En el expediente de queja arriba referenciado, que ruego cite al contestar, representantes sindicales de CGT trasladan a esta Institución la situación profesional en la que están prestando sus servicios los trabajadores y trabajadoras en los centros de emergencias en Andalucía. Asimismo, denuncian la existencia de incumplimientos que califican de graves y muy graves en la ejecución de los contratos administrativos adjudicados para la prestación de este servicio.
ANTECEDENTES
I. Por el representante sindical de CGT Andalucía y la responsable de la sección sindical de dicho Sindicato en el servicio 112, con fecha 10 de febrero de 2017 presentan escrito de queja exponiendo la conflictividad laboral que viene afectando a los centros de emergencias 112 Andalucía, acompañando una pormenorizada documentación sobre las condiciones de adjudicación y prestación de este servicio que se aporta como fundamentación de la misma.
Del contenido de la queja y documentación presentada, conviene reseñar lo siguiente:
Respecto a la naturaleza del servicio que prestan: manifiestan que tiene por objeto “atender al ciudadano en situaciones de emergencia, las 24h del día, los 365 días del año”. No obstante, aunque “estos servicios tienen como fin garantizar la asistencia donde están en juego los derechos fundamentales como la vida, la salud, la integridad, la seguridad o la protección, y pese a que la propia Administración al establecer los servicios mínimos en caso de huelga reconoce el “carácter esencial“ del mismo, “(...) están gestionados desde su implantación por empresas privadas de Venta telefónica que precarizan la labor de los trabajadores”.
En cuanto a las condiciones de medios personales y materiales para la prestación del servicio: afirman que “prevalece el suministro de trabajadores sobre el desarrollo de una actividad empresarial”, siendo la forma de retribución de la contrata “un precio por unidad de tiempo”, así como que “los elementos esenciales para el desarrollo de la actividad son de la Administración (centros de trabajo, equipos telefónicos, informáticos, (...)”. Asimismo, señalan que “las facultades de control sobre la prestación de trabajo por parte de la Administración es total”, por lo que consideran que “(...) no estamos por tanto ante una verdadera externalización de servicios, sino ante una mera prestación de mano de obra con la que además se desatiende una cuestión primordial.”
Respecto a la aplicación de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal: ponen de manifiesto que “al subcontratar un servicio público a empresas privadas, la Administración está dejando una parte de su responsabilidad en manos de estas empresas y de su personal ya que implica la cesión de los datos de los usuarios y de la propia Administración”, sin que en “ningún momento se informe al ciudadano que los datos relativos a su emergencia son tratados por personal de una empresa privada”.
En cuanto a la jornada laboral: se denuncia “la imposibilidad de conciliar la vida personal-familiar y laboral”, afirmando a este respecto que “mientras que en la Administración Andaluza tiene establecida desde hace años la jornada de 35 horas semanales, este colectivo tiene en su mayoría una jornada de 39 a 48 horas semanales, con un máximo de hasta 1764 horas anuales”, así como que “su jornada es de distribución irregular, por razones de rentabilidad”.
Respecto a otro aspecto fundamental vinculado a la prestación del servicio, como es el apartado de formación: según los promotores de la queja, “la formación por parte de las empresas subcontratadas es mínima y por debajo a las públicas”, no alcanzando “las 40 horas anuales que recoge la pública”.
Por último, en cuanto a posibles incumplimientos contractuales de las empresas adjudicatarias de la prestación del servicio: afirman que los incumplimiento del régimen jurídico laboral por parte de las empresas contratistas genera “sobrecargas de trabajo hacia quienes prestan servicios en turnos de saturación y estrés insostenibles” que “revierte negativamente en la calidad del servicio hacia la ciudadanía que en una emergencia se queda con una locución” de espera. Manifiestan, asimismo, que “las empresas adjudicatarias de este servicio han sido reiteradamente sancionadas por Inspecciones de Trabajo, Juzgados de lo Social y Tribunal Superior de Justicia de Andalucía”. Consideran que estas circunstancias, “además de suponer un incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de estas empresas, entra en contradicción con las normas andaluzas aprobadas en relación con la aplicación de cláusulas sociales en los contratos de la Administración”, y que, pese a tratarse de un servicio esencial, “se les impida el libre ejercicio del derecho de huelga al amparo de decretos de la propia Junta de Andalucía” que, según afirman, reiteradamente, “vienen siendo declarados como abusivos y vulneradores del derecho fundamental a la huelga por sentencias del TSJA (Sala de lo Contencioso Administrativo)”.
Ante esta situación, solicitan la intervención de esta Institución “por el interés público de toda la ciudadanía en cuanto al buen uso del dinero de los contribuyentes y la prestación de un servicio de calidad, para que se se respeten los derechos fundamentales y el cumplimiento íntegro de los contratos que la Administración suscribe con las empresas contratistas que deben ser rescindidos ante incumplimientos como los narrados a título ilustrativo”.
II. Tras la correspondiente petición de informe sobre estas cuestiones a la Vicenconsejería de Justicia e Interior, así como del estudio de análisis correspondiente a la contratación del servicio objeto de esta queja, con fecha 11 de diciembre de 2017 tiene entrada en esta Institución la respuesta suscrita por la Titular de dicho órgano administrativo, de la que conviene reseñar:
Respecto a la naturaleza del servicio que se presta: considera que la atención a urgencias y emergencias a través del número telefónico único europeo 112 es un servicio que se presta “mediante fórmula de gestión directa por la Administración Pública, tal como se prevé en el art. 35.2 de la Ley 2/2002 de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias de Andalucía”. Sin menoscabo de ello, matiza que, como es habitual en el ámbito público, “los aspectos de atención telefónica, son ejecutados a través de fórmulas de externalización, mediante contratación pública, siempre con las garantías previstas en la legislación vigente”. Asimismo, se indica que este modelo de prestación externalizada es compartido por muchas Comunidades Autónomas.
En cuanto a las condiciones de medios personales y materiales para la prestación del servicio: se afirma que el modelo de gestión implantado cuenta con los mejores “equipamientos tecnológicos de soporte a la gestión telefónica”, desarrollándose con arreglo a planes de calidad acreditados, así como que “cuenta en la actualidad con una alta estima y valoración por el conjunto de la ciudadanía” y que así se pone de manifiesto continuamente en las encuestas de satisfacción que se vienen realizando. En cuanto a las condiciones laborales que tienen los trabajadores, considera que son “superiores a las del sector“, destacando que de “un colectivo de más de 200 gestores y coordinadores telefónicos y más de 36 técnicos están por encima de las establecidas en el convenio”, y que “se complementan con otras tales como un programa de formación continua específicamente diseñado al efecto y otras ayudas sociales y de conciliación familiar que las empresas contratadas disponen”. Finalmente destaca “que no existe sentencia condenatoria por vulneración de derechos fundamentales relativas a la contratación o subcontratación de estos servicios”.
Respecto a la aplicación de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal: manifiesta que el servicio se presta con pleno respeto a las disposiciones de la legislación vigente en esta materia, lo que incluye “la suscripción de cláusulas condicionantes de confidencialidad, protocolos de acceso, gestión y almacenamiento de la documentación y otras medidas de garantías, todo ello sin menoscabo alguno de los derechos de la ciudadanía”.
En cuanto a la jornada laboral: señala que “la jornada anual que desarrollan la mayoría de los trabajadores es de 1.584 horas efectivas de trabajo y 16 de formación grupal, un 9'30% por debajo de las del convenio”. Destaca que “a todo el personal se le facilita la posibilidad de cambiar de turno, aceptándose, igualmente, todas las excedencias, reducciones de jornada, etc. que marca la legislación vigente en materia de conciliación familiar y personal”.
Respecto a la formación: nos comunica que existen dos tipos de formación: la inicial, destinada al personal de nueva incorporación o de bolsa (“20 días de formación teórica-prácticas en entorno de formación y 5 días de prácticas tuteladas en sala”), y la formación continua (formación personalizada y formación grupal). Como ejemplo, señala que de enero a diciembre de 2017, “en el centro regional de Sevilla se han impartido 1.170 horas en formación individual, 8 horas en formación grupal y 330.75 horas en formación inicial”.
En cuanto a posibles incumplimientos contractuales de las empresas adjudicatarias de la prestación del servicio: manifiesta que la empresa adjudicataria le ha informado de que “no ha sido sancionada por la Inspección Provincial de Trabajo de ninguna de las provincias andaluzas por fraude en la contratación sobre trabajadores adscritos al sistema de Emergencias 112 Andalucía”, así como que tampoco “se ha impedido a ningún trabajador el libre ejercicio de la huelga cuando éste ha sido su deseo” y que “no consta denuncia alguna de trabajador”, ni “se tiene constancia de sanción alguna a la empresa” por dicho motivo. Respecto a los conflictos laborales considera que se “deben seguir las vías judiciales existentes y que son los Juzgados los que deben dirimir al respecto”, y que “no se tiene constancia, en la actualidad, que la empresa tenga sentencia alguna desfavorable ni falta de atención a informe alguno de cualquier inspección que se haya realizado”.
Asimismo, se pone de manifiesto que los dimensionamientos “se adaptan a los estudios que se realizan sobre la curva de llamadas, no pudiéndose cubrir los dimensionamientos en turnos puntuales por IT imprevistas” y, en relación con la actuación de control durante la ejecución del contrato, se afirma que dicha Consejería “realiza una pormenorizada y rigurosa labor de seguimiento de los contratos de servicios suscritos” y del cumplimiento de las condiciones generales y específicas establecidas en los pliegos, así como que el seguimiento del servicio “se realiza mediante indicadores y parámetros asociados al Plan de Calidad”.
Finalmente, indica que “el planteamiento de una estructura de funcionamiento diferente deberá venir acompañado de un profundo y pormenorizado análisis, que garantice los servicios que se prestan a la ciudadanía a la vez que dé respuesta al conjunto de categorías profesionales implicadas fruto de los distintos servicios que en la actualidad se prestan”.
III. Tras la recepción del informe de la Administración se da traslado del mismo a las personas promotoras de la queja para alegaciones, que tienen entrada en esta Institución con fecha 31 de enero de 2018. En su escrito, los representantes sindicales de CGT muestran su más absoluto rechazo al informe remitido por la Consejería de Justicia e Interior, mostrando “su indignación y preocupación al respecto” por las afirmaciones y omisiones que se contienen en el mismo. De su contenido, cabe destacar las consideraciones siguientes:
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Que no se están abonando por parte de la actual empresa adjudicataria (Ferrovial) los atrasos del 1,6% derivada de la revisión del Convenio Colectivo estatal de aplicación, incumpliendo con ello las obligaciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas (PPT), y que ha sido puesto en conocimiento de la Consejería de Justicia e Interior.
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Que los coordinadores de gestión de emergencias no se encuentran en los Centros de Coordinación los 365 días al año ni las 24 horas al día, “siendo los gestores telefónicos de emergencias quienes gestionan directamente las demandas de asistencia, poniendo en marcha los operativos”, y que se omite que en 6 Comunidades Autónomas este servicio se presta directamente por la Administración.
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Que la precariedad laboral es algo habitual en el 112, con contratos a tiempo parcial en gran parte de la plantilla y no sustituyéndose las bajas (muerte, despidos, incapacidad,...) por nuevos contratos indefinidos, orientando la empresa adjudicataria su política de recursos humanos a “contratos fraudulentos”, incluso en días de huelga.
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Que no existen condiciones homologadas en todos los centros de trabajo del 112 en Andalucía, ni en salario, ni en complementos, ni en jornadas..., y que la única manera que se puede conciliar la vida familiar en los centros de emergencias 112 es: “pidiendo excedencia”.
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Que la formación inicial para los trabajadores de nuevo ingreso se hace gratuitamente y sin que estas personas formen aún parte de la plantilla, realizando prácticas de escucha de llamadas en salas incumpliendo la normativa de protección de datos.
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Que el actual porcentaje de servicios mínimos en procesos de huelga (80%) se ha establecido como consecuencia de sentencias que han declarado la vulneración de este derecho al imponer servicios mínimos de hasta el 100%, y que se sigue limitando el ejercicio de este derecho.
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Que tanto la Inspección de Trabajo como los Tribunales de Justicia han actuado por incumplimientos de índole laboral de las empresas adjudicatarias de este servicio, estando pendiente de decisión, en la actualidad, diversas denuncias presentadas en estas instancias por incumplimientos de la actual adjudicataria.
En apoyo de estas afirmaciones, remiten Sentencia del TSJA núm 474/17, de 11 de octubre de 2017, por la que se condena a la anterior empresa adjudicataria de este servicio por vulneración del derecho fundamental a la huelga y a la libertad sindical de una de las personas promotoras de esta queja. Asimismo, remiten la Sentencia del TSJA núm 3208/2017, de 8 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso de suplicación formulado por la anterior adjudicataria contra la Sentencia del Juzgado de los Social nº 2 de Cádiz condenatoria igualmente por vulneración del derecho de huelga del art. 28.2 de la Constitución. Asimismo, remiten Sentencia del TSJA (Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla) de 29 de junio de 2018 por el que se estima el recurso de la organización sindical CGT-Andalucía, en representación del personal que presta servicios de atención telefónica del 112-Andalucía, contra la Resolución de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral de 5 de marzo de 2018, por la que se garantiza el funcionamiento de los servicios esenciales durante la huelga general del día 8 de marzo de 2018.
Posteriormente, en estos últimos meses, por parte de la representación sindical de CGT, promotora de esta queja, se nos hace llegar diversa documentación relativa a los posibles incumplimientos de sus obligaciones laborales por parte de la actual empresa adjudicataria del servicio del 112, entre la que se incluyen escritos de las Inspecciones Provinciales de Trabajo de Almería, de 1 de octubre de 2017; Málaga, de 11 de mayo de 2018; y Sevilla, de 9 de abril y 14 de mayo de 2018.
IV. Con fecha 8 de febrero de 2018 se da traslado a la Viceconsejería de Justicia e Interior del escrito de alegaciones presentado por la parte promotora de la queja para su contestación y remisión, en su caso, de la documentación que considerara oportuna. Con fecha 12 de julio de 2018 tiene entrada en esta Institución el correspondiente informe que remite dicho órgano directivo y que, en general, reitera las motivaciones y consideraciones incluidas en su primer informe. Del contenido del mismo cabe destacar:
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Su total rechazo “a las expresiones y veladas insinuaciones alusivas a comportamientos (…) carentes de veracidad”.
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Que “las actuaciones desempeñadas mediante servicios externalizados revisten un carácter accesorio a la gestión de emergencias que, en última instancia, está encomendado a personal profesional empleado público”.
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Que “la ejecución del contrato de los centros de operación de los centros de coordinación de emergencias es permanentemente supervisada por personal de esta Consejería y de las Delegaciones del Gobierno”.
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Concluye considerando que, a partir de la información de que dispone la Consejería, “no existe razón o circunstancia que aconseje la procedencia de sancionar a la empresa Ferrovial, contratista del servicio (…) por causa de incumplimiento en los términos del contrato ni, en ningún caso, proceder a su resolución”, así como que “las puntuales quejas formuladas, respecto de las que no podemos adelantar su resolución, se enmarcan en el ámbito estricto de la relación empleador-empleado y no afectan a las condiciones de prestación del servicio”.
En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, y sin perjuicio de la relación jurídico-privada que se establece entre la empresa adjudicataria de la prestación de este servicio y sus trabajadores, ajenas al ámbito de supervisión de esta Institución, en tanto que, en la ejecución de este contrato, el cumplimiento de las obligaciones de índole laboral constituye una obligación contractual para el contratista sujeta al control de la Administración contratante, procede la consideración de ese aspecto por este Comisionado, a dichos efectos. Para ello, consideramos conveniente plantear a la Viceconsejería de Justicia e interior, las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- Las cláusulas sociales en la contratación pública.
Las personas promotoras de la queja mantienen que por parte de la Administración contratante se incumple la normativa vigente en materia de cláusulas sociales en esta contratación.
A partir de la Directiva Europea 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, las consideraciones sociales, junto a las medioambientales, adquieren un papel relevante en la contratación pública. Deben integrarse en todo el ciclo contractual y tienen que estar presentes en el proceso de selección de las empresas contratistas que ofrezcan obras, servicios o suministros con el objetivo de encontrar una relación equilibrada entre la calidad y el precio, pero, a la vez, potenciando los valores y las prácticas de un modelo de empresa con responsabilidad social que debe redundar en la eficiencia y calidad de la prestación y aportar una eficiencia social al contrato.
Esta cuestión ya fue tratada en las consideraciones de las Resoluciones que se formularon con ocasión de la tramitación de las quejas 17/2851 y 17 /2853, a las que nos remitimos y que se pueden consultan en el siguiente enlace:
http://www.defensordelpuebloandaluz.es/search/node/17/2851
http://www.defensordelpuebloandaluz.es/search/node/17/2853
Con posterioridad a la adopción de dicha Resoluciones, se ha aprobado la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), que introduce importantes modificaciones en esta materia, pasando a incorporar las cláusulas sociales y medioambientales de manera preceptiva y transversal a todos los procesos de contratación del sector público.
La obligatoriedad de su inclusión se contempla expresamente en el art. 1.3 de la misma, que establece la incorporación a toda contratación pública: “de manera transversal y preceptiva de criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos”.
A partir de aquí, la referencia a la inclusión de estos criterios sociales y medioambientales en el ciclo contractual es constante en todo el texto de la nueva Ley que obliga, a las entidades públicas contratantes, a incluir en sus expedientes de contratación cláusulas sociales que contribuyan a mejorar el cumplimiento de las leyes laborales y sociales y a garantizar un gasto público y una prestación del servicio más eficaz y eficiente. Es por ello que, en contratos de servicios como los que constituyen el objeto de la presente queja, en los que el elemento personal es fundamental en el desarrollo de la prestación contratada, estas consideraciones sociales deben estar más presentes y garantizadas en todo el proceso contractual.
Las contrataciones del servicio de operaciones, desarrollo y análisis en los centros regionales y provinciales de Emergencias 112 Andalucía, que han sido analizadas en el presente expediente de queja, si bien se regían por la anterior ley de contratación pública (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) (en adelante TRLCSP), incorporaban ya algunas consideraciones de índole sociolaboral en atención a la naturaleza de la prestación contratada.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía adoptó el Acuerdo de 18 de octubre de 2016 (BOJA núm. 203, de 21 de octubre), por el que se impulsa, en su ámbito, la incorporación de cláusulas sociales y ambientales a la contratación pública a fin de comprometer a las empresas adjudicatarias de estas licitaciones a dar cumplimiento, junto con el objeto propio del contrato, a determinados objetivos de política social y medioambiental que se estiman de interés general.
Para la aplicación de dicho Acuerdo, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, se ha elaborado una Guía práctica de inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en las contrataciones públicas que celebre dicha Administración y que, aunque no ha sido aprobada formalmente, figura publicada en el portal de contratación de la web institucional de la misma. En dicha Guía, entre las cláusulas de contenido socio-laboral a incluir en los pliegos rectores de la contratación cuando esta implique la contratación de personal, se distingue entre cláusulas de obligado cumplimiento, que tienen por objeto garantizar la observancia de la normativa laboral, y aquellas otras que se recomienda aplicar, que pretenden mejorar las condiciones socio-laborales en que se tiene que desarrollar la prestación objeto del contrato, más allá de lo establecido en las normas de obligado cumplimiento.
Las primeras se contemplan en el apartado 5 de la Guía, entre las que incluyen: el cumplimiento de la normativa legal y convencional, la prohibición para contratar por infracción muy grave en materia social, el pago salarial a los trabajadores conforme a lo fijado en los convenios; la obligación de estar al corriente de pago de las nóminas del personal que participe en la ejecución del contrato; el no haber sido sancionado por faltas muy graves en materia medioambiental o social; y, para la empresas con 50 o más trabajadores en plantilla, contar al menos, con un 2% de personas con discapacidad en la misma. Estas cláusulas sociales de obligado cumplimiento se deben incluir en las fases de admisión y ejecución de la contratación.
En cuanto a las cláusulas sociales recomendadas, se contemplan en el apartado 6 de la Guía, optándose por aquéllas que resulten más adecuadas en función del valor social o medioambiental correspondiente, tales como: el fomento del empleo de personas en situación o riesgo de exclusión social, la inserción laboral de personas con discapacidad, el fomento de la estabilidad en el empleo, la sostenibilidad, el comercio justo, la promoción de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y el impulso de medidas de conciliación de la vida familiar y laboral en las empresas. Estas consideraciones sociales deberán tener relación con el objeto del contrato y contemplarse en el mismo para que después puedan ser tenidas en cuenta en las posteriores fases del procedimiento de contratación.
A este respecto, una vez examinados los pliegos que rigen la contratación del servicio de Emergencias 112 Andalucía, aprobados con fecha 21 de diciembre de 2016, observamos que incorporan como condición para la ejecución del contrato la obligación general que tiene la empresa contratista de cumplir con la normativa laboral y de Seguridad Social contemplándose posibles medidas para el control de su cumplimiento (cláusula 14 del Pliego de Cláusulas Administrativas -en adelante PCA- y cláusula C.3 del pliego de prescripciones Técnicas -en adelante PPT-) y sin que se prevea específicamente su incumplimiento como causa de resolución del contrato, sin perjuicio de lo establecido, con carácter general, en el art. 223 del TRLCSP.
En este contexto, aún cuando en los pliegos se incluyen, con carácter general, alguna de las mencionadas cláusulas sociales de obligado cumplimiento, en la línea que marca para las entidades públicas de la Junta de Andalucía el referido Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de octubre de 2016 y la Guía elaborada para su aplicación, atendiendo a la naturaleza de la prestación objeto de estos contratos, así como a las vicisitudes de índole laboral que vienen dándose en su ejecución, hubiera sido conveniente reforzar estas consideraciones sociales en el procedimiento de contratación, incluyendo expresamente, además de todas las cláusulas de carácter obligatorio a que se refiere el apartado 5 de dicha Guía, algunas de las que figuran en el apartado 6 de la misma (en materia de conciliación familiar, mejora de las condiciones laborales, estabilidad laboral en los contratos y garantía del respeto a los derechos laborales en su ejecución...), otorgándole mayor peso en las fases de adjudicación y ejecución del mismo.
En cualquier caso, las unidades promotoras del contrato deberán valorar que consideraciones sociales son las más eficientes, razonables y proporcionadas, según las características del contrato que se pretende licitar y determinar su incorporación a los pliegos rectores de la contratación atendiendo a los criterios e indicaciones que se han adoptado por la Administración de la Junta de Andalucía a estos efectos y las circunstancias que concurren en la ejecución de este tipo de contratos a fin de asegurar la eficaz prestación del servicio público objeto de licitación.
Segunda.- Incumplimiento de la normativa laboral por parte de la empresa adjudicataria.
Las personas promotoras de esta queja, desde su inicio, han denunciado numerosas infracciones de las obligaciones contractuales que incumben a las empresas contratistas por incumplimiento de la normativa legal y convencional, instando a la resolución del contrato por este motivo.
Esta cuestión fue igualmente tratada en las consideraciones de de las Resoluciones de las quejas 17/2851 y 17/2853, a las que nos hemos referido con anterioridad y que pueden consultar, igualmente, en el enlace indicado en el apartado anterior.
a) La protección de los trabajadores en la nueva LCSP como instrumento de eficiencia social en la contratación pública:
La nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), incorpora como otra de sus novedades más importantes la protección de los trabajadores que realizan la prestación contractual, introduciendo importantes novedades en la regulación de esta materia que pretenden asegurar la protección de los derechos laborales y sociales de estas personas por parte de la empresa contratista durante la ejecución del contrato.
La más importante de estas medidas es, sin duda, la incorporación novedosa al art. 211.1. i), como causa de resolución contractual, “el impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato”.
Esta nueva causa de resolución se desvincula del incumplimiento de las obligaciones derivadas del objeto del propio contrato, como venía ocurriendo hasta ahora, para vincularse al cumplimiento de otras obligaciones específicas al margen del objeto contractual, como son las que derivan del cumplimiento de la normativa laboral, y que será aplicable a cualquier tipo de contrato administrativo, bien por una causa genérica (el incumplimiento de las condiciones previstas en los convenios colectivos ) o específica (impago de salarios).
En todo caso, aunque de acuerdo con lo establecido en las disposiciones transitorias primera y segunda de la LCSP, la nueva Ley no se aplicará a los procedimientos iniciados antes del 9 de marzo de 2018 y, en cuanto a los contratos adjudicados, con carácter general, su cumplimiento, extinción y modificación se seguirá rigiendo por la normativa anterior (TRLCSP), el nuevo marco que establece la vigente LCSP debe ser tenido en cuenta como referente a la hora de resolver las dudas interpretativas que plantea la aplicación del TRLCSP a los contratos en vigor.
b) Consecuencias de los incumplimientos de las obligaciones laborales por la empresa contratista:
El incumplimiento por parte de las empresas adjudicatarias de las obligaciones laborales que le incumben en la prestación de este servicio, como se pone de manifiesto en los antecedentes, es una de las cuestiones más controvertidas en el presente expediente de queja. Así, los representantes sindicales de CGT, en el curso de su tramitación, nos han ido dando traslado de diversa documentación relativa a la apertura de nuevas actas de infracción a la adjudicataria por incumplimiento de normas laborales y de sentencias judiciales por vulneración de derechos laborales de los trabajadores de la misma.
Por el contrario, la Administración contratante, en el informe remitido, destaca que “en el servicio adjudicado no existe fraude en la contratación” y que la actual empresa adjudicataria “no ha sido sancionada por la Inspección Provincial de Trabajo de ninguna de las provincias andaluzas por fraude en la contratación” de los trabajadores del 112. Asimismo, señala que la empresa contratista le informa “que no se ha impedido a ningún trabajador el libre ejercicio del derecho de la huelga cuando éste ha sido su deseo” y que “no consta denuncia alguna de trabajador relativa a que se le haya impedido en algún momento el libre ejercicio de la huelga” y que “tampoco se tiene constancia de sanción alguna a la empresa Ferrovial por dicho motivo”. Afirmaciones que reitera en el referido escrito de contestación a las alegaciones que presentaron los promotores de la queja, remitido en julio del presente año.
Sin perjuicio de la firmeza de las decisiones administrativas o judiciales que determinen la comisión de estas infracciones de índole laboral por parte de la adjudicataria, que entendemos que es a lo quiere referir esa Administración en sus contestaciones, lo cierto es que la ejecución del contrato actual, así como de los anteriores, para la prestación del servicio de Emergencias 112 Andalucía presenta múltiples incidencias en cuanto al cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de las empresas contratistas que afecta, según la documentación aportada por la CGT, a Ferrovial como empresa actualmente adjudicataria del servicio. Adjudicación que, a la vista del expediente administrativo, es conforme a la normativa de contratos del sector público que le resulta de aplicación, no pudiendo apreciarse, respecto a la determinación del precio del contrato o el procedimiento de licitación, que se contravenga la legalidad vigente, como plantea la parte promotora de esta queja.
En la información remitida por la Administración contratante no se hace referencia a la apertura de expediente informativo alguno o de penalización ante las posible incidencias laborales de las que ha debido tener conocimiento, dadas las funciones de control que tiene que asumir de acuerdo con lo establecido en los pliegos rectores de esta contratación.
Ante estas circunstancias, resulta oportuno referirse a las consecuencias del incumplimiento de la normativa laboral en la ejecución de esta contratación pública, sobre todo dadas las consecuencias resolutorias que, incluso, podría tener de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 14 del PCAP y C.3 del PPT, en relación con lo dispuesto en el art. 223 del TRLCSP.
En las Resoluciones antes citadas ya poníamos de manifiesto que la doctrina consultiva y jurisprudencial interpreta que para que un incumplimiento contractual pueda ser considerado causa de resolución del contrato, se requiere “que el incumplimiento sea grave o relevante” y que “afecte al funcionamiento del servicio o, cuando menos, al interés público que la Administración debe tutelar”.
Así pues, corresponderá al órgano de contratación, con criterios de proporcionalidad y ponderación, valorar la entidad de los incumplimientos laborales detectados para determinar la medida a adoptar en función de la gravedad del incumplimiento y el nivel de afectación en el funcionamiento del servicio contratado.
Estos criterios, sin embargo, no pueden excusar la inacción del órgano de contratación cuando tenga conocimiento de estos posibles incumplimientos y, menos aún, una valoración adecuada de la entidad de los mismos y la adopción de las correspondientes medidas correctoras que deben llevar aparejados, en su caso.
En este sentido, a pesar de los interrogantes y condicionantes de índole jurídica que plantea la aplicación práctica de estas medidas, para determinar la gravedad de los incumplimientos laborales acreditados deberá tomarse en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral o por órganos judiciales y, en cuanto a su repercusión sobre el funcionamiento del servicio y/o el interés público a tutelar, habrá que ponderar las consecuencias que dichos incumplimientos tienen en la normal y regular prestación del servicio objeto del contrato de especial significación para el interés general.
En la extensa documentación que obra en el presente expediente de queja, constan numerosas “incidencias” de índole laboral en la prestación de este servicio público, sin que tengamos conocimiento de que se hubiera iniciado expediente informativo alguno para determinar la entidad de los mismos y proceder, en su caso, a iniciar el correspondiente expediente de penalización, en virtud de lo establecido en el art. 212.1 del TRLCSP, de acuerdo con lo previsto en el Anexo I-A del PCAP.
Además, entre dichas “incidencias”, llama la atención de este Comisionado las frecuentes situaciones de huelga que han afectado a la prestación de este servicio y que, dado el carácter fundamental del elemento personal en el desarrollo de la prestación contratada y los condicionantes que impone nuestro ordenamiento jurídico para la realización de la prestación laboral durante dicha situación, consideramos que debe repercutir en que el servicio público se preste con normalidad.
Por otro lado, esa Administración debe tener en cuenta que en la ejecución de estos contratos constan sentencias judiciales por vulneración del derecho de huelga de los trabajadores de este servicio que, en caso de adquirir firmeza, constituirían infracciones muy graves de acuerdo con lo establecido en el art. 8.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En ese caso, con independencia de lo comentado anteriormente respecto a la calificación de estas infracciones, debe tenerse en cuenta que dicho supuesto está incurso entre las prohibiciones de contratar con la Administración en el art. 71.1. b) de la nueva LCSP, del mismo modo que se establecía en el art. 60.1.b) del TRLCSP.
Por todo ello, en el contexto del TRLCSP aplicable a las licitaciones analizadas en la presente queja, las consecuencias de los incumplimientos laborales del contratista deberán determinarse, efectivamente, con criterios de ponderación y proporcionalidad, teniendo en cuenta para ello que la propia Administración contratante ha considerado conveniente incluir este tipo de obligaciones como una condición objetiva de ejecución del contrato al considerar que el cumplimiento de dichos requisitos aseguran una prestación más eficaz y eficiente del servicio. Y, correlativamente, valorar si la falta de cumplimiento de esas condiciones, en función de su gravedad, afecta a la normal y regular prestación de un servicio público de esa entidad.
En este sentido, es de especial interés el Dictamen 502/2012, de 30 de mayo, del Consejo Consultivo de Galícia que destaca la importancia de que el contrato se preste con la debida “continuidad y regularidad”, como una característica propia de la prestación de un servicio, y el carácter “esencial del servicio público” y consiguiente necesidad de velar porque se preste con normalidad.
Asimismo, a la hora de ponderar estos incumplimientos contractuales debe tenerse en cuenta la posición que manifiesta el Consejo Consultivo de Andalucía en su Dictamen 302/2003, de 24 de julio, cuando al referirse a la causa de resolución prevista en el artículo 111.g) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, tras reiterar que aunque “es de todo punto necesario que el incumplimiento alegado por la Administración sea grave y de naturaleza sustancial”, afirma que ello no supone “la necesidad de constatar una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando para que quede configurada la causa de resolución contractual prevista en el meritado artículo una conducta obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó”.
c) Control y seguimiento del cumplimiento de las obligaciones laborales en la ejecución de los contratos
El cumplimiento de las obligaciones contractuales que asume el contratista, entre las que se incluyen las de carácter laboral, requiere la previsión y adopción de las medidas necesarias para su seguimiento y control.
A este respecto, en las cláusulas C.3, C.4 y C.5 del PPT del expediente de contratación se establecen, para el control de la obligación contractual de cumplimiento de la normativa laboral, de seguridad social, de seguridad e higiene y de prevención de riesgos laborales, por parte de la empresa adjudicataria, la posibilidad de recabar a la misma diversa documentación, así como la emisión de los informes necesarios.
Con carácter general, en la cláusula C.4 se prevé que la empresa adjudicataria garantizará la función de “control y gestión laboral del personal de prestación de servicios”, sin especificar medida alguna o medio de control para ello.
En el informe remitido por esa Viceconsejería se indica que se lleva a cabo una “pormenorizada y rigurosa labor de seguimiento de los contratos de servicios suscritos” y del “cumplimiento de las condiciones generales y específicas establecidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares y Condiciones Administrativas, así como de los compromisos establecidos en las ofertas técnicas de los adjudicatarios”, sin que se especifiquen las medidas que se llevan a cabo para ello para el control del cumplimiento de las obligaciones de esta naturaleza.
Tan sólo se indica que el seguimiento de estos aspectos se realiza “mediante indicadores y parámetros asociados al Plan de Calidad”, y que “los conflictos laborales que puedan surgir entre empresa y trabajadores, en relación con los marcos legales de aplicación, (…) deben seguir las vías judiciales existentes y son los Juzgados los que deben dirimir al respecto”.
En este contexto, dado el carácter generalista de las medidas de control previstas en el PCAP y en el PPT, así como de los criterios de seguimiento que se indican en el informe remitido por esa Administración, las frecuentes incidencias de índole laboral que se producen en la ejecución de este contrato de servicios y el desconocimiento por parte del órgano de contratación de actuaciones administrativas y judiciales por infracciones laborales de la empresa adjudicataria, no podemos concluir que se realice un efectivo control del cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales que incumbe a la misma por parte de la Administración contratante.
La consecución de los objetivos públicos a los que se vincula la inclusión de estas cláusulas depende en buena medida del cumplimiento efectivo de dichas obligaciones. Por ello, debe vigilarse el efectivo cumplimiento de las mismas que vinculan al contratista desde el momento en que, libre y responsablemente, concurrió a la licitación y que, en caso de incumplimiento, lleva aparejadas las consecuencias penalizadoras o resolutorias para el mismo previstas legalmente.
Consiguientemente, en un tipo de contratación, como es el del servicio de operaciones, desarrollo y análisis en los centros regionales y provinciales de Emergencias 112 Andalucía, en el que el componente personal es básico y viene planteando frecuentes incidencias relativas al cumplimiento de la normativa laboral, resulta necesario e imprescindible que las medidas de control de estos aspectos se refuercen y se lleven a efecto de modo sistemático y permanente.
Para el control de estas obligaciones de índole laboral no basta con los indicadores de calidad que se obtienen de la evaluación del funcionamiento del servicio. Dichos indicadores, con ser muy importantes, no reflejan aspectos concretos indicativos del cumplimiento de dichas obligaciones, que deberían llevar aparejadas los correspondientes parámetros objetivos de control que permitan vigilar el cumplimiento de los objetivos públicos a los que se vinculan estas cláusulas.
Es necesario, por tanto, y más en un contrato de servicios de estas características, otorgar a este tipo de compromisos que asume el contratista la misma consideración que al resto de obligaciones contractuales y someterlas al mismo control respecto a su cumplimiento. Aspecto éste que tras la aprobación de la nueva LCSP y la especial relevancia que otorga a la vertiente social de la contratación pública, tendrá que reforzarse y controlarse adecuadamente en próximas licitaciones de servicios de estas características.
Tercera.- La justificación de la idoneidad del objeto contractual y la carencia de medios propios para su realización.
El artículo 22 del TRLCSP obliga al órgano de contratación a justificar la necesidad e idoneidad del contrato, no pudiendo celebrarse otros que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales.
La justificación de dichos aspectos en los expedientes de contratación suelen limitarse a una declaración formal de insuficiencia de medios personales y materiales. Ante ello, para conocer dichos extremos en los expedientes analizados en la presente queja, estimamos más oportuno solicitar a esa Viceconsejería el informe previo a la decisión de externalización del servicio, al que la Secretaría General para la Administración Pública hacía referencia en su contestación a la queja de oficio 15/5470 sobre criterios de externalización y/o internalización de los servicios públicos en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, y que puede ser consultada en el siguiente enlace:
http://www.defensordelpuebloandaluz.es/search/node/15/5470
En la contestación enviada por esa Administración no se remite el estudio solicitado a que hacía referencia la mencionada Secretaría General. No obstante, en el escrito remitido por la Viceconsejería de Justicia e Interior, en julio de 2017, se contienen diversas consideraciones sobre los criterios de externalización del servicio de gestión telefónica objeto de estas contrataciones, entre las que cabe reseñar:
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Que “las prestaciones principales y básicas del servicio 112, (…) son desempeñadas por personal funcionario” de diferentes categorías profesionales incluidas en la RPT de la Consejería, entre las que no se encuentran las correspondientes al desempeño de las funciones de teleoperación.
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Que las actuaciones instrumentales, respecto de la prestación principal del servicio -entre las que se incluyen las de limpieza, seguridad, mantenimiento... y “atención telefónica”- se encuentran “externalizadas mediante contratación administrativa” en cuya ejecución “son plenamente respetadas, e incluso superadas, las garantías previstas tanto en la legislación de contratos como en la normativa laboral”.
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Que “con esta fórmula queda totalmente salvaguardado el carácter público de este servicio“, lo que no excluye que “actuaciones accesorias, incluida la primera atención al ciudadano llamante, sean atendidas mediante contrato de servicios”.
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Que “la fórmula adoptada para la gestión del servicio ha sido objeto de ponderación, tanto en el momento de su puesta en operación, como a raíz del pronunciamiento del Parlamento Andaluz en forma de Proposición no de Ley 10-16/PNLP-000014, relativa al colectivo de gestores telefónicos de emergencias 112. En este sentido, han sido ponderadas tanto razones de eficacia y eficiencia, como muy especialmente la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía usuaria. Se ha tenido en cuenta el equilibrio y sostenibilidad presupuestaria, como las circunstancias especiales en que se desempeña, derivadas de su funcionamiento.”
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Que “también han sido consideradas las distintas alternativas de gestión, su impacto en las ofertas públicas de empleo, proyección económica, entre otros aspectos, que hacen aconsejable el mantenimiento del modelo a corto plazo, sin perjuicio de un permanente seguimiento y evaluación”.
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Que “ante una eventual internalización de la atención telefónica en los centros del sistema 112-Andalucía para su realización por personal empleado público, además de ponderar el conjunto de intereses públicos en juego, tendría que darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 301.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”.
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Finalmente, manifiesta que se comparte, con carácter general, el análisis realizado por esta Institución, “respecto de las dinámicas y condiciones, en la prestación de los servicios públicos, tanto en su gestión directa como indirecta; así como su perspectiva pretendiendo aunar la garantía de los derechos fundamentales de la ciudadanía con los criterios de eficacia, eficiencia, sostenibilidad y estabilidad presupuestaria.”
Además, en cuanto a la forma de organización de este servicio, se reitera el hecho de que la mayoría de las comunidades autónomas mantienen la contratación del mismo con empresas especializadas.
En relación con estas consideraciones, como ya poníamos de manifiesto en las realizadas en la mencionada queja 15/5470, para la determinación de la conveniencia e idoneidad de estos contratos, debe tenerse en cuenta que el servicio en cuestión forme parte o no del núcleo esencial de la actividad de la Administración contratante.
Y, es en esta última consideración en la que le precisamos que no compartimos que los servicios de gestión telefónica para la atención de emergencias sean actividades instrumentales equiparables a las de limpieza o seguridad ajenas a la actividad propia del servicio público que presta esa Consejería que, según establece el art. 1 de la Ley 2/2002, de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias en Andalucía tiene por objeto “la regulación de la gestión de emergencias en Andalucía, entendida como conjunto de acciones de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, dirigidas a la protección de la vida e integridad de las personas y los bienes, en situaciones de grave riesgo colectivo, catástrofes y calamidades públicas, así como en aquellas otras situaciones no catastróficas, que requieran actuaciones de carácter multisectorial y la adopción de especiales medidas de coordinación de los servicios operativos”.
A este respecto, también resulta ilustrativo el Informe del Mº de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad sobre los Servicios de Urgencias y Emergencias 112/061, correspondiente al año 2015, en el que, al hacer referencia a las categorías de profesionales que integran los equipos de atención de las demandas sanitarias urgentes que la población realiza a través del teléfono 061 y/o 112, incluye entre los mismos a los “tele operadores” que tienen encomendada la atención y gestión de las llamadas telefónicas.
En esta línea, la propia Administración, al establecer los servicios mínimos durante las situaciones de huelga que vienen afectando al servicio público que presta el personal de las empresas de asistencia telefónica de los servicios de emergencia, lo considera “como un servicio esencial para la comunidad como mecanismo de respuesta ante situaciones de emergencia, recepcionando y gestionando” este tipo de llamadas.
Por consiguiente, el servicio de gestión telefónica de este importante servicio público forma parte del dispositivo de atención de las situaciones de emergencias que se integra en los propios centros coordinadores desde los que se presta y que debe relacionarse y coordinarse con los funcionarios adscritos a dicho servicio para la debida atención de la situación de emergencia demandada, según consta en los propios pliegos rectores de la contratación de dicho servicio.
En cualquier caso, a diferencia de la normativa anterior que era más exigente en esta materia, el art. 22 del TRLCSP lo que impone es que se justifique la necesidad e idoneidad de la contratación, con una finalidad más orientada a la eficiencia en la utilización de fondos públicos necesarios para su prestación. Como señala en la Resolución 105/2016, de 1 de junio del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con arreglo a dicha normativa, “corresponde al órgano de contratación la decisión de cómo gestionar los servicios públicos con la carga de justificar motivadamente la necesidad de la externalización y la idoneidad de la contratación, permitiendo que no se acuda a la ampliación de los medios existentes o que se proceda a la redistribución de los mismos a otras funciones si en el informe justificativo se considera que es la mejor manera de conseguir el objetivo pretendido. La ausencia de esa justificación, tal como establece el propio artículo, impide celebrar contratos, puesto que carecen de causa aquellos contratos que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de los fines institucionales”.
Por tanto, la inconveniencia de la decisión de externalización por los efectos que conlleva, según los promotores de la queja, no implica contravención de lo dispuesto en la normativa de contratación del sector público de aplicación a los contratos cuestionados. La necesidad de celebrar un contrato es una facultad que se reconoce a la Administración contratante para la prestación de un servicio, siempre que exista la debida y razonada justificación previa de dicha necesidad para el cumplimiento de los fines institucionales. Desde esa perspectiva, el TRLCSP, en sus artículos 22.1 y 109.1, deja margen de discrecionalidad a la Administración para determinar esa forma de gestión de sus servicios, siempre que el recurso a la contratación pública resulte justificada y no implique el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, supuesto excluido de la posibilidad de contratación según se establece en el art. 301.1 del TRLCSP.
La nueva LCSP, sin embargo, vuelve a la línea seguida por la normativa anterior al TRLCSP, estableciendo en su art. 30.3, como regla general para la prestación de servicios, “la realización por la propia Administración por sus propios medios” y, cuando carezca de medios suficientes para ello, lo que deberá justificarse en el expediente según dispone el art. 116.4. f), se podrá contratar el servicio. Estas circunstancias, junto a la justificación de la necesidad e idoneidad de la celebración del contrato, que se establece en los artículos 28.1 y 116.1 de la nueva Ley, constituyen requisitos previos necesarios para el inicio del procedimiento de contratación que deberán quedar acreditados en el correspondiente expediente y ser publicados en el perfil del contratante (art. 116.1).
Esta regulación de la LCSP refuerza la valoración de los principios de eficacia y eficiencia en la determinación de la decisión externalizadora que, en cualquier caso, y con independencia de la regulación normativa vigente en esta materia, siempre han estado presentes a la hora de justificar la necesidad e idoneidad del contrato.
En este sentido, resulta muy ilustrativo el contenido del Informe nº 1066 del Tribunal de Cuentas, de 20 de diciembre de 2014, sobre fiscalización de la contratación del sector público estatal celebrada en el ejercicio 2012, en el que, en relación con el cumplimiento de los requisitos legales en la fase de preparación de los contratos, pone de manifiesto que la insuficiencia de medios que determine la necesidad de acudir a la contratación externa debe justificarse en el expediente, sin que una motivación genérica se considere suficiente. Así, en relación con uno de los expedientes de contratación fiscalizados se afirma que “en cualquier caso, no se detallaba el por que no era oportuno ni necesario ampliar los medios humanos y materiales de la Entidad, ni tampoco constaba la realización de un estudio técnico comparativo, al respecto, que valorase la posibilidad de prestar el servicio con personal propio de la ONO, en lugar de acudir a la externalización sistemática del servicio que se llevaba prestando, ininterrumpidamente, en ambos casos, desde el ejercicio 2008, por lo que no resultó suficientemente acreditada la necesidad de la contratación, de acuerdo con los términos previstos en el articulo 22 del TRLCSP”.
También resulta de interés, en este caso, la consideración incluida en dicho Informe sobre un expediente de contratación que tenía por objeto el poder contar con un equipo de ocho personas con una determinada cualificación, en la que se señala que “(...). Las circunstancias anteriores ponen en cuestión la necesidad de que el mencionado servicio continúe siendo externalizado, puesto que al tratarse de una necesidad continuada en el tiempo y de unas prestaciones consistentes, en esencia, en el trabajo de un grupo de personas físicas con determinada cualificación, debería la entidad fiscalizada examinar la posibilidad de realizar con medios propios las actividades objeto de contratación, y proceder a valorar el ahorro que ello supondría en los gastos de la propia entidad”.
En definitiva, como esta Institución ya ha puesto de manifiesto en las Resoluciones antes mencionadas, debe valorarse y modularse de forma adecuada en cada contratación si se cumplen y están justificadas las condiciones de externalización del servicio, a fin de evitar que la propia inercia administrativa desvirtúe la adecuada valoración de las condiciones de idoneidad de la contratación en función de principios de eficacia y eficiencia en su prestación.
Dicha valoración, siendo necesaria para determinar la idoneidad de la contratación de cualquier servicio, en el de gestión telefónica de emergencias adquiere mayor relevancia aún, dado el carácter fundamental del derecho afectado por su prestación, así como las circunstancias singulares que concurren en la misma, puestas de manifiesto en la presente Resolución, y que han motivado que también el Parlamento de Andalucía, a través de varias proposiciones no de ley (Expedientes 10-16/PNL-000014 y 10-17/PNLC-0000089) y de la Moción 10-18/M-000005, llamara la atención sobre las consecuencias que para la eficaz prestación del servicio puede tener la forma de organización del mismo y la conveniencia de adoptar medidas para garantizar la protección de los derechos laborales de los trabajadores de las empresas adjudicatarias, la aplicación de cláusulas sociales a este tipo de contratos y la evaluación de estos servicios.
En cuanto a otras consideraciones que los promotores de la queja y la Administración afectada ponen de manifiesto sobre la conveniencia de externalización o internalización de este servicio, nos remitimos a las realizadas por esta Institución en la Resolución recaída en el expediente de queja 15/5470, de la que se le dio oportuno traslado.
Cuarta.- Sobre el tratamiento de datos de carácter personal.
Los representantes sindicales promotores de esta queja cuestionan, asimismo, la cesión de datos de las personas usuarias del servicio 112 a empresas privadas y a personas que no pertenecen a estructuras públicas.
A este respecto debe tenerse en cuenta que, según establece el art 12.1 de Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) y el art. 20.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante RLOPD), el acceso de un tercero a datos protegidos no se considerará comunicación de datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento.
En este caso, dichas circunstancias quedan acreditadas en los pliegos rectores de la contratación de este servicio y, en concreto, en la cláusula C.6 del PPT que “habilita a la empresa adjudicataria a realizar el tratamiento de los datos de carácter personal que maneja por las necesidades del Servicio que presta a la Consejería de Justicia e interior”, no pudiendo ser considerado, en estas circunstancias, comunicación o cesión de datos a la empresa contratista. Asimismo, en la cláusula C.2 del PPT se incorpora una cláusula general de confidencialidad en relación con los datos e información que puedan ser conocidos por el personal de la empresa adjudicataria que tenga encomendada la prestación del servicio.
A estos efectos, la firma del propio PPT y del contrato, por parte de la empresa contratista, formaliza el requisito de obligado cumplimiento para posibilitar el acceso por parte de tercero a los datos en la prestación del servicio adjudicado a que se refiere el art. 12.2 de la LOPD.
En consecuencia, en la ejecución del contrato del Servicio de Emergencias 112 Andalucía no cabe apreciar cesión de datos protegidos a la empresa contratista y sus trabajadores, como sostienen las personas promotoras de esta queja, al ser éste un supuesto expresamente previsto y autorizado en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal.
No obstante, y sin perjuicio de que conste en otros documentos o anexos contractuales que desconocemos, en la mencionada cláusula C.6 del PPT no se contemplan medidas concretas, de índole técnica y organizativa, que garanticen la seguridad de los datos que hayan de ser tratados por la empresa contratista, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9 de la LOPD y el art. 12.2 de la misma que expresamente dispone que “el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento”.
Estas medidas de seguridad fueron posteriormente desarrolladas por el Real Decreto 1720/2007 que aprueba el RLOPD que establece un catálogo de medidas técnicas y organizativas, en función del tipo de dato a tratar y su nivel de protección, que se regulan en el art. 79 y siguientes del mismo.
Asimismo, la Agencia Española de Protección de Datos, para la aplicación de estas medidas de seguridad, ha venido insistiendo en la necesidad de delimitar claramente estos aspectos en los documentos contractuales. A estos efectos, junto con las Agencias autonómicas de Cataluña y País Vasco, elaboró unas Directrices para incluir en los contratos entre responsables y encargados de tratamientos, que pueden ser consultadas en el siguiente enlace (https://www.aepd.es/media/guias/guia-directrices-contratos.pdf), así como la Guía de Seguridad para responsables de tratamiento, que puede consultar en el siguiente enlace (https://www.aepd.es/media/guias/guia-rgpd-para-responsables-de-tratamien...).
Por tanto, y de acuerdo con las normas citadas, en el caso de que no se hubiera realizado, deberán incorporarse a los documentos contractuales del expediente de contratación objeto de la presente queja, las medidas concretas, de índole técnica y organizativa, que garanticen la seguridad de los datos que hayan de ser tratados por la empresa contratista.
Estos aspectos se refuerzan en el Reglamento General de Protección de Datos (en adelante RGPD) de 27 de abril de 2016, que entró en vigor en mayo de dicho año y es de aplicación desde mayo de 2018. A estos efectos, en su art. 28 se establece que, cuando se vaya a realizar un tratamiento por cuenta de un responsable del tratamiento, “este elegirá únicamente un encargado que ofrezca garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiadas, de manera que el tratamiento sea conforme con los requisitos del presente Reglamento y garantice la protección de los derechos del interesado”. En el mismo sentido, el art. 32 de dicho Reglamento dispone que “el responsable y el encargado del tratamiento aplicarán medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado al riesgo”.
Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor del vigente RGPD, deberá acreditarse que la empresa encargada del tratamiento de los datos reúne las garantías suficientes para la aplicación de las medidas técnicas y organizativas adecuadas que permitan garantizar los niveles de seguridad correspondientes en función del riesgo que presente el tratamiento de datos que tenga que realizar.
En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Viceconsejería de Justicia e Interior la siguiente
RESOLUCIÓN
RECOMENDACIÓN 1: Para que, atendiendo a las características de este contrato y a las circunstancias que vienen concurriendo en su ejecución, en su procedimiento de contratación se refuerce la aplicación de las consideraciones sociales que se establecen en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 18 de octubre de 2016, por el que se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales en la contratación pública en este ámbito y que se concretan en la Guía elaborada para su aplicación, incluyendo, además de las que establece como de obligado cumplimiento, aquellas otras que recomienda aplicar, en función del objeto del contrato, y que pretenden mejorar las condiciones socio-laborales en que se tiene que desarrollar la prestación contractual, otorgándole mayor peso en las fases de adjudicación y ejecución del mismo.
RECOMENDACIÓN 2: Para que, a tenor de las consideraciones expuestas y teniendo en cuenta que la consecución de los objetivos públicos de la contratación a los que se vincula la inclusión de estas obligaciones de índole laboral y social depende, en buena medida, del cumplimiento efectivo de las mismas, se otorgue al cumplimiento de dichas obligaciones por parte del contratista la misma consideración que al resto de obligaciones contractuales y se sometan al mismo control respecto a su cumplimiento.
Y, en función del interés público que la Administración contratante debe tutelar, en el ejercicio de la facultad que le atribuye el art. 210 de la TRLCSP en relación a la cláusula 23 del PCAP, se refuercen las medidas de control del cumplimiento de las obligaciones en materia laboral, de seguridad social, seguridad e higiene y prevención de riesgos laborales por parte de la empresa adjudicataria, y se lleven a efecto de modo sistemático y permanente, teniendo en cuenta que dichas obligaciones han sido incluidas expresamente por ese órgano de contratación como condición contractual con las consecuencias previstas legalmente en caso de incumplimiento.
RECOMENDACIÓN 3: Para que, en el contexto de la legislación de contratos del sector público aplicable a las licitaciones analizadas en la presente queja, se precisen las consecuencias de los incumplimientos de índole laboral y social de la empresa contratista, con criterios de ponderación y proporcionalidad, en función de la entidad de los incumplimientos acreditados -para lo que se tomará en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral o por órganos judiciales- y la medida procedente a adoptar en atención de la gravedad del incumplimiento acreditado y su incidencia en la normal y regular prestación de un servicio público que tiene la consideración de esencial para la comunidad.
RECOMENDACIÓN 4: Para que atendiendo a las circunstancias, características y funciones especializadas que concurren en el servicio de gestión telefónica de las llamadas de emergencia del 112 y su singular naturaleza, y en todo caso antes de determinar una próxima contratación externa del mismo, se cumpla con lo establecido en los artículos 28.1, 30.3 y 116 de la LCSP.
RECOMENDACIÓN 5: Para que, en el caso de que no se hubiera realizado, se incorporen a los documentos contractuales del expediente de contratación objeto de la presente queja las medidas concretas, de índole técnica y organizativa, que garanticen la seguridad de los datos que hayan de ser tratados por la empresa contratista y, en su caso, de conformidad con lo establecido en el art. 28 del vigente Reglamento General de Protección de Datos, se acredite que dicha empresa, como encargada del tratamiento de datos protegidos, reúne las garantías suficientes para la aplicación de las medidas técnicas y organizativas adecuadas que permitan garantizar los niveles de seguridad correspondientes en función del riesgo que presente el tratamiento de datos que tenga que realizar.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
