ANTECEDENTES
Con ocasión de la tramitación de quejas presentadas ante esta Defensoría, así como con motivo de la solicitud de reconocimiento de trienios y antigüedad realizado ante la Administración de la Junta de Andalucía por personal al servicio del Defensor del Pueblo Andaluz, en situación de excedencia forzosa en la misma, esta Institución tuvo conocimiento del cambio de criterio adoptado por dicha Administración respecto al reconocimiento de la antigüedad al personal en excedencia forzosa, que se pospone hasta su reincorporación al servicio activo.
Para motivar este cambio de criterio, en las comunicaciones remitidas a las personas interesadas se alega que “el artículo 58 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía regula un complemento por antigüedad que consistirá en una cantidad fija en función del Grupo profesional en cuyo desempeño se perfeccione, por cada tres años de servicios efectivos (trienios). Por un lado, al tratarse de un complemento retributivo no cabe hacer reconocimiento alguno al respecto mientras el contrato se halle suspendido porque durante la suspensión no se devengan retribuciones. Por otro, tampoco puede tenerse en cuenta a estos efectos una antigüedad que todavía no se ha materializado de acuerdo con lo antes expuesto”.
A la vista de esta situación, y teniendo en cuenta lo establecido en el art. 39 del vigente VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, esta Institución procedió a iniciar una actuación de oficio, solicitando el correspondiente informe a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Función Pública de la Junta de Andalucía.
Con fecha 27 de noviembre de 2017 tiene entrada en esta Institución el informe remitido por dicha Administración del que cabe reseñar lo siguiente:
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“En relación con la cuestión que se plantea no ha existido ningún cambio de criterio. A este respecto, la regulación establecida en el vigente Convenio Colectivo y normas convencionales que le han precedido, siempre se han expresado en los mismos términos.
La excedencia forzosa, como suspensión del contrato de trabajo, produce una especie de paréntesis o aletargamiento (Sentencias de la Sala de lo Social de 7 de mayo de 1984 y 18 de noviembre de 1986) de la relación laboral, la cual subsiste y recuperará su plena eficacia una vez desaparezca la causa que justificó esa cesación temporal de sus efectos.
El articulo 46 del Estatuto de Ios Trabajadores prevé que la excedencia forzosa dará derecho al cómputo de la antigüedad. Es decir, por mandato del propio Estatuto de los Trabajadores se produce la ficción de considerar que el excedente durante el tiempo que disfrutó la excedencia forzosa permaneció prestando servicios en la empresa. Así el artículo 39 del Convenio Colectivo dispone que 'que la excedencia forzosa dará derecho….al cómputo de la antigüedad durante su vigencia...'.
Ahora bien, de acuerdo con la propia naturaleza jurídica de la excedencia forzosa, el cómputo de la antigüedad únicamente puede producirse cuando el trabajador excedente reingrese a la empresa en la cual solicitó la excedencia, momento en que recuperará su plena virtualidad el contrato suspendido, y no antes.”
Asimismo, se incluye en el informe el párrafo transcrito al inicio sobre el complemento de antigüedad regulado en el art. 58 del vigente Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.
En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, Resolución concretada en los términos siguientes
CONSIDERACIONES
1. La excedencia forzosa en el orden jurídico laboral
La excedencia forzosa, regulada en el art. 46 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), se contempla en su art. 45.1. k) como una de las causas de suspensión del contrato de trabajo, ante la imposibilidad material de su ejecución, y cuyos efectos principales se determinan en el apartado 2 de dicho artículo al establecer que “la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo” .
Las causas de suspensión del contrato de trabajo han sido delimitadas jurisprundencialmente, siendo precisadas sus notas definidoras en distintas Sentencias del Tribunal Supremo, que se reseñan en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social) 1917/2003, de 5 de junio, en los siguientes términos:
“1) Característica esencial de todos los supuestos de suspensión es la de que el contrato no se extingue, paralizándose simplemente algunos de sus efectos, aunque éstos sean generalmente... los más importantes. 2) En cada una de las suspensiones, su específica significación ha de obtenerse de la correspondiente normativa, legal o contractual, por la que se rijan. 3) En principio, la suspensión afecta primordial, y a veces exclusivamente, al deber de realizar la actividad convenida y de remunerar el trabajo, respectivamente para trabajador y empresario, pero quedan subsistentes aquellas otras relaciones y expectativas no paralizadas o destruidas por la suspensión, entre ellas los beneficios que deriven de los sucesivos Convenios Colectivos... salvo que otra cosa se deduzca de su propio articulado”.
Al referirse a sus efectos, la citada Sentencia afirma que “las normas legales (arts. 45 a 48 ET) o convencionales o los pactos en los que válidamente pudiera establecerse contemplan sus causas y efectos, en especial la conservación o no de la concreta plaza o reserva del puesto de trabajo, el derecho a la conservación del empleo y al reingreso cuando cese la causa de suspensión, los plazos y condiciones para solicitar el reingreso, los efectos del tiempo transcurrido con el contrato suspendido en cuanto a antigüedad, ascensos o retribuciones, o los posibles deberes, especialmente del trabajador, durante dicho período intermedio”.
Por consiguiente, la excedencia forzosa se configura como una causa de cese temporal de la prestación laboral durante la cual las obligaciones principales de la relación contractual, prestación de servicios y pago del salario, quedan en suspenso en los términos que concreta la doctrina jurisprudencial, al precisar que durante esta situación subsisten otras obligaciones derivadas del vínculo laboral que se mantienen durante su vigencia, entre las que expresamente se contempla el “cómputo de la antigüedad”.
La referencia al vocablo antigüedad en el ET no es unívoca, ya que este término se utiliza con muy distintas finalidades en función del contexto concreto en que se emplea (entre otros: artículos 14, 15, 23.3, 24, 45, 46.1, 46.2, 73...). A esta diversa significación del término en el ET hay que añadir las diferentes acepciones con que también se utiliza en los diferentes Convenios Colectivos, cada una con su régimen jurídico propio, por lo que no cabe realizar una interpretación única del mismo, siendo necesario poner en relación la utilización de este término con el sentido y contexto en que es utilizado en las normas reguladoras de la relación laboral.
A este respecto, es muy ilustrativa la STS de 26 de septiembre de 2001 en la que, con ocasión de determinar los derechos inherentes a la excedencia forzosa (conservación del puesto y cómputo de la antigüedad) distingue entre este último concepto y el de “tiempo de servicio” indicando que “los conceptos antigüedad en la profesión y servicios profesionales son diferentes al no ser equiparable entre sí, dado que aquella refleja el tiempo de desempeño en la profesión, aún cuando se haga en distintas empresas, mientras que el de servicio profesional se concreta al del tiempo en el que el trabajador trabaja por cuenta y bajo la dirección de una empresa”.
En consecuencia, el cómputo de la antigüedad es un derecho que se reconoce a los trabajadores que se encuentran en situación de excedencia forzosa y que se vincula a otros derechos que conserva el trabajador en la situación de suspensión del contrato de trabajo (a participar en concursos de traslados y ascensos, al ejercicio de acciones judiciales derivadas del contrato, a que sea tenida en cuenta para el cálculo de posibles indemnizaciones...), por lo que habrá de articularse, en cada caso y en función del régimen jurídico de aplicación, las medidas que posibiliten su reconocimiento efectivo a fin de poder ejercitar los otros derechos condicionados por el mismo.
2. La excedencia forzosa de los empleados públicos
En el ámbito de los empleados públicos, las situaciones del personal laboral se contemplan en el Título VI del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), en el que, además de regular las situaciones administrativas del personal funcionario, respecto al personal laboral, en su art. 92, establece que, en esta materia, “el personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación”, así como que “los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores”.
En materia de excedencia forzosa del personal laboral serán por tanto de aplicación, los arts. 45, 46 y 48 del ET y los Convenios Colectivos que correspondan. Asimismo, de acuerdo con la equiparación de regímenes jurídicos acometida por el EBEP, nada impide que el régimen de situaciones administrativas del personal funcionario, regulado en el Título VI del mismo, pueda ser extendido, en la medida que se adecue a la naturaleza del vínculo laboral aplicable al personal laboral de la Junta de Andalucía, vía negociación colectiva.
Estas previsiones normativas, unida a la nueva visión integradora que otorga el EBEP a la ordenación del régimen jurídico de los empleados públicos, ha dado lugar a que, con respecto a la regulación de las situaciones del personal laboral, se produzca lo que la doctrina viene denominando un “entrecruzamiento” de regímenes. Esta realidad es consecuencia de las recomendaciones realizadas por el Comité de Expertos para el estudio y preparación del EBEP que había puesto de manifiesto la conveniencia de unificar las situaciones administrativas del personal laboral con las del personal funcionario y que éstas se trasladaran a la relación laboral especial de empleo público.
No obstante, aunque dicha recomendación al final no se asumió formalmente, sí ha estado presente en la regulación de esta materia para el personal laboral del sector público, produciéndose una equiparación casi total en su régimen jurídico con la establecida para el personal funcionario, unas veces por vía legal (supuestos de excedencia por causas de protección social) y, en los demás casos, por vía convencional en el ámbito de cada concreta Administración pública.
Así, con respecto al personal laboral de la Administración General del Estado o de la Junta de Andalucía los respectivos Convenios Colectivos en vigor regulan las situaciones de excedencia a que se puede acoger el personal incluido en sus ámbitos de aplicación con un alcance y efectos similares a los establecidos para el personal funcionario.
A este respecto, no podemos obviar el nuevo planteamiento que incorpora el EBEP, en cuanto norma básica reguladora del régimen de los empleados públicos. Ello supone un importante cambio, que se traduce en un acercamiento entre el régimen jurídico aplicable al personal funcionario y al laboral que participan en el propio Estatuto de una regulación común en determinados aspectos, singularmente en materia de derechos, regulados con carácter unitario en el Capítulo I de su Título III, y entre los que se incluyen todos los que le sean reconocidos a los empleados públicos por el ordenamiento jurídico.
Por tanto, a la hora de valorar estas cuestiones que afectan al estatus de los empleados públicos, hemos de tener muy en cuenta que la línea divisoria entre funcionarios y laborales a partir del EBEP está mas difuminada, no teniendo sentido, pues, seguir distinguiendo entre funcionarios y laborales para referirse a los empleados públicos y al vínculo que los une con la Administración como si de dos realidades completamente diferentes se tratara, debiendo incorporarse a sus respectivos regímenes jurídicos aquellos aspectos que configuran el estatus de los empleados públicos en condiciones de igualdad.
3. La excedencia forzosa como derecho del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía
El vigente VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (en adelante, VI CC) regula, en su Capítulo X, la situación de excedencia de dicho personal, estableciendo en su art. 39 que:
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1. “La excedencia forzosa, que dará derecho a la conservación del mismo puesto y al cómputo de la antigüedad durante su vigencia, se concederá por designación o elección para un cargo público, o para función sindical electiva, de acuerdo con los Estatutos del Sindicato, de ámbito provincial o superior que imposibilite la asistencia al trabajo. A estos efectos se entiende por cargo público; la elección para Diputado o Diputada o Senador o Senadora de las Cortes Generales, Diputado o Diputada de Asambleas Autonómicas, del Parlamento Europeo, Concejal o Concejala de Ayuntamiento o para Alcaldía con plena dedicación o el nombramiento para un cargo dentro de las Administraciones Públicas Comunitarias o Internacionales, con un nivel mínimo de Director General en la Administración Autonómica, y sus equivalentes en la Administración Central, Local, Comunitaria o internacional. Se considerarán, asimismo, cargos públicos, a los efectos de este artículo, a los Delegados Provinciales de las distintas Consejerías y equivalentes nombrados por Decreto de Consejo de Gobierno.
2. Asimismo quedará en situación de excedencia forzosa el personal laboral acogido a este Convenio que pase a prestar servicios como personal eventual en la institución del Defensor del Pueblo Andaluz, quienes sean nombrados para ocupar un puesto de carácter eventual en cualquier organismo de la Junta de Andalucía y quienes sean designados para ocupar puestos de personal funcionario de las distintas Consejerías u Organismos de la Comunidad Autónoma andaluza”.
En dicha regulación, similar a la establecida en el art. 87 EBEP para el personal funcionario en análoga situación (denominada en el ámbito estatutario como “servicios especiales”), se le reconocen al empleado público, de forma expresa, determinados derechos consustanciales a la misma como son los relativos a “la conservación del mismo puesto” y al “cómputo de la antigüedad” que, como ya vimos, se incluyen en el art. 46.1 del ET y que, a su vez, se relacionan con otros derechos contemplados en otras normas que integran el régimen jurídico de aplicación a este personal.
Con respecto al “cómputo de la antigüedad”, como ya se ha dicho, hay que tener en cuenta que este concepto hay que interpretarlo en relación con el ámbito concreto en que es aplicado y la finalidad que se persigue con su utilización, toda vez que puede ser utilizado con muy distintas finalidades en función del contexto legal o convencional en el que se emplea.
En este caso, el art. 39 del VI CC, al reconocer este derecho, el “cómputo de la antigüedad”, está poniendo de manifiesto una circunstancia muy clara cuya interpretación no deja lugar a dudas: el tiempo que se esté en situación de excedencia forzosa seguirá computándose a efectos de determinar la antigüedad del trabajador. Este derecho, como ya hemos señalado, a su vez condiciona otros derechos que se conservan durante dicha situación y que son reconocidos a estos empleados públicos en las normas reguladoras de su relación laboral.
En esta línea, esa Administración, en la contestación remitida, vincula dicho derecho con el que se establece en el art. 58 del vigente VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía “que regula un complemento por antigüedad que consistirá en una cantidad fija en función del Grupo profesional en cuyo desempeño se perfeccione, por cada tres años de servicios efectivos (trienios)”, añadiendo a continuación que “al tratarse de un complemento retributivo no cabe hacer reconocimiento alguno al respecto mientras el contrato se halle suspendido porque durante la suspensión no se devengan retribuciones”.
Efectivamente, esa vinculación se da en este caso, así como en relación con otros derechos reconocidos en el propio VI CC como son los correspondientes a la provisión de puestos (art. 20), movilidad (art. 22), excedencia por cuidado de familiares (art. 34.5) o vacaciones (art. 35), entre otros. Con ello se quiere significar que el derecho al “cómputo de la antigüedad”, si bien tiene un carácter instrumental para el reconocimiento de esos otros derechos que se conservan en la situación de suspensión de la relación laboral, en la práctica condiciona el ejercicio efectivo de esos otros derechos a los que se vincula.
Sin embargo, la interpretación de esa Administración, según se deduce de la respuesta transcrita, parece que es la contraria, siendo el derecho instrumental el que quedaría condicionado por el alcance del derecho sustantivo, justificando así la negativa al cómputo de la antigüedad en periodos de suspensión de la relación laboral con la no procedencia de abonar el complemento retributivo de antigüedad al personal durante dicha situación, lo que es obvio al haberse interrumpido la prestación de servicios durante la misma.
Es por ello que no compartimos lo señalado en la comunicación remitida por esa Administración cuando concluye afirmando que “...tampoco puede tenerse en cuenta a estos efectos una antigüedad que todavía no se ha materializado de acuerdo con lo antes expuesto”. Y ello, porque lo que se está planteando no es quién abona el complemento de antigüedad al empleado en excedencia forzosa, sino quién reconoce esa antigüedad al trabajador para que, en el caso de que así corresponda, pueda ejercer su derecho a percibir dicho complemento ante la entidad pública que proceda.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que en los supuestos que dan lugar a excedencia forzosa del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, establecidos en el art. 39 del VI CC, las normas reguladoras del desempeño de las cargos o funciones públicas que las originan suelen reconocer el derecho de la personas que las desempeña, si es empleado público, a seguir percibiendo la retribución por antigüedad que pudiera corresponderle de acuerdo con la normativa que le fuera de aplicación (entre otras caben citar las leyes presupuestarias del Estado y de la Comunidad Autónoma de Andalucía con respecto a los Altos Cargos de dichas Administraciones o el art. 30.3 del Estatuto de Personal del Defensor del Pueblo Andaluz, respecto del personal al servicio de esta Institución).
En estos supuestos, las cantidades correspondientes al complemento de antigüedad se abonarán con la retribución del puesto o cargo que determina el pase a la situación de excedencia forzosa por cuenta de la entidad pública en que se desempeñen. Por tanto, el organismo público al que perteneciera el empleado público al pasar a la situación de excedencia forzosa no estaría obligado al abono de los trienios reconocidos y de los que se pudieran reconocer en dicha situación, ya que, mientras subsista, estarán a cargo de la entidad pública en la que se presten efectivamente esos servicios.
Esta conclusión participa, asimismo, de los criterios establecidos en el vigente Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, en concreto su art. 8 que regula la situación similar de servicios especiales para el personal funcionario, y que, aunque no es de directa aplicación al personal laboral de las Administraciones Públicas, tras la aprobación del EBEP, como ya dijimos, no puede obviarse su influencia en la interpretación de estas cuestiones que configuran el estatus de derechos de los empleados públicos.
En este sentido, tampoco cabe obviar los recientes pronunciamientos judiciales que aplican la doctrina puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo (TS) en su Sentencia de 21 enero 2016, y que trae causa de la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 9 de julio de 2015 en relación con la interpretación de las cláusulas 3 y 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
En dichas Sentencias, tanto el TS como el TJUE concluyen reconociendo que el principio de no discriminación que garantiza dicho Acuerdo impediría que el empleador pueda utilizar una relación laboral de naturaleza determinada para privar a esos trabajadores (en este caso personal eventual de una institución pública) de los derechos reconocidos a otros trabajadores (trienios, en concreto) con una vinculación permanente con el mismo.
En definitiva, el “cómputo de la antigüedad” es un derecho reconocido al personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía en situación de excedencia forzosa que obliga a dicha Administración a su reconocimiento a nivel formal, como consecuencia del vínculo laboral que se mantiene durante esta situación, y que permite que los empleados públicos que se encuentran en la misma puedan hacer efectivos otros derechos que conservan durante el periodo de suspensión de su contrato de trabajo.
4. La inscripción registral de la antigüedad de los empleados públicos de la Administración de la Junta de Andalucía
La formalización del reconocimiento de la antigüedad de los empleados públicos de la Administración de la Junta de Andalucía es objeto de regulación en el Decreto 9/1986, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Regulador del Registro General de Personal, modificado posteriormente por Decreto 279/2001, de 26 de diciembre.
Así, en el art. 3 del mencionado Reglamento se establece que “serán objeto de inscripción registral los actos y circunstancias que, afectando a la vida administrativa del personal funcionario, eventual, interino y estatutario, así como a todo el personal que tenga una relación laboral con la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se determinan en el art. 14 del presente Reglamento”.
En dicho artículo, en su apartado 1, se determina que serán objeto de inscripción registral los siguientes actos:
“h) Reconocimiento de trienios, antigüedad y servicios previos”.
En consecuencia, al ser el cómputo de la antigüedad un derecho del personal laboral que se mantiene durante la situación de excedencia forzosa, al estar establecido en el art 39.1 del vigente Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, procederá su inscripción en el Registro General de Personal de dicha Administración al estar incluido este supuesto en la letra h) del art. 14.1 del Decreto regulador del mismo.
Es este el criterio que, correctamente, en nuestra opinión, ha venido manteniendo el Registro General de Personal dependiente de esa Dirección General a este respecto, como queda constatado con las correspondientes inscripciones registrales de antigüedad de personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía en excedencia forzosa por estar prestando sus servicios en esta Institución que nos fueron remitidas por las Consejerías correspondientes en los años 2006, 2008, 2011 y 2013, coincidentes con el reconocimiento de nuevos trienios y antigüedad de dicho personal, que obran en los expedientes personales de los interesados, de forma similar a la que se viene realizando para el personal funcionario de esa Administración al servicio de esta Institución.
De ahí que afirmemos la existencia de un cambio de criterio por parte de esa Administración en relación con este asunto y que no alcanzamos a comprender por las razones expuestas.
A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública la siguiente
RESOLUCIÓN
SUGERENCIA: Para que por ese Centro Directivo se cursen las Instrucciones necesarias en orden a que las solicitudes de reconocimiento de antigüedad, planteadas por el personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía en situación de excedencia forzosa, sean atendidas y su cómputo reconocido en los términos que correspondan, en orden a la efectividad de los beneficios que se deriven del marco legal o convencional de referencia.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
