.

5. Del análisis de los hechos que aparecen en este expediente podemos destacar que desde que se inició el procedimiento, hasta el día de hoy, sin que se haya dictado la Resolución aprobando la revisión del PIA de la persona dependiente, ha transcurrido con creces el tiempo legalmente establecido para ello.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (referencia legal que debe sustituirse por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de acuerdo con la Disposición Final Cuarta de esta última), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación de hechos que constan en el expediente, cabe destacar que se viene produciendo un significativo retraso en la aprobación del Programa Individual de Atención, de manera que personas que normalmente tienen una edad avanzada y una salud precaria, no pueden disponer del recurso que les corresponde a causa de la falta de una respuesta administrativa diligente, que respete los plazos establecidos legalmente.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 16 y 19 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, en relación con los artículos 15.2 y 18.3 del mismo Decreto, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el Programa Individual de Atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del Programa Individual de Atención (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes-con salvedades, que no concurren en el caso presente-). En concreto, los artículos 16.4 y 19.2 del mentado Decreto, referidos a los procedimientos de revisión, tanto del reconocimiento de la dependencia como del Programa Individual de Atención, contemplan los mismos plazos de tres meses para estos procedimientos.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que señala que los términos y plazos establecidos en esa Ley o en otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos.

En este punto, queremos dejar constancia que la observancia del orden general en la tramitación de expedientes, contenida en el art. 71.2 de la Ley 39/2015, al que alude el ya citado informe de 14 de noviembre de 2018 de esta Delegación, no obsta ni exonera del cumplimiento del deber legal de su tramitación en plazo, preceptuado por el anteriormente citado artículo 29 de la misma.

A mayor abundamiento, el artículo 20 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas preceptúa, sobre este particular, que los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas encargados de la resolución o el despacho de los asuntos, son responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

En este contexto, el Defensor del Pueblo Andaluz seguirá insistiendo en la importancia de que por parte de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales y sus Delegaciones Territoriales se adopten, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas técnicas y jurídicas necesarias para agilizar el procedimiento de reconocimiento del derecho y el acceso a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos formular a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN.- que sin más dilación se dicte la correspondiente Resolución por la que se apruebe el nuevo PIA de la persona dependiente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recomendamos al Ayuntamiento de Sevilla, ante la persistente, reiterada y constante voluntad infractora del titular de un establecimiento hostelero en cuanto a la terraza de veladores de que dispone, que proceda, sin más demora, a la ejecución subsidiaria de las resoluciones dictadas en lugar de imponer multas coercitivas absolutamente ineficaces, a fin de no demorar más tiempo, de forma injustificada, una situación infractora, generadora de ruidos denunciados insistentemente.

ANTECEDENTES

La promotora de esta queja nos exponía las irregularidades en materia de terraza de veladores de un establecimiento sito en la Avenida ... de Sevilla. Dicha persona, residente en el mismo edificio en el que se encuentra el establecimiento hostelero, nos trasladaba que se produce un constante “abuso del número de veladores como de horarios que realiza el bar ...” y que “pese a las varias quejas realizadas en el 010 y en la Policía Local desde hace más de un año, este bar sigue como si nada, recordándoles que la Avenida ... es una zona calificada por el Ayuntamiento como ZAS”, pese a lo cual “monta los veladores a las seis de la mañana y los recoge cuando se van los clientes”.

Comentaba la persona afectada que el establecimiento ya había sido multado por la Gerencia de Urbanismo por este mismo asunto y que incumplía continuamente sus autorizaciones para veladores, lo que le estaba provocando un grave trastorno en la salud y el descanso de su familia. Y por ello pedía que “piensen el ruido de arrastrar sillas y mesas además de la gente hablando desde las seis de la mañana. He hablado con la policía local, la cual me aconseja que insista poniendo denuncias, que irán cuando puedan, cosa que entiendo perfectamente, pero me pregunto si existe otra vía”.

Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe al Ayuntamiento de Sevilla, hemos recibido oficio de abril de 2019, acompañado de informe de la Jefa del Servicio de Ordenación de la Vía Pública de la Gerencia de Urbanismo, fechado en diciembre de 2018. En dicho informe consta, en esencia, lo siguiente:

- Que sobre el establecimiento en cuestión consta tramitado expediente ..., instruido tras visita de inspección en la que se constató la instalación de 7 mesas, 24 sillas y 4 parasoles, detectándose un exceso de 7 mesas y 12 sillas sobre lo autorizado.

- Que mediante Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de noviembre de 2014 se ordenó la inmediata suspensión del uso de los elementos no autorizados, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 181, apartados 1, 2, 4 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

- Que notificado dicho acuerdo, se había girado nueva vista de inspección emitiéndose informe de febrero de 2015 donde se indica que para ese año existía solicitud de licencia en tramitación, encontrándose instalados 13 veladores, 4 sillas apiladas, 2 mesas altas con 4 taburetes, junto a toldos con apoyo en el extremo sobre el acerado y con disposición de elementos verticales tipo cortavientos.

- Que a la vista de dicho informe, mediante acuerdo de la Comisión Ejecutiva de marzo de 2015, se impuso al titular una primera multa coercitiva de 600 euros por incumplir el acuerdo de noviembre de 2014, y se ordenó la retirada del toldo y elementos cortavientos instalados sin licencia.

- Que girada nueva visita de inspección en octubre de 2015, se emitió acta en la que se indicaba que el bar tenía autorizados, para 2015, 10 mesas y 40 sillas, encontrándose instalados 12 mesas, 46 sillas, 2 mesas altas, 3 taburetes, 21 sillas apiladas y 4 mesas apiladas, continuando instalado el toldo cortavientos.

- Que ante este nuevo incumplimiento, mediante acuerdo de la Comisión Ejecutiva de noviembre de 2015, se impuso al titular una segunda multa coercitiva de 600 euros por incumplir el acuerdo de noviembre de 2014, así como una primera multa coercitiva por incumplir el acuerdo de marzo de 2015 de retirada del toldo y cortavientos.

- Que con fecha de julio de 2016, consta parte de denuncia de policía local indicando que había instalados 17 mesas y 61 sillas, adoptándose nuevo acuerdo de la Comisión Ejecutiva de septiembre de 2016 imponiendo una tercera multa coercitiva de 600 euros.

- Que recibida nueva denuncia del 010, se giró nueva visita constando acta de inspección de octubre de 2017 en la que se indicaba que había instalados sin licencia 14 mesas, 42 sillas, 2 mesas altas, 6 taburetes, 1 dispensador de agua, 1 mueble de servicio y apiladas 3 mesas, 16 sillas y 3 parasoles.

- Que tras última visita de inspección se emitió informe de septiembre de 2018 en el que consta que hay instalados 20 mesas, 50 sillas, 1 mueble auxiliar, 1 dispensador de agua y 4 parasoles. Y que a la vista de estos nuevos incumplimientos, se iba a elevar Acuerdo a la próxima Comisión Ejecutiva para imponer una nueva multa coercitiva.

La persona reclamante, por su parte, ha seguido enviando escritos de los que se desprende que las irregularidades de este bar no solo no han cesado sino que incluso han aumentado, especialmente con la llegada del buen tiempo.

CONSIDERACIONES

Del informe evacuado por el Ayuntamiento se constatan dos circunstancias que creemos no admiten duda alguna: primera, la persistente, reiterada y constante voluntad infractora del titular del establecimiento objeto de esta queja, desde el año 2014, primero en el que hay datos del incumplimiento, y hasta la actualidad; segunda, la absoluta permisividad de ese Ayuntamiento que a lo largo de casi 5 años se ha limitado únicamente a imponer 4 multas coercitivas por valor cada una de 600 euros, cantidad a todas luces irrisoria frente al rédito económico que este establecimiento viene obteniendo del exceso de veladores e instalaciones, visto el historial de incumplimientos, el número de veladores instalados fuera de licencia y el número de veladores apilados dispuestos para ser utilizados en función de las necesidades y de la afluencia de público.

El artículo 181.4 de la LOUA establece que «4. El incumplimiento de la orden de suspensión, incluida la que se traslade a las empresas suministradoras de servicios públicos, dará lugar, mientras persista, a la imposición de sucesivas multas coercitivas por períodos mínimos de diez días y cuantía, en cada ocasión, del diez por ciento del valor de las obras ejecutadas y, en todo caso y como mínimo, de 600 euros. Del incumplimiento se dará cuenta, en su caso, al Ministerio Fiscal a los efectos de la exigencia de la responsabilidad que proceda».

Por su parte, el artículo 31 de la Ordenanza reguladora de las terrazas de veladores de ese Ayuntamiento (BOP de Sevilla núm. 106, de 10 de mayo de 2013) señala en su tercer párrafo que «el incumplimiento de las órdenes de restitución dará lugar, mientras persista, a la imposición de multas coercitivas».

En este sentido, pese a que es notorio el incumplimiento, persistente y reiterado, y se suceden las quejas, llamadas y denuncias vecinales, ese Ayuntamiento se ha limitado a imponer, ya se ha dicho, solo unas pocas multas coercitivas en un lapso temporal de casi 5 años. Esta circunstancia es, sin duda, facilitadora de la irregularidad pues resulta ridícula la sanción coercitiva en contraposición al beneficio económico que obtiene el infractor, lo cual no es solo contrario a los principios de buena administración, eficacia, servicio al ciudadano y confianza legítima, a los que queda sujeto ese Ayuntamiento, por cuanto le permite al infractor seguir incurriendo en una flagrante irregularidad; también es una circunstancia que confirma el desamparo de los ciudadanos cuyos derechos se ven afectados, especialmente en este caso por el ruido que una instalación de este tipo genera, por la afluencia de público que atrae, y ante lo que ese Ayuntamiento hasta el momento únicamente desarrolla lo que damos en llamar “mera apariencia” de actividad disciplinaria, esto es, meros trámites burocráticos sin más consecuencias que apercibimientos inocuos que generan en la ciudadanía sensación de indefensión y en cierto sector de la hostelería la percepción de que nada ocurrirá.

De hecho, la LOUA permite imponer multas coercitivas sucesivas por periodos mínimos de diez días; sin embargo, se han impuesto solo tres en casi 5 años. Pocas dudas ofrece esta circunstancia en cuanto a su interpretación y a las conclusiones que puedan alcanzarse. Quizás, por ilustrativa, pueda entenderse que la persona promotora de esta queja nos diga en su último escrito, de abril de 2018, literalmente: “sigo a la espera, esto es una vergüenza”.

Por otra parte, hemos dicho en reiteradas ocasiones que la imposición de multas coercitivas es una posibilidad que en modo alguno excluye la ejecución subsidiaria y, en este concreto caso, no nos cabe duda de que supone un medio absolutamente ineficaz e insuficiente para procurar el cumplimiento de la legalidad, dado que sin duda será mucho mayor el rédito generado por la irregular actividad mientras esté en funcionamiento, que el perjuicio sufrido en el eventual e hipotético caso de que se impusieran, y lograran cobrar, las multas coercitivas.

En consecuencia, consideramos que ese Ayuntamiento está incurriendo en la vulneración del derecho a una buena administración, también considerado como principio -que ya se ha apuntado-, que figura en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, así como en la vulneración de los principios que deben regir la actividad de la Administración Pública, singularmente los de legalidad, eficacia, agilidad de los procedimientos administrativos, que se desprenden de los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015, antes artículo 3 de la Ley 30/1992.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del deber de sujeción de ese Ayuntamiento, en su actividad, al principio de buena administración que figura en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, así como a los principios de legalidad, eficacia y agilidad de los procedimientos administrativos, que se desprenden de los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015.

RECORDATORIO 2 del deber de ejercitar eficazmente y en tiempo las competencias disciplinarias de la Ordenanza reguladora de las terrazas de veladores del Ayuntamiento de Sevilla.

RECOMENDACIÓN para que, si a fecha de recepción de esta Resolución persistiera la situación de irregularidad del establecimiento objeto de esta queja en cuanto al número de elementos de la terraza de veladores, incluidos toldos cortavientos y anclajes, se proceda sin más demora a la ejecución subsidiaria por medios municipales, a fin de no demorar más tiempo de forma injustificada una situación infractora que dura ya casi 5 años, generadora de ruidos denunciados insistentemente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Recomendamos al Ayuntamiento de Sevilla, en relación con tres establecimientos hosteleros que incumplen reiteradamente diversas autorizaciones concedidas para sus actividades y terrazas de veladores, generando elevados niveles de ruido y otras incidencias, que se proceda, sin más dilaciones ni demoras, a la ejecución subsidiaria de las decisiones firmes adoptadas para ajustar su actividad a lo autorizado, así como que se vigile el cumplimiento de horarios de cierre y las condiciones impuestas.

ANTECEDENTES

En este expediente de queja el interesado, en su nombre y en el de un grupo vecinal, nos trasladaba la inactividad municipal ante reiteradas denuncias contra tres establecimientos de hostelería y ocio ubicados en la calle ..., de Sevilla. A fechas de septiembre y octubre de 2017, el denunciante había presentado un total de 5 escritos de denuncia en los que exponía las constantes y sistemáticas irregularidades de estos establecimientos.

Así, en cuanto al establecimiento denominado “..”, exponía en sus denuncias que sus irregularidades “afectan a la convivencia con los vecinos a nivel ruidos, ocupación de la calzada y limpieza”. Advertía ya en este escrito de que se colocaban más veladores que los autorizados, “provocando el consiguiente ruido excesivo y ocupación de la calzada”, y que no cumplía los horarios de cierre. Además indicaba que se almacenaban los veladores en la calle y no en el interior del local. También denunciaba la disposición habitual de música en su interior sin que la tuviera autorizada. En cuando al denominado “..”, en su escrito advertía que no cumplía los horarios de cierre y que almacenaba los veladores, sillas y mesas, en la calle, nunca en el local, así como que “siendo un pub con música, no puede tener veladores, y colocan sistemáticamente 9, utilizando licencia antigua de bar que no es legal, debido a una actualización”. Por lo que afectaba al “..” denunciaba que igualmente era un pub con música y que por ello no podía tener veladores en la vía pública, pese a lo cual colocaba sistemáticamente entre 6 y 10 veladores ilegalmente.

Tras estas denuncias vecinales, se sucedieron varias comprobaciones por parte de la policía local, con las consiguientes denuncias formales. En concreto, en relación con el denominado “..”, constaba parte de denuncia policial número ..., de septiembre de 2017, en el que se denunciaba “tener instalada una terraza de veladores con 6 mesas y 24 sillas, careciendo de la autorización administrativa correspondiente”. También sobre este local constaba parte de denuncia policial de octubre de 2017, en el que se volvía a denunciar “tener instalada terraza de veladores 6 mesas y 24 sillas (6-v4) no presentando licencia para ello”. Respecto del local denominado “..”, constaba parte de denuncia policial número ..., de septiembre de 2017, en el que se denunciaba “tener instalados un número mayor de veladores de los autorizados por Gerencia”. También sobre este local constaba parte de denuncia de octubre de 2017, en el que se volvía a denunciar “tener instalado un número mayor de veladores de los autorizados”.

Pese a todos estos escritos y a las actuaciones policiales, estos locales eran reincidentes y día tras día venían incumpliendo sus autorizaciones, disponiendo de veladores sin licencia o en mayor número del autorizado, o de música sin autorización, afectando, decían, a unas 170 familias que residían en los números … de la calle ..., donde se ubican estos locales.

Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe del ayuntamiento de Sevilla, recibimos recibimos informe de la Jefa del Servicio de Ordenación de la Vía Pública, de la Gerencia de Urbanismo, de fecha de abril de 2018, en el que, en esencia, se nos decía:

- En cuanto al denominado “..”, constaba expediente disciplinario … en el que “con fecha .. de julio de 2013 se emite informe técnico donde se denuncia la instalación de 6 veladores sin contar con la preceptiva licencia. Dado que no consta, por tanto, solicitud de veladores no se ha presentado documentación relativa a la actividad autorizada en el establecimiento. A la vista del informe técnico emitido mediante Acuerdo de la Comisión Ejecutiva, se ordenó la inmediata paralización del uso de los veladores instalados sin licencia. Con fecha .. de febrero de 2018, se ha girado nueva visita de inspección emitiéndose acta en la que se recoge que en la vía pública se encontraban almacenados, sin colocar, 9 mesas, 43 sillas e instalación eléctrica en un poste. A la vista de esta inspección y dado que el establecimiento continúa sin contar con licencia, se va a proceder a elevar Acuerdo a la Comisión Ejecutiva para imponer multa coercitiva”.

- En cuanto al denominado “..”, se nos informaba de que existía expediente disciplinario ..., instruido contra el anterior titular del establecimiento y en el que se habían adoptado medidas disciplinarias previstas legalmente. Constaba licencia de apertura para café-bar de .. de abril de 1991. Sobre este local, también se nos informaba de que “con fecha .. de febrero de 2018 se gira nueva visita de inspección, emitiéndose informe en el que se indica que el establecimiento ha cambiado de titular, siendo en la actualidad “...” contando con licencia para el año 2018, para 9 mesas y 34 sillas. En la visita de inspección de esta local se indicaba que «existen instaladas 9 mesas, 30 sillas, 3 parasoles, toldo enrrollable a fachada con apoyos sobre la vía pública y disposición de cortavientos laterales y frontal, calefactores eléctricos con instalación de cableado eléctrico en tendido aéreo». A la vista del informe emitido se abre nuevo expediente ... al existir nuevo titular del establecimiento y se elevará Acuerdo a la Comisión Ejecutiva de .. de marzo de 2018, para ordenar la retirada de todos los elementos no ajustados a la licencia municipal”.

- Por último, en cuanto al establecimiento denominado “...”, se nos informaba que se abrió expediente ... con denuncias formuladas por el promotor de esta queja y que “girada visita de inspección se emite informe de .. de febrero de 2018, indicando que el establecimiento cuenta con licencia para 2018, tramitada en el expediente ..., para 7 mesas y 26 sillas. Cuenta con Licencia de apertura para la actividad de Bar-Cafetería sin cocina de fecha .. de febrero de 2008 (Expte. ...). En el momento de la inspección existen instalados 8 mesas, 32 sillas, 4 parasoles y 12 calentadores eléctricos. A la vista del informe emitido se va a elevar Acuerdo a la próxima Comisión Ejecutiva de fecha .. de marzo de 2018, ordenando la inmediata suspensión del uso de los elementos no ajustados a licencia, con apercibimiento de multa coercitiva en caso de incumplimiento”.

Dimos traslado de este informe en trámite de alegaciones al promotor de la queja y, en este sentido, formuló en julio de 2018 las siguientes:

- Que al bar “...” solo se le había apercibido, sin que se le hubiera impuesto ninguna sanción administrativa, y que además incumplía habitualmente, especialmente en fines de semana, el horario de cierre, soliendo disponer de música en su interior.

- Que al bar “...” tampoco se le había impuesto ninguna sanción administrativa, por lo que “continúa con las mismas ilegalidades que se observaron en inspección de ../02/2018”, y que disponía de música en su interior.

- Que únicamente había mejorado algo el problema respecto del bar “...”, que se ajustaba a la legalidad en cuanto a sus veladores, pero que disponía de música y las puertas siempre abiertas.

A la vista de estas alegaciones, interesamos nuevo informe de la Gerencia de Urbanismo, y en lo que procediera, de la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines.

En respuesta, hemos recibido Informe del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, de diciembre de 2018, en el que se indica, en esencia, que “Se han iniciado expedientes disciplinarios de los tres establecimientos” y, en concreto, respecto del denominado “..”, que “se procederá a incluirlo en la próxima Línea Verde que conllevará en su momento la clausura de la actividad si se comprueban los incumplimientos de aire acondicionado, ampliación de superficie y música”.

Sin embargo, nuevamente en trámite de alegaciones a este segundo informe, el promotor de la queja dice, a fecha de abril de 2019, en cuanto al bar “..”, que “a pesar de haber sido multados, teniendo en cuenta la importante facturación que están consiguiendo, las multas son insignificantes o irrisorias, en consecuencia continúa con las mismas ilegalidades que llevo denunciando desde octubre de 2017”, esto es, exceso de veladores que ocupan más calzada que la que tienen autorizada, presencia de elementos no autorizados (parasoles y calentadores con cableado eléctrico), venta de alcohol “para la calle”, con música y futbolín en su interior e incumpliendo horarios. En cuanto al denominado “..”, alega que no se le ha impuesto ninguna sanción sino únicamente apercibimiento, a pesar de que cuenta con veladores no autorizados y que permite la aglomeración de clientes en la puerta consumiendo en la calle fuera de la zona de veladores. Y en cuanto al denominado “...” que sigue contando con veladores sin estar autorizado y que, contando con licencia de música, siempre tiene las puertas abiertas dando lugar a que el ruido salga al exterior.

Tras este escrito de alegaciones, hemos recibido un nuevo informe de la Gerencia de Urbanismo, conforme al cual se nos da cuenta de que:

“Con respecto al expediente ..., para el establecimiento denominado .., mediante Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de fecha .. de marzo de 2018, se impuso primera multa coercitiva por importe de 600 euros, ante el incumplimiento del Acuerdo por el que se le ordenó la inmediata suspensión del uso de los veladores instalados sin licencia.

Dicho Acuerdo se le ha notificado al interesado con fecha .. de octubre de 2018. El expediente se ha remitido de nuevo a la Sección Técnica para que gire visita de inspección y comprobar el cumplimiento de lo ordenado, a fin de imponer nueva multa coercitiva.

Por lo que se refiere al establecimiento denominado “..”, se abrió expediente nº ..., ya que cambió de titular, ordenándose mediante Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de fecha .. de marzo de 2018, la inmediata suspensión del uso de los elementos no ajustados a licencia. Notificado el anterior acuerdo, se remite a la Sección Técnica para nueva visita de inspección a fin de imponer multa coercitiva en caso de incumplimiento de la orden.

Por lo que se refiere al establecimiento denominado “..”, por Acuerdo de 4 de abril de 2018, se impuso primera multa coercitiva por importe de 600 euros, al haber incumplido la orden de suspensión dada.

Notificada la multa, se ha vuelto a remitir a la Sección Técnica para nueva visita de inspección”.

CONSIDERACIONES

De los hechos expuestos se desprende cierta sensación ciudadana de ineficacia de ese Ayuntamiento en la gestión de sus competencias disciplinarias, por cuanto nos encontramos ante tres establecimientos hosteleros de los que, especialmente dos, son manifiestamente reincidentes en diversas irregularidades de las que se quejan los vecinos por los ruidos que generan y que ese Ayuntamiento no termina de evitar con un ejercicio decidido, eficaz y contundente de sus potestades, y en un plazo razonable de tiempo.

Además, se pone de manifiesto que el expediente administrativo, lejos de impulsarse de oficio y agilizarse, tal como prescribe la Ley, se está demorando hasta el punto de que se ha tardado varios meses (siete en algún caso) en notificar la imposición de la primera multa coercitiva. Ello, unido a la tardanza en la realización de visitas de inspección, genera sin duda una sensación de impunidad que lleva a la ciudadanía a pensar, y manifestar que, desde luego es mucho mayor el beneficio económico que se obtiene de la irregularidad, que el castigo que supone la sanción económica que se le impone, de tal forma que saldrá más rentable seguir siendo infractor mientras que la Administración actuante, en este caso el Ayuntamiento, no adopte una postura verdaderamente firme y contundente.

Ante tal situación, que pone de manifiesto la pasividad del Ayuntamiento para hacer frente a esta problemática de forma eficaz, tras más de dos años desde las primeras denuncias del afectado, hay que tener presente que la Ordenanza reguladora de obras y actividades de Sevilla (B.O.P. núm. 145, de 25 de junio de 2013), establece en su artículo 86.4, en cuanto a la potestad sancionadora local, que «En los casos en que lo permita la ley que sea de aplicación se podrán imponer multas coercitivas para lograr la ejecución de los actos y órdenes dictadas por la autoridad competente, que se reiterarán en cuantía y tiempo hasta que el cumplimiento se produzca».

Es decir, para la ejecución subsidiaria de la orden de reposición de la realidad física alterada, no es necesario esperar a la imposición de todas las multas coercitivas.

La imposición de multas coercitivas es una posibilidad que en modo alguno excluye la ejecución subsidiaria; sin embargo, apreciamos que ni se ha utilizado verdaderamente esta posibilidad, pues solo se ha impuesto una multa coercitiva a fecha del informe, ni creemos que sirva de medio efectivo para lograr la ejecución de la orden emitida. No nos cabe duda de que en casos como el presente no supone un medio eficaz para procurar el cumplimiento de la legalidad, dado que sin duda será mucho mayor el rédito económico generado por la irregular actividad mientras esté en funcionamiento, que el perjuicio sufrido en el eventual e hipotético caso de que se impusieran, y lograran cobrar, las multas coercitivas.

En consecuencia, cabe solicitar de ese Ayuntamiento la ejecución subsidiaria de las órdenes dictadas en cuanto a las obras ilegalizables, así como la ejecución forzosa del cese de la actividad, previos trámites legales oportunos y con pleno respeto a las cautelas y garantías procedimentales de las partes afectadas.

De lo expuesto se desprende, una vez más, el incumplimiento del derecho a buena administración de que se habla en el Estatuto de Autonomía de Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, artículo 31, que señala que «Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable».

Se desprende también el incumplimiento por parte de ese Ayuntamiento de algunos de los principios básicos a los que queda sujeta la actividad de toda Administración Pública y que se citan en los artículos 9 apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución (sujeción al principio de legalidad, seguridad jurídica, eficacia, y responsabilidad de los poderes públicos) y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (además de los anteriores, el de confianza legítima o el de servicio efectivo a los ciudadanos).

Y, finalmente, sin olvidar la obligación que tiene ese Ayuntamiento de agilizar la tramitación de los procedimientos administrativos e impulsarlos de oficio, conforme establece el artículo 71.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo cual debe ser aplicable tanto al procedimiento administrativo sancionador como en lo que afecta al restablecimiento de la legalidad alterada y la clausura o traslado de las instalaciones.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de que la actividad administrativa del Ayuntamiento de Sevilla, tanto en lo que respecta al Servicio de Protección Ambiental como a la Gerencia de Urbanismo, conforme a la Constitución y a las normas de procedimiento, debe regirse por los principios de eficacia, eficiencia, servicio al ciudadano, confianza legítima, seguridad jurídica y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, e impulsando de oficio los procedimientos en todos sus trámites y, en lo que aquí respecta, ejecutando subsidiariamente las órdenes dictadas por los órganos municipales. Ello, conforme a lo establecido en los artículos 9 apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

RECOMENDACIÓN 1 para que, previos trámites legales oportunos y visto el retraso del que adolece el cumplimiento de las resoluciones municipales adoptadas en esta queja en materia de terrazas de veladores de los establecimientos afectados, se proceda por parte de la Gerencia de Urbanismo, sin más dilaciones ni demoras, a la ejecución subsidiaria de las decisiones firmes adoptadas, sin necesidad de esperar a la imposición de todas las multas coercitivas que permite la normativa.

RECOMENDACIÓN 2 para que, por parte del Servicio de Protección Ambiental en coordinación con la Línea Verde de la Policía Local, se proceda a vigilar el cumplimiento de horarios de cierre y las condiciones impuestas para el desarrollo de las actividades autorizadas, entre ellas la obligación de tener las puertas cerradas en aquellos establecimientos con música.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución por la que recomienda a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla que sin más dilación que la estrictamente necesaria para la comprobación de los datos y requisitos previstos en la norma, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de la persona afectada, aprobando definitivamente, en su caso, el reconocimiento y concesión de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, en el supuesto de que reúna los requisitos exigidos para ello en la normativa vigente.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 01/04/19 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía la comunicación remitida por D. (...), exponiendo que el 9 de agosto del pasado año 2018 solicitó telemáticamente la ayuda de la renta mínima de inserción social y que pasados casi ocho meses no tenía ninguna noticia del estado de tramitación del procedimiento. Aludiendo a que hay varios foros abiertos de muchas personas que se encuentran en la misma desesperación, porque realmente necesitan estas ayudas y van pasando los meses y nada de nada, por lo que pedía que nos interesásemos en su expediente.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración el preceptivo informe que ha sido registrado el 27/05/2019. En la escueta respuesta obtenida, la Delegación Territorial refirió que la solicitud del interesado se presentó telemáticamente -como él nos indicaba-, el 9 de agosto de 2018, encontrándose pendiente de resolución “conforme al orden de presentación de solicitudes y siguiéndose el procedimiento regulado en el capítulo IV del Decreto-Ley 3/2017, de 19 de diciembre”.

III. Tras trasladar el informe recibido al promotor de la queja para que aportara las alegaciones que a su derecho conviniesen, reprodujo aquél la pendencia del procedimiento un año después de la solicitud, así como la persistencia de su necesidad de ver reconocido este derecho subjetivo.

A la vista de cuanto antecede, estimamos oportuno efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Resulta de aplicación al presente caso, las siguientes normas de nuestro ordenamiento jurídico:

Primera.- El Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, contempla entre los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma el de la cohesión social, cuya consecución requiere de un eficaz sistema de bienestar público, con especial atención a los colectivos y zonas más desfavorecidos social y económicamente, para facilitar su integración plena en la sociedad andaluza, propiciando así la superación de la exclusión social (artículo10, apartado 3.14º). Incluyendo asimismo el artículo 37, entre los principios rectores de las políticas públicas, la atención social a personas que sufran marginación, pobreza o exclusión y discriminación social (artículo 37, apartado1, 7º, l).

De acuerdo con el apartado 2 del citado precepto estatutario, los anteriores principios se orientarán además a superar las situaciones de desigualdad y discriminación de las personas y grupos que puedan derivarse de sus circunstancias personales o sociales o de cualquier otra forma de marginación o exclusión. Para ello, su desarrollo facilitará el acceso a los servicios y prestaciones correspondientes para los mismos, y establecerá los supuestos de gratuidad ante las situaciones económicamente más desfavorables.

Finalmente, el art. 23.2 del Estatuto de Autonomía establece que todos tienen derecho a una renta básica que garantice unas condiciones de vida digna y a recibirla, en caso de necesidad, de los poderes públicos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley.

Segunda.- El derecho a una buena Administración.- El artículo 103.1 de la Constitución española establece que la Administración Pública debe actuar, entre otros, conforme al principio de eficacia.

El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, pretende garantizar a toda la ciudadanía, dentro del derecho a una buena Administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable, debiendo ser también la actuación de la Administración proporcionada a su fines.

El artículo 5.1.d) de la ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, incluye dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

El artículo 17.2 de la Ley 6/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz establece que esta Institución vele para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados.

Tercera.- Normativa reguladora de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía.- El Decreto-ley 3/2017, de 19 de diciembre, por el que se regula la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, tiene por objeto regular la prestación económica garantizada del Sistema Público de Servicios Sociales en Andalucía orientada a la erradicación de la marginación y la desigualdad y a la lucha contra la exclusión social, incorporando un itinerario a través de un plan de inclusión y/o inserción social.

Se constituye como instrumento para frenar e invertir los procesos de vulnerabilidad y exclusión social que conlleva a la población que se encuentra en dichas situaciones, a la incapacidad de ejercer derechos sociales.

Los fines de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía son reducir la tasa de pobreza y de exclusión social en Andalucía, especialmente la pobreza infantil; mejorar las posibilidades de inclusión social y laboral de las personas en situación de pobreza, exclusión social o riesgo de estarlo, especialmente aquellas que tienen menores a su cargo y teniendo en cuenta la diferente situación de los hombres y las mujeres; aumentar el grado de autonomía personal y familiar y atender la satisfacción de las necesidades básicas para una vida digna de la unidad familiar.

La Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, consiste en una prestación económica mensual que se devenga a partir del día primero del mes siguiente al de la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver, y su duración inicial será de doce meses.

En cuanto al procedimiento previsto para ello, en el artículo 32.2 de la Norma reguladora, se prevé que el plazo para resolver y notificar la resolución será de dos meses a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver. Transcurrido el plazo para resolver sin haberse dictado resolución expresa, la solicitud podrá entenderse desestimada.

Cuarta.- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

El artículo 29 de la LPAC, preceptúa que los plazos señalados en esta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

El artículo 21, párrafo 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, LPAC, establece que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución de este tipo de procedimientos, como hemos visto, es actualmente de dos meses, a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver, sin que el transcurso del plazo previsto, exima a la Administración de la obligación de dictar resolución expresa.

El art. 21, párrafo 6, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, LPAC preceptúa que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento legal de dictar resolución expresa

Por otra parte, y a mayor abundamiento, los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos (art. 20. Ley 39/2015).)

La demora administrativa que se está produciendo en el reconocimiento y resolución de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, vulnera la normativa autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, citadas con anterioridad.

En el caso del promotor de la queja y datando su solicitud del mes de agosto de 2018, ha transcurrido un año sin que el procedimiento que debió ser resuelto preceptivamente en el plazo de dos meses, computados en la forma que determina el Decreto-Ley 3/2017, haya concluido en legal forma. El argumento de la Administración alusivo al deber de que la resolución observe el orden que le corresponde, conforme a la fecha de iniciación del expediente del interesado, revela que la demora alcanza al menos a solicitudes que datan de la misma fecha que la del aquí afectado; lo que constituye una razón de peso para adoptar las medidas precisas para corregir tan importante demora.

Por todo lo anteriormente expuesto, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin más dilación que la estrictamente necesaria para la comprobación de los datos y requisitos previstos en la norma, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de la persona afectada, aprobando definitivamente, en su caso, el reconocimiento y concesión de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, en el supuesto de que reúna los requisitos exigidos para ello en la normativa vigente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz