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El Defensor del Pueblo Andaluz, además de recordar al Ayuntamiento de Loja lo dispuesto en el art. 39 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ha recomendado que, dejando sin efecto un decreto municipal, ordene a los inspectores municipales de obras la realización de una inspección de un inmueble adoptando, tras esta inspección, las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que, en su caso, puedan resultar procedentes.

ANTECEDENTES

Los reclamantes nos exponían, en síntesis, que con motivo de unas obras que se realizaron en una vivienda colindante a la suya para la rehabilitación de unas escaleras que no existían en su patio, el propietario de ésta alteró la parte trasera de las medianerías de su vivienda y que dan a su propiedad, derribando su pared, además de usar las paredes y tabiques de su propiedad como medianeros en vez de hacer el los suyos (baño, terraza, tabiques interiores de su vivienda, etc.). Añadían que también vació su patio haciendo un sótano que antes no existía, dejando el pilar de su casa sin base de cimentación y sin seguridad, por lo que estaban apareciendo grietas que antes no había y que estaba afectando a la estabilidad de su vivienda.

Tras admitir a trámite este escrito de queja recabamos informe al Ayuntamiento de Loja (Granada) solicitando que nos indicara si se tenía previsto facilitar a los reclamantes el acceso a la documentación que habían solicitado y, de no ser así, que nos informara de las razones por las que ello no se estimara procedente. Asimismo, nos interesábamos en conocer si las obras ejecutadas en el inmueble colindante al de los reclamantes se ajustaban a las licencias concedidas y, de no ser así, que nos indicara las medidas adoptadas para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Recibimos respuesta del citado Ayuntamiento, de la que se desprendía que los interesados ya disponían de la información urbanística a la que pretendían acceder y, por otra parte, con relación a las obras denunciadas, se daba cuenta del informe del Arquitecto municipal aconsejando que se realizara una visita de inspección al inmueble a los efectos de comprobar y documentar las obras ejecutadas en el resto del inmueble no inspeccionado en su día. En base a ello, en julio de 2015 volvimos a dirigirnos al Ayuntamiento para conocer si se había realizado, por el técnico municipal que procediera, la visita de inspección al inmueble colindante con el de los interesados y, tras ello, que se nos indicara si las obras ejecutadas en el mismo se ajustaban a las licencias concedidas, señalando en caso contrario si se había estimado procedente el inicio de expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Pues bien, en septiembre de 2015 se nos trasladaba Decreto de la Alcaldía acordando la inspección del inmueble donde se denuncian obras no ajustadas a licencia, recabando el consentimiento del propietario y, en caso de no obtenerlo, realizando los trámites precisos para obtener la autorización judicial de entrada en domicilio. Ello determinó que interesáramos nuevamente que, cuando ello se produjera, se nos informara del resultado de la visita de inspección anunciada y, en base al mismo, que se nos indicara si las obras en cuestión se ajustan a las licencias concedidas señalando, en caso contrario, si se ha estimado procedente el inicio de expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En octubre de 2015 se nos informaba por la Alcaldía que, contra el anterior Decreto, se interpuso por el promotor de las obras denunciadas recurso de reposición que, por las razones contenidas en el mismo, había sido estimado por el Ayuntamiento dejando sin efecto la orden de inspección dictada en su día.

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Compartiendo lo señalado en el Informe jurídico de la Jefatura del Área de Urbanismo de ese Ayuntamiento, debe resaltarse que la potestad de velar por la legalidad urbanística es una obligación de la Administración municipal. Y ello, se desprende del tenor literal del artículo 179 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía que, al regular la naturaleza y funciones de la inspección urbanística, la definen como una potestad dirigida a comprobar que los actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación, instalación y de uso del suelo y del subsuelo se ajustan a la legislación y ordenación urbanística y, en particular, a lo dispuesto en dicha Ley, atribuyendo a los municipios y a la consejería con competencias en materia de urbanismo el deber de desarrollar dichas funciones inspectoras en el ámbito de sus respectivas competencias, en el marco de su planificación y de la cooperación y colaboración inter-administrativas.

SEGUNDA.- Por su parte, el artículo 39 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los ciudadanos está obligados a facilitar a la Administración informe, inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la Ley, pero precisamente la Ley de Ordenación Urbanística establece que los inspectores, en el ejercicio de sus funciones, están facultados para requerir y examinar toda clase de documentos relativos al instrumento de planeamiento y su ejecución, comprobar la adecuación de los actos en realización a la legislación y ordenación urbanística aplicables y obtener la información necesaria para el cumplimiento de su cometido. Tanto las Administraciones Públicas como los particulares están obligados a prestarles la colaboración que precisen.

Hasta el punto ello es así que la negativa no fundada a facilitar la información solicitada por los inspectores, en especial la relativa al contenido y los antecedentes de los pertinentes actos administrativos, constituirá obstaculización del ejercicio de la potestad de inspección y tendrá la consideración de infracción administrativa, en su caso disciplinaria.

También en el ejercicio de sus funciones, los inspectores e inspectoras están facultados para entrar en el lugar objeto de inspección y permanecer en él. Cuando tal lugar constituya domicilio, el inspector o inspectora habrá de recabar el consentimiento de su titular o resolución judicial que autorice la entrada en el mismo.

TERCERA.- Partiendo de esta regulación legal de las competencias inspectoras y resultando que, por parte del vecino colindante, se viene cuestionando, aportando abundante documentación y pruebas fotográficas, que las obras realizadas en el inmueble propiedad de la persona promotora de las obras se ajusten a las licencias que le haya concedido ese Ayuntamiento, entendemos que lo que corresponde es actuar en el sentido dispuesto en la anterior Resolución de esa Alcaldía y realizar la inspección ordenada a los efectos de comprobar si efectivamente se han ejecutado unas obras no autorizadas o, en su caso, que no se correspondan con las autorizadas mediante las correspondientes licencias.

Y, ante la negativa a autorizar voluntariamente la entrada en domicilio de la inspección urbanística, debe solicitarse la preceptiva autorización judicial de entrada en domicilio.

CUARTA.- Creemos que la alegada posible prescripción de las obras ejecutadas sin licencia debe ser valorada en los términos del artículo 210 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía que determina que «el plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas comenzará a computarse desde el día en la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquél en que hubiera podido incoarse el procedimiento». Y para ello, entendemos que resulta imprescindible efectuar la visita de inspección al inmueble, tal y como en su día se estimó procedente por ese Ayuntamiento.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del artículo 179 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía citados en el cuerpo de este escrito.

RECOMENDACIÓN de que, al no apreciarse razones objetivas fundadas para no realizar la inspección urbanística acordada en su día por ese Ayuntamiento, mediante las actuaciones que estime procedentes, se deje sin efecto el Decreto municipal de octubre de 2015, estimatorio de la pretensión del promotor de las obras y se ordene a los Inspectores municipales de obras la realización de una inspección al inmueble del que se denuncian obras sin licencia o sin ajustarse a las otorgadas en su día por ese Ayuntamiento, adoptando tras dicha inspección y a la vista del resultado de la misma las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que, en su caso, puedan resultar procedentes. Ello, salvo que, por haber transcurrido el plazo de plazo de prescripción en los términos del artículo 210 de la Ley de Ordenación Urbanística antes citado y así se comprobara tras la inspección realizada, ya no resultara procedente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante la desestimación de la solicitud de reconocimiento de la condición de socio de un Centro de Participación Activa para personas mayores, se formula Sugerencia a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Córdoba para que proceda a revisar de oficio la Resolución desestimatoria, la revoque y, en su caso, acuerde haber lugar a su petición de adquisición de la condición de persona socia o usuaria del Centro de Participación Activa de Personas Mayores solicitado. Al mismo tiempo, se formula Sugerencia a la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, para que, para garantizar la equidad e igualdad en el reconocimiento de la condición de persona socia o usuaria de un Centro de Participación Activa de personas mayores, por la vía excepcional del segundo párrafo del artículo 4.3 Decreto 72/2012, de 20 de marzo, homogeneizando el ejercicio de la potestad discrecional de valoración de las circunstancias concurrentes por cada una de las Delegaciones Territoriales, por esa Consejería se proceda a dictar las instrucciones oportunas, estableciendo cuáles hayan de ser los criterios de base a tomar en consideración.

Esta Institución procedió a la apertura de la presente queja a instancia de D. ..., con D.N.I. ..., vecino de Córdoba, quien compareció exponiendo su disconformidad con la Resolución de 26 de noviembre de 2012 de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, por la que se desestimaba su solicitud de reconocimiento de la condición de socio de un Centro de Participación Activa para personas mayores.

ANTECEDENTES

1.- Se dirigió a esta Institución D. ..., mediante escrito en el que mostraba su disconformidad con la Resolución de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, dictada el 26 de noviembre de 2012, por la que se desestimaba su solicitud de reconocimiento de la condición de socio de un Centro de Participación Activa para personas mayores.

El interesado, que actualmente cuenta con 73 años de edad, solicitó el 5 de noviembre de 2012, ser socio del Centro de Mayores ..., fundando su petición en razones de edad y salud, de proximidad domiciliaria y de mayor vínculo y arraigo personal y social, que concretaba del siguiente modo:

Por una parte, alegaba el solicitante que su edad y la de su mujer, ambos septuagenarios, había alcanzado el tiempo en que merman las facultades físicas, dificultando su movilidad, dándose la circunstancia de que el Centro de Participación al que pretendían ambos acceder como socios, es el más cercano a su domicilio y, por ello, el que les resulta de más accesible disfrute.

Asimismo, aducía aquél que desde hace tiempo viene disfrutando de sus instalaciones durante dos días a la semana, sin haber hecho nunca uso de los servicios de un Centro distinto.

Y, finalmente, se refería a un hecho igualmente esencial, cual es el del mayor vínculo y arraigo personal y social del afectado con el referido Centro de Participación, al que pertenecen sus amigos y antiguos compañeros de trabajo.

Con el referido escrito, el interesado adjuntaba la Resolución desestimatoria de su petición, que se fundaba en no residir el solicitante en la zona de influencia del Centro de Participación Activa para Personas Mayores ... y no apreciarse los requisitos excepcionales previstos en el artículo 4.3 del Decreto 72/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de los Centros de Participación Activa para Personas Mayores.

2.- Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó solicitar el preceptivo informe a la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, que evacuó dicho trámite mediante escrito en el que ratificaba el fundamento de la decisión administrativa de desestimación de la solicitud, ampliando la misma, que se basaba en dos circunstancias, ambas apoyadas normativamente en el artículo 4.3 del Decreto 72/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de los Centros de Participación Activa para Personas Mayores anteriormente referido.

En primer lugar, aludía el informe, como causa principal de la denegación, al hecho de no tener el solicitante su domicilio en la zona de influencia del Centro interesado, especificando que dicha zona de influencia viene determinada por la demarcación realizada por el Ayuntamiento de Córdoba.

Y, en segundo lugar, no concurrir además en el peticionario, circunstancias que puedan ser valoradas como excepcionales a efectos de reconocerle la condición de persona socia o usuaria, a pesar de no pertenecer a la zona de influencia del centro.

3.- Dado traslado del contenido de dicho informe al promotor de la queja, efectuó éste sus alegaciones, subrayando nuevamente su edad, detallando que, cualquiera que sean las delimitaciones administrativas de zonas de influencia, el Centro solicitado se ubica en la acera de enfrente de su vivienda, por lo que su domicilio estaría en el límite de la mentada demarcación, reiterando el desarraigo que le supondría no poder compartir este beneficio con sus amigos de siempre y con sus compañeros de trabajo antiguos y añadiendo que su mujer tiene una prótesis en la rodilla que le causa dolor al caminar.

El afectado, en cualquier caso, lamentaba que la Administración carezca de la sensibilidad necesaria para saber aplicar la norma al caso concreto de forma justa y equitativa, considerando que el dato objetivo de la demarcación que, sobre un mapa y con base en los distritos postales de la ciudad, realizó el Decreto 72/2012, de 20 de marzo, debe completarse y atemperarse en su rigidez de partición milimétrica, con el no menos razonable de la distancia que media desde el Centro hasta el domicilio del solicitante concreto. Tras lo cual, no pueden sino calificarse como excepcionales las circunstancias alegadas por su parte y, especialmente, la de distar su casa de acera a acera del Centro y la de su edad y limitaciones de movilidad de él y de su mujer.

4.- Por su parte, la Delegación Territorial de Córdoba, añadió en informe posterior que el recurso de alzada formalizado por el interesado frente a la Resolución desestimatoria de que tratamos, fue igualmente resuelto en forma negativa, confirmando la decisión anterior. Matizaba la Administración, en esta ocasión, que el reclamante puede acceder a cualquier otro Centro de Participación Activa distinto de aquél al que pertenezca como socio, por su condición de tal.

CONSIDERACIONES

1.- El Decreto 72/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de los Centros de Participación Activa para Personas Mayores, regula en su artículo 4 la adquisición de la condición de persona socia o usuaria, disponiendo en su apartado 3 lo siguiente:

“Para adquirir la condición de persona socia o usuaria de los Centros de Participación Activa, quienes lo soliciten deberán tener su domicilio en la zona de influencia correspondiente al centro solicitado. Dicha zona de influencia será determinada por resolución de la correspondiente Delegación Provincial de la Consejería competente en materia de servicios sociales.

No obstante, previo informe de la Dirección del centro y valoradas las circunstancias concurrentes, la correspondiente Delegación Provincial de la Consejería competente en materia de servicios sociales podrá, excepcionalmente, reconocer la condición de persona socia o usuaria, aunque quien lo solicite no pertenezca a la zona de influencia del centro.”

Esta última previsión aparece reiterada en el artículo 7.4 de la Orden de 13 de marzo de 2014, por la que se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de persona socia o usuaria de los Centros de Participación Activa para personas mayores de titularidad de la Administración de la Junta de Andalucía y su forma de acreditación, y por la que se crean los correspondientes ficheros de datos de carácter personal relativos a dicho procedimiento.

2.- Atendidas las alegaciones de la parte promotora de la queja, vistos los informes de la Administración y examinada la normativa de aplicación, esta Defensoría estima necesario realizar las consideraciones que a continuación se expondrán.

Por una parte, y por lo que a la normativa se refiere, constatamos que para otorgar a un peticionario la condición de socio o usuario de un Centro de Participación Activa, existe una regla general, -cual es la de tener el mismo su domicilio en la zona de influencia correspondiente al centro solicitado-, y una excepción, en cuya virtud, la Delegación Provincial puede reconocer dicha condición a quien no pertenezca a la referida zona de influencia, valorando las circunstancias que en el interesado concurran.

Asimismo, la regulación revela, que si bien la aplicación de la regla general es automática y directa, sin sujeción a interpretaciones, ni quedar supeditada a valoraciones o discrecionalidad, al depender de un dato objetivo, cuya constatación no precisa de juicios ni de apreciaciones subjetivas (el hecho del domicilio), la aplicación de la excepción, sin embargo, se supedita a potestades discrecionales, por cuanto está subordinada a que, contando con el informe (opinión) previo de la Dirección del Centro, la Delegación Territorial decida y se pronuncie sobre si en el peticionario concurren o no circunstancias que le hacen merecedor de incorporarse a un Centro distinto de aquél que le corresponde por domicilio. No en vano, el segundo apartado del artículo 4.3 dice que la Delegación “podrá”.

No incurre por ello la Administración en indebida aplicación de la normativa reguladora del supuesto, cuando funda la desestimación de la petición del interesado en razones ajustadas a la estricta literalidad del precepto a que alude (artículo 4.3 del Decreto 72/2012, de 20 de marzo), y, particularmente, al motivarla en lo dispuesto en su primer apartado (carencia del interesado de domicilio en la zona de influencia del centro solicitado).

La cuestión, sin embargo, se torna discutible, cuando atendemos a la excepción del apartado segundo del precepto, cuya apreciación, -como avanzamos-, está sujeta a la potestad administrativa, al no existir predeterminación ni criterios orientadores o indiciarios de cuáles hayan de ser las circunstancias que, aislada o conjuntamente valoradas por la Delegación Territorial competente, posibilitarían discrecionalmente a la misma reconocer a un ciudadano la condición de socio de un Centro sin residir en la zona de influencia del mismo. Es decir, no preexisten unos criterios de base por los que puedan conocerse cuáles hayan de ser las circunstancias concurrentes a valorar en el peticionario, que eventualmente posibilitarían la estimación de su pretensión.

En el caso del afectado, además, la desestimación de su petición por la vía del reconocimiento excepcional, se limita a señalar que no concurren en el peticionario circunstancias que puedan ser valoradas como excepcionales a efectos de reconocerle la condición de persona socia o usuaria, a pesar de no pertenecer a la zona de influencia del centro. Si bien, la Resolución no especifica cuál o cuáles son las que ostentarían dicha cualidad, ni cuáles han sido valoradas en el interesado, ni por qué motivo, siquiera sucinto, las aducidas por éste carecen de virtualidad para ello.

Así lo hubiera requerido el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que preceptúa la necesidad de motivación, entre otros, de los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y de aquellos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.

No carece por ello de razón el afectado al exigir, en buena lógica, una respuesta administrativa que, sin contrariar la norma, la individualice y aplique la misma en un sentido justamente acomodado a la realidad concurrente en su caso concreto, que él cifra en problemas de movilidad, la facilidad de participar en un Centro que se ubica en la acera de enfrente de su domicilio y la integración de compartir sus beneficios con quienes vienen siendo sus amigos y con quienes fueron sus compañeros en la edad laboral activa.

En este sentido, es lo cierto que, con independencia de la delimitación geográfica preestablecida para distribuir y equilibrar el volumen de población residente entre los Centros de Participación disponibles, en el interesado concurre una circunstancia especialmente cualificada y particular, cual es la de que su domicilio se encuentra ubicado, -conforme él mismo destaca-, en el límite preciso entre demarcaciones.

Esta peculiaridad de su residencia, si bien no justificaría por sí sola que su pretensión fuera acogida por la vía de lo previsto en el primer párrafo del artículo que examinamos, sí lo haría en conjunción con la previsión de lo dispuesto en el último inciso de dicha norma y a la luz de los restantes argumentos esgrimidos por el afectado.

Máxime, cuando las circunstancias que han de concurrir en el peticionario y ser valoradas por la Administración para que entre en juego el reconocimiento excepcional de la condición de persona socia o usuaria, a quien, solicitándolo, no pertenezca a la zona de influencia del Centro, no están tasadas, ni se encuentran determinadas.

Siendo esta la razón fundamental por la que no puede admitirse una denegación basada en el mero formalismo de no concurrencia en el interesado de las circunstancias que posibilitarían el “reconocimiento excepcional” prevenido por la norma, sin motivación ni determinación de cómo han sido valoradas conjuntamente dichas circunstancias, ni cuáles son las razones más cualificadas que, en su caso, permitirían la estimación de su petición.

No consta tampoco, por otra parte, que por la Dirección del Centro se haya procedido a elevar el informe requerido por el artículo 4.3 del Decreto 72/2012, ni, en otro caso, su contenido, ni en qué medida el mismo ha servido de base a la decisión de la Delegación.

Finalmente, hemos de aludir a la posibilidad mencionada en el último informe de que el reclamante, aunque no sea socio del Centro aledaño a su domicilio, puede acceder al mismo, así como a cualquier otro Centro de Participación Activa distinto de aquél al que pertenezca como socio, para recordar que, ciñéndonos a la legalidad, el artículo 5.2 del Decreto 72/2012 autoriza a quien sea socio o usuario de un Centro de Participación Activa, a acceder, utilizar los servicios y participar en las actividades de otros Centros de Participación Activa distintos, titularidad de las Administraciones Públicas, solo en los casos de alojamiento temporal, debidamente acreditado, en lugar distinto al de su domicilio habitual, previa autorización de la Dirección de éstos.

Las consideraciones expuestas llevan a esta Defensoría, a efectuar a la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, de conformidad con el artículo 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que proceda a revisar de oficio la Resolución de 26 de noviembre de 2012, por la que desestimó la solicitud de reconocimiento de la condición de socio del Centro de Participación Activa para personas mayores de Córdoba I efectuada por el promotor de la queja, revocando la misma y, en su lugar, con fundamento en las circunstancias excepcionales que aduce el interesado, siempre que las mismas queden debidamente acreditadas, acuerde haber lugar a su petición de adquisición de la condición de persona socia o usuaria del Centro de Participación Activa de Personas Mayores Córdoba I.

Con el mismo fundamento, hemos acordado dirigir a la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, la siguiente

SUGERENCIA: Que para garantizar la equidad e igualdad en el reconocimiento de la condición de persona socia o usuaria de un Centro de Participación Activa de personas mayores, por la vía excepcional del segundo párrafo del artículo 4.3 Decreto 72/2012, de 20 de marzo, homogeneizando el ejercicio de la potestad discrecional de valoración de las circunstancias concurrentes por cada una de las Delegaciones Territoriales, por esa Consejería se proceda a dictar las instrucciones oportunas, estableciendo cuáles hayan de ser los criterios de base a tomar en consideración.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La madre del compareciente, que durante más de 5 años había estado reconocida con el GRADO III NIVEL 1 de dependencia, no había llegado a disfrutar de prestación alguna. Sus constantes reclamaciones no habían sido atendidas, por lo que, debido al empeoramiento de la situación de su madre, la familia solicitó, en diciembre de 2013, traslado del expediente a la Comunidad Autónoma de Madrid. Su madre falleció en agosto de 2014 sin que se hubiese procedido al traslado de expediente solicitado ni, por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía se hubiesen contestado las numerosas reclamaciones presentadas.

Tras evaluar el informe recibido, en virtud del artículo 29 de nuestra Ley reguladora, se formula Recomendación en el sentido de que se inicie de oficio expediente de responsabilidad patrimonial a fin de determinar la posible responsabilidad de esa Agencia por el injustificado retraso en la aprobación del Programa Individual de Atención de la afectada y, en su caso, se fije la indemnización que pueda corresponder a sus causahabientes.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial en relación con el expediente promovido a instancias de D. ..., con domicilio en c/ ..., quien compareció exponiendo la demora en la tramitación del expediente de dependencia de su madre.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 8 de septiembre de 2014 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que el compareciente comunicaba que su madre ... con DNI ..., había estado durante más de 5 años reconocida con el GRADO III NIVEL 1 de dependencia, sin haber llegado a disfrutar en ningún momento de las prestaciones que contempla el sistema.

El promotor de la queja nos indicaba que había realizado constantes reclamaciones que no habían sido atendidos, ante la falta de efectividad de las correspondientes prestaciones del SAAD. Debido al empeoramiento de la situación de su madre, la familia solicitó traslado del expediente a la Comunidad Autónoma de Madrid, con fecha 23/12/2013. Desgraciadamente, la Sra. ... falleció en el mes de agosto de 2014.

A tenor de lo expresado en la queja, en el momento del fallecimiento no se había procedido al traslado de expediente que se había solicitado, ni tampoco por parte de esa Agencia se habían contestado las numerosas reclamaciones que había presentado (11 de marzo de 2013, 8 de mayo de 2014, 5 de junio de 2014).

2. Admitida a trámite la queja, con fecha 25 de septiembre de 2014 esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Con fecha de 4 de agosto de 2015 hemos recibido en nuestras oficinas el informe solicitado del que, en síntesis, se desprenden las siguientes cuestiones:

- La solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia de la Sra. ... data del mes de diciembre de 2008, produciéndose el reconocimiento efectivo en el mes de octubre de 2011, Grado III, Nivel 1.

- En la fase de elaboración del Programa Individual de Atención se propone como modalidad de intervención más adecuada la Prestación Económica para Cuidados en el Entorno Familiar, si bien esta propuesta fue devuelta a los Servicios Sociales Comunitarios con fecha 9 de abril de 2012, para justificación de la excepcionalidad de la prestación económica.

- Presentada solicitud de traslado a la Comunidad Autónoma de Madrid, la Sra. ... causa baja en Andalucía el 7 de marzo de 2014, falleciendo el 7 de agosto sin que hubiera quedado resuelto su procedimiento de dependencia.

- La demora en la tramitación del procedimiento, a juicio de esa Agencia, vino dada por las modificaciones normativas que desde el Estado se produjeron con la publicación del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que ocasionaron una merma en el presupuesto de dependencia de todas las Comunidades Autónomas, entre ellas Andalucía.

3. De la documentación obrante en el expediente, aportada por el promotor de la queja, solo nos consta que se le diera respuesta a una de sus reclamaciones, concretamente a la interpuesta el 5 de junio de 2014.

4. De la documentación obrante en el expediente no nos constan actuaciones en el expediente de dependencia objeto de esta queja entre el 9 de abril de 2012 y la fecha de baja de la Sra. ... en Andalucía, 7 de marzo de 2014. Tampoco se han justificado los motivos del retraso en la tramitación del reconocimiento de la situación de dependencia, solicitado en octubre de 2008 y resuelto en diciembre de 2011, más de tres años después.

CONSIDERACIONES

Primera. Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente de la interesada, resulta que se ha superado el plazo máximo legal antedicho (seis meses), al haber transcurrido más de cinco años desde que se solicitara el reconocimiento de la situación de dependencia de la afectada hasta el traslado de su expediente a la Comunidad Autónoma de Madrid, sin que se hubiera aprobado ningún recurso a su favor.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El artículo 42, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

- El artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

Segunda. En esta queja merece especial consideración el hecho de que la persona dependiente haya fallecido sin haber disfrutado de los recursos que contempla la Ley 39/2006, de Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, ello pese a tener reconocida la condición de Gran Dependiente y pese haber instado el reconocimiento de tal condición en el mes de diciembre de 2008 y haber fallecido en el mes de agosto de 2014, casi seis años después, lo que ha llevado al promotor de la queja en su último escrito a manifestar el sufrimiento ocasionado por la desidia administrativa y reclamar, una vez más, contra la injusticia que entiende que han padecido.

A este respecto, como cuestión preliminar señalaremos que una vez trasladada la persona dependiente a otra Comunidad Autónoma, ésta queda fuera del ámbito de gestión de la Junta de Andalucía, por lo que el examen de la actuación administrativa que se realiza en esta resolución debe circunscribirse al periodo de tiempo que transcurre desde la solicitud de reconocimiento hasta el momento del traslado a la Comunidad Autónoma de Madrid, sin perjuicio de tomar en consideración su fallecimiento posterior, pues del mismo devienen consecuencias de orden procedimental que abordaremos a continuación.

Como punto de partida, hay que traer a colación el artículo 15 del Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, por el que se regulan las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, el cual establece que “Las personas que fallecieran en los seis meses siguientes a la presentación de la solicitud sin haberse dictado resolución de reconocimiento de la concreta prestación, no tendrán la condición de persona beneficiaría y no generarán ningún derecho”.

Sensu contrario, podemos concluir que si el fallecimiento se produce una vez que han transcurrido seis meses desde la solicitud, la persona fallecida sí tendrá la condición de persona beneficiaria, como es el caso de la Sra. García Martín.

La cuestión que se plantea a continuación es si debe integrarse dicho derecho a la prestación en el caudal hereditario que la persona fallecida transmite a sus herederos o si se debe acudir al resarcimiento a los herederos del fallecido por la vía de la acción de responsabilidad de la Administración Pública, a tenor de lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La primera de estas opciones ha sido descartada por algunos tribunales, entre ellos la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (STSJ Valencia 153/2014, de 15 de abril), que considera que en la masa hereditaria no existe título jurídico derivado del expediente administrativo que conlleve derechos económicos de los herederos exigibles. Dicho de otro modo, que solo la persona dependiente es titular de los derechos que contempla la Ley y estos no se pueden heredar, porque en el momento del fallecimiento todavía no forman parte del patrimonio del causante.

La misma Sala se ha pronunciado sobre un supuesto similar al planteado en esta queja, de fallecimiento de persona dependiente sin haberse aprobado el Programa Individual de Atención, pese a haber transcurrido un periodo de tiempo muy dilatado desde la solicitud hasta el fallecimiento. En este supuesto, el TSJ valenciano avala la consideración de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, ofreciendo incluso criterios objetivos para fijar el quantum indemnizatorio:

“A la vista de los antecedentes que han quedado expuestos, y desde la perspectiva de la "inactividad administrativa" denunciada por el recurrente, ha de resolverse en el sentido de que no nos hallamos propiamente en el supuesto del art. 29 LJCA, pues reconocida la situación de dependencia hay derecho a determinadas prestaciones y servicios "a determinar", pero no hay derecho a una "prestación concreta" -a la que alude dicho precepto-, pues el PIA puede ser aprobado o no, y siéndolo, puede contener las prestaciones y servicios solicitados por el interesado, algunos, u otros. Ello si bien, no puede desconocerse que la prolongada, defectuosa y morosa tramitación del procedimiento encaminado a la determinación de los servicios y prestaciones a que hubiera tenido derecho la persona, reconocida como dependiente, genera derecho a indemnización -con base legal-, en los términos que pasamos a explicar, y en el bien entendido que dicho derecho nace y deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente y anormal funcionamiento del servicio público.

(...)

En conclusión, Juliana -persona dependiente- fue abandonada a su suerte durante todo el tiempo de tramitación del procedimiento -injustificadamente lento y falto de impulso-. Y concordamos con la precitada S. en cuanto concluye acreditado "un incumplimiento del plazo que reviste las notas de esencial y significativo, que tiene por causa un funcionamiento anormal de la Administración, incompatible con los estándares de razonabilidad y determinante (relación de causa/efecto) de que don ... no pudiera disfrutar de la ayuda concreta a que habría tenido derecho con un grado de certeza elevadísimo", y que "la acción de resarcimiento ejercitada debe prosperar, al mediar un supuesto generador y desencadenante del instituto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas".

Desde esta perspectiva, debemos reiterar que resulta clara la legitimación del cónyuge de Juliana -que negaba la demandada-, pues no es tanto el derecho a la iniciación, tramitación y resolución del procedimiento de PIA lo determinante de su legitimación, cuanto, como ya indicamos, la acción de responsabilidad patrimonial en que ha de encuadrarse la pretensión actora.

(TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) Sentencia núm. 53/2014 de 13 febrero).

En el informe emitido por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia no se cita ningún motivo imputable a la persona dependiente que justifique la demora en la resolución del expediente, por lo que esta Institución considera que los motivos que dieron lugar a que la beneficiaria se trasladara a la Comunidad Autónoma de Madrid (y poco después falleciera) sin resolverse su derecho a recibir las prestaciones pudieran ser imputables a esa Agencia. Todo ello atendiendo a que la solicitud de reconocimiento de la dependencia fue presentada el 26 de diciembre de 2008, y la baja del expediente en Andalucía de la persona dependiente se produjo el 7 de marzo de 2014, habiendo transcurrido más de 5 años y 2 meses desde la solicitud y, por tanto, excediéndose del plazo de seis meses legalmente establecido para que la Administración resolviera el expediente, derivándose de todo ello una posible responsabilidad patrimonial de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos dirigir a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que inicie de oficio expediente de responsabilidad patrimonial a fin de determinar la posible responsabilidad de esa Agencia por el injustificado retraso en la aprobación del Programa Individual de Atención de la afectada y, en su caso, se fije la indemnización que pueda corresponder a sus causahabientes.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, quedaría garantizado el derecho a una buena administración que comprende, entre otros, el derecho de los particulares ante las Administraciones Públicas a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable (artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz