El Defensor del Pueblo Andaluz ha recordado al Ayuntamiento de Punta Umbría su obligación de colaborar con la Institución durante toda la tramitación de quejas, con carácter preferente y urgente, aunque se haya emitido un primer informe sobre el asunto de fondo planteado en cada queja. En cuanto a la queja en cuestión, tramitada por la permisividad municipal hacia un chiringuito en dominio público que ha contado habitualmente con música y conciertos en el exterior, durante varios veranos, le ha recordado al Ayuntamiento su obligación de actuar de conformidad con sus competencias de vigilancia, disciplina de actividades y protección de la contaminación acústica, adoptándose, en vista de la reincidencia del establecimiento, las medidas adicionales que habilita la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, llegando a la clausura o precinto del foco emisor de ruidos no autorizado. Finalmente, y ante la duda de que el chiringuito objeto de la queja pueda haber estado desarrollando su actividad sin autorización para la ocupación del dominio público por parte de la Junta de Andalucía, se ha recomendado al Ayuntamiento que se analice, de forma coordinada con la Consejería de Medio Ambiente, si este chiringuito goza de autorización para ocupar el dominio público, con objeto de que si no es así, se proceda en consecuencia.
ANTECEDENTES
El escrito de queja que recibimos decía lo siguiente:
“Desde el verano del 2015, el Chiringuito "..." sito en la calle ... de la localidad de Punta Umbría (Huelva) viene realizando conciertos de música en vivo fuera del local, con amplificadores, guitarras eléctricas, baterías y demás instrumentos. A lo largo del verano, a media tarde y por las noches, más que nada en fines de semana.
Yo soy una vecina de una calle aledaña y ante la imposibilidad de poder no solo descansar sino de mantener una conversación en un tono normal o ver la televisión sin subir el volumen de la misma, he telefoneado repetidas veces a la policía local para que comprobasen en el momento si el Chiringuito disponía de licencia para realizar conciertos. Ante la inacción de la policía local, que bien no se ha presentado, bien me ha dicho que "en verano y en una localidad costera, ¿qué espero?", bien se han negado a facilitarme el número de agente y he tenido que personarme en el mismo Ayuntamiento para que me lo "faciliten" (entrecomillo porque de fácil nada) bien me han dicho que "cuando puedan irán"... he presentado repetidas quejas con su correspondiente registro de entrada en el Ayuntamiento de Punta Umbría, tengo informe del departamento de medio ambiente del mismo Ayuntamiento que dice que no disponen de licencia para realizar actividades extraordinarias, presenté denuncia en la Delegación de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía y cuando intervinieron el chiringuito ya estaba cerrado y las actividades no se estaban realizando, obviamente.
Este verano de 2016 ya he telefoneado para que la Policía Local se presente y me consta que también lo han hecho varios vecinos (igual que el año anterior) he presentado dos quejas en el Ayuntamiento y voy a continuar haciéndolo si continúan con tal actividad. Es de una indefensión absoluta, la policía local no quiere actuar claramente, con suerte cuando se presenta lo hace ya terminado el concierto y aquellos policías que con buena fe entienden del trastorno que ocasiona (tengo una madre enferma dependiente con 82 años con la que vivo en el domicilio anteriormente mencionado) el ruido, me dicen (de tapadillo) que al Chiringuito le importa poco, prefieren pagar la multa administrativa y listo porque el dinero que se embolsan con cada concierto les compensa sobradamente la multa.
Me gustaría que por favor me dijesen qué puedo hacer, con cada concierto la alteración de mi madre enferma es exponencial, ya estoy desesperada y me consta que el resto de los vecinos también lo está. Me temo que esto es un no acabar, cada verano vuelta a empezar y para que al final no sirva de nada porque finalmente el chiringuito cierra en septiembre. No hay derecho, ¿qué puedo hacer ante éste desamparo? ¿qué derechos me corresponden como ciudadana? qué normativa deben seguir? Tanto el Chiringuito como el mismo Ayuntamiento y la Policía Local, por favor, ayúdenme.
Adjunto las denuncias del verano 2016 pero puedo adjuntar los informes del verano 2015, las denuncias y el expediente de la Delegación de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía”.
Así expuesta la queja fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe del Ayuntamiento de Punta Umbría (Huelva) que nos fue remitido mediante oficio de Alcaldía-Presidencia en octubre de 2016, en el que se nos venía a decir, en esencia, que el titular de la actividad "no ha obtenido por parte de este Ayuntamiento Licencia para realizar actividad extraordinaria (música, concierto) u ocasional alguna" y que "Como consecuencia de ello, en el presente ejercicio 2016 se han tramitado tres Expedientes sancionadores por este Ayuntamiento, por denuncias, todas ellas por carecer el explotador de la Licencia necesaria para la actividad extraordinaria desarrollada. Dichos expedientes sancionadores se encuentran en fase de alegaciones previas a la propuesta de Resolución". Por su parte, en cuanto al año 2015, nos informaba que "igualmente se tramitaron dos denuncias por este Ayuntamiento contra el explotador del establecimiento de referencia. Ambos expedientes sancionadores fueron resueltos con la imposición de sanción".
A la vista de este informe, dimos traslado del mismo a la promotora de la queja en trámite de alegaciones. Al respecto, la interesada presentó un escrito de alegaciones en el que mostraba su indignación por la que consideraba escasa, insuficiente y permisiva actuación municipal, no sólo por el hecho de tramitar tan solo tres expedientes pese a haber formulado muchas más denuncias, sino porque cuando llamaba a la policía, según aseguraba, nunca conseguía que se paralizase, clausurase o cesase la actividad ilegal, sino que se permitía que el daño (en forma de vulneración de su derecho al descanso y a la protección de la salud, esencialmente) se materializase y, muy a posteriori, se tramitaba expediente sancionador. De forma que, consideraba, al titular de la actividad que incumplía reiteradamente la normativa, pues desarrolla actividades muy ruidosas sin autorización, le resulta rentable incumplir, pues a buen seguro es muchísimo mayor el beneficio que obtiene de la actividad irregular incluso teniendo que pagar una sanción.
En este sentido, decía la afectada que, visto lo que informaba ese Ayuntamiento "no es de extrañar que el citado chiringuito no regularice su situación, verano tras verano, y que no solicite tampoco autorización y/o permiso alguno para desarrollar actividades extraordinarias (conciertos de música en vivo)". Ello, seguía diciendo, porque "es muy probable que el coste que les supone al chiringuito el pago de tales expedientes sancionadores, compense con creces los trámites que se supone debe realizar para estar dentro de la legalidad". Además, añadía que "por otro lado, el Ayuntamiento de Punta Umbría, que no es que haya interrumpido ningún concierto en las dos temporadas de verano de 2015 y 2016, es que casi ninguna vez se ha presentado en el establecimiento para comprobar la situación administrativa del mismo y cuando se ha presentado, insisto, jamás ha cesado o interrumpido la actividad (pese a ratificar que no disponen de autorizaciones). Y mientras tanto los vecinos seguimos atormentados por el volumen de la música que hace imposible el descanso, poniendo denuncias, llamando para realizar quejas y demás, cada fin de semana del verano... impotencia absoluta".
En otro orden de cosas, pero relacionado con este chiringuito, la interesada nos hacía también partícipes de una circunstancia que, de confirmarse, supondría un agravante en la actuación de este Ayuntamiento en este asunto. En concreto, nos decía que, según su información y la que le facilitó en su momento la Consejería de Medio Ambiente, Delegación Territorial en Huelva, este chiringuito podría haber estado funcionando desde el año 2014 (inclusive) sin autorización, al haber finalizado en el mes de septiembre de 2013. En concreto, nos consta la existencia de un oficio de agosto de 2016 de la Delegación Territorial de Huelva en la que se indicaba que el chiringuito "no dispone del título administrativo exigido por la Ley de Costas para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre". Por ello, la afectada decía que "quisiera saber si el Ayuntamiento, conocedor de la situación irregular del chiringuito, adjudicó la Licencia Municipal de Apertura sin autorización para la ocupación de ZDMT [Zona de Demarcación Marítimo Terrestre] o bien al contrario, cómo es posible que un establecimiento realice actividad sin la correspondiente Licencia Municipal de Apertura y que el Ayuntamiento, pese a recibir tantas denuncias del citado establecimiento, no haga nada para interrumpir tales actividades".
Además, insistía en preguntarse que cómo era posible que ante diez denuncias que ella había formulado sólo se hubieran tramitado tres expedientes sancionadores y que cómo era posible que la Policía Local, conocedora de la situación, no hubiese clausurado ningún concierto, pese a que en algunas ocasiones el chiringuito anunciaba en redes sociales las actuaciones en el establecimiento.
Sobre todas estas cuestiones, derivadas de las alegaciones de la promotora de la queja, hemos solicitado a ese Ayuntamiento un nuevo informe, con el que pretendíamos conocer lo siguiente:
“1.- Sobre qué tipo de autorización ha concedido ese Ayuntamiento, los años 2014, 2015 y 2016, para el desarrollo de la actividad de chiringuito a "..." y si el establecimiento disponía de todas las autorizaciones para la ocupación del dominio público marítimo terrestre. A estos efectos, interesamos copia de las resoluciones municipales por las que se haya concedido autorización para esos tres años y copia de las resoluciones que, de existir, autoricen la ocupación del dominio público marítimo terrestre.
2.- De no existir esas autorizaciones para la ocupación del dominio público marítimo terrestre, pero sí autorización municipal para el desarrollo de la actividad, informe sobre la justificación legal de tal decisión y razones que la legitimen. De existir informes legales que justifiquen dicha decisión, interesamos copia de los mismos.
3.- Igualmente, de no existir esas autorizaciones para la ocupación del dominio público marítimo terrestre ni tampoco autorización municipal, informe sobre los motivos por los que se haya estado permitiendo el desarrollo de la actividad durante esos tres años.
4.- Que nos remita copia completa de las dos resoluciones sancionadores emitidas respecto de las denuncias del verano de 2015 y que nos informe si las sanciones impuestas se han pagado voluntariamente, si se han ejecutado o, en su caso, si han sido recurridas. En definitiva, interesamos conocer qué ha pasado con tales resoluciones.
5.- Que se nos remita copia completa de las tres resoluciones sancionadores, en su caso, emitidas en los tres expedientes incoados en el año 2016, y que nos indique en qué situación administrativa se encuentran estos expedientes y la sanción que se haya impuesto.
6.- Que nos informe qué tramitación se ha dado a todas las denuncias formuladas por la interesada, puesto que ella dice que son diez durante el verano de 2016, siendo sólo tres los expedientes sancionadores incoados.”
Esta petición la hemos cursado mediante escritos de enero, febrero y abril de 2017, además de mediante conversación telefónica mantenida con ese Ayuntamiento en julio de 2017, con envío de la petición de informe a su dirección de correo electrónico. Lamentablemente hasta el momento no hemos tenido respuesta alguna.
CONSIDERACIONES
El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones. En este sentido, el hecho de que ya se haya emitido, por parte de ese Ayuntamiento, un primer informe en este expediente de queja, no es óbice para que esta Institución considere necesario y requiera un segundo o ulterior informe sobre el mismo asunto. Hay que recordar que esta obligación de auxilio y colaboración «con carácter preferente y urgente» que se debe a esta Institución, lo es durante toda la fase de investigación y comprobación de una queja o en un expediente iniciado de oficio.
En consecuencia, ese Ayuntamiento, al no enviarnos el informe complementario que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito más una cuarta de forma telefónica con envío de correo electrónico incluido, ha incumplido en lo que respecta a este expediente el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.
En cualquier caso, la ausencia de este informe complementario no ha impedido a esta Institución analizar, en lo posible y dentro de las competencias que nos confiere la LDPA, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.
En cuanto al fondo del asunto, se desprende de la información recibida de ese Ayuntamiento, así como de las alegaciones de la afectada, que por parte municipal se ha desplegado una actividad disciplinaria manifiestamente insuficiente para poner fin a las reiteradas prácticas irregulares que, según se constata, se llevan a cabo en el chiringuito objeto de esta queja. Decimos insuficiente porque lleva razón la afectada cuando dice que de esta forma al titular del establecimiento infractor le seguirá “compensando” incumplir la norma pues, por un lado, nunca le precintan el foco ruidoso o le hacen cesar forzosamente su utilización; y por otro lado, las sanciones, si es que se le imponen, serán de escasa cuantía respecto de las ganancias que obtenga con el desarrollo de actividades no autorizadas.
Por ello, hay que recordar a ese Ayuntamiento que la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (LEPARA), considera infracciones muy graves las siguientes (art. 19, aptdos. 2, 3 y 15):
«2. La dedicación de los establecimientos públicos a la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas distintos de aquellos que se hubieran sometido a los medios de intervención administrativa correspondientes, así como excederse en el ejercicio de tales actividades o de las limitaciones fijadas por la Administración competente, cuando se produzca situación de grave riesgo para los bienes o para la seguridad e integridad física de las personas.
3. La celebración o realización de espectáculos públicos o actividades recreativas sin haberse sometido a los medios de intervención administrativa que correspondan y con ello se produzcan situaciones de grave riesgo para los bienes o para la seguridad e integridad física de las personas.
(…) 15. La reiteración o reincidencia en la comisión de faltas graves en el plazo de un año».
Asimismo, hay que recordar que el artículo 20.1 de la LEPARA considera infracción grave «1. La realización de las acciones u omisiones descritas en los números 1, 2, 3 y 4 del artículo anterior, sin que se produzcan situaciones de grave riesgo para personas o bienes».
Por último, hay que recordar que el artículo 23 de la LEPARA prevé la posibilidad de imponer sanciones accesorias:
«Artículo 23. Sanciones accesorias.
1. Sin perjuicio de las sanciones pecuniarias previstas en el artículo anterior, la corrección de las infracciones tipificadas en la presente Ley podrá llevar aparejada las siguientes sanciones accesorias:
a) Incautación de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones.
b) Suspensión de la actividad del establecimiento público, y de las autorizaciones municipales o autorizaciones autonómicas desde dos años y un día a cinco años para infracciones muy graves, y hasta dos años para infracciones graves.
c) Clausura de los establecimientos públicos dedicados a espectáculos públicos o a actividades recreativas desde dos años y un día a cinco años, para las infracciones muy graves, y hasta dos años para las infracciones graves.
d) Inhabilitación para realizar la misma actividad desde un año y un día a tres años, para las infracciones muy graves, y hasta un año para las infracciones graves.
e) Revocación de las autorizaciones.
2. Decretada la clausura de un establecimiento dedicado a espectáculos públicos o a actividades recreativas, únicamente procederá la interrupción de la ejecución de dicha sanción cuando se acredite que en los mismos se va a desarrollar una actividad económica distinta de las que son objeto de la presente ley. En tal supuesto, el tiempo durante el cual se desarrolle la mencionada actividad no será computado a los efectos del cumplimiento de la sanción.
3. En los casos de reincidencia que afecten de forma grave a la seguridad de las personas o bienes, condiciones de salubridad del establecimiento público, o denoten reincidencia en el incumplimiento de los horarios de apertura y cierre de aquéllos, la suspensión y clausura a que se refieren las letras b) y c) del número 1 del presente artículo podrán ser de cinco años y un día a diez años por infracciones muy graves y hasta cinco años por infracciones graves».
Este régimen legal es más que suficiente para que ese Ayuntamiento, en el ejercicio irrenunciable de sus competencias, pueda garantizar el cumplimiento de la legalidad y hacerlo cumplir a los infractores persistentes, como parece ser el caso del titular del establecimiento objeto de esta queja, generando con ello situaciones de grave quebranto del derecho al descanso de la ciudadanía que reside en su entorno. Pero para ello es preciso un ejercicio decidido, eficaz y contundente de las competencias, sin vacilaciones, pues está en juego el respeto a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito del hogar, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, así como derechos constitucionales, tales como el derecho a un medio ambiente adecuado, el derecho a la protección de la salud, etc.
De acuerdo con ello, ese Ayuntamiento debe “dar un paso más” e ir más allá de la mera tramitación, tarde y de forma inefectiva para el fin pretendido, y proceder a vigilar de cerca este establecimiento, con agentes de policía local que puedan clausurar el foco emisor de ruidos cuando se constate que no tiene licencia ni autorización, pues si se constata la presencia de elementos no licenciados, como parece el caso, la medida a tomar previos los trámites legales oportunos, en aplicación del principio de proporcionalidad, es como poco el precinto de tales elementos no licenciados, sin perjuicio de que más adelante, la reincidencia o persistencia pueda llevar a revocar la autorización para la actividad sí concedida, conforme a la regulación prevista en la LEPARA.
Sin embargo, como denuncia la afectada, el Ayuntamiento “deja seguir” las actividades no autorizadas, pese a la reiteración de denuncias y a la constatación de que se trata de un foco generador de elevados niveles de ruido que, además, dada la situación de inactividad, o al menos insuficiente actividad disciplinaria de ese Ayuntamiento, puede acarrear no pocas responsabilidades de diversa índole, como la de naturaleza patrimonial, y a tal efecto nos remitimos a lo trasladado a ese Ayuntamiento con ocasión de la resolución formulada en la queja 14/2491, dirigida a todos los municipios de Andalucía y, por lo tanto, de la que ese Ayuntamiento tiene conocimiento, pudiéndose además descargar en nuestra web. De lo contrario, se estará produciendo una renuncia tácita al ejercicio de las competencias legales, lo cual es contrario a lo previsto en el artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Por otra parte, es esencial que se valore si el problema de raíz de este asunto no es ya el desarrollo de actividades (música y música en directo) del establecimiento objeto de la queja, sino si estamos ante un establecimiento completamente ilegal por no disponer ya de autorización para la ocupación del dominio público. Como antes se ha indicado en los antecedentes, nos consta la existencia de un oficio de 30 de agosto de 2016 de la Delegación Territorial de Huelva en la que se indicaba que el chiringuito "…" no dispone del título administrativo exigido por la Ley de Costas para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre"; de ahí que la afectada se preguntara "si el Ayuntamiento, conocedor de la situación irregular del chiringuito, adjudicó la Licencia Municipal de Apertura sin autorización para la ocupación de ZDMT o bien al contrario, cómo es posible que un establecimiento realice actividad sin la correspondiente Licencia Municipal de Apertura y que el Ayuntamiento, pese a recibir tantas denuncias del citado establecimiento, no haga nada para interrumpir tales actividades".
Ante tal circunstancia, debe ese Ayuntamiento, sin más demoras ni retrasos injustificados, valorar si efectivamente concurre o no, para obrar en consecuencia, informando de ello a esta Institución, pues de lo contrario se estará generando no solo una desconfianza de la ciudadanía hacia la actuación municipal, sino que además se estaría dando lugar al quebranto de la seguridad jurídica que ese Ayuntamiento debe contribuir a mantener.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO 1 de la obligación de colaboración establecida en el artículo 19.1 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, según el cual todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.
RECOMENDACIÓN 1 para que se emita el informe complementario y la documentación expresamente mencionada, solicitados a ese Ayuntamiento en el curso de la tramitación de esta queja mediante escritos de fechas enero, febrero y abril de 2017, y mediante conversación telefónica mantenida con ese Ayuntamiento en julio de 2017, con envío de la petición de informe a un dirección de correo electrónico municipal.
Además, para el supuesto de que a fecha de esta Resolución persista ese Ayuntamiento en una situación de inactividad insuficiente ante los hechos denunciados respecto del chiringuito objeto de esta queja, se formula
RECORDATORIO 2 de la obligación de actuar con plena conformidad a lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 40/2015, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, garantizando la seguridad jurídica.
RECORDATORIO 3 de lo previsto en los artículos 19, aptdos. 2, 3, 15; 20.1 y 23 de la LEPARA, y de lo previsto en el artículo 8 de la LRJAP, según el cual la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia.
RECOMENDACIÓN 2 para que, de volver a denunciarse la celebración de actuaciones musicales en este establecimiento, así como la disposición de música, sin contar con autorización para ello, se proceda a precintar el foco emisor de ruido y, previos trámites legales oportunos, a sancionar tales irregularidades, llegando incluso a valorar la imposición de las sanciones accesorias del artículo 23 de la LEPARA.
RECOMENDACIÓN 3 para que, sin más demoras ni retrasos injustificados, se proceda por ese Ayuntamiento a analizar si el establecimiento objeto de esta queja cuenta con la preceptiva autorización para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre y, en caso de que no la posea, se dicten las medidas que en Derecho sean oportunas.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
