No activar alerta por correo electrónico

ANTECEDENTES

I. Con fecha 8 de mayo de 2012 fue registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación suscrita por D (...), residente en (...), en la calle (...), a través de la cual exponía los siguientes hechos:

– Que junto a su vivienda se encuentran localizadas dos cervecerías, una de ellas denominada “(...)”.

– Que ambas disponen terrazas de veladores.

– Que el total de veladores dispuestos entre ambos establecimientos supera los 100.

– Que sufre molestias por los elevados niveles de ruido que son generados desde tales terrazas de veladores.

– Que ha denunciado los hechos en la Policía Local, ha llamado al 112 en numerosas ocasiones y que, incluso, ha tenido conocimiento de que hay incoado un expediente sancionador frente a la cervecería “(...)”.

– Que según ha podido conocer, las terrazas de veladores no han sido autorizadas por el Ayuntamiento.

– Que a pesar de todo, el Ayuntamiento de Sevilla no solventa el problema.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Sevilla solicitándole la evacuación de informe relativo a los hechos expuestos y la aportación de copia de las licencias con las que contasen los establecimientos en cuestión para instalar sillas y veladores en la vía pública.

III. En respuesta a nuestra solicitud, el pasado mes de septiembre recibimos oficio de la Alcaldía de Sevilla, adjunto al cual se aportaba informe suscrito por la Jefatura del Servicio de Disciplina Urbanística de la Gerencia Municipal de Urbanismo (en adelante, GMU), del que se desprenden, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

– Que los establecimientos aludidos por la parte promotora de la queja son el “(...)” y el “(...)”, localizados ambos en la calle (...).

– Que por parte de dicho Servicio de Disciplina estaban siendo tramitados sendos procedimientos para la protección de la legalidad urbanística (Expte. 261/2009 y Expte. 262/2009, respectivamente).

– Que las actuaciones seguidas en el Expediente 261/2009 son las siguientes (los comentarios entre paréntesis son de esta Defensoría):

• Acuerdo de 7 de julio de 2010, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se ordena al titular del “(...)” la inmediata suspensión del uso de la instalación de veladores existente, dado que carece de licencia municipal.

• Acuerdo de fecha 1 de diciembre de 2010, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se impone una primera multa coercitiva por importe de 600 euros, por incumplir el acuerdo de 7 de julio de 2010. (Transcurren, pues, cerca de 5 meses desde que se ordena la suspensión inmediata del uso de la terraza de veladores hasta que se acuerda imponer la primera multa coercitiva).

• Con fecha 23 de noviembre de 2011 se gira visita de inspección y se comprueba que el establecimiento tiene nuevo titular y que sigue instalada la terraza de veladores. (Por lo tanto, pasa cerca de 1 año desde que se impone una primera multa coercitiva hasta que se gira visita de inspección para evaluar el cumplimiento de la orden de suspensión del uso de veladores. Entretanto, no consta que se impusiera multa coercitiva adicional).

• Acuerdo de 18 de enero de 2012, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se ordena al titular del “(...)” la inmediata suspensión del uso de la instalación de veladores existente, dado que carece de licencia municipal.

• Acuerdo de fecha 4 de julio de 2012, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se impone una primera multa coercitiva por importe de 600 euros, por incumplir el acuerdo de 18 de enero de 2012. (Transcurren cerca de 6 meses desde que se ordena la suspensión inmediata del uso de la terraza de veladores hasta que se acuerda imponer la primera multa coercitiva al nuevo titular del establecimiento).

– Que las actuaciones seguidas en el Expediente 262/2009 son las siguientes (los comentarios entre paréntesis son de esta Defensoría):

• Acuerdo de 7 de julio de 2010, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se ordena al titular del “(...)” la inmediata suspensión del uso de la instalación de veladores existente, dado que carece de licencia municipal.

• Alegaciones planteadas por la parte interesada, basadas en la existencia de licencia de veladores concedida por Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la GMU, de fecha 16 de julio de 2010.

• Acuerdo de 10 de noviembre de 2010, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se ordena al titular del “(...)” la inmediata suspensión del uso de la instalación de veladores existente, dado que el día 27 de octubre de 2010 se comprobó que los veladores instalados no se ajustan a la licencia municipal concedida.

• Acuerdo de fecha 1 de febrero de 2012, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se impone una primera multa coercitiva por importe de 600 euros, por incumplir el acuerdo de 10 de noviembre de 2010. (Pasa 1 año y casi tres meses desde que se ordena la suspensión inmediata del uso de los veladores hasta que se impone una primera multa coercitiva).

– Que en el momento de evacuación del informe aportado al expediente de queja, suscrito el día 6 de agosto de 2012, ambos expedientes para la protección de la legalidad urbanística (261/2009 y 262/2009) estaban en la Sección Técnica del Servicio de Disciplina Urbanística pendiente de que se girase visita de inspección para comprobar si los establecimientos cumplen con la legalidad. En caso contrario, se acordaría la imposición de nuevas multas coercitivas.

IV. Paralelamente, el día 27 de agosto de 2012 fue recibido por este Comisionado del Parlamento de Andalucía nuevo escrito aportado por la parte promotora de la queja, a través del cual daba detallada cuenta del devenir de los acontecimientos desde su perspectiva y se describía el tortuoso proceso administrativo al que estaba siendo conducida por el Ayuntamiento de Sevilla. A efectos meramente ilustrativo se estima oportuno dejar señalados algunos de los hitos contenidos en el mencionado escrito:

– Con fecha 17 de septiembre de 2009 presentó denuncia ante la Policía Local del Distrito Nervión-San Pablo por la colocación de más de 50 veladores y por el incumplimiento del horario de cierre por parte de los establecimientos “(...)” y “(...)”.

– Que recibió escrito de la Jefatura de la Policía Local del mencionado Distrito, de fecha 30 de septiembre de 2009, en la que se señala la constatación de la colocación, por parte del “(...)” de una terraza de veladores careciendo de la preceptiva licencia municipal.

– Que dado que el Ayuntamiento de Sevilla no resolvía la situación, se personó en la GMU para exponer los hechos relatados y denunciados.

– Que desde la GMU la derivaron al Servicio de Medio Ambiente del Ayuntamiento, alegando que la competencia en la materia residía en éste.

– Que desee el citado Servicio de Medio Ambiente del Ayuntamiento se le insta a que acuda de nuevo a la GMU, indicándole que la competente era ella.

– Que con fecha 27 de julio de 2010 recibe comunicación dirigida por la GMU, por medio de la cual se le da cuenta de la Propuesta de Resolución acordada en el Expediente 261/2009 (señalado por el Consistorio).

En dicha propuesta de resolución se incluye la imposición de multa coercitiva por importe mínimo de 600 euros; la imposición de sucesivas multas coercitivas por períodos mínimos de 10 días y cuantía, en cada ocasión del 10% del valor de dicha instalación, dándose cuenta, en su caso, de dicho incumplimiento al Ministerio Fiscal. Asimismo, se señala en la citada propuesta que se podrá disponer la retirada y depósito de la instalación.

– Que viendo que no sucedía nada, y que los problemas no sólo no remitían sino que se iban acrecentando como consecuencia de la extensión del horario de apertura de los establecimientos y de la disposición, por éstos, de un mayor número de veladores, trasladó los hechos a la Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones del Ayuntamiento de Sevilla.

– Que, entretanto, vino realizando reiteradas llamadas al número de emergencias 112, siendo todas ellas infructuosas. Al parecer, tras 4 años de llamadas a dicho número de emergencias para solicitar la intervención de la Policía Local, ésta no ha acudió jamás. Y ello a pesar de que desde el servicio del 112 se le asegura que los avisos han sido pasados a la policía.

– Que con fecha 7 de febrero de 2012 recibió comunicación de la GMU a través de la cual se le indicaba que el establecimiento “(...)” había cambiado de titular y que se había ordenado la inmediata suspensión de la utilización de los veladores, dado que carecían de la preceptiva licencia municipal.

– Que el día 13 de julio de 2012 recibió comunicación de la Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones del Ayuntamiento de Sevilla informándole que daban por finalizadas sus actuaciones.

– Que la Línea Verde de la Policía Local giró visita al “(...)” el día 24 de julio de 2012 constatando la reiteración en el incumplimiento del ordenamiento jurídico.

– Que con fecha 10 de agosto de 2012 acudió al Servicio de Disciplina Urbanística de la GMU para plantear de nuevo los problemas sufridos y acceder al expediente administrativo número 261/2009.

– Que pudo constatar que en el expediente administrativo citado no rezaba copia de ninguno de los informes elaborados por la Línea Verde de la Policía Local ni copia de las Resoluciones dictadas por el Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla en el expediente sancionador incoado frente al titular del establecimiento “(...)”.

– Que a pesar de que existían informes de la Línea Verde poniendo de manifiesto la existencia de incumplimientos reiterados del ordenamiento jurídico por parte del titular del “(...)” e incluso procedimiento sancionador en curso, la GMU no sólo concedió licencia para la instalación de 20 veladores para el período comprendido entre los meses de marzo a diciembre de 2011, sino que, además, autorizó la renovación de tal licencia para el año 2012.

– Que trasladado su descontento a una abogada adscrita al Servicio de Disciplina Ambiental de la GMU, ésta le indicó, según palabras textuales de la afectada, “que se precisan 12 sanciones seguidas de 600€ para proceder a la retirada de los veladores, que esto no se está llevando a cabo porque le cuesta el dinero al Ayuntamiento y debe contratarlo a una empresa, que lo más que podía hacer es esperar una nueva sanción de 600 € y entonces instar un procedimiento sancionador a la Jefa de Servicio de Disciplina Urbanística para que se sancionara con 4000 y pico euros al negocio, que esto ya le dolería más”.

– Que por si todo lo anterior no fuese suficiente, en fechas recientes había abierto sus puertas, en los bajos de su vivienda, un bar de copas denominado “(...)” que también dispone de nuevos veladores y taburetes, que tampoco cuentan con licencia municipal y que son utilizados hasta altas horas de la madrugada.

En atención a los antecedentes descritos, procede realizar las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la necesidad de obtención de licencia para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores.

En atención a lo dispuesto en los apartados primero y segundo del artículo 3 del Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general, cuya titularidad sea de la Entidad Local, son bienes de uso público y, por consiguiente, de dominio público.

Asimismo, según lo prevenido en el artículo 55 del referido Decreto, existen distintas modalidades de uso de los bienes de dominio público, pudiendo encuadrar la utilización de los mismos mediante la colocación de sillas y veladores como un uso común y especial, al concurrir en tal supuesto circunstancias singulares de intensidad de uso.

De acuerdo con lo anterior, y en base a lo prevenido en el artículo 57.1 del Decreto, “El uso común especial normal se sujetará a la licencia municipal, de conformidad con lo previsto en el presente Reglamento, las Ordenanzas municipales y demás normativa de aplicación”.

Por su parte, la regulación municipal de Sevilla sobre terrazas de veladores exige, para su implantación, la previa obtención de licencia municipal. Por consiguiente, en los supuestos objeto de análisis, la instalación de las terrazas de veladores por parte del “(...)” y del “(...)” debe estar precedida de la obtención de la correspondiente licencia municipal.

Segunda.- Impunidad de ilícitos administrativos constatados por la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla.

A pesar de la discordancia que en muchos aspectos existe entre la información facilitada por el Ayuntamiento de Sevilla y la aportada por la parte promotora de la queja, en el supuesto objeto de análisis parece resultar indubitada la existencia de incumplimientos de los preceptos señalados en el considerando anterior.

En este sentido, la Gerencia Municipal de Urbanismo ha constatado que el “(...)” tiene dispuesta una terraza de veladores careciendo de la preceptiva licencia para la ocupación de la vía pública.

Asimismo, ha podido comprobar que el “(...)” tiene dispuesto un número de veladores superior al autorizado por el Ayuntamiento, ocupando un espacio público no contemplado en la licencia que en su día fuera otorgada.

Pues bien, según lo establecido en la letra a) del apartado primero del artículo 168 del Decreto 18/2006, y en la propia ordenanza municipal reguladora de las terrazas de veladores, tales conductas constituyen infracciones administrativas.

Sin embargo, a pesar de la existencia de numerosas denuncias, de diversas visitas de inspección giradas por técnicos municipales, de las comprobaciones realizadas por agentes de la autoridad adscritos a la Línea Verde, y de la incoación de diversos expedientes administrativos para la protección de la legalidad, hasta la fecha no parece haber sido incoado ni un solo expediente sancionador.

A este respecto conviene dejar claro que las responsabilidades administrativas que resulten del procedimiento sancionador son compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, así como la indemnización por los daños y perjuicios causados, según previene la propia ordenanza municipal de Sevilla reguladora de las terrazas de veladores.

En este sentido, el hecho de que por parte de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla se hayan adoptado acuerdos ordenando la suspensión inmediata del uso de los veladores no excluye la necesidad de incoar expediente sancionador por la comisión de los ilícitos administrativos señalados.

Es más, las propias multas coercitivas impuestas a los titulares de ambos establecimientos hosteleros no constituyen sanciones económicas derivadas de los ilícitos constatados por los funcionarios municipales.

Así, el propio apartado segundo del artículo 99 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común indica que “La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas”.

Por consiguiente, el silencio absoluto que el Consistorio guarda respecto a la incoación de expedientes sancionadores nos lleva a concluir su inexistencia.

De tal inactividad se derivan las siguientes consecuencias:

– De una parte, se produce la total impunidad de ilícitos administrativos perfectamente constatados por el Ayuntamiento.

– De otra parte, supone una competencia desleal respecto de aquellos otros establecimientos hosteleros a los que sí se les ha exigido el cumplimiento del ordenamiento jurídico y el abono de las correspondientes tasas municipales.

– De otra parte, provoca un importante menoscabo para las arcas municipales por cuanto que a las mismas no se ingresarían ni las tasas para la obtención de la licencia, ni la sanción económica que se deriva del incumplimiento del ordenamiento jurídico.

– Y, finalmente, provoca que el problema denunciado hasta la saciedad por la persona afectada no termine de solventarse, a pesar de que se puedan ver afectados sus derechos fundamentales.

De otra parte, resulta llamativa la coincidencia que hay en los dos casos identificados por la parte promotora de la queja (“(...)” y “(...)”) respecto a la inexistencia de expedientes sancionadores en ambos supuestos.

Tal circunstancia va a ser objeto de especial atención por parte de esta Defensoría del Pueblo Andaluz en el curso de la investigación que se viene siguiendo de otros expedientes de queja de características similares al presente, que también afectan al Ayuntamiento de Sevilla. Y ello al objeto de comprobar si los hechos constatados constituyen una excepción o si, por el contrario, pudieran responder a una praxis de difícil acomodo en el ordenamiento jurídico y que, desde luego, merecería nuestra intervención a través de los cauces pertinentes.

Tercera.- Incumplimiento de los principios de actuación por los que se rigen las Administraciones Públicas.

El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a la buena administración. Dicho precepto dispone:

“Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable, así como a acceder a los archivos y registros de las instituciones, corporaciones, órganos y organismos públicos de Andalucía, cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca.”

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla los principios por los que se rigen las Administraciones Públicas.

Dicho precepto determina lo siguiente:

“1. Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

2. Las Administraciones públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperación y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

3. Bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las Entidades que integran la Administración Local, la actuación de la Administración pública respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico.

4. Cada una de las Administraciones públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única.

5. En sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación”.

Además, el artículo 74.1 de la citada Ley 30/1992 exige, respecto a la ordenación de los procedimientos, que éstos estén sometidos al criterio de celeridad; estableciéndose en el apartado segundo de dicho artículo lo siguiente:

“En el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia.

El incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria del infractor o, en su caso, será causa de remoción del puesto de trabajo.”

Pues bien, a tenor de los hechos descritos en los antecedentes de la presente Resolución, esta Defensoría del Pueblo Andaluz no puede más que concluir la existencia de diversos incumplimientos de los principios señalados, que pueden afectan a los derechos de la ciudadanía.

A este respecto, resultan palpables los excesivos y reiterados retrasos habidos en la tramitación de los expedientes de protección de la legalidad aludidos por la Gerencia Municipal de Urbanismo a través de su informe.

Especialmente llamativas resultan las dilaciones habidas para la imposición de multas coercitivas (unos 5 meses) o en la realización de visitas de inspección orientadas a verificar si los veladores habían sido o no retirados (retrasos superiores a 1 año).

A este respecto, debe hacerse notar que desde que la parte afectada presentara sus primeras denuncias, en septiembre de 2009, han transcurrido mas de 3 años sin que la actuación municipal haya propiciado una adecuación a la legalidad de las actuaciones denunciadas, ni, menos aun, haya evitado la prosecución de las molestias para los denunciantes derivadas de dichas actividades ilícitas, todo lo cual ha originado la lógica desesperanza y frustración en los promotores de la queja.

Además, en todo ese largo periodo de tiempo los autores de las infracciones objeto de denuncia han seguido obteniendo un especial lucro como resultado de la persistencia en la ubicación de mas veladores que los legalmente permitidos. Unos beneficios, cuya exacta cuantificación resulta difícil, aunque con total certeza superarán con largueza y amplitud el importe de las multas coercitivas que por valor de 1.200 € en un caso, y 600 € en el otro, les han sido impuestas por la autoridad municipal.

La conclusión inevitable de todo ello no puede ser otra que constatar que la mala praxis del Ayuntamiento de Sevilla esta provocando que a los infractores de la normativa sobre ocupación de la vía pública con sillas y veladores les esté resultando económicamente más ventajoso no solicitar la preceptiva licencia y persistir en la situación de ilicitud antes que asumir los costes de legalizar su situación y abonar las tasas legalmente estipuladas.

Tales hechos, unidos a la falta de incoación de expedientes sancionadores aludida en el considerando segundo anterior, a la aparente falta de tramitación de denuncias y a la también aparente descoordinación existente entre organismos que hoy en día se encuentran íntimamente vinculados y adscritos a una misma Delegación municipal, nos llevan a dirigir a ese Ayuntamiento, en ejercicio de las funciones y competencias que a esta Institución atribuye el Art. 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos señalados en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN 1: Incoar, frente a los titulares de los establecimientos hosteleros objeto de la presente queja, los expedientes sancionadores que procedan, a tenor de los hechos constatados por los funcionarios municipales respecto a la instalación de terrazas de veladores no amparadas por licencia municipal.

RECOMENDACIÓN 2: En el supuesto en que se constate la persistencia del incumplimiento de las órdenes de suspensión del uso de terrazas de veladores, ejecutarla de manera subsidiaria y con cargo a la parte incumplidora de la orden.

RECOMENDACIÓN 3: A tenor de la reiteración de los incumplimientos de las órdenes impuestas y de la comisión de aparentes ilícitos administrativos por parte de los titulares de los establecimientos, valorar la oportunidad de revocar las licencias supuestamente concedidas. Una vez resulte restaurada la legalidad, valorar la incidencia acústica existente sobre la vivienda de la parte afectada, al objeto de ordenar la adopción de las medidas correctoras que resulten adecuadas

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

I.- Mediante escrito que ha tenido entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía, la titular de un inmueble en la localidad malagueña de Torremolinos nos exponía lo siguiente:

• Que lleva trabajando en Suiza desde el año 1977, siendo titular de un inmueble ubicado en el municipio de Torremolinos.

• Que ha tenido conocimiento de que el Ayuntamiento de Torremolinos reconoce un beneficio fiscal a efectos de la liquidación del Impuesto de Bienes Inmuebles, únicamente a aquellos vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio.

• Que su condición de residente en Zurich le impide empadronarse en Torremolinos, sin embargo, considera, que ello no debe ser impedimento para que pueda acogerse a los mismos beneficios que sus convecinos empadronados.

II.- Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Torremolinos para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III.- En respuesta a nuestra petición, ha sido recibido escrito remitido desde el citado Consistorio por medio del cual, se nos indica, entre otras cuestiones, lo siguiente:

• Que el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Torremolinos celebrado el 29 de abril de 2005, aprobó la modificación de la Ordenanza nº 29, Reguladora del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (en adelante IBI) e introdujo el artículo 10.bis, en el que se reconocía una subvención a los efectos del IBI, únicamente a los vecinos empadronados. Del mentado artículo, merecen ser destacados los siguientes aspectos:

«Artículo 10.bis. Subvención al IBI.

1.- Las personas empadronadas en Torremolinos con más de dos años de antigüedad disfrutarán de una subvención sobre la cuota líquida del impuesto de bienes inmuebles en los términos que se detallan a continuación (...) La subvención también se aplicará a los correspondientes trastero y plaza de garaje de la propia vivienda subvencionada o trastero y plaza de garaje que aún no estando físicamente junto a la vivienda sea la única propiedad destinada a este fin.(...)

2.- De esta subvención también se beneficiarán, previa solicitud anual, los familiares ascendentes o descendentes que residan en las viviendas de Torremolinos, con una antigüedad de empadronamiento de más de 2 años.(...)

Requisitos

- Antigüedad ininterrumpida en el padrón de dos años.

- No tener deuda contraída con el Ayuntamiento (ni el titular ni el beneficiario).

- Ser Ascendiente o Descendiente del titular.

- Que el inmueble sea la vivienda habitual del beneficiario.»

• Que dicha subvención es una decisión política ante una situación que sufre el Ayuntamiento de Torremolinos (y otros municipios turísticos) que deben prestar una serie de servicios a todos los residentes en el municipio, estén o no empadronados.

• Que en el municipio de Torremolinos solo el 34% de los residentes están empadronados.

• Que es evidente que el que está empadronado está pagando con sus impuestos los servicios que disfrutan aquellos que no lo están.

• Que de existir más personas empadronadas el municipio recibiría una aportación mayor de los ingresos del Estado.

• Que no se puede hablar de desigualdad de trato ante la ley, cuando nos encontramos ante situaciones desiguales

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre las cuestiones que es necesario dilucidar en el presente supuesto.

De los antecedentes expuestos se deduce que en el municipio de Torremolinos, y en virtud de la Ordenanza Fiscal Reguladora de dicho Impuesto, las personas que sean titulares de un inmueble, por el mero hecho de estar empadronados en el mismo, disfrutan de una subvención, a efectos de IBI, que se aplicará sobre la cuota liquidable del impuesto.

A este respecto, el objeto de las presentes consideraciones es determinar jurídicamente si la ayuda contemplada en la Ordenanza Fiscal constituye un supuesto legítimo de subvención o si, por el contrario, se trata de un beneficio fiscal encubierto bajo la apariencia de una medida de fomento.

Para ello, debemos analizar los supuestos en que legalmente resulta procedente el establecimiento de beneficios fiscales en los tributos locales. Asimismo es preciso examinar la normativa sobre subvenciones para determinar las posibilidades de aplicar esta medida de fomento en el supuesto que nos ocupa. Y por último, resulta preciso conocer los pronunciamientos jurisdiccionales existentes en relación con la cuestión controvertida.

Segunda.- Sobre la regulación legal de los beneficios fiscales en el impuesto de bienes inmuebles

El Impuesto de Bienes Inmuebles es un tributo directo de titularidad municipal y exacción obligatoria que grava el valor catastral de los bienes inmuebles.

Los tributos locales, deberán estar regulados en la correspondiente Ordenanza fiscal, tal y como se establece en el articulo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, del siguiente tenor literal:

«Ordenanzas fiscales.

1. Salvo en los supuestos previstos en el artículo 59.1 de esta Ley, las entidades locales deberán acordar la imposición y supresión de sus tributos propios, y aprobar las correspondientes ordenanzas fiscales reguladoras de estos.

2. Respecto de los impuestos previstos en el artículo 59.1, los ayuntamientos que decidan hacer uso de las facultades que les confiere esta Ley en orden a la fijación de los elementos necesarios para la determinación de las respectivas cuotas tributarias, deberán acordar el ejercicio de tales facultades, y aprobar las oportunas ordenanzas fiscales.

3. Asimismo, las entidades locales ejercerán la potestad reglamentaria a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de esta Ley, bien en las ordenanzas fiscales reguladoras de los distintos tributos locales, bien mediante la aprobación de ordenanzas fiscales específicamente reguladoras de la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales.»

En cuanto a la posibilidad de establecer un beneficio fiscal en el impuesto sobre Bienes Inmuebles, el artículo 9 de Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLRHL) establece, con carácter general, para todos los tributos locales el principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales:

«1.- No podrán reconocerse otros beneficios fiscales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados Internacionales.

No obstante, también podrán reconocerse los beneficios fiscales que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos en la Ley. En particular, y en las condiciones que puedan prever dichas ordenanzas, éstas podrán establecer una bonificación de hasta el 5% de la cuota a favor de los sujetos pasivos que domicilien sus deudas de vencimiento periódico en una entidad financiera, anticipen pagos o realicen actuaciones que impliquen colaboración en la recaudación de ingresos.»

En este mismo sentido, también se pronuncia la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria, (en adelante LGT), en su artículo 8.d), al establecer:

«Se regularan en todo caso por Ley

d. El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales.»

Sentado este principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales, que se aplica con carácter general para todos los tributos locales, debemos señalar que los Artículos 73 y 74 del TRLRHL recogen de forma expresa los beneficios fiscales que, con carácter obligatorio o potestativo, pueden aplicarse a dicho impuesto. El tenor literal de dichos preceptos es el siguiente:

«Artículo 73. Bonificaciones obligatorias.

1. Tendrán derecho a una bonificación de entre el 50 y el 90% en la cuota íntegra del impuesto, siempre que así se solicite por los interesados antes del inicio de las obras, los inmuebles que constituyan el objeto de la actividad de las empresas de urbanización, construcción y promoción inmobiliaria tanto de obra nueva como de rehabilitación equiparable a ésta, y no figuren entre los bienes de su inmovilizado. En defecto de acuerdo municipal, se aplicará a los referidos inmuebles la bonificación máxima prevista en este artículo.

El plazo de aplicación de esta bonificación comprenderá desde el período impositivo siguiente a aquel en que se inicien las obras hasta el posterior a su terminación, siempre que durante ese tiempo se realicen obras de urbanización o construcción efectiva, y sin que, en ningún caso, pueda exceder de tres períodos impositivos.

2. Tendrán derecho a una bonificación del 50% en la cuota íntegra del Impuesto, durante los tres períodos impositivos siguientes al del otorgamiento de la calificación definitiva, las viviendas de protección oficial y las que resulten equiparables a éstas conforme a la normativa de la respectiva comunidad autónoma.

Dicha bonificación se concederá a petición del interesado, la cual podrá efectuarse en cualquier momento anterior a la terminación de los tres períodos impositivos de duración de aquella y surtirá efectos, en su caso, desde el período impositivo siguiente a aquel en que se solicite.

Los ayuntamientos podrán establecer una bonificación de hasta el 50% en la cuota íntegra del impuesto, aplicable a los citados inmuebles una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior. La ordenanza fiscal determinará la duración y la cuantía anual de esta bonificación.

3. Tendrán derecho a una bonificación del 95% de la cuota íntegra y, en su caso, del recargo del impuesto a que se refiere el artículo 153 de esta Ley, los bienes rústicos de las cooperativas agrarias y de explotación comunitaria de la tierra, en los términos establecidos en la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas.

4. Las ordenanzas fiscales especificarán los aspectos sustantivos y formales de las bonificaciones indicadas en los apartados anteriores, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

Artículo 74. Bonificaciones potestativas.

1. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del Impuesto a favor de los bienes inmuebles urbanos ubicados en áreas o zonas del municipio que, conforme a la legislación y planeamiento urbanísticos, correspondan a asentamientos de población singularizados por su vinculación o preeminencia de actividades primarias de carácter agrícola, ganadero, forestal, pesquero o análogas y que dispongan de un nivel de servicios de competencia municipal, infraestructuras o equipamientos colectivos inferior al existente en las áreas o zonas consolidadas del municipio, siempre que sus características económicas aconsejen una especial protección.

Las características peculiares y ámbito de los núcleos de población, áreas o zonas, así como las tipologías de las construcciones y usos del suelo necesarios para la aplicación de esta bonificación y su duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales se especificarán en la ordenanza fiscal.

2. Los ayuntamientos podrán acordar, para cada ejercicio, la aplicación a los bienes inmuebles de una bonificación en la cuota íntegra del impuesto equivalente a la diferencia positiva entre la cuota íntegra del ejercicio y la cuota líquida del ejercicio anterior multiplicada esta última por el coeficiente de incremento máximo anual de la cuota líquida que establezca la ordenanza fiscal para cada uno de los tramos de valor catastral y, en su caso, para cada una de las diversas clases de cultivos o aprovechamientos o de modalidades de uso de las construcciones que en aquella se fijen y en que se sitúen los diferentes bienes inmuebles del municipio.

Dicha bonificación, cuya duración máxima no podrá exceder de tres períodos impositivos, tendrá efectividad a partir de la entrada en vigor de nuevos valores catastrales de bienes inmuebles de una misma clase, resultantes de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general de ámbito municipal. Asimismo, la ordenanza fijará las condiciones de compatibilidad de esta bonificación con las demás que beneficien a los mismos inmuebles.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en el supuesto de que la aplicación de otra bonificación concluya en el período inmediatamente anterior a aquel en que haya de aplicarse sobre ese mismo inmueble la bonificación a que se refiere este apartado, la cuota sobre la que se aplicará, en su caso, el coeficiente de incremento máximo anual será la cuota íntegra del ejercicio anterior.

Cuando en alguno de los períodos impositivos en los que se aplique esta bonificación tenga efectividad un cambio en el valor catastral de los inmuebles, resultante de alteraciones susceptibles de inscripción catastral, del cambio de clase del inmueble o de un cambio de aprovechamiento determinado por la modificación del planeamiento urbanístico, para el cálculo de la bonificación se considerará como cuota líquida del ejercicio anterior la resultante de aplicar el tipo de gravamen de dicho año al valor base determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de esta Ley.

Las liquidaciones tributarias resultantes de la aplicación de esta bonificación se regirán por lo previsto en el artículo 102.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin que sea necesaria su notificación individual en los casos de establecimiento, modificación o supresión de aquella como consecuencia de la aprobación o modificación de la ordenanza fiscal.

2.bis Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 95% de la cuota íntegra del impuesto a favor de inmuebles de organismos públicos de investigación y los de enseñanza universitaria.

3. Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de cada grupo de bienes inmuebles de características especiales. La ordenanza deberá especificar la duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales relativos a esta bonificación.

4. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de aquellos sujetos pasivos que ostenten la condición de titulares de familia numerosa.

La ordenanza deberá especificar la clase y características de los bienes inmuebles a que afecte, duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

5. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 50% de la cuota íntegra del impuesto para los bienes inmuebles en los que se hayan instalado sistemas para el aprovechamiento térmico o eléctrico de la energía proveniente del sol. La aplicación de esta bonificación estará condicionada a que las instalaciones para producción de calor incluyan colectores que dispongan de la correspondiente homologación por la Administración competente. Los demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación se especificarán en la ordenanza fiscal.»

Es importante señalar que los supuestos de beneficio fiscal recogidos en los preceptos reseñados no tienen un carácter meramente enunciativo o ejemplificativo, sino que constituyen un auténtico númerus clausus que no permite la aplicación de supuestos análogos o similares.

A este respecto, resulta evidente que en ninguno de los preceptos citados se incluye la posibilidad del reconocimiento de un beneficio fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles condicionado al hecho de estar o no empadronado en el municipio el sujeto pasivo del impuesto.

Dado que no conocemos de la existencia de ningún otro precepto con rango legal que reconozca dicho beneficio fiscal debemos concluir que no resulta posible establecer una minoración en la cuota tributaria del IBI en función de la condición o no de empadronado del sujeto pasivo.

Tercera.- Sobre la posibilidad de subvencionar el pago del Ibi a los vecinos empadronados.

El artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el municipio, dentro de la esfera de sus competencias goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, y es en ejercicio de esta potestad de autonormación que el Ayuntamiento puede aprobar normas que incluyan medidas de fomento destinadas a promover la realización de actividades o la consecución de fines de interés general para la comunidad vecinal.

No resulta por tanto cuestionable ab initio la legitimidad del Ayuntamiento de Torremolinos para aprobar ayudas o subvenciones cuyo objetivo último sea incrementar el número de personas que consten en los registros oficiales como residentes en el municipio, en la medida en que dicho incremento contribuye a satisfacer un fin de interés general del municipio, cual es el aumento de las transferencias de fondos a las arcas municipales procedentes del Estado y la Comunidad Autónoma.

No obstante, para el legal ejercicio de dicha actividad de fomento es preciso que la misma se adecue a las condiciones y límites establecidas a tal efecto en la normativa vigente sobre subvenciones.

A este respecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando define la subvención como «...disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumplan los siguientes requisitos:

«a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.»

Asimismo, resulta especialmente necesario reseñar lo dispuesto en el apartado 4.g) del mencionado artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando excluye expresamente de la condición de subvención a: «los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social».

A la vista de este precepto, debemos concluir que la potestad de subvención que tiene reconocida el Ayuntamiento no puede, en ningún caso, utilizarse para el establecimiento de un beneficio fiscal.

Cuarta.- Sobre la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto.

La posición jurisprudencial mas reciente, que ha tenido su reflejo en dos resoluciones judiciales de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, - sentencia 1984/2008 y sentencia 2767/2009- que a continuación analizaremos, ha declarado la improcedencia de las bonificaciones en la cuota del Impuesto de Bienes Inmuebles, a los vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio.

- Sentencia 1984/2008 de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJA, con sede en Málaga, de la que merecen ser destacados los siguientes aspectos:

«Fundamento de derecho Quinto

(...) el mencionado acuerdo plenario de 8 de agosto de 2003 aprobó subvencionar a las personas empadronadas en Torremolinos con dos años de antigüedad, en el importe del aumento sufrido en el Impuesto para 2004 respecto de 2003, acuerdo que los actores consideran, (...) se vulnerarían las reglas que disciplinan el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que no reconocen la posibilidad de introducir exenciones o bonificaciones del tipo en que se concreta la actuación recurrida.(...)

Fundamento de derecho séptimo

(...) La legalidad de aquel acuerdo local puede ser cuestionada, ante todo, desde la perspectiva de su relación con la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (entonces vigente), cuyo artículo 9 (redactado por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre ) prohibía reconocer otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados internacionales, autorizando, no obstante, el reconocimiento de aquellos que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos por la Ley.

Al mismo tiempo es fácil comprobar que con la "subvención" que se trata, se incide directamente sobre la carga tributaria que representa el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, reconociendo un beneficio fiscal a los propietarios empadronados en el municipio desde dos años antes, que no encuentra encaje alguno en la regulación del tributo que se contenía en los artículos 61 y siguientes de aquella Ley .

(...) En la actualidad, de aquel concepto de subvención se excluyen "..los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social." [artículo 2.4.g) de la Ley 38/2003 ].(...).

Fundamento de derecho octavo

En efecto, según la Corporación, dicha medida constituye un acicate para el empadronamiento de los residentes como medio para obtener del Estado los fondos precisos para el sostenimiento del municipio, finalidad que, en efecto, permitiría considerarla inserta en la actividad de fomento, lo que, sin embargo, frente a lo que parece indicarse también por aquélla, no significa necesariamente que el instrumento elegido a tal fin deba considerarse en todo caso como una subvención, que no es la única manifestación de aquella actividad promocional, en la que, conocidamente, se incluyen también los beneficios fiscales que pueden asumir ese objeto.

El concepto de subvención, en el sentido estricto que ahora importa, puede encontrarse recogido en el artículo 2 de la Ley 38/2003, citado, que aún siendo posterior a la resolución recurrida, recoge el significado que comúnmente se le atribuye, y que entiende por tal la "disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto,la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública."

Es claro, sin embargo, que la medida adoptada no encaja en este concepto, y ello, desde una perspectiva meramente positivista, por no suponer una disposición dineraria, es decir, una entrega de ,dinero.

Recuérdese que el incentivo aprobado consistía en excluir la subida establecida para 2004 en las propias liquidaciones del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de ese año, lo que, cabalmente, excluye cualquier tipo de entrega dineraria.

Más concretamente, la medida adoptada incide directamente sobre la conformación del tributo en cuestión y respecto de uno de sus elementos esenciales, como lo es la cuota tributaria, todo ello, además, en los términos ya estudiados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 1994 (apelación 2818/1992 ), invocada precisamente por la demandada, ya que en este caso la medida adoptada no consiste en el reconocimiento del derecho a obtener una determinada ayuda que pueda incidir desde el exterior, como elemento extrínseco, sobre la carga tributaria resultante, sino que se introduce en la configuración del impuesto, reduciendo, en este caso, la cuota impositiva.»

- Sentencia núm. 2767/2009 de 2 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Andalucía en Málaga. Esta resolución judicial se pronuncia en idénticos términos a la anteriormente señalada, reproduciendo tantos sus fundamentos de derecho, como su parte dispositiva.

En este apartado dedicado al análisis jurisprudencial consideramos oportuno citar otras resoluciones judiciales que pudieran tener cierta relación con la cuestión objeto de debate, y en las que se declara la improcedencia de acudir al criterio del empadronamiento para el establecimiento de determinados beneficios fiscales sobre las tasas municipales. De entre estas sentencias, merecen ser comentadas las siguientes:

 - Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2ª) , de 12 de Julio de 2006 RJ/2006/6166.

«Fundamento de derecho primero.

(...) 3º) Vulneración del principio de igualdad tarifaria contenido en el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( RCL 1956, 85), al establecer la normativa municipal un criterio discriminatorio.

Se aduce en este punto que la sentencia infringe el contenido del citado art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales al mantener una interpretación que discrimina a ciudadanos en situaciones idénticas con clara vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) en relación con el art. 19 de la misma; y ello al discriminar a residentes de no residentes pero no con base a criterios de capacidad económica como sugiere la sentencia sino por el mero hecho de estar o no empadronados en el municipio, con independencia que sean poseedores de una o varias en propiedad, e incluso dándose la paradoja que un propietario de un edificio de consideramos que puede servir a viviendas o apartamentos destinados a su explotación mediante cesión en alquiler, por el mero hecho de estar empadronado en el municipio, gozaría de una consideración privilegiada frente a otra persona que siendo propietario de una única vivienda si no está empadronado se vería obligada a pagar la tarifa por consumo de agua industrial.

(...) Fundamento de derecho cuarto.

En efecto, el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( RCL 1956, 85)establece el principio de igualdad de los usuarios ante las tarifas de los servicios. Es cierto que el apartado dos de dicho precepto permite fijar tarifas reducidas o bonificadas, en beneficio de sectores personales económicamente débiles, pero en este uso no se aprobó subvención alguna en materia de tarifas de agua, sino que se estableció la tarifa de consumo doméstico para las viviendas o alojamientos de carácter habitual y permanente en los casos en que los titulares de los contratos figurasen empadronados en el municipio, con independencia de que fueran o no titulares de una o más viviendas, incluyendo, en cambio, dentro del consumo industrial no sólo el servicio prestado a cualquier actividad industrial, comercial, profesional o artística, sino además el prestado a viviendas destinadas a segunda residencia cuyos titulares no figurasen empadronados en el Municipio, diferencia de trato totalmente artificiosa e injustificada, por no venir fundada en un criterio objetivo y razonable de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptado (...).»

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha 1647/2002, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 18 de marzo.

«Fundamento de derecho cuarto

(...) el art. 24.4 de la Ley 39/88, reguladora de las Haciendas Locales establece una pauta de posible aplicación, cuando dispone que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.

Fundamento de derecho quinto

(...) Efectivamente, no encontramos - ya sabemos que tampoco la ofrece la Corporación Local demandada- explicación alguna razonable para que un criterio de determinación de la cuota tributaria pueda ser el hecho de que estuviera empadronada o no en la localidad la persona que acaba de fallecer; más bien parece, desde luego, que se quiere primar (beneficio fiscal sin cobertura legal alguna que nos conste) el dato del empadronamiento en el pueblo, que ni siquiera hablamos de la residencia efectiva en el mismo, o de la estancia real durante una serie de años. Ello no puede amparar una regulación como la descrita, sin que nos consten circunstancias excepcionales de tipo alguno, que pudieran salvar la presunción de validez de los actos administrativos (art. 57.1 de la ley 30/92); ésta, sin embargo, se ve ampliamente desvirtuada desde la consideración de que el dato solo del empadronamiento anterior no puede fundamentar una discriminación en materia tributaria como la examinada, que atenta contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. Sin que, para terminar, revele el empadronamiento una significación especial en cuanto a una mayor o menor capacidad económica -que sí podría ser un criterio válido, como acabamos de ver- ni desde luego tenga nada que ver con el coste real o previsible del servicio prestado por la Corporación, idea rectora en la figura jurídico- tributaria de la tasa.»

Quinta.- Sobre la aplicación de la normativa y jurisprudencia existente al supuesto de la queja.

En primer lugar, en cuanto a los hechos denunciados y tras examinar la documentación obrante en el expediente de queja, podemos ratificar que resulta acreditado que el Ayuntamiento de Torremolinos reconoce a sus vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio una bonificación a efectos del Impuesto de Bienes Inmuebles.

Así viene recogido en el artículo 10 bis de la Ordenanza Fiscal del Impuesto de Bienes Inmuebles del Ayuntamiento de Torremolinos, cuyo tenor literal ha sido reproducido en el antecedente III del cuerpo de la presente Resolución.

Pues bien, a la luz de los preceptos legales expresamente invocados en el Texto de esta Resolución y de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, conviene subrayar la vigencia del principio de reserva de ley en el ámbito de las bonificaciones tributarias, en virtud del cual no podrán autorizarse ni concederse mas bonificaciones que las expresamente contempladas en una norma de rango legal.

Al respecto, resulta necesario traer a colación, por su plena aplicación al caso, los artículos 73 y 74 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, -anteriormente transcritos- en los que se enumera de una manera taxativa, que no enunciativa, las bonificaciones que bien con carácter obligatorio, bien con carácter potestativo, pueden reconocerse y aplicarse en el impuesto sobre bienes inmuebles. No figurando el empadronamiento entre dichas bonificaciones.

Por consiguiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el municipio, dentro de la esfera de sus competencias goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, si bien dicha capacidad de autonormación excluye la facultad para el establecimiento sobre los tributos locales de aquellas bonificaciones que no estén contempladas expresamente por ley.

De manera que, el reconocimiento, en virtud de una ordenanza fiscal, que carece de rango legal, de un beneficio o bonificación fiscal sobre un tributo local, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, es una actuación que se revela contraria a derecho.

Llegados a este punto, y de conformidad con la interpretación que mantiene en estos momentos el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sobre el concepto de beneficio fiscal, resulta decisivo, a los efectos de su legalidad, determinar si nos encontramos ante un beneficio fiscal que actúa directamente sobre la cuota tributaria, como uno de los elementos esenciales del tributo, o si, por el contrario, el beneficio que encierra la subvención se concreta en el reconocimiento del derecho a la obtención de una determinada ayuda -necesariamente dineraria- que puede incidir sobre el impuesto desde el exterior, siendo ajeno a la propia operación liquidatoria del tributo. Solo en este último supuesto resultaría admisible jurídicamente la subvención, al no considerase como un beneficio tributario.

A este respecto, y en el caso que nos ocupa, no cabe duda, que el beneficio que en virtud de la Ordenanza Fiscal reguladora del impuesto, se reconoce a efectos de IBI, a los vecinos empadronados en el municipio de Torremolinos, es perfectamente encuadrable en el concepto de beneficio fiscal, toda vez que incide de forma directa sobre la operación liquidatoria del tributo al aplicarse directamente sobre la cuota tributaria.

En consecuencia, entendemos que nos encontramos ante un claro supuesto de beneficio fiscal, revestido de la apariencia de una subvención, que al no estar contemplado en ninguna norma de rango legal vulnera el principio de reserva de Ley en materia tributaria al que se refieren el artículo 8 de la LGT y 9 del TRLHL. Por todo ello, y tomando en consideración la jurisprudencia del TSJA sobre el presente asunto, debemos concluir que resulta contrario a derecho el beneficio establecido por el Ayuntamiento de Torremolinos en virtud de la Ordenanza Fiscal reguladora del impuesto.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales establecidos en los preceptos legales que han sido referenciados en el cuerpo d ella presente resolución.

RECOMENDACIÓN: Que de conformidad con la legislación vigente en materia tributaria, y la posición mantenida al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se adopten las medidas que resulten necesarias en aras a reconocer el mismo tratamiento fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles a los titulares de inmuebles en el municipio de Torremolinos, con independencia de su condición de empadronados o no

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

1. Durante el año 2009 se tramitó por esta Institución el expediente de queja 08/2816 que traía causa de la denuncia de un ciudadano contra la Delegación Provincial de Cultura en Córdoba por la denegación del acceso a diversa documentación relacionada con el proyecto de restauración del Puente Romano de Córdoba.

Dicha denuncia dio lugar al dictado por esta Institución de una Resolución en la que, tras analizar la normativa vigente e interpretar la misma en relación con el principio de trasparencia administrativa, se concluía instando a dicho organismo a facilitar al promotor de la queja la documentación solicitada.

Esta Resolución fue finalmente aceptada por la Administración cultural y posibilitó la satisfacción del derecho de acceso previamente conculcado.

2. Con fecha 7 de octubre de 2009 se recibió en esta Institución la queja 09/4712 por la que un ciudadano denunciaba que había solicitado información a la Delegación Provincial de Cultura en Cádiz sobre el previsto Parque Arqueológico de San Fernando y le habían denegado el acceso al expediente aduciendo que no tenía la condición de interesado y no acreditaba la finalidad de su pretensión.

Recibido el informe interesado a la Delegación Provincial en el mismo se desestimaba la pretensión del promotor de la queja en base a una estricta interpretación de la condición de interesado reconocida en el art. 31 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Dicha respuesta motivo el dictado por esta Institución de una Resolución con fecha 1 de septiembre de 2010 por la que tras analizar la normativa vigente e interpretar la misma en relación con el principio de trasparencia administrativa, se concluía instando a dicho organismo a facilitar al promotor de la queja la documentación solicitada.

Esta Resolución fue finalmente aceptada por la Administración cultural y posibilitó la satisfacción del derecho de acceso previamente conculcado.

3. Con fecha 22 de febrero de 2011 se recibió en esta Institución escrito de queja por el que el representante de una Asociación Cultural sevillana denunciaba la negativa de la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla a atender sus peticiones para que le fuera entregada copia de las actas de diversas sesiones de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Sevilla.

Admitida a trámite como queja 11/870, se solicitó informe a la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla, recibiéndose el mismo con fecha 3 de junio de 2011 desestimando la pretensión de la asociación promotora de la queja en base a una interpretación restrictiva de lo dispuesto en los arts. 31, 35 y 37 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4. Con fecha 4 de noviembre de 2011 se recibe en esta Institución la queja 11/5361 por la que un ciudadano exponía que había solicitado a la Delegación Provincial de Cultura en Córdoba, en calidad de investigador, el acceso a dos informes arqueológicos que precisaba consultar para culminar un estudio que estaba realizando sobre las "Puertas, Torres y Murallas del Campo de la Merced", sin que su petición hubiera sido debidamente atendida.

Solicitado informe a la Delegación Provincial de Cultura en Córdoba, se recibió el mismo con fecha 12 de enero de 2012 desestimando la pretensión del promotor de la queja en base a una interpretación literal y rigorista de lo dispuesto en el art. 37 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

CONSIDERACIONES

1. Sobre el principio de trasparencia.

Aunque el principio de trasparencia administrativa ya apareciera implícito en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando en su art. 15 proclama que «la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de todo agente público de su administración», lo cierto es que la efectividad del derecho de petición tal y como aparecía reconocido en la Declaración precisaba de la previa articulación de unos mecanismos que hiciesen posible a los ciudadanos conocer cual había sido el sentido de la actuación del agente público, a fin de poder valorar el acierto y la idoneidad de tal actuación y, en su caso, pedir cuentas a la Administración. Unos mecanismos de acceso y control que no se han articulado hasta fechas muy recientes, por lo que dicho principio de trasparencia no ha tenido efectividad real hasta hace poco tiempo.

El principio de trasparencia administrativa es vinculado por bastantes autores (Debbasch, Rivero) a los denominados derechos ciudadanos de tercera generación, de reciente configuración y positivación, e incluso es señalado por algunos como un hito del proceso evolutivo que lleva desde la democracia representativa, que asigna al Parlamento el monopolio en el control de la Administración, hacia la democracia participativa, en la que es la ciudadanía quien ostenta el protagonismo del control administrativo.

En este sentido, señala la profesora Rams Ramos que “a las clásicas garantías que establece el derecho administrativo, se viene a sumar el principio de trasparencia, como sistema de control por los ciudadanos de la legalidad y de la correcta actuación de la Administración, de tal forma que, como tal mecanismo de garantía, resulta consustancial a un Estado social y democrático de derecho como es el nuestro”.

La inclusión del principio de trasparencia en el artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y su consideración como uno de los principios de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía, supone la culminación en el ámbito andaluz de un proceso íntimamente conectado con el proyecto de modernización de la Administración Pública que pretende acercar la gestión pública a la ciudadanía, fomentando la participación de los ciudadanos y ciudadanas en los procedimientos administrativos que les afecten.

Se pretende con la consagración estatutaria de este principio de trasparencia acabar con la práctica ancestral de nuestra Administración de mostrarse renuente a permitir el escrutinio público de su actuación administrativa. Una práctica, que venía dando lugar a una gestión pública oscurantista, desincentivadora del derecho de participación de la ciudadanía en los asuntos públicos y esquiva del control de sus actos por los propios administrados.

2. El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos.

El principio de trasparencia encuentra su sustento fundamental en el art. 23 de la Constitución Española que consagra el derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos y se articula instrumentalmente en el art. 105.b) de la Carta Magna, que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2000 (RJ 2001, 425), Ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, en su Fundamento Jurídico Quinto señala que:

 «El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación.

Está enraizado en el principio de trasparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos».

Un derecho de acceso cuyo desarrollo normativo se ha articulado especialmente en torno al art. 37 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aunque recientemente se ha anunciado la próxima presentación a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley de trasparencia y Acceso de los Ciudadanos a la Información Pública que pretende regular el derecho de acceso a la información, trasladando al ordenamiento español los principios asentados por el Consejo de Europa en el Convenio para el Acceso a Documentos Oficiales de 2008.

No obstante, pese a haber sido objeto de concreción mediante su desarrollo normativo en el art. 37 de la Ley 30/1992, esta misma Sentencia del Tribunal Supremo precisa que el derecho constitucionalmente reconocido en el art. 105.b) dispone de un núcleo esencial indisponible que no puede quedar condicionado ni limitado por su normativa de desarrollo, ni por las interpretaciones que de la misma se puedan realizar:

 «Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la norma constitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognoscible y la efectividad de los intereses del administrado a que responde, que se haga en un grado razonable asequible a los particulares, superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridad material frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento de los datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sin otras limitaciones que las que el propio precepto constitucional contempla («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las derivadas de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho.»

El respeto escrupuloso por parte de la Administración Pública andaluza de ese núcleo esencial indisponible que integra el derecho constitucional de acceso a los archivos y registros administrativo, constituirá una de la pruebas más tangibles de la plena asunción por la Administración andaluza del principio de trasparencia estatutariamente establecido.

En este sentido, para establecer una limitación en el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativo, en la medida en que contradice un derecho constitucionalmente garantizado, no bastará con una mera referencia a alguna de las excepciones contenidas en el propio artículo 105.b) de la Constitución -la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas- o con citar cualquiera de las salvedades contenidas en el art. 37 de la Ley 30/1992, sino que habrá que acreditar fehacientemente la necesidad de imponer tales limitaciones acreditando que es la única forma de salvaguardar unos derechos e intereses generales cuya protección, por mandato legal y constitucional, se eleva por encima de la que corresponde al propio derecho de acceso.

Dicho de otro modo, la aplicación de los límites al derecho de acceso debe hacerse con un criterio restrictivo, siempre de forma motivada y tratando en la medida de lo posible de preservar al máximo el ejercicio por la ciudadanía del derecho de acceso y el principio de trasparencia en la actuación administrativa.

3. De la condición de interesado como presupuesto de legitimidad para el acceso a la información en materia de Cultura.

Con frecuencia la Administración cultural, para justificar su negativa a permitir el acceso de los ciudadanos a determinada información, aduce que los mismos carecen de la condición de interesados al no haber acreditado en ningún momento ser titulares de ningún derecho o interés legítimo que pudiera verse afectado por la resolución adoptada en el procedimiento administrativo en el que figura la información interesada.

Siendo con frecuencia acertada la consideración expuesta por la Administración en cuanto a que los ciudadanos solicitantes de información carecen de la condición de interesado en los términos expuestos por el art. 31 de la Ley 30/1992 (LRJPAC), no lo es la consecuencia que extrae de la misma en el sentido de que la carencia de la condición de interesado inhabilita al ciudadano para el ejercicio del derecho de acceso a la información en materia de cultura que pretende.

En efecto, la regulación normativa del derecho de acceso a archivos y registros administrativos consagrado en el artículo 105 de la Constitución, la encontramos en el art. 37 de la LRJPAC, un precepto complejo y en ocasiones confuso e incluso contradictorio que exige de una labor interpretativa para determinar su verdadero alcance y contenido.

En este sentido, como ha señalado reiteradamente la doctrina, una de las características más notables de la regulación contenida en el art. 37 de la LRJPAC es que comienza consagrando un principio general en su apartado primero, para dedicar posteriormente el resto de apartados a limitar, condicionar y restringir este principio general, hasta el punto de que algunos autores consideran que el mismo queda finalmente desvirtuado y, en gran medida, vacío de contenido.

A este respecto, es importante señalar que la práctica habitual de la Unión Europea, basada en asentada jurisprudencia del TJCE, no exige acreditar ningún tipo de legitimación para ejercer el derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Y de igual modo, en otras legislaciones de derecho comparado –como es el caso de Estados Unidos- la regulación del derecho de acceso no vincula el ejercicio del mismo a la previa acreditación por quien lo demande de algún tipo de legitimación que le confiera la condición de interesado.

Por lo que se refiere a nuestro país, el principio general que se consagra en el apartado 1 del art. 37 es parangonable con el de otras legislaciones de nuestro entorno, por cuanto establece que «los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y documentos administrativos». De este principio nos interesa destacar que atribuye el derecho de acceso a los ciudadanos sin exigencia de ningún tipo de legitimación especial para su ejercicio. Es decir, de conformidad con el art. 37.1 el derecho de acceso puede ser ejercido por cualquier ciudadano sin necesidad de acreditar la condición de interesado.

No obstante, el reconocimiento a los ciudadanos de este derecho de acceso general a los registros y documentos administrativos consagrado en el art. 37.1, se va a ver limitado considerablemente en los apartados 2 y 3 del mismo artículo, aunque es importante precisar que dichas limitaciones en materia de legitimación se relacionan específicamente con la naturaleza de los documentos a los que se pretende acceder.

Así, el apartado 2 del art. 37 regula como supuesto especial el acceso a documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas, reservando a dichas personas el ejercicio del derecho de acceso. Este supuesto puede relacionarse con la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. En cuanto al apartado 3, la limitación en el acceso se impone exclusivamente en relación a los documentos de carácter nominativo, exigiéndose en tal caso, un interés legítimo y directo.

En los supuestos analizados en las quejas recibidas en esta Institución se constata que, ni los documentos a los que se pretende acceder contienen datos de carácter personal que deban ser protegidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 o en su normativa de desarrollo, ni pueden calificarse como documentos de carácter nominativo. En consecuencia, no existe razón alguna que justifique la exigencia de una especial legitimación para el acceso a dichos documentos, por lo que debe reconocerse el derecho de acceso a los mismos a todos los ciudadanos, tal y como preconiza el apartado 1 del art. 37 de la LRJPAC.

Por otro lado, parece olvidar la Administración actuante que en materia de cultura se reconoce legalmente la posibilidad de ejercicio por los ciudadanos de la acción pública.

En este sentido, conviene recordar que el art. 8 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, dispone lo siguiente:

«2. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos el cumplimiento de lo previsto en esta Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.»

Doctrina y Jurisprudencia han precisado suficientemente el instrumento jurídico de la acción pública contenido en este precepto legal, aclarando Alonso Ibáñez que se configura como una acción judicial otorgada a los ciudadanos, no como una reacción ante la lesión de un derecho subjetivo típico, sino como una reacción ante una lesión de un “ámbito vital” constitucionalmente garantizado, que reconoce a cualquier persona un interés habilitante para recurrir en vía administrativa y en vía contenciosa, resultando innecesario indagar la existencia e intensidad de ese interés.

Este autor considera la acción pública, no como una simple regla procesal, sino como un principio de derecho material en el que no se está atribuyendo a los ciudadanos una función abstracta de fiscalización de la observancia de la legalidad, sino que se les reconoce un verdadero derecho subjetivo para defender la legal actuación de los poderes públicos en aplicación de la normativa cultural.

En este mismo sentido, Abad Liceras señala que “la acción popular en materia administrativa implica el ejercicio privado de funciones públicas”.

Añadiendo que “aunque el ciudadano que actúa posiblemente tiene su propio interés, lo que el ordenamiento protege es la legalidad, el servicio público, el respeto a la ley”.

Es cierto que, por regla general, los ciudadanos que presentan solicitudes de acceso a información cultural en ningún momento invocan el ejercicio de la acción pública como elemento legitimador de su pretensión de acceso a la información en materia de cultura, no obstante, ello no debe ser óbice para que la Administración reconozca de oficio la existencia de legitimación suficiente en el solicitante en virtud de tal instrumento jurídico.

En este sentido, tal y como señala Olea Godoy, el carácter antiformalista que impregna nuestras leyes procesales “haría sumamente difícil apreciar la inadmisibilidad del proceso por el mero hecho de no expresar el recurrente que tipo de acción ejercita, porque la legitimación debe concluirse de las mismas alegaciones y fundamento de la pretensión”. A este respecto, procede citar la Sentencia del TSJ de Valencia de 17 de julio de 2006 que proclama que «la persona que la ejercita (acción pública) no tiene que decir el tipo de acción que ejercita como ocurría con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, le bastará con decir que se infringe el ordenamiento jurídico».

En cuanto a los efectos que tendría en el proceso administrativo el reconocimiento al ciudadano del derecho a ejercitar la acción pública, debemos decir que la misma implicaría que quedase investido él mismo de cuantos derechos se reconocen a las personas que ostentan la condición de interesado conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, salvo aquellos que, por tener relación directa con la defensa de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, no pudiesen ser ejercidos sino por quienes detentan los mismos.

En este sentido, Olea Godoy señala que “la propia esencia de la acción popular, vinculada a una legitimación general y sin mayores limitaciones, permite su ejercicio, no sólo para iniciar el proceso, que sería el supuesto general, sino también la personación en cualquier fase posterior, en la medida que el proceso contencioso lo autoriza”. Tesis apoyada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio 2005 y 12 de diciembre de 2006.

A este respecto, procede igualmente traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 700/2000, de 29 de septiembre, que señala lo siguiente:

«(...) la tesis que sustenta la Administración demandada, contraria, según se desprende del contexto de la contestación, a la fijación del citado plazo, choca con la virtualidad y carácter operativo que hay que dar al artículo 8º de la Ley 16/1985. La actitud de los particulares no se limita al cumplimiento del deber de poner en conocimiento de la Administración competente los peligros de destrucción de los bienes de interés cultural del Patrimonio, sino que se instrumenta también en dicho precepto una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos el cumplimiento de lo previsto en la Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español, exigencia que comporta un correlativo deber de respuesta por los órganos jurisdiccionales que signifique, incluso, una condena a la Administración competente a que actúe realmente poniendo fin a su inactividad material.»

En consecuencia, en virtud de la acción pública reconocida legalmente en materia de cultura, cabe concluir que no se puede aducir la falta de acreditación de la condición de interesado para limitar el ejercicio por los ciudadanos de su derecho de acceso a la información en materia de cultura.

A este respecto, y en relación con la institución de la acción pública en materia de cultura, conviene precisar que carece totalmente de relevancia el hecho de que tal instrumento jurídico no aparezca reconocido expresamente en la vigente Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, a diferencia de lo que ocurría con la precedente ley patrimonial andaluza, Ley 1/1991, que expresamente lo contemplaba en su art. 5.2.

Las razones que hayan llevado al legislador andaluz a optar por suprimir cualquier referencia a la acción pública en la nueva Ley patrimonial andaluza las desconocemos puesto que nada se indica al respecto en la exposición de motivos del texto legal. No obstante, resulta difícil apoyar tal decisión por cuanto la misma parece mostrar una voluntad del legislador de apartarse de una corriente legislativa, jurisprudencial y doctrinal que viene apostando desde hace ya tiempo por una ampliación de los ámbitos de participación ciudadana en los asuntos públicos, especialmente en aquellas materias relacionadas con los denominados derechos sociales de tercera generación, como son considerados, muy significativamente, los relacionados con la cultura, el urbanismo o el medio ambiente.

No obstante, pese a ser una decisión cuestionable, entendemos que la misma carece de especial trascendencia jurídica, por cuanto la acción pública viene reconocida en el ámbito de la cultura en el art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, que, a estos efectos, tiene la consideración de legislación básica indisponible para el legislador autonómico.

En este sentido, conviene señalar que la acción pública incide directamente en un ámbito, como es el de la regulación general del proceso administrativo y jurisdiccional, cuya ordenación parece haber quedado reservada al Estado en función de lo dispuesto en el art. 149.1 de la Constitución Española, en sus apartados 6º y 18º.

A este respecto, entendemos que no entra dentro del ámbito de potestades del legislador autonómico la posibilidad de restringir un derecho que entronca no sólo con el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos del art. 23 de la Constitución, sino también con el derecho de igualdad en el acceso a la tutela judicial que preconiza el art. 24 de la Carta Magna en relación con el art. 14. del mismo texto.

Cuestión distinta, y merecedora de un análisis detenido, sería la posibilidad de reconocimiento de esta acción popular en el ámbito de leyes dictadas por el legislador autonómico en el ámbito de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, como de hecho ha ocurrido en algunas normas autonómicas medioambientales, urbanísticas y culturales. En estos supuesto lo que se produce es una ampliación de la legitimación procesal por parte del legislador autonómico. Posibilidad que, aunque discutible desde la perspectiva del principio de igualdad en el acceso a la justicia, no merece, a nuestro juicio, un rechazo tan palmario como la presunta intención restrictiva de la acción pública que parece derivarse del tenor de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía.

En conclusión, dado que la acción pública en materia de cultura sigue siendo de aplicación en Andalucía por mandato del art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, la misma debe ser reconocida a la ciudadanía como presupuesto legitimador para el ejercicio del derecho de acceso a la información.

4. De la limitación en el acceso a los archivos y registros administrativos cuando se trata de documentos incorporados a procedimientos no terminados en la fecha de la solicitud.

Aunque el art. 37 de la LRJPAC es pródigo en la inclusión de limitaciones y cortapisas al ejercicio del derecho de acceso a archivos y registros administrativos, por razones de economía procesal nos limitaremos en el presente apartado a analizar aquellos supuestos que han sido esgrimidos por la Administración actuante en las quejas tramitadas por esta Institución para restringir el derecho de acceso reclamado por el promotor de la queja.

A este respecto, tanto en la queja 08/2816, como en la queja 11/5361, la Administración cultural se niega a facilitar al interesado copia de una documentación incluida, en un caso en un proyecto de restauración y, en el otro caso, en un proyecto de intervención arqueológica, aduciendo que no se podía atender la petición por tratase de un expediente no finalizado.

Esta respuesta debe ponerse en relación con lo estipulado en el inciso final del apartado 1 del artículo 37 de la LRJPAC cuando condiciona el acceso a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos a que «tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud».

Del tenor del precepto legal se deduce la necesidad de clarificar tres conceptos relacionados entre sí y que podrían condicionar el ejercicio del derecho de acceso: documento, expediente y procedimiento.

a) Documento: Según el art. 37.1, el derecho de acceso se podrá ejercitar únicamente sobre «registros y documentos», interesándonos, por lo que al presente asunto se refiere, lo que deba entenderse por el término documentos.

A este respecto, por resultar especialmente idónea para el presente caso y siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina, nos inclinamos por la definición contenida en el art. 49.1 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español que reza así.

«1. Se entiende por documento, a los efectos de la presente Ley, toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos. Se excluyen los ejemplares no originales de ediciones.»

Esta definición habría que complementarla con las referencias a los documentos en soporte electrónico contenidas en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

b) Expediente: Según estipula el art. 37.1 de la LRJPAC el documento al que se desee acceder ha de formar parte de un «expediente».

A este respecto, y aunque resulta difícil diferenciar los conceptos de expediente y procedimiento, podemos acoger como especialmente válida la definición que se contiene en el art. 164 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, del siguiente tenor literal:

«1. Constituye expediente el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla.

2. Los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.»

A la vista de esta definición habría que entender que forman un expediente todos los documentos incorporados a un determinado procedimiento administrativo.

c) Procedimiento: según el art. 37.1 de la LRJPAC el acceso a los documentos incorporados a un expediente queda condicionado a que los mismos correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

A este respecto, debemos entender por procedimiento, siguiendo a la doctrina administrativa clásica, como el conjunto de actos conducentes a una resolución administrativa. Lo que a su vez nos lleva a concluir que un procedimiento habrá de entenderse “terminado” cuando se haya dictado la resolución administrativa que pone fin al mismo, sea cual sea la forma que la misma haya adoptado –expresa, presunta, convencional..-.

Partiendo de las definiciones que acabamos de exponer y trasladando las mismas a los supuestos analizados en las quejas de referencia – documentos incorporados a expedientes arqueológicos-, debemos decir que el hecho de que el documento cuyo acceso se pretende deba calificarse como un trámite dentro de un procedimiento general, no debe significar necesariamente un obstáculo insalvable para el ejercicio del derecho de acceso, como viene proclamando alguna jurisprudencia en relación a situaciones similares.

Así, la Sentencia del TSJ de Madrid, 471/2006, de 24 de mayo, refiriéndose al derecho de acceso a un expediente de información reservada previo a un procedimiento disciplinario, afirma que «carece de sentido la alegación de que el derecho de acceso reconocido en el art. 37 de la Ley 30/1992 no es aplicable al supuesto presente por no ser la información reservada un procedimiento, ya se dijo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 entendió que las que denomina diligencias informativas tienen una unidad formal constituyendo en su conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio, respecto del procedimiento disciplinario, cuya finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para la iniciación de éste».

En este sentido, la citada STS de 5 de mayo de 1998, en su F.J. 6.º afirma que las diligencias informativas «aun teniendo una unidad formal, constituyen en su conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio, respecto del procedimiento disciplinario, ya que su finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para la iniciación de éste, pero no decidir sobre la existencia o no de responsabilidad disciplinaria, de tal suerte que el acto que pone fin a dichas diligencias sólo tiene carácter definitivo, haciendo imposible la continuación del procedimiento, cuando acuerda el sobreseimiento, pero no cuando resuelve iniciar el procedimiento disciplinario».

De igual modo, la Sentencia del TSJ de La Rioja 35/2003, de 31 de enero hace un pronunciamiento similar en relación al pretendido derecho de acceso a un atestado policial, el cual considera como expediente a los efectos de lo previsto por el art. 37.1 LRJAP: «la Administración demandada sostiene que un atestado policial no forma parte «per se» de un expediente administrativo y por tanto no es aplicable el artículo 37 de la Ley 30/92 que establece que los ciudadanos tienen derecho al acceso de documentos que formen parte de un expediente administrativo. [...] La Sala considera que el atestado policial sí que es un expediente administrativo y así se infiere del artículo 164 del Reglamento de organización y funcionamiento de las Corporaciones Locales que establece «constituye expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa así como las diligencias encaminadas a ejecutarla», el atestado es un conjunto de documentos, en segundo lugar dichos documentos obran en los archivos municipales y en tercer lugar se remiten a Fiscalía y a los Juzgados, una vez que han concluido las investigaciones pertinentes» (F.J. 4.º)”

De igual modo, el TSJ del País Vasco en su Sentencia 233/2003, de 28 de marzo, reconoce el derecho de acceso a los documentos contenidos en un expediente de concesión de licencia de obras para construir una vivienda, independientemente de los subsiguientes procedimientos y trámites que se siguiesen y que había sido denegado por la Administración por considerar que el procedimiento no había finalizado por estar pendiente la resolución de la solicitud la licencia de primera ocupación, necesaria en todo caso para comprobar que la construcción se ajusta a lo proyectado. El TJS entiende, frente a esta postura, que el procedimiento «se hallaba ya concluido, sin que dicho expediente haya de verse condicionado por otros actos administrativos de diferente naturaleza y fin respecto de la licencia de obras, aunque se enmarquen en la actividad de control de la Administración, como pudiera ser el caso de la licencia de primera ocupación o utilización de los edificios» (F.J. 3.º), por lo que se entiende vulnerado su derecho de acceso conforme al art. 37.1 LRJAP.

En consecuencia con lo expuesto, entendemos que no existen razones suficientes que justifiquen la negativa administrativa a permitir el acceso a documentos incluidos en un expediente de intervención arqueológica siempre y cuando se acredite que los mismos se encuentran concluidos en la fecha en que solicitó el acceso y no afecte el ejercicio del derecho a la normal prosecución del procedimiento de intervención arqueológica en curso.

5. De la acreditación de la pretensión perseguida como presupuesto para el acceso a la información en materia de Cultura.

A este respecto, debemos decir que no existe precepto alguno que condicione el ejercicio del derecho de acceso de los ciudadanos a la información obrante en poder de la Administración a la acreditación por los mismos, ante dicha Administración, de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con tal actuación. De igual modo desconocemos la existencia de precepto jurídico alguno que estipule cuales serían las finalidades o pretensiones que resultarían aceptables para poder ejercitar válidamente el derecho de acceso a la información.

Ello no obstante, es evidente que si la Administración tiene conocimiento de que la finalidad o pretensión perseguida por el solicitante de la información contraviene o vulnera alguna disposición normativa en vigor, puede y debe oponerse a la misma, aunque siempre motivando de forma suficiente su resolución denegatoria con referencia expresa de la norma presuntamente afectada. Y, por supuesto, si la finalidad o pretensión fuesen delictivas, no sólo debería denegarse la solicitud, sino que además se debería dar cuenta de inmediato a las autoridades competentes.

De igual modo, y por argumentos parecidos, debemos concluir que no resulta aceptable que se deniegue la solicitud de acceso a la información pública con el fundamento de que la finalidad perseguida podría conseguirse a través de otros mecanismos, citando a tal efecto los mecanismos de protección del patrimonio arqueológico incluidos en la Ley patrimonial en relación con la legislación urbanística.

A este respecto, debemos señalar que corresponde al ciudadano decidir la forma más adecuada a sus intereses de alcanzar los fines pretendidos, sin que corresponda a la Administración suplir esa voluntad o alterar la misma a su arbitrio.

Debemos por tanto concluir que no se puede condicionar o supeditar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública a la previa acreditación ante la Administración de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con el ejercicio de tal derecho, ni con el fundamento de que los fines perseguidos pueden alcanzarse por otros medios.

6. De la necesidad de concreción de la información solicitada.

Cuestión diferente y en absoluto contradictoria con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es que la Administración interese del ciudadano solicitante una cierta concreción acerca de cual sea la finalidad perseguida, con el fin de facilitar de ese modo la identificación y determinación de la información solicitada, cuando la misma resulta imprecisa o difícil de concretar.

A este respecto, y a falta de una regulación más precisa del derecho de acceso a la información pública, procede traer a colación por analogía la regulación contenida en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, en cuyo art. 10.2.a) se estipula lo siguiente:

«Cuando una solicitud de información ambiental esté formulada de manera imprecisa, la autoridad pública pedirá al solicitante que la concrete y le asistirá para concretar su petición de información lo antes posible y, a más tardar, antes de que expire el plazo establecido en el apartado 2.c.1.»

En el caso de que dicha petición de concreción no se atendiera por el ciudadano la solicitud de acceso podría ser denegada.

A este respecto, procede citar lo dispuesto en el art. 13 de la mencionada Ley 27/2006, que incluye entre las circunstancias que justificarían la denegación de acceso a la información ambiental la siguiente:

«c. Que la solicitud esté formulada de manera excesivamente general, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2.a).»

No obstante, conviene precisar, que previamente a tal denegación, como estatuye el citado art. 10.2.a) de la Ley 27/2006, la Administración debe asistir al ciudadano para que efectúe la concreción de la información solicitada.

7. De la necesaria salvaguarda del patrimonio arqueológico.

No puede esta Institución obviar en las presentes consideraciones una realidad que, aunque no explicitada en ningún momento por la Administración, podría ayudar a entender las razones de su opacidad en algunos supuestos de solicitud de acceso a la información.

Nos referimos a los graves riesgos que afronta el patrimonio arqueológico andaluz como consecuencia de las reiteradas agresiones y expolio a que se ve sometido el mismo por parte de personas que únicamente se interesan por el valor mercantil de los bienes que lo integran, despreciando su valor patrimonial y científico como testimonio de nuestra historia y nuestra cultura.

La cruda realidad de estos expolios y el conocimiento de los graves perjuicios que se derivan para nuestro patrimonio de la destrucción o alteración por los expoliadores de los vestigios que nos permitirían conocer mejor la realidad de civilizaciones pasadas que conformaron la historia de Andalucía, se ha unido a la convicción de que resulta imposible establecer sistemas de vigilancia que permitan garantizar plenamente la seguridad de un patrimonio arqueológico tan ingente como el existente en Andalucía, y ha dado lugar a una práctica administrativa asentada en la Consejería de Cultura que se manifiesta en una gran reticencia a facilitar cualquier información relativa a bienes integrantes del patrimonio arqueológico por considerar que ello podría facilitar a posibles expoliadores la localización de restos arqueológicos.

Esta Institución no puede por menos que mostrar su comprensión con las razones que justifican esta práctica administrativa y compartir los temores de las autoridades culturales de que la información facilitada pueda en algún caso contribuir a la destrucción de un patrimonio irreemplazable.

No obstante, no podemos dejar de mostrar cierto escepticismo respecto de la incidencia real que pueda tener la información facilitada por la Administración a instancias de ciudadanos interesados en supuestos concretos con los expolios que tan reiteradamente viene sufriendo nuestro patrimonio arqueológico desde hace años. Y basamos nuestro escepticismo en el hecho de que buena parte de la información que se deniega a los ciudadanos resulta accesible en otras fuentes documentales –en su mayoría públicas- para personas que tengan interés en buscarla y unos conocimientos básicos de informática.

Asimismo, aunque entendamos las razones que llevan a la Administración a actuar de forma opaca, no podemos dejar de cuestionar tal práctica administrativa por entender que la misma puede resultar resulta contraria al derecho de los ciudadanos de acceder a la información pública, especialmente cuando la misma se lleva a efecto de una forma sistemática y sin establecer ninguna modulación en la denegación de acceso que trate de compaginar el ejercicio de este derecho con la necesaria salvaguarda del patrimonio histórico.

Entendemos que resulta posible encontrar soluciones que permitan que se puedan atender las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos sin por ello poner en riesgo innecesario el patrimonio arqueológico. Unas soluciones que podrían pasar por facilitar el acceso de los ciudadanos a aquella información que ya hubiese sido objeto de algún tipo de publicación o difusión previa por parte de alguna Administración, aunque no fuese la propia Administración interpelada, reservando el acceso a información y documentación que aun estuviese en fase de elaboración o no hubiese sido difundida previamente por los cauces legalmente establecidos a tal fin.

Esta solución encontraría su fundamento jurídico -a expensas de los que disponga la regulación actualmente en elaboración- en la vigente regulación del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos (art. 37 de la LRJPAC) y en la Ley 27/2006, de acceso a la información en materia ambiental, ya que ambos textos normativo se establece la necesidad de que la información solicitada obre en poder de la administración, no se encuentre en elaboración por la misma y se integre en procedimientos conclusos a la fecha de solicitud.

Asimismo, de las normas antes citadas se desprende la posibilidad de orientar la solicitud del interesado hacia otras fuentes de información donde la misma haya sido objeto de previa difusión o publicación.

8. Del derecho de acceso a las actas de un órgano colegiado.

No debe confundirse el derecho de cualquier persona con un interés legítimo a obtener certificación de los acuerdos adoptados por un órgano colegiado, con el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos en relación a las actas de las sesiones de los órganos colegiados. A nuestro entender son dos cuestiones bien diferentes.

Así, por lo que se refiere a las actas de las sesiones de un órgano colegiado, es importante recordar que las mismas –ex art. 26 de la LRJPAC- «especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados». Asimismo, «en el acta figurará, a solicitud de los respectivos miembros del órgano, el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable. Asimismo, cualquier miembro tiene derecho a solicitar la transcripción íntegra de su intervención o propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que señale el Presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o uniéndose copia a la misma».

De igual modo, resulta necesario destacar que dichas actas, una vez aprobadas por el órgano colegiado, se incorporan a un “libro de actas”, cuya custodia corresponde al secretario del órgano colegiado, adquiriendo la condición de documento público y sujetas, por tanto, al régimen general de acceso y consulta que corresponde a cualquier documento público.

A este respecto, y a falta de una regulación más detenida en la Ley 30/1992 acerca de la naturaleza y características de las actas de los órganos colegiados, es común en la doctrina acudir a las disposiciones contenidas en la legislación de Régimen Local y, más concretamente, a la contenida en el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales (ROF).

A este respecto, el art. 198 del ROF declara que el libro de actas es un «instrumento público solemne», lo que únicamente puede entenderse en el sentido de conferir a dicho documento las características propias de cualquier otro documento público u oficial, lo que implica sujetar el mismo al ejercicio por los ciudadanos de los derechos de acceso e información sobre su contenido.

En este sentido, resulta especialmente significativa la redacción del art. 207 del ROF ya que permite conjugar y diferenciar el derecho de obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de los órganos colegiados y el derecho de acceso a los archivos y registros:

Artículo 207.

«Todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de los órganos de Gobierno y Administración de las entidades locales y de sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del artículo 105, b), de la Constitución española. La denegación o limitación de este derecho, en todo cuanto afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos o la intimidad de las personas, deberá verificarse mediante resolución motivada.»

Del tenor de este precepto parece deducirse que el derecho de obtener copia y certificados de los acuerdos de los órganos colegiados en ningún caso impide que los ciudadanos tengan además el derecho de acceso al libro de actas que documenta lo acaecido en las sesiones de dichos órganos que adoptaron los referidos acuerdos.

Pretender, como hace la Administración en algunos de los informes remitidos, que las actas sean documentos que “sólo se pueden trasladar a los miembros de los Órganos Colegiados” es adoptar una postura restrictiva en relación al ejercicio del derecho de acceso, careciendo del necesario soporte jurídico para ello puesto que ninguna norma estipula tal limitación en el acceso a estas actas.

Pero además de carecer de apoyatura jurídica, la posición administrativa podría redundar en perjuicio de los mismos miembros de los órganos colegiados cuando sus decisiones fueren objeto de denuncia o controversia, al no poder acreditar el sentido del voto emitido o las posturas defendidas durante la sesión del órgano colegiado que adoptó el acuerdo cuestionado. Item mas, se impediría al posible denunciante conocer quienes aprobaron el acuerdo en cuestión y las razones que les llevaron a tal decisión.

Por otro lado, mantener con carácter general el carácter secreto de las actas de los órganos colegiados resulta poco coherente con el hecho de que las sesiones de algunos órganos sean públicas y, en ocasiones, se graben y difundan por los medios, por lo que se estaría privando al solicitante del acceso documental a una información que, sin embargo, sería de libre conocimiento para cualquier ciudadano que hubiese acudido a dicha sesión o hubiera contemplado la difusión mediática de la misma.

9. Conclusiones.

Tras analizar con detenimiento las razones aducidas por la Administración cultural en los informes remitido a esta Institución con ocasión de las quejas tramitadas, no podemos por menos que calificar de sumamente rigurosa y claramente restrictiva la interpretación legal realizada en los mismos.

A este respecto, la posición de la Administración cultural en los últimos expedientes de queja tramitados sigue la misma línea de oscurantismo y opacidad de otras recibidas en años precedentes y resulta muy alejada de los nuevos aires de trasparencia y fomento de la participación ciudadana que, al socaire de las últimas Directivas europeas, parecen ir asentándose entre las Administraciones públicas españolas.

A este respecto, es importante señalar que uno de los pilares del buen gobierno y por ende de la Gobernanza -tal y como proclamaba el Libro Blanco de la Gobernanza Europea (Comisión Europea 2001)- es la efectiva participación ciudadana en los asunto públicos, requisito indispensable para conseguir la necesaria corresponsabilidad en la adopción de las decisiones públicas y la consecuente confianza entre gobernantes y gobernados.

Una participación ciudadana que debe garantizarse, no solo a nivel individual, como derecho de ciudadanía, sino también a nivel colectivo, como derecho de los grupos, entidades y asociaciones que aglutinan y canalizan las aspiraciones comunes de los ciudadanos y ciudadanas.

Ahora bien, la participación ciudadana no sería en ningún caso posible si no se garantizara previamente un adecuado acceso de la ciudadanía a la información que debe permitirle disponer de los datos y los elementos de juicio necesarios para ejercer con propiedad sus capacidades de decisión.

Participación y acceso a la información son, por tanto, las dos caras de una misma moneda y constituyen una dualidad cuya existencia debe quedar suficientemente garantizada como requisito indispensable de una adecuada Gobernanza.

En este sentido, no podemos dejar de reseñar la evidente contradicción existente entre la postura mostrada por la Administración cultural andaluza en los expediente de referencia y la intención manifestada, tanto por el Gobierno Andaluz como por el Gobierno del Estado, de aprobar una norma con rango de Ley que venga a consagrar definitivamente el principio de trasparencia administrativa.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales contenidos en los arts. 105.b) de la Constitución Española y arts. 31 y 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

SUGERENCIA a fin de que por esa Consejería se dicten las instrucciones necesarias para que por los organismos dependientes de la misma no se obstaculice de forma indebida el ejercicio por la ciudadanía del derecho de acceso a la información en materia de cultura

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia a instancias del padre y la madre de una menor, en edad adolescente, en relación con la prestación socio-sanitaria requerida por su hija conforme a la prescripción efectuada por los profesionales del Sistema Sanitario Público. La menor tiene diagnosticado por la Unidad de Psiquiatría Infanto-Juvenil trastorno del control de los impulsos (F63- CIE 10), habiendo prescrito el Facultativo Especialista de Área que los padres no disponen de habilidades parentales suficientes como para poder controlar y contener esta situación aún habiéndose trabajado con ellos la puesta en práctica de las mismas. Es por ello que entiende conveniente una parentectomía mientras se trabaja de forma paralela con los padres la reincorporación progresiva de la menor al hogar, al igual que se trabaje con la menor en centro en el que esté, y las características del centro donde se traslade la menor debe reunir la escolarización obligatoria, así como tratamiento terapéutico tanto individual como en grupo.

Con este diagnóstico, los reclamantes acudieron a la Delegación de Salud donde le indicaron, verbalmente, que no disponían de ningún centro que reuniera las características que precisaba la menor, por lo que se les remitió al Servicio de Protección de Menores. Tras acudir a dicho Servicio de Protección de Menores, accedieron a asumir, temporalmente, la guarda administrativa de la menor con objeto de que la niña pudiera ser internada en un centro para menores con trastornos de conducta, donde permaneció tres meses.

Alega la familia que la evolución de la niña en dicho centro ha sido negativa, empeorando en todas la facetas de su comportamiento y adquiriendo hábitos muy nocivos para ella. Su aspecto general era de abandono. Por otro lado, durante su estancia en el centro no estuvo escolarizada, supliendo dicha carencia el centro con algunas enseñanzas no regladas, retrasando con ellos sus estudios de 2º de ESO.

Esta situación motivó la solicitud de cambio de centro, y ante la negativa de la Administración, solicitar el cese de su guarda administrativa, a lo cual sí accedió la Administración de forma inmediata. Desde aquella fecha la menor convivía con la familia y la convivencia era totalmente insostenible.

Tras admitir la queja a trámite, el Área de Salud Mental del Área Hospitalaria donde estaba siendo atendida la menor incidía en la importancia de que fuese ingresada en centro específico para contener sus conductas desadaptativas (vagabundeo, intentos autolíticos, absentismo escolar, conductas de riesgo ...) y que dispusiera de los dispositivos terapéuticos adecuados para tratar psicológicamente (de modo individual y/o grupal) y psicofarmacológicamente a esta chica.

 

CONSIDERACIONES

En primer lugar, debemos resaltar el cuadro clínico padecido por la menor (Trastorno del Control de los Impulsos F63- CIE 10), claramente diagnosticado por parte del dispositivo sanitario público de salud mental, al que se llega tras un período de tratamiento en régimen ambulatorio en la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil, con un pronóstico de la evolución de la menor nada halagüeño en las circunstancias en que se venía produciendo lo cual propició el dictamen clínico del facultativo responsable, efectuado en coordinación con la trabajadora social, prescribiendo la necesidad de separar a la menor de su núcleo familiar de convivencia (parentectomia) procediendo a su internamiento en un centro residencial especializado en el tratamiento de trastornos conductuales.

La prescripción de tratamiento efectuada por el facultativo era clara, y partía de la premisa indispensable de la separación de la menor de sus progenitores, y ello desde la vertiente exclusivamente clínica toda vez que se valoraba que los padres no disponían de habilidades suficientes como para controlar y contener dicha situación, aún habiéndose trabajado con ellos la puesta en práctica de las mismas. Por todo ello se precisaba el ingreso de la menor en un centro residencial donde podría ejecutarse con garantías de cierto éxito un programa terapéutico con ella. En el informe clínico no se indicaba el período de estancia de la menor en dicho centro aunque habría de suponerse que lo sería hasta el momento en que fuera aconsejable su alta terapéutica.

Es en este momento cuando quiebra la línea asistencial consecuente con el tratamiento sanitario de la menor, porque es la propia Administración Sanitaria prescriptora del tratamiento la que le informa de la indisponibilidad de recursos hábiles para satisfacer dicha demanda.

Esta situación viene a redundar en cuestiones similares a las que ya planteábamos en nuestro Informe Especial al Parlamento de Andalucía sobre Menores con Trastornos de Conducta (Noviembre de 2007).

Además, en algunas de las quejas tramitadas sobre este mismo asunto, encontramos diagnósticos efectuados por los servicios de Salud Mental que concluyen aconsejando como plan de intervención el internamiento del menor en recursos de este tipo. Lamentablemente, este tipo de propuestas terapéuticas son mero papel mojado ya que la realidad es que el sistema sanitario andaluz carece de este tipo de recursos. La consecuencia de ello es que al final del recorrido por el sistema sanitario la familia se queda con una diagnóstico que, si bien reconoce la realidad y la gravedad del trastorno que sufre el menor, incluye un plan de intervención que resulta a todas luces inaplicable en la práctica, por lo que a la postre la familia se queda en la misma situación en que se encontraba al principio, es decir con el menor a su cargo y sin perspectivas de solución.

Nos encontramos, por tanto, con un sistema sanitario que, por el carácter estático de sus recursos y la exigencia de voluntariedad para el tratamiento, parece incapaz de ofrecer una respuesta terapéutica válida a estos menores.

Así las cosas, parece que en estos supuestos de trastornos de conducta graves la única opción válida sería el ingreso forzoso del menor en un recurso especializado de tipo terapéutico durante el tiempo necesario para su tratamiento.

La vía utilizada para lograr un tratamiento con connotaciones similares al descrito en el documento clínico de la menor es la que ya señalábamos en dicho Informe Especial, en donde aludíamos a que en situaciones similares las familias habían de peregrinar de Administración en Administración en búsqueda de tales recursos, encontrando finalmente acomodo su pretensión en el Sistema de Protección de Menores.

Es así que la familia hubo de solicitar del Ente Público de Protección de Menores que asumiese la guarda temporal de su hija, para que dicho Ente Público, supliendo la carencia del Sistema Sanitario, pudiera ingresar a su hija en un Centro de Protección especializado y de este modo se pudiera beneficiar del abordaje de sus problemas conductuales al igual que el resto de los menores internos en dicho centro.

Lamentablemente, el centro escogido por el Ente Público de Protección pareció no adaptarse a las características peculiares de la menor, llegando incluso a tener un efecto contraproducente para ella, siendo éste el motivo por el que los padres solicitaron su traslado a otro centro. Ante la falta de respuesta a esta demanda los padres decidieron solicitar la revocación de la medida de guarda administrativa, retornando su hija al domicilio familiar.

En esta tesitura los padres se encuentran de nuevo con su hija en el punto de origen, con idéntica prescripción clínica que la que obtuvieron con anterioridad y sin que la Administración Sanitaria haya podido ofertarles ningún recurso asistencial donde abordar los trastornos conductuales de la menor con la especificidad técnica, continuidad y calidad requeridas. A todo esto se añade una situación de la menor muy delicada, con constantes llamadas de atención a modo de episodios de autolisis que hacen verosímil un riesgo cierto de suicidio u otras actuaciones que puedan poner en peligro su integridad física o psíquica.

Así las cosas, se ha de aludir al artículo 43 de la Constitución que reconoce el derecho a la protección de la salud de los ciudadanos. En el ámbito territorial andaluz el desarrollo legal de tal precepto se efectúa, principalmente, mediante la Ley 2/1998, de 15 de Junio, de Salud de Andalucía, que en su artículo 6.1.a) establece el derecho de los ciudadanos a las prestaciones y servicios de salud individual y colectiva, de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente. Esta normativa no es otra que la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, que establece el derecho de los ciudadanos a obtener las prestaciones sanitarias necesarias para la recuperación de la salud perdida, concretándose dichas prestaciones en el Real Decreto 1030/2006, de 15 de Septiembre, que establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización. Dicho Real Decreto incluye tanto el diagnóstico y tratamiento de la salud mental dentro del dispositivo de atención primaria, como la atención especializada una vez superado tal nivel, bien fuere en régimen ambulatorio o con el ingreso en un centro sanitario especializado. El artículo 7.5 de la Cartera de Servicios de Atención Especializada incluye el diagnóstico y tratamiento de los trastornos psicopatológicos de la infancia/adolescencia, incluida la atención a los niños con psicosis, autismo y con trastornos de conducta en general y alimentaria en particular (anorexia/bulimia), comprendiendo el tratamiento ambulatorio, las intervenciones psicoterapéuticas en hospital de día, la hospitalización cuando se precise y el refuerzo de las conductas saludables.

Es en este contexto normativo en el que hemos de analizar la pretendida derivación de la paciente hacia un recurso socio-sanitario de entre los que pudiera disponer el Servicio Andaluz de Salud (como recurso propio, o bien en régimen de convenio o concierto con una Entidad Privada), o bien a los recursos dependientes de otro departamento de la Administración de la Junta de Andalucía, en concreto alguno de los Centros de Protección de Menores que ejecutan programas específicos de trastornos del comportamiento dependientes de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social.

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN que se garantice el derecho a la protección de salud de la menor, facilitándole la prestación sanitaria prescrita por los profesionales del equipo de salud mental que la vienen atendiendo. Y a tales efectos se procure su ingreso en un centro especializado en trastornos de conducta, requiriendo la colaboración -si ello fuera preciso- de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social o, en su caso, de Entidades Privadas que vinieran prestando a los particulares este servicio sanitario especializado.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz