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I.                    Al hilo de diversas quejas tramitadas a instancia de varios colectivos ciudadanos, esta Institución ha tenido constancia de la existencia de una considerable preocupación social derivada de que la normativa vigente en materia medioambiental y en materia de policía sanitaria mortuoria no impone, en cuanto a la ubicación de tanatorios y crematorios, unas distancias mínimas con respecto a zonas destinadas, fundamentalmente, a uso residencial.

Por el contrario, dicha normativa únicamente establece como criterios para determinar la ubicación adecuada de dichas instalaciones, la coherencia con la ordenación urbanística y que las mismas se sitúen en edificios aislados, de uso exclusivo.

II.                 Considerando lo anterior y que podrían encontrarse afectos derechos de la ciudadanía contenidos en el Título primero de la Constitución y en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 10 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se estimó oportuno el inicio de actuaciones de oficio. En consecuencia, se solicitó a la Viceconsejería de Salud de la Junta de Andalucía su parecer acerca de la posibilidad de introducir modificaciones en el vigente Decreto 95/2001, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, en virtud de las cuales se prohibiese la ubicación de tanatorios y crematorios en entornos urbanos destinados a uso residencial.

III.               En respuesta a nuestra solicitud, con fecha 11 de diciembre de 2009 recibimos escrito remitido por el Sr. Viceconsejero de Salud por el que se nos indicaba que recabados informes sobre la materia a la Secretaría General de Salud Pública y Participación, habían concluido lo siguiente:

“Consideramos que no hay razones de carácter sanitario que justifiquen la necesidad de señalar normativamente unas distancias mínimas de las instalaciones referidas respecto a zonas destinadas fundamentalmente a usos residenciales”.

IV.              A la vista de tal respuesta, entendimos oportuno solicitar la remisión de copia de los informes que habían sido evacuados por la Secretaría General de Salud Pública y Participación.

V.                 Con fecha 22 de enero de 2010 hemos recibido copia de tales informes a través de los cuales se da cumplida cuenta de la normativa de aplicación al presente supuesto, del régimen de la ubicación de tanatorios y crematorios, de la regulación de esta materia en otras Comunidades Autónomas y de algunos pronunciamientos judiciales habidos.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración autonómica las siguientes

Primera.- Necesidad de distinguir entre el régimen de tanatorios y el de crematorios.

Independientemente de que la alarma social que ha motivado la incoación de oficio del presente expediente de queja ha traído como causa el que la normativa vigente en materia medioambiental y en materia de policía sanitaria mortuoria no imponga, en cuanto a la ubicación de tanatorios y crematorios, unas distancias mínimas con respecto a zonas destinadas, fundamentalmente, a uso residencial, entendemos que las diferentes características que presentan tales instalaciones justifican que no se arbitre una solución idéntica para ambos casos.

En este sentido, tal y como señala la Administración autonómica a través de los informes que ha evacuado, el Decreto 95/2001, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, dispone que un crematorio es un “Conjunto de instalaciones destinadas a la cremación o incineración de cadáveres y restos humanos o cadavéricos”.

Asimismo, define el tanatorio como un “Establecimiento funerario con los servicios adecuados para la permanencia y exposición del cadáver hasta la celebración del sepelio y, en su caso, para la realización de prácticas de sanidad mortuoria”.

A la vista de lo anterior, resultan evidentes las diferencias que presentan ambos establecimientos funerarios en cuanto a sus fines, en cuanto a las instalaciones y elementos técnicos que precisan, y en cuanto a las afecciones que pueden causar sobre el medio ambiente.

Por consiguiente, no parece ni lógico ni aconsejable que los requisitos exigidos en uno y otro caso coincidan, por lo que la solución que deba ofrecerse en cuanto a la imposición de requisitos de localización no tendría por qué ser idéntica.

Tal conclusión parece ser avalada por el tratamiento diferenciado que el legislador autonómico ha dado a estas instalaciones, estableciendo exigencias distintas para cada supuesto, incluso en lo que se refiere a los emplazamientos en los que deben situarse, como tendremos la oportunidad de comprobar en el considerando siguiente.

Segunda.- Regulación en otras comunidades autónomas.

Tal y como puso de manifiesto la Secretaría General de Salud Pública y Participación en los informes que remitió a la Viceconsejería de Salud, el tratamiento que el legislador autonómico ha dado a este tipo de establecimientos no es uniforme. En este sentido, según la Comunidad Autónoma de que se trate, los requisitos que se exigen para la instalación de tanatorios o de crematorios son unos u otros, y no son comunes en todo el territorio nacional.

A continuación se incluye un cuadro-resumen con el régimen fijado en distintas Comunidades Autónomas.

Tercera.- Causa justificativa.

Considerando la regulación del emplazamiento de tanatorios y crematorios habida en las distintas Comunidades Autónomas de nuestro país, podemos señalar que con carácter general, los requisitos impuestos a los primeros suelen ser más laxos que los requeridos a los segundos.

En este sentido, y como regla general, para los tanatorios no se exige una localización determinada, mientras que para los crematorios el legislador autonómico ha optado por favorecer la localización de éstos en cementerios o en zonas aledañas a éstos, imponiendo en algunos casos determinadas distancias con respecto a otras edificaciones.

Y ello nos suponemos que tiene como fundamento las distintas funciones que cumplen estos establecimientos funerarios, las instalaciones que precisan cada uno de ellos y las distintas afecciones que pueden causar al medio ambiente.

Al margen de lo anterior, consideramos que tampoco puede ser obviado el impacto social que puede tener sobre la población la ubicación de este tipo de establecimientos funerarios en zonas residenciales o próximas a éstas, fundamentalmente por cuestiones de carácter cultural ya que, el sentir generalizado que parece existir indica que estas instalaciones deben localizarse en cementerios o en zonas aledañas a éstos.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula

El reconocimiento oficial de la emergencia y evolución del transexualismo como nueva categoría diagnóstica de un tipo de trastorno de identidad sexual de género, se recoge en las sucesivas revisiones de los dos códigos con mayor autoridad clínica occidental al respecto: la Clasificación Internacional de Enfermedades (OMS) y el Manual diagnóstico y estadístico de enfermedades mentales.

                        * Clasificación Internacional de Enfermedades (Glosario de enfermedades mentales), de la Organización Mundial de la Salud (1968,1975, 1989).

                        * Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (DSM-III, DSM-III-R), de la Asociación Americana de Psiquiatría: Masson, Barcelona, 1983,1988. El transexualismo se describe como "Preocupación persistente de por lo menos dos años de duración de cómo deshacerse de las características sexuales primarias y secundarias y cómo adquirir la del otro sexo; en distinto grado la conducta, el vestido y los gestos son los propios del otro sexo. Suele encontrar repugnantes sus propios genitales, lo que les puede conducir a peticiones repetidas de cambio de sexo mediante procedimientos quirúrgicos y hormonales" (DSM-III-R-1986). En la revisión del año 1989 se acogió una nueva definición: "A desire to live and be accepted as a member of the opposite sex, usually accompanied by a sense of discomfort with or inappropiateness of one`s anatomic sex, and wish to have surgery and hormonal treatment to make one's body as congruent as possible with one's preferred sex" (CIE-10,1989).

El Informe de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo sobre las discriminaciones de los transexuales, de 19 de Julio de 1989, aporta en su exposición de motivos, una serie de consideraciones que deben ser tenidas en cuenta en esta Recomendación. Así, se parte de que la transexualidad es reconocida hoy día como un síndrome en la mayoría de los países europeos, aunque hasta el momento no se haya dado de ella ninguna definición precisa y válida. Por regla general, las personas transexuales tienen el convencimiento interno y persistente de que no pertenecen al sexo cuyos caracteres físicos poseen, sino al otro. La mayoría de los afectados ven el cambio de sexo, que experimentan como una adaptación, la única solución al dilema que pesa sobre ellos.

A juicio de los expertos del informe del Parlamento Europeo: "La personalidad transexual suele ser descrita como excéntrica: entre otras cosas, frecuentemente aparecen tendencias a la hipersensibilidad, depresiones, conductas autodestructivas, incapacidad para establecer relaciones de proximidad y de intimidad así como abusos de drogas y de alcohol. No está claro si se trata de verdaderos trastornos de la personalidad o reacciones frente a los problemas sociales". Más adelante, aseveran que: "Se discute sobre la etiología de la transexualidad. Las teorías biológicas hacen responsable de la diferenciación a la hiper o hipoproducción de hormonas, y a una alteración del llamado HY-antigene. Las teorías psicológicas creen que la causa del trastorno está en conflictos sin solventar, por ejemplo de carácter bisexual, con uno de sus padres, que han influido en el desarrollo de la persona en la infancia".

En la Recomendación 1117/1989 del Consejo de Europa, relativa a la condición de los transexuales, se considera que "la transexualidad es un síndrome que se caracteriza por la existencia de una doble personalidad, una física y otra psíquica, estando la persona transexual profundamente convencida de que pertenece al sexo opuesto, lo que incita a pedir la correspondiente corrección de su cuerpo".

En conclusión, la transexualidad representa un síndrome complejo que conforma un estado patológico que altera profundamente el bienestar personal, físico, mental y socialmente. La transexualidad, por tanto, se comprende como un síndrome que atenta contra la salud de la persona, y representa una quiebra del equilibrio anatómico, funcional y psíquico de las personas afectadas.

Incorporando estas valoraciones al plano normativo, resulta que el artículo 43 de la Constitución Española proclama el derecho de los ciudadanos a la protección de la salud, agregando que compete a los poderes públicos organizar y tutelarla a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Coincidiendo en tales directrices y complementando su párrafo segundo, dispone el artículo 6, apartado 4, de la Ley General de Sanidad, que las actuaciones de las administraciones públicas estarán orientadas a "garantizar la asistencia sanitaria en todos los casos de pérdida de salud". Posteriormente analizaremos la realidad jurídica del problema.

Además, en este apartado queremos reflejar la realidad social de esta personas. Los transexuales vienen padeciendo un alto grado de discriminación y estigmatización social. En el Informe sobre las discriminaciones de los transexuales del Parlamento Europeo, y en la Recomendación del Consejo de Europa -antes anotada-, se observa que, en ausencia de reglas específicas, el transexual a menudo es víctima de discriminaciones y de violaciones de su vida privada. Se advierte que el índice de desempleo de los transexuales alcanza entre un 60 y 80 por 100. La Asociación de Identidad de Géneros en Andalucía reconoce que no le queda más recurso a las transexuales andaluzas que dedicarse a la prostitución. Refieren que la mayor parte de las personas transexuales andaluces, en función de la intensa represión que padecen, se ven arrastrados al mundo de la prostitución.

En el caso concreto que presentamos, la persona interesada aporta un informe emitido por Psicólogo colegiado para avalar su petición. Del referido informe se obtiene la siguiente información:

            "(...) Se ha podido constatar una clara identifica­ción sexual femenina, sexo que no corresponde al suyo de naci­miento, que según el manual diagnóstico y estadísticos de los trastornos mentales DSM-IV corresponde a un trastorno de identidad sexual sin atracción sexual por sexo alguno.

            (...) Todo esto está influyendo en su bienestar personal psicológico en cuanto a que siente aversión por su nombre de pila, hasta el punto que sólo el hecho de pensar en ello le produce síntomas ansiosos (irritabilidad, malestar subjetivo, agitación) reaccionando de manera agresiva cuando se le trata como a una persona del género masculino.

            (...) Como perito psicológico creo conveniente para su bienestar personal un cambio de nombre a todos los niveles. Si bien ya es conocida entre sus amistades con el nombre de Rosa, es convenien­te hacer extensivo este tratamiento a otros niveles de su vida ya que, de otro modo, se le está causando un grave daño psicológico que, en un futuro, puede dar lugar a un trastorno psicopato­lógico más severo (...)".

A nuestro modo de ver, la persona compareciente, según justifica, padece el típico síndrome de la transexualidad, tal como queda definido en la Clasificación Internacional de enfermedades y en el Manual diagnóstico y estadísticos de trastornos mentales.

II. El Tratamiento de la transexualidad.

El Informe del Parlamento Europeo anteriormente subrayado, también destacaba la disparidad de opiniones sobre la etiología de la transexualidad: causas biológicas o motivaciones psicológicas.

Es justamente la Institución del Parlamento Europeo, en su Informe sobre la lucha contra la discriminación de los transexuales, el que solicita la adopción de los tratamientos sanitarios integrales para la asistencia a estas personas. Insta a los Estados Miembros a que "aprueben disposiciones sobre el derecho de los transexuales a un cambio de sexo de carácter endocrinológico, plástico-quirúrgico y estético, el procedimiento y la prohibición de su discriminación.".

El Informe del Parlamento Europeo exige que la adaptación sexual debería ejecutarse idealmente de acuerdo con las siguientes fases:

            1.- Reconocimiento psiquiátrico o psicoterapéutico de cara a un diagnóstico diferencial (anamnesia, así como exploración de las personas de referencia más próximas en la temprana infancia).

            2.- Período de consulta, durante el cual los transexuales podrían ser ayudados psicoterapéuticamente, mediante la mejora de su situación psicosocial, e informados sobre las circunstancias y consecuencias de un eventual cambio de sexo, para poder así disponerse a tomar su decisión.

            Al propio tiempo: reconocimientos fundamentalmente médicos (de medicina interna, y ginecológico en el caso de mujeres, endocrinológico, genético, neurológico).

            3.- Inicio del tratamiento con hormonas del sexo contrario, cuando no existan contraindicaciones médicas. La duración y el alcance del tratamiento pueden variar de una persona a otra.

            4.- Una vez que el paciente ha vivido por lo menos un año de acuerdo con su nueva identidad sexual, puede llevarse a cabo la operación quirúrgica. Un equipo profesional, integrado por un (o una) médico especialista, un (o una) psicoterapeuta, un (o una) defensor del afectado decide, a la vista de todos los datos médicos y psicológicos así como de conversaciones mantenidas con el o la transexual, si ha de autorizarse o no la intervención quirúrgica.

            En el caso de un transexual de origen masculino, la intervención consiste en una castración, en la extirpación del pene y en la colocación de una vagina artificial; en el caso de transexual de origen femenino, la intervención consiste en una ablación mamaria, en una histerectomía, en una ovarioctomía y en la implantación de un órgano masculino. También pueden practicarse operaciones de cirugía facial para coadyuvar a la acomodación al sexo al que se desea pertenecer.

            5.- Una vez que el proceso de cambio de sexo ha concluido, la modificación del sexo debe reconocerse jurídicamente. Para ello hay que presentar una solicitud de modificación del nombre de pila y de rectificación de la indicación del sexo en la partida de nacimiento y en los documentos de identidad (lo que frecuentemente plantea el mayor de los problemas).

            6.- Se recomienda vivamente un seguimiento terapéutico en apoyo del o de la transexual no sólo con anterioridad al procedimiento destransexualizador, sino también durante éste y una vez concluido, para facilitar la adaptación y mejorar la estabilidad psicológica.

            7.- Tras la operación, el tratamiento médico no se interrumpe -operaciones de cirugía plástica, cirugía estética (por ejemplo depilación) y antes de que puede decirse que el cambio de sexo ha tenido éxito hay que seguir proporcionando tratamiento hormonal durante algún tiempo.

La eficacia de los tratamientos de adaptación sexual ha tenido la oportunidad de ser evaluada en un caso planteado ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia -AS 1917/1995, de 30 de mayo -. La Sentencia en su parte fáctica da por probado que el actor "...padecía un transexualismo con comportamiento asexual. Estas circunstancias se iniciaron desde la infancia y llevaba asociados episodios de ansiedad, depresión y autolisis; asimismo tenía una personalidad neurótica con gran componente de paranoidismo". Al año siguiente, una vez realizada la adaptación sexual, se confirma en el Resultando IV que "...había disminuido el paranoidismo, de esa anomalía así como su ansiedad e ideas depresivas, encontrándose en todo momento orientada autopsíquica y alopsíquicamente, sin delirios ni alucinaciones, con buena memoria de vocación, estando perfectamente adaptado a su nuevo sexo y habiendo desaparecido su alteración de identidad personal".  

Este procedimiento representa el deber ser, el trato sanitario y personal más adecuado y adaptado a la dignidad humana de las personas afectadas. Sin embargo, la realidad detectada en Andalucía es distinta. La Asociación de Identidad de Género nos aportan su experiencia sobre la vida ordinaria de las personas transexuales y sus relaciones con el sistema sanitario:

            "Las personas transexuales, presionadas internamente por la necesidad de afirmar su identidad, acuden con cierta frecuencia y no sin un gran esfuerzo de voluntad, por razón del miedo a no encontrar comprensión, a los Centros de Salud en demanda de:

                        - tratamiento endocrinológico.

                        - seguimiento analítico.

                        - reasignación quirúrgica de sexo.

            El actual estado de nuestras disposiciones legales se manifiesta entonces contra ellas. La escasa incidencia de la transexualidad hace que, generalmente, su llegada sea acogida con sorpresa y cierto desconcierto. Los facultativos reconocen voluntariamente que no conocen apenas este tema y que no han estudiado nada sobre él y que les llega muy de nuevas. Después de alguna comprobación, se notifica al o la paciente que, dadas las actuales reglamentaciones, no puede hacer nada, en ningún sentido. "

La Asociación de Identidad de Género nos comparte las experiencias negativas que sufren las personas transexuales cuando acuden a los Centros de Salud: "Tristemente, en otras ocasiones, después de que los pacientes se hayan encaminado con tanto temor y vergüenza a los Centros de Salud, se han encontrado con algunos profesionales que han caído en los prejuicios más primarios, social y culturalmente transmitidos, acerca de la transexualidad, mostrándose hostiles o burlones, olvidando que su primera obligación es atender con todo respeto y considerado al o la paciente que llega ante ellos. Éste, por cierto, por referirse a la dignidad humana, es el más fuerte y sencillo de los requerimientos que hacemos al Defensor del Pueblo Andaluz con este mismo escrito, ... para que urjan a las autoridades sanitarias a tomar medidas que impidan la repetición de estos tratos."

Otras de las consecuencias no deseada del vacío asistencial lo representa el hecho del autodiagnóstico que impera en el colectivo de personas transexuales. De nuevo, la asociación andaluza evidencia esta realidad: "la primera consecuencia es que, entre las personas transexuales, prevalece abrumadoramente la automedicación. La compulsión es tan fuerte que, si no se expresa como ocurre en demasiadas ocasiones, por la automutilación o el suicidio, la dificultad de ingresar en el sistema médico hace que se recurra por la vía de los hechos a una automedicación totalmente incontrolada. Ingiriendo hormonas sexuales en dosis desmesuradas, con la esperanza de que el efecto sea más rápido y más perceptible, sin acceso en la práctica a cualquier seguimiento analítico, se asumen inconscientemente riesgos como la hiperprolactinemia o la trombosis que no raramente pueden ser mortales."

A nuestro modo de ver, las personas transexuales que padecen el complejo síndrome definido, son merecedoras del tratamiento sanitario que la ciencia médica en la actualidad es capaz de proveer, con el alcance y estadíos que la Recomendación del Parlamento Europeo ha establecido, en aras a la superación de su estado de pérdida de salud. Además hemos anotado que la ausencia de tratamiento provoca un vacío asistencial y unas consecuencias sanitarias no deseadas.

III. El derecho al tratamiento sanitario adecuado.

Sentado que la transexualidad es una enfermedad reconocida en los códigos médicos, y la evidencia de que en la actualidad existen tratamientos sanitarios que generan evaluaciones positivas en el restablecimiento médico y psicosocial de los pacientes a dilucidar la realidad jurídica del transexualismo y en concreto el derecho de las personas afectadas a la readaptación sexual.

El derecho al reconocimiento de la realidad de la transexualidad deviene trazado en el art. 10 de nuestra Constitución al proclamar el libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana. La Sentencia de 15 de Julio de 1988 del Tribunal Supremo (AR 5722) aporta el anclaje constitucional: "...es de señalar, que el art. 10.1 de la Constitución Española establece como derechos fundamentales de la persona,, entre otros, el del libre desarrollo de la personalidad,´término éste que en una proyección hermenéutica amplia autoriza a incluir los cambios físicos de forma que el ser humano..." . El Tribunal Supremo utiliza una gama de argumentos jurídicos para avalar el reconocimiento de la transexualidad. Entre otras, ofrece las siguientes justificaciones: a) que la finalidad primordial del derecho positivo es regular las relaciones sociales con criterio de realidad y de justicia, acomodando el mismo a las exigencias y necesidades de cada concreto supuesto; b) que aun cuando conveniente sea la regulación de la transexualidad, la ausencia de una correcta reglamentación de dichas figuras no puede impedir que las situaciones que vayan surgiendo no puedan ser resueltas, acudiendo para ello al sistema de fuentes que contiene el art. 1 del Código Civil.; ...d) Por último y en conexión con todo lo hasta aquí expuesto, de insistir en que la norma aun cuando muy general, existe en este caso y está representada por ese art. 10. 1 de la Constitución Española..."

Avanzando en el discurso, las Recomendaciones del Parlamento Europeo y el Consejo de Europa instan a los Estados Miembros a que sus legislaciones reconozcan la realidad de la transexualidad, luchen contra la discriminación de las personas transexuales y que aporten respuestas que respeten los derechos fundamentales.

Ahora bien, partiendo del reconocimiento de la transexualidad en nuestro derecho por la jurisprudencia, el debate de esta resolución se centra en la determinación del derecho a la readaptación sexual de las personas transexuales.

En primer lugar, debemos de recordar que el Parlamento Europeo ha recomendado a los Estados miembros que "traten de que los costes del tratamiento psicológico, endocrinológico, plástico-quirúrgico y estético de los transexuales corran a cargo de la seguridad social."

El Servicio Andaluz de Salud viene denegando las prestaciones sanitarias que conforman el tratamiento de readaptación sexual de las personas transexuales, en base al Real Decreto 63/1995, de 20 de Enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, el cual en su Anexo III incluye entre las no financiable con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales la cirugía de cambio de sexo, salvo la reparadora en estado intersexuales patológicos. El SAS considera que la norma sólo admite la cirugía reparadora en estados intersexuales patológicos referidos a las siguientes excepcionalidades: hermafroditismo verdadero, seudohermafroditismo femenino y síndrome de insensibilidad a los andrógenos (feminización testicular).

En cuanto al tratamiento jurisprudencial que tales peticiones han obtenido en nuestro Derecho, la Sentencia 3438/1992 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de Junio, relativa al reintegro del gasto para sufragar los costes de las intervenciones de cambio de sexo. La Sentencia acaba accediendo a la petición, haciendo uso del siguiente alegato:

            "... dentro de esta cobertura, inspirada en loable magnanimidad, deben entrar supuestos sui generis, como el aquí contemplado, en que un individuo exija atención sanitaria para cambiar de sexo y tal decisión no sea motivada por valoraciones puramente frívolas, sino que constituyan única y adecuada vía para superar graves problemas familiares y sociales derivados del conflicto vital entre una constitución biológica masculina y estructura psicológica femenina o viceversa, cuya terapia definitiva consiste en optar por el sexo que se considera más adecuado a las específicas circunstancias de cada concreta persona, sin que sea obstáculo para ello no hallarse previsto concretamente en los invocados preceptos legales, a que estos casos pueden subsumirse dentro de la denegación de asistencia regulada en el art. 18 del decreto 2766/1967,... pero siempre que tal ambiguedad sexual derive de una enfermedad técnicamente diagnosticada, derivada de anomalía congénita." .

Se han dictado otras sentencias que deniegan el reintegro de gastos, pero su rechazo viene motivado por razones formales. La Sentencia del Tribunal Supremo 3021/1983, de 16 de Junio, rechaza el reintegro porque estima que no estamos ante un supuesto de urgencia vital. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestima el reintegro porque no se solicitó formalmente ante la Entidad Gestora: "... el actor-recurrente no dio opción a la Seguridad Social de pronunciarse acerca de la cuestión...". Más explícita es la Sentencia del Tribunal del País Vasco 1462/1996, de 16 de Abril, que a pesar de denegar el reintegro por no haberse instado la petición, viene a reconocer la legitimidad de la petición: "...si la demandante estimaba que tenía derecho a que se le practica a su cargo ( y no estaba equivocado en ese parecer porque era el medio terapéutico adecuado para tratar de solventar los problemas que le ocasiona su transexualismo), debió solicitar a dicha Entidad Gestora que se le reconociera...".

Del tratamiento jurisprudencial dado se deducen dos apreciaciones:

                        - Que cuando queda diagnosticada la transexualidad el tratamiento de reasignación sexual se convierte en una prestación debida.

                        - Que la decisión de la conversión sexual constituye la única y adecuada vía para superar el conflicto patológico entre la constitución biológica y la estructura psicológica, cuya terapia definitiva consiste en optar por el sexo más adecuado a las específicas circunstancias de cada persona.

Definido el marco legal y jurisprudencial, a continuación nos permitimos criticar la rígida interpretación normativa ofrecida por el SAS. El organismos sanitario excusa la demanda del tratamiento sanitario de las personas transexuales en función de la exclusión que se acoge en el Anexo III del Real Decreto 63/1995, sobre ordenación de las prestaciones sanitarias, y considera que no es posible acceder a la pretensión de la actora. Esta Institución, en base a una serie de razones que ahora se explicarán, no puede compartir la restrictiva aplicación normativa que utiliza el organismo. A nuestro modo de ver, y desde la óptica de la misión garantista de los derechos que preconizamos, procede formular los siguientes razonamientos:

* En primer lugar, ya lo hemos dicho anteriormente, el artículo 43 de la Constitución Española proclama el derecho de los ciudadanos a la protección de la salud, agregando que compete a los poderes públicos organizar y tutelarla a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. En desarrollo, dispone el artículo 6, apartado 4, de la Ley general de sanidad, que las actuaciones de las administraciones públicas estarán orientadas a "garantizar la asistencia sanitaria en todos los casos de pérdida de salud". 

Resulta que la transexualidad pura constituye un síndrome complejo que conforma un estado patológico que altera profundamente el bienestar personal, físico, mental y socialmente. La transexualidad se comprende como un síndrome que atenta contra la salud de la persona, y representa una quiebra del equilibrio anatómico, funcional y psíquico de las personas afectadas. Y por tanto, ante una pérdida de salud efectiva, la Constitución y la legislación de desarrollo configura la base de la conceptuación del derecho a la tutela de la salud y el deber de la administración sanitaria de atender tal eventualidad. De este modo, consideramos que a la persona interesada, una vez que se le ha diagnosticado efectivamente su síndrome de transexualidad dispone del derecho a la protección de la salud para abordar su cambio de sexo.

Un segundo paso, consiste en definir el alcance de las prestaciones sanitarias. El tratamiento sanitario ideal que necesitan las personas transexuales viene a coincidir con el plan terapéutico establecido por la Recomendación del Parlamento Europeo. En concreto, se precisa asistencia psicológica, endocrinológica, plástica-quirúrgica y estética, que persiga, garantizando un tratamiento integral, restablecer la pérdida del estado de salud . En este punto habría que advertir, que según nuestro criterio, el proceso de reasignación sexual debe quedar limitado exclusivamente a aquellas personas transexuales, a las que se les diagnostique con certeza clínica su enfermedad, y que se acredite que el único tratamiento eficaz es la conversión sexual. Compartimos el criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid al reflejar que el cambio de sexo debe constituir la única y adecuada vía para resolver el conflicto entre el sexo biológico y el psíquico. Por tanto, reservamos nuestras valoraciones a los casos estrictamente patológicos, excluyendo la conversión sexual cuando responde a objetivos estéticos o frívolos.

En este marco de definición, consideramos que las personas transexuales disponen del derecho a la tutela de la salud para resolver su conflicto bio/psíquico y necesitan de los tratamientos integrales de reasignación sexual, y por tanto, la administración sanitaria debería dispensar esta prestación sanitaria precisa.

* El Real Decreto 63/1995, al relacionar las prestaciones que no son financiables con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales destinados a asistencia sanitaria, incluye la cirugía de cambio de sexo, salvo la reparadora en estados intersexuales patológicos. El organismo sanitario al interpretar el precepto considera que sólo caben aceptar comprendidas afectas a financiación las patologías puramente orgánicas. A nuestro juicio, la interpretación restrictiva que aplica el organismo casa con resistencias con el derecho constitucional a la tutela de la salud. La administración sanitaria considera que sólo los estados intersexuales patológicos pueden responder a causas orgánicas, excluyendo los factores de psicogénesis, y además todo ello, referido a una enfermedad que muestra una etiología compleja y dual, en la cual se combinan elementos multifactoriales de difícil segregación.

Apreciamos que el Anexo III del Real Decreto citado excluye el cambio de sexo como procedimiento estético, o indicación no asentada en causa patológica que la recomiende terapéuticamente. Ahora bien, no comprendemos que se pueda excluir a casos diagnosticados por facultativos como de transexualidad pura que requieren un tratamiento específico de cambio sexual. Acreditada la patología el derecho surge de forma espontánea, el sistema debe atender la pérdida de salud -básicamente ésta ha sido la interpretación dada por la jurisprudencia-. Por ello, no podemos compartir el criterio limitativo que formula el SAS. Es admisible la financiación sólo en los procesos patológicos, pero entre estos, se debe de comprender tanto los de origen somáticas como los de causas psicogenéticas. Pensamos que esta interpretación, sin distinción donde no la hay, se ajusta más adecuadamente a los derechos constitucionales en juego -la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad debe abarcar el derecho a vivir de acuerdo con la identidad sexual-. Y además, recordemos que la Reforma Sanitaria aplicada en Andalucía venía a desarrollar un nueva concepción de la salud en una vertiente integral, superándose anteriores diferenciaciones asistenciales, y se concibe como un complejo equilibrio anatómico, funcional y psíquico. Alegar ahora que sólo se atiende los aspectos orgánicos quiebra el espíritu de la norma.

* Una última justificación se registra en torno a la inhibición del problema por parte de la administración sanitaria. A pesar de que defendemos que la exclusión que recoge el Anexo III del Real Decreto 63/1995, no afecta a las personas que padecen transexualidad tanto por causa orgánica como psicosocial, el establecimiento de estas tablas no puede afectar a los derechos reconocidos. Además, esta incorporación no significa más que tales prestaciones no serán financiadas con recursos de Seguridad Social o fondos estatales afectos a la asistencia sanitaria. Ahora bien, el art. 4 y la disposición adicional quinta de la norma permiten que las Comunidades Autónomas puedan adscribir fondos para financiar otras actividades o prestaciones asistenciales no comprendidas en el catálogo financiado por el Estado. Si la administración sanitaria considera -haciendo valer una interpretación restringida de la norma- que no disfruta de recursos financieros para dispensarla, dispone de la posibilidad de requerir recursos propios de la Comunidad Autónoma para asumir tales prestaciones.

Las personas transexuales necesitan que el sistema sanitario les preste una atención sanitaria adecuada y sean respetadas dentro del seno de la organización del Servicio de Salud. Se merecen una atención sanitaria humanizada y adaptada a sus concretas necesidades asistenciales. Los principios de solidaridad y equidad que preconizan y legitiman a nuestro sistema de salud exigen que se otorguen recursos a los que más los necesitan, y en este ámbito es necesario que las personas transexuales dejen de ser unos excluidos del sistema sanitario.

Así pues, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, y en aras al efectivo reconocimiento del derecho a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad y a la protección de la salud contemplados en los arts. 10.1 y 43 de la Constitución Española, respecto de las personas transexuales, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, conforme a lo previsto en el art. 29 de nuestra Ley rectora, procede a formular la siguiente:

1. Que a la interesada y aquellas otras personas en similares circunstancias sean sometidas a un reconocimiento psicoterapéutico de cara a la obtención de un dignóstico diferencial que permita deducir los trastornos de transexualidad que padezcan.

2. Que diagnosticado por los facultativos un síndrome de transexualidad, se les garantice a los afectados el tratamiento integral que precisan. El tratamiento debe comprender los aspectos psicológico, endocrinológico, plástico quirúrgico y estético.

3. Que cuando, según el juicio clínico, constituya la única y adecuada vía para superar el conflicto patológico entre la constitución biológica y la estructura psicológica, se les garantice a los afectados que lo demanden la prestación de cambio de sexo.

Centrado así el objeto de la presente queja, el análisis de las circunstancias puestas de manifiesto y de la normativa aplicable debe partir, en principio, de la literalidad del artículo 20 CE, pero también, especialmente, de la Jurisprudencia recaída en su interpretación, así como de los pronunciamientos recaídos por otros organismos, como la Agencia Española de Protección de Datos.

El primero de los artículos que, en consecuencia, debemos tener en cuenta de acuerdo con el orden de jerarquía preestablecido en nuestro Ordenamiento jurídico, es el artículo 20 CE, que establece en sus apartados 1, 2 y 4 lo siguiente:

«1. Se reconocen y protegen los derechos:

a. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b. A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

d. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».

El Tribunal Constitucional ha interpretado este precepto para puntualizar los derechos fundamentales que se contienen en el mismo. En este sentido, puede traerse aquí a colación, por guardar una íntima relación con el caso planteado en la presente queja, la Sentencia de 15 de Febrero de 1990, número 20/1990, según la cual:

“Desde las Sentencias del Tribunal Constitucional 6/1981 y 12/1982, hasta las Sentencias del Tribunal Constitucional 104/1986 y 159/1986, viene sosteniendo el Tribunal que “las libertades del art. 20 (Sentencia del Tribunal Constitucional 104/1986) no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático” (...).

En el mismo sentido, prosigue la Sentencia,

“... se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1986, al afirmar que “para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas”. Y recordando esta sentencia la doctrina expuesta en las que hemos citado anteriormente, insiste en que los derechos reconocidos por el art. 20, no sólo protegen un interés individual sino que son garantía de la opinión pública libremente formada, “indisolublemente ligada con el pluralismo político”.

Puede también citarse la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de Octubre de 1999, número 187/1999 que, más prolijamente, hace los siguientes pronunciamientos:

“El ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a la información no tiene otros límites que los fijados explícita o implícitamente en la Constitución, que son los demás derechos y los derechos de los demás. Por ello, se veda cualquier interferencia y como principal, en este ámbito, la censura previa (art. 20.2 CE), (...). Como censura, pues, hay que entender en este campo, al margen de otras acepciones de la palabra, la intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir o modular la publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales”.

El art. 20 CE ha sido también interpretado por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, si bien siempre partiendo de la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional.

Han sido varios los pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia en este sentido; así por ejemplo, puede citarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (STSJCV) nº 95/2003, de 2 de Eero de 2003, en la que se juzgaba la adecuación a derecho de un acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada, relativo a grabación y difusión audiovisual de las sesiones de Pleno. En concreto, el tenor literal del acuerdo de la Comisión de Gobierno impugnado era el siguiente:

“I.–Realizar la retransmisión gratuita en directo mediante ondas de las sesiones plenarias, garantizando, en la medida de las posibilidades técnicas, su difusión a todos los vecinos del municipio.

II.–La grabación en vídeo, así como la difusión de la señal audiovisual de las sesiones del pleno del Ayuntamiento se encomiendan en exclusiva a los servicios municipales, bien mediante sus propios medios, bien mediante los que fueren precisos contratar para el cumplimiento de su función.

III.–No podrá acceder ni instalarse en el salón de sesiones del pleno municipal ningún dispositivo de grabación en vídeo o transmisión de señal audiovisual diferentes a los instalados por el propio Ayuntamiento. A solicitud de los medios de comunicación, se les facilitará copia del vídeo de las sesiones plenarias”.

Este acuerdo, de forma indirecta, suponía la imposibilidad de grabar en vídeo y difundir la señal audiovisual a todo aquél ajeno a los servicios municipales.

Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana consideró que dicho acuerdo era contrario a los derechos fundamentales reconocidos en el art. 14 CE y, especialmente por lo que aquí interesa, en el art. 20.1.d) CE y, por ello, debían ser declarados nulos y declarado, así mismo, el derecho de la actora al acceso en condiciones de igualdad a la grabación de las sesiones plenarias del Ayuntamiento. La fundamentación jurídica de la Sentencia, con cita de la jurisprudencia antes citada del Tribunal Constitucional, que omitimos para no incurrir en excesiva reiteración, fue la siguiente:

“Entrando pues a conocer del fondo del asunto planteado, el mismo consiste en la aducción por la demandante de que los acuerdos transcritos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada quebrantan los artículos 14 y 20.1.d) de la Constitución Española, punto en el que se encuentra de acuerdo el Ministerio Fiscal.

Ha de recordarse –en primer término– que los artículos 14 y 20.1.d) de la Constitución Española señalan como derechos fundamentales –susceptibles de amparo, por consiguiente, conforme al artículo 53 del mismo texto constitucional–: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» y «1. Se reconocen y protegen los derechos: ... d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.». (...)

Partiendo de las normas constitucionales y de la Jurisprudencia Constitucional transcritas, entiende la Sala que los acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada impugnados contrarían los derechos fundamentales invocados y deben por ello ser declarados nulos y declarado, así mismo, el derecho de la actora a la acceso en condiciones de igualdad a la grabación de las sesiones plenarias del Ayuntamiento.

Ello es así en cuanto que dichos acuerdos restringen de manera injustificada el derecho de la actora a la obtención y difusión de información de interés general, sometiendo dicha obtención y difusión al control previo que supone el que el único acceso a la misma sea a través de un servicio municipal que graba y reparte posteriormente la grabación a los medios de comunicación. La limitación del acceso a la información de las actuaciones administrativas tiene serias limitaciones –tanto en el nivel constitucional como legal– sobre la base, fundamentalmente, de los derechos individuales de los ciudadanos afectados por el expediente administrativo y por la legislación sobre secretos oficiales; sin embargo, las sesiones plenarias de los Ayuntamientos son públicas y –s alvo en casos puntuales en los que, en aplicación de las limitaciones citadas, pudieran declararse formal y motivadamente reservadas– no hay restricción alguna al derecho de la ciudadanía a su directo e inmediato.

De entre esos medios de acceso de la ciudadanía destacan iniciativas como la de la mercantil demandante de permitir la emisión televisiva de la sesión plenaria, pues implica tanto como la presencia en el pleno de la totalidad de los vecinos que tuvieran interés en ello y que –por las naturales limitaciones de espacio– no podrían normalmente acceder a ello. La limitación del acceso de las cámaras –la cual no se funda por la Administración en razones de concurrencia de múltiples medios de comunicación que hiciera imposible el acceso de todos por razones físicas y que obligara a la supeditación a un sistema de acreditaciones o de puesta en común de la toma de imágenes– implica una suerte de censura previa de la obtención de la información, privando de esta manera no sólo al medio de comunicación demandante de su derecho fundamental, sino obstando también el derecho a la información de los vecinos. No puede perderse –en este punto– la perspectiva de que el ejercicio de los derechos de información y participación de los ciudadanos en el ámbito político y administrativo se funda –en un extremo esencial– en la libertad de información y que ella se actúa primordialmente a través de los medios de comunicación independientes y no administrativizados, por lo que cualquier género de limitación o censura en la obtención de la información –cual es el caso– se convierte en una conculcación de los principios informadores de estas libertades, esenciales para el funcionamiento del sistema constitucional democrático, y en particular (y en lo que a este proceso hace, pues en él debe de resolverse la demanda de la mercantil actora) de los derechos fundamentales de los informadores, garantes en definitiva de ese sistema”.

Pese a la rotundidad del pronunciamiento judicial, el Ayuntamiento recurrido formuló recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue posteriormente desestimado por Sentencia de la Sala tercera, Sección 7ª, de 11 de Mayo de 2007, que añade a la argumentación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el siguiente argumento:

“En fin, diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional recaídos con posterioridad a la sentencia aquí recurrida no han venido sino a reiterar la doctrina que en ella se recoge. Cabe destacar en este sentido las Sentencias del Tribunal Constitucional 56/2004 y 57/2004, ambas de 19 de Abril de 2004, y 159/2005, de 20 de Junio de 2005, que anulan determinados acuerdos gubernativos que prohibían el acceso de profesionales con medios de captación de imagen a las vistas celebradas en las salas de los tribunales de justicia, cuya doctrina es trasladable al caso que nos ocupa.”& amp; amp; amp; lt; /span>

Más recientemente, también el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, ha dictado Sentencia número 42/20090, de 27 de Enero de 2009, en la que ha enjuiciado la adecuación a derecho de una decisión verbal del Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Manises de no permitir la grabación a través de videocámaras del Pleno que se estaba celebrando, y contra la resolución de la misma Alcaldía que desestimó el recurso de reposición planteado frente a aquella denegación verbal.

En la fundamentación jurídica de esta última Sentencia citada, se hace referencia a los argumentos esgrimidos por el mismo Tribunal en su Sentencia de 2 de enero de 2003, y al fallo del Tribunal Supremo que desestima recurso de casación interpuesto contra la misma (que antes se han mencionado), y ello en base a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las libertades del artículo 20 de la Carga Magna. En concreto, dice la Sentencia del TSJCV en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente:

“Estos elementos mutatis mutandis son perfectamente extensibles al caso de autos, en la medida en que:

a).- La negativa del Alcalde, carece de toda razonabilidad, y esta absolutamente inmotivada porque no se ha producido ninguna alteración del orden público, que merezca ser restaurado para el desarrollo de la sesión.

b).- Quienes pretendían la grabación eran perfectamente conocidos por el Sr. Alcalde, en la medida en que formaban parte de una asociación con la que el ayuntamiento había suscrito un convenio, y en diversas ocasiones había solicitado la grabación de los plenos, lo que le había sido sistemáticamente negado.

c).- La publicad de las sesiones del Pleno, implica en esencia que, cualquier ciudadano, pueda conocer pormenorizadamente todo cuanto en un pleno municipal acontece.

d).- La transmisión información en nuestra sociedad no esta restringida ni mucho menos solo, a quienes sean periodistas, de manera que, cualquier ciudadano puede informar, trasladar datos, por cualquiera de los medios técnicos que permiten su tratamiento y archivo, y por supuesto, cualquiera puede mostrar su opinión respecto de los datos que trasmite.

e).- La función de policía del pleno no quiere decir que pueda prohibirse cualquier grabación, sino solo aquellas que manifiestamente impliquen una alteración del orden, que impida el desarrollo de la sesión, y solo en el momento en que, a resultas de dicha grabación devenga imposible la continuación de la misma. Circunstancias estas difícilmente producibles, si el que graba simplemente se limita a grabar.

f).- Los poderes públicos en democracia se caracterizan por su coherencia, y su transparencia; lo primero implica racionalidad; y lo segundo, que sus decisiones no solo pueden, sino que deben ser conocidas por todos ciudadanos.

Así las cosas, la sala debe concluir que la decisión del Alcalde, prohibiendo la grabación del pleno, es nula de pleno derecho por violar el derecho fundamental reconocido en el artº 20.1 .d de la Constitución”.

Además de estos pronunciamientos jurisprudenciales, también la Agencia Española de Protección de Datos se ha referido a la publicidad de los Plenos Municipales, si bien en relación con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Así, por ejemplo, en su informe de 20 de Diciembre de 2004, reiterado en informe 0660/2008, se dice lo siguiente:

“Pues bien, respecto de la publicidad de las actividades municipales, el artículo 70 de la Ley reguladora de las Bases del régimen Local, en redacción dada al mismo por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, dispone lo siguiente:(...).

Del tenor del precepto trascrito se desprende que la Ley determina la publicidad del contenido de las sesiones del Pleno, pero en ningún caso de la Junta de Gobierno, añadiendo el régimen de publicación en los Boletines Oficiales de los acuerdos adoptados.

De este modo, únicamente sería conforme con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 la comunicación de datos, mediante su inclusión en Internet, cuando dichos datos se refieran a actos debatidos en el Pleno de la Corporación o a disposiciones objeto de publicación en el correspondiente Boletín Oficial, dado que únicamente en estos supuestos la cesión se encontraría amparada, respectivamente, en una norma con rango de Ley o en el hecho de que los datos se encuentren incorporados a fuentes accesibles al público.

En los restantes supuestos, y sin perjuicio de lo dispuesto en otras Leyes, la publicación únicamente sería posible si se contase con el consentimiento del interesado o si los datos no pudieran en ningún caso, vincularse con el propio interesado, cuestión ésta que, como se indicó, puede resultar sumamente compleja, dadas las características del Municipio en cuestión, por cuanto un número reducido de datos, incluso sin incluir los meramente identificativos, podría identificar a aquél”.

Y es que no puede olvidarse la dicción literal del artículo el artículo 70 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), en la redacción vigente, que le fue dada por la Ley 57/2003, de 16 de Diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, traído muy acertadamente al debate por la AEPD, y que tiene el siguiente tenor literal:

«1. Las sesiones del Pleno de las corporaciones locales son públicas. No obstante, podrán ser secretos el debate y votación de aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos a que se refiere el artículo 18.1 de la Constitución, cuando así se acuerde por mayoría absoluta.

No son públicas las sesiones de la Junta de Gobierno Local.

2. Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley.(...)

3. Todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del artículo 105, párrafo b, de la Constitución. (...)»

En otro informe posterior, el número 526/2009, añadía la AEPD a sus argumentos respecto de un asunto similar que:

“De este modo, será conforme con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, la emisión de las sesiones plenarias del Ayuntamiento, pues se trata de una cesión amparada en el artículo 11.2 a) de la Ley Orgánica 15/1999, en virtud de lo establecido en el artículo 70 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, siempre que la Corporación en el uso de sus competencias no decida aplicar la excepción contenida en el artículo 70 de la Ley de Bases del Régimen Local, esto es que, no se trate de asuntos cuyo debate y votación pueda afectar al derecho fundamental de los ciudadanos reconocido en el artículo 18.1 de la Norma Fundamental.

Por último señalar que sería conveniente informar a los afectados que a partir de ahora las sesiones plenarias de la Corporación van a ser publicadas en Internet.”

Por último, conviene hacer también mención a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía, que abunda en la línea garantista de la ciudadanía en cuanto al acceso a la información sobre la actuación municipal, su transparencia y control democrático, complementando así lo dispuesto por la legislación básica sobre procedimiento administrativo común.

De los datos facilitados por el reclamante en su nuevo escrito de queja, se desprende que el problema radica en que el Ayuntamiento considera que la autorización otorgada sólo lo era para la grabación sonora de los plenos, excluyéndose la imagen. Sin embargo, entendemos que dicha autorización, al no distinguir ni expresa ni tácitamente qué medios de grabación podían ser utilizados, y cuáles no, se refería a cualquier medio de los comúnmente utilizados en los medios de comunicación, como el sonido y la imagen. Esta conclusión se refuerza aún más, si se tiene en cuenta que la autorización del Ayuntamiento se hace en respuesta a una petición de D. ... en la que se solicitaba autorización para la captación de imágenes y/o sonidos.

Haciendo nuestros los términos de la doctrina constitucional y jurisprudencia que hemos trascrito, puede llegarse a las siguientes conclusiones:

1º.- Las libertades del artículo 20 de la Constitución, no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático. Dicho en otros términos, los derechos reconocidos por el artículo 20 no sólo protegen un interés individual, sino que son garantía de la opinión pública libremente formada e indisolublemente ligada con el pluralismo político.

2º.- El ejercicio de los derechos de información y participación de los ciudadanos en el ámbito político y administrativo se funda, en un extremo esencial, en la libertad de información, que se desarrolla fundamentalmente a través de los medios de comunicación independientes, por lo que cualquier limitación o censura en la obtención de información, se convierte en una vulneración de los principios informadores de estas libertades, esenciales para el funcionamiento del sistema democrático y, en particular, de los derechos fundamentales de los informadores, garantes del sistema.

3º.- El ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a la información no tiene otros límites que los fijados explícita o implícitamente en la Constitución, por lo que se prohíbe cualquier interferencia y, en especial, la censura previa en las distintas formas en que puede plantearse.

4º.- La prohibición o limitación, siquiera sea temporal, y no justificada en razones de espacio o concurrencia en masa de medios de comunicación, o en razones de alteración del orden, restringe de manera injustificada el derecho a la obtención y difusión de información de interés general. Ello, aun cuando la limitación consista en la simple espera de que el órgano competente conceda una autorización, imposibilitando el ejercicio de los derechos del artículo 20 en tanto se produce el acto administrativo autorizatorio.

5º.- Las sesiones de los Plenos Municipales son públicas y, como tal, son susceptibles de ser grabadas y difundidas en medios de comunicación, salvo que de forma puntual se establezca lo contrario justificado en razones anteriormente expuestas. En consecuencia con todo lo anterior, y con los datos que obran en nuestro poder, creemos que no se ajusta a Derecho que el Ayuntamiento de Cádiar niegue la posibilidad de realizar una grabación de la celebración de un Pleno municipal sin causa legal ni justificación alguna, y aún menos, si cabe, que ese Ayuntamiento en la persona de su Alcalde-Presidente, deniegue verbalmente una autorización vigente concedida a través de un acuerdo de Pleno Municipal, e introduzca en dicha autorización una distinción, no prevista, respecto de los medios de grabación autorizados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente