Recomendamos al Ayuntamiento de Algarrobo que, si persiste la situación de ilegalidad de la terraza de veladores e instalaciones anejas del bar objeto de queja, se proceda de forma inmediata a legalizarlas si ello es posible, o al restablecimiento de la legalidad alterada y a su completa y total eliminación a fin de garantizar el cumplimiento de las normas de accesibilidad y seguridad del tránsito para peatones.
ANTECEDENTES
Una comunidad de propietarios de Algarrobo nos planteaba el 2 de marzo de 2020, en esencia, su disconformidad con la autorización que, al parecer, ese Ayuntamiento habría concedido a un establecimiento denominado “Bar (...)” (sito en el local comercial del edificio 1 de la Comunidad) para disponer de una terraza de veladores que ocupaba parte de la acera y del vial público: “ocupando tres plazas de estacionamiento de vehículos con la instalación de una terraza para servicio de sus clientes y dificultando el paso normal de transeúntes”.
Según constaba en el escrito de queja: “dicha ocupación fue advertida previamente por esta Comunidad al Ayuntamiento de Algarrobo en escrito de fecha 22/11/2019,(...) en el cual, además, se solicitaba que se diera traslado a la Comunidad del expediente que se estuviera tramitando, para que la Comunidad, como afectada por la prevista instalación, pudiera plantear alegaciones”.
Sin embargo, seguía el relato de la queja: “una vez dieron comienzo las obras y a la vista de que el Ayuntamiento de Algarrobo no se había manifestado sobre lo solicitado por la Comunidad, envié un nuevo escrito en fecha 08/01/2020 en el que además de recordar que no se nos había dado respuesta al escrito de fecha 22/11/2019, se solicitaba paralización de las mismas”.
Continuaba la queja indicando que: “a fecha de hoy las obras están concluidas y el Ayuntamiento sigue sin dar respuesta a lo solicitado por esta Comunidad (…) Es por ello que conforme a lo acordado por la Comunidad, vengo a solicitar la intervención de la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz para que inste al Ayuntamiento de Algarrobo a acreditar la legalidad del expediente instruido en la legalización de las obras de instalación de terraza referidas”.
Así expuesta la queja, fue admitida a trámite y se solicitó el preceptivo informe de ese Ayuntamiento, en concreto pedíamos que se nos remitiera copia de los informes técnico y jurídico que se hubiesen emitido previamente ante la solicitud de autorización para terraza de veladores del referido establecimiento “Bar (...)”, así como de la resolución municipal por la que se le concediera dicha autorización.
Asimismo, pedíamos que salvo que mediase causa legal que lo impidiera y que se motivase adecuadamente, se diera expresa respuesta a los escritos de esta Comunidad en los que se pedía que se le diera traslado del expediente incoado para la autorización de la terraza de veladores en cuestión, informándonos al respecto.
En respuesta recibimos, un año después,comunicación de 16 de marzo de 2021, junto con informe de esa misma fecha, firmado por la T.A.G. de ese Ayuntamiento.
En el citado informa constaba que el 11 de noviembre de 2020 el arquitecto municipal informó desfavorablemente la documentación presentada para la actividad del “Bar (...)” para la concesión de licencia de obras para la reforma del local, para la colocación de tarima en la vía pública, licencia de utilización, calificación ambiental, por lo que se proponía acordar la nulidad de la declaración responsable e iniciar procedimiento de protección de la legalidad urbanística en coordinación con expediente sancionador y dar traslado para la legalización o reposición de la realidad física alterada.
En relación con esta propuesta de acuerdo se informaba entonces que: “se están realizando los informes pertinentes respecto a lo propuesto por el Arquitecto municipal, a los efectos de elevar al órgano competente, en cada caso, las distintas propuestas de resoluciones”.
De ello se desprendía que más de 4 meses después del informe desfavorable del arquitecto municipal, aún no se habían adoptado los acuerdos propuestos, por lo que procedía agilizar la tramitación de los expedientes que correspondía incoar, a fin de evitar las irregularidades detectadas, entre las que se encontraba la que en concreto motivaba esta queja: la ocupación de la vía pública.
A la vista de ello pedimos que se nos informara si se habían incoado ya los expedientes administrativos que procedían en vista de lo informado por el arquitecto municipal en noviembre de 2020, en especial en lo afectante a la ocupación de la vía pública con terraza de veladores.
En respuesta recibimos un completo informe técnico del Arquitecto Superior de ese Ayuntamiento, fechado el 3 de noviembre de 2021 y que se tardó más de 7 meses en enviarnos.
Según este informe técnico, resulta que las instalaciones objeto de queja, además de no tener licencia y, por lo tanto, no estar autorizadas, incumplían gravemente las normas de accesibilidad, se invadían fachadas pertenecientes a otros inmuebles, disminuía las plazas de aparcamiento puesto que se situaba la terraza en parte en viario público, interrumpía la continuidad visual del acerado e incluso “existen dos pasos de cebra en el entorno ocupados por las mesas y sillas que no permiten su uso por parte de la ciudadanía, así como impide la circulación de personas con las suficientes medidas de seguridad”.
Además, se informaba por el Arquitecto municipal que se producía invasión de la acera que debería quedar libre de obstáculos por elementos como máquinas expendedoras, mobiliario del bar, y radios de giro de las puertas, suponiendo igualmente impedimentos a la accesibilidad de las aceras.
Este conjunto de irregularidades detectadas por el informe técnico, algunas de bastante gravedad por el riesgo a la seguridad del tránsito peatonal, se mencionaba también en el informe expresamente la supuesta existencia de una “autorización verbal por parte de los políticos”, sin que se hubiese llegado a conceder autorización formal y expresa, que obviamente ante tal elenco de circunstancias, sería imposible a menos que se ajustase a lo que, en su caso, pudiera serle autorizado cuando presentase toda la documentación técnica ajustada a la realidad y a la normativa.
Es por eso que, ahora, en este informe técnico del Arquitecto Superior, se proponía nuevamente:
1) “instar al interesado a que en el plazo de 10 días (…) aporte la documentación técnica que legalice la situación jurídica de la terraza ocupando la vía pública, suscrita por técnico competente y visado por colegio profesional (…)”;
2) el “inicio del procedimiento de protección de la legalidad urbanística en coordinación con expediente sancionador, por ejecución de una instalación y ocupación de la vía pública sujeta a autorización sin contar con la correspondiente licencia urbanística por ocupación de vía pública por una tarima y terraza de un bar”;
y 3) adoptar como medida cautelar la inmediata y completa suspensión de la ocupación de la vía pública de la terraza exterior “hasta tanto no legalice su situación con la consiguiente autorización o concesión de licencia urbanística por parte de la corporación municipal”.
Estos tres puntos anteriores no dejaban de ser una propuesta dentro de un informe técnico, puesto que había sido solo el informe lo que se nos remitía, de modo que no sabíamos si finalmente se llegó a dictar Resolución o Acuerdo de Junta de Gobierno Local por la que se materializase lo que se proponía por el Arquitecto municipal.
Por ello, enviamos una tercera petición de informe a ese Ayuntamiento, en la cual hacíamos una serie de consideraciones. En este sentido, decíamos que nos sorprendía que por parte del propio Ayuntamiento aún se siguiera permitiendo una terraza cuyas circunstancias, a la vista del informe y de las fotografías que constaban en el mismo, suponían un verdadero peligro para la ciudadanía y que, de ocurrir algún siniestro o incidencia con repercusiones personales, pudiera acarrear responsabilidades a quienes conociendo las irregularidades, no habían hecho nada efectivo por erradicarlas.
Nuestra consideración venía motivada porque ya obraba en este expediente de queja un informe del Ayuntamiento (comunicación de 16 de marzo de 2021, junto con informe de esa misma fecha, firmado por la T.A.G. de ese Ayuntamiento), según el cual el 11 de noviembre de 2020 el arquitecto municipal ya había informado desfavorablemente la documentación presentada para la actividad del “Bar (...)” para la concesión de licencia de obras para la reforma del local, para la colocación de tarima en la vía pública, licencia de utilización, calificación ambiental, por lo que se proponía acordar la nulidad de la declaración responsable e iniciar procedimiento de protección de la legalidad urbanística en coordinación con expediente sancionador y dar traslado para la legalización o reposición de la realidad física alterada.
En relación con esta propuesta de acuerdo ya se había informado entonces que: “se están realizando los informes pertinentes respecto a lo propuesto por el Arquitecto municipal, a los efectos de elevar al órgano competente, en cada caso, las distintas propuestas de resoluciones”.
Y pese a ello, nos encontramos que un año después de aquello, la terraza si cabe se había visto más que ampliada (insistimos, las fotografías del informe del Arquitecto Superior eran más que ilustrativas, por no decir la contundencia y gravedad de las irregularidades advertidas), pero sorprendentemente aún no se había adoptado (o no se nos había remitido) el acuerdo por el que se incoase expediente de restablecimiento de la legalidad, sancionador y de medida cautelar de suspensión inmediata, concediéndole por mera tolerancia todo ese tiempo -un año- para seguir desarrollando la actividad de forma impune.
Por ello, no nos quedó más alternativa que volver a requerir informe (el tercero) a ese Ayuntamiento y solicitar que se nos remitiera copia del acuerdo/Decreto que se dictase adoptando las tres medidas propuestas por el Arquitecto Municipal en su informe de 3 de noviembre de 2021, especialmente las de los puntos 2 y 3, en concreto:
“2. Inicio del PROCEDIMIENTO DE PROTECCIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA en coordinación con EXPEDIENTE SANCIONADOR, por ejecución de una instalación y ocupación de vía pública sujeta a autorización sin contar con la correspondiente licencia urbanística por ocupación de vía pública por una tarima y terraza de un bar
3. Adoptar, en virtud del art. 181 de la LOUA y el art. 40 del RDUA, como medida cautelar previa, por RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA, la inmediata y completa SUSPENSIÓN DE LA OCUPACIÓN de la vía pública, de la terraza exterior del local con nombre comercial de “(…)” ubicado en C/ (...), hasta en tanto no se legalice su situación con la consiguiente autorización o concesión de la licencia urbanística por parte de la corporación municipal”.
Asimismo, solicitamos que se nos remitiera copia del acta policial por el que se comprobase que, una vez dictada la orden de suspensión de la ocupación de la vía pública con terraza, se había cumplido con la misma; o bien, en caso de incumplimiento, copia del acta policial por la que se ejecutase forzosamente dicha orden.
En mayo de 2023, esto es, un año y medio después de haber requerido ese tercer informe y tras muchas comunicaciones por nuestra parte, hemos recibido de ese Ayuntamiento la comunicación que el 3 de marzo de 2023 se le ha enviado al dueño del Bar “(...)” con el siguiente contenido:
“Por la presente, y en relación al establecimiento conocido con el nombre comercial de “(...)”, el cual carece de autorización para la ocupación de la vía publica con las tarimas y toldos que llevan instalados desde hace tiempo, y que ya ha sido requerido varias veces por esta Entidad para su regularización sin que a fecha de hoy conste ninguna actuación por su parte, le requiero para que de manera inmediata proceda a la regularización de la actividad, disponiendo para ello un plazo máximo de 10 días, de lo contrario se procederá a ordenar la retirada de las mismas por carecer de la correspondiente autorización.”
Posteriormente, el 20 de junio de 2023, recibimos escrito de la comunidad de propietarios denunciante, indicando que las instalaciones no habían sido retiradas y que los viales seguían ocupados, así como que no se habían presentado más escritos “vista la dejación que el Ayuntamiento viene haciendo de este asunto”. Se adjunta copia de dicho escrito.
CONSIDERACIONES
Los antecedentes expuestos no dejan lugar a dudas de que nos encontramos ante unas instalaciones del “Bar (...)”, denunciadas por la comunidad de propietarios donde se ubica el establecimiento al que dan servicio, que ocupan ilegalmente la vía pública y que en noviembre de 2020 fueron informadas desfavorablemente por el técnico municipal, que además proponía la incoación de procedimiento de restablecimiento de la legalidad alterada y también sancionador.
En noviembre de 2020 el Arquitecto Superior de ese Ayuntamiento nos informó que estas instalaciones, además de no tener licencia y, por lo tanto, no estar autorizadas, incumplían gravemente las normas de accesibilidad, se invadían fachadas pertenecientes a otros inmuebles, se disminuían las plazas de aparcamiento puesto que se situaba la terraza en parte en viario público, se interrumpía la continuidad visual del acerado e incluso: “existen dos pasos de cebra en el entorno ocupados por las mesas y sillas que no permiten su uso por parte de la ciudadanía, así como impide la circulación de personas con las suficientes medidas de seguridad”.
También se advertía que se producía invasión de la acera que debería quedar libre de obstáculos por elementos como máquinas expendedoras, mobiliario del bar, y radios de giro de las puertas, suponiendo igualmente impedimentos a la accesibilidad de las aceras.
Todas estas circunstancias y los graves riesgos que producen estas instalaciones sin licencia, lamentablemente no han sido hasta el momento suficientes para que ese Ayuntamiento decida restablecer la legalidad y sancionar esta reiterada actitud infractora del bar objeto de queja. Más bien lo contrario, se aprecia una actitud tolerante y permisiva, pues se han superado ya los tres años desde que se informara desfavorablemente y aún sigue ese Ayuntamiento sin incoar ni expediente de restablecimiento ni sancionador; ni siquiera ha servido el impulso de la tramitación de este expediente de queja y la insistencia de esta Institución y además contribuye a un escenario de riesgo y peligrosidad del que alerta el propio Arquitecto municipal.
Solicitamos pues, encarecidamente, que ese Ayuntamiento se decida por fin a remover estas instalaciones, previos trámites legales oportunos que, dicho sea de paso, ha tenido tiempo más que suficiente en estos más de tres años. Por fortuna no ha ocurrido ningún siniestro con daños personales o materiales que se hayan tenido que lamentar por estas instalaciones, pero el riesgo no desaparecerá mientras permanezcan tal cual están. Y desde luego tampoco desaparecerán las responsabilidades de las autoridades municipales que, siguen sin adoptar las medidas disciplinarias propuestas por los funcionarios municipales al trasladarnos los graves riesgos que las instalaciones están generando día a día. Esas responsabilidades, cuya naturaleza podría situarse incluso en la esfera penal, serían desde luego compatibles con las responsabilidades administrativas por un funcionamiento anormal de la Administración.
Nos parece sorprendente que, incluso tras nuestra insistencia y las irregularidades puestas de manifiesto, no se haya optado más que por “requerir” por enésima vez al titular del establecimiento “la regularización” de las instalaciones y se le dé un plazo de diez días, cuando se lleva tres años denunciando estos hechos y el propio Ayuntamiento reconoce que al titular del establecimiento ya se le ha requerido “varias veces”.
Todo esto nos conduce a concluir que ese Ayuntamiento ha renunciado en este caso a ejercitar sus competencias de ordenación, gestión, disciplina y promoción en vías urbanas de su titularidad de la movilidad y accesibilidad de personas y de ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, permanentes u ocasionales, recogidas en los apartados 10 y 22 del artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio de Autonomía Local de Andalucía (LAULA); las de autorización para la ocupación privativa del dominio público previstas en la Ley de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (LBELA) y las de seguridad del tráfico del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (TRLT).
Hay que recordar a este respecto que según el artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), «La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes.»
En este caso, vista las consideraciones precedentes, nos vemos obligados a concluir que se produce una renuncia tácita al ejercicio de las competencias antes citadas, resultando especialmente grave en lo que afecta a la seguridad de los peatones, pues el Arquitecto Superior alertaba de que: “existen dos pasos de cebra en el entorno ocupados por las mesas y sillas que no permiten su uso por parte de la ciudadanía, así como impide la circulación de personas con las suficientes medidas de seguridad”.
Otro asunto que no queremos pasar por alto es el de la supuesta existencia de “autorización verbal por parte de los políticos”. Hay que recordar a este respecto que el artículo 36 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), establece en cuento a las formas de los actos administrativos, que:
«Artículo 36. Forma.
1. Los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia.
2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.
3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente, que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado.»
Con estas circunstancias, la inactividad de ese Ayuntamiento, pese al conocimiento de la situación de la terraza de veladores e instalaciones anejas del bar objeto de queja, supone una vulneración flagrante del principio de legalidad previsto en los artículos 9.1 y 9.3 de la Constitución Española, que señalan respectivamente que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que la Constitución garantiza, entre otros, los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de responsabilidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, consideramos que también se ha vulnerado lo establecido en el artículo 103.1 de la Carga Magna, conforme al cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Además de estos preceptos de la Constitución, cabe también citar, como vulnerados por ese Ayuntamiento por la situación detectada, algunos de los principios recogidos en el artículo 3 de la LRJSP, tales como los de legalidad, buena fe y confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública, así como el derecho a una buena administración, reconocido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 9.1, 9.3 y 103.1 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 3 y 36 de la LRJSP, 3 y 36 de la LPACAP, 8.1 de la LAULA, 7 del TRLT y lo relativo a las competencias de autorización para la ocupación privativa del dominio público previstas en la LBELA.
RECOMENDACIÓN 1. - para que, si persiste la situación de ilegalidad de la terraza de veladores e instalaciones anejas del bar objeto de queja, se proceda de forma inmediata y previos trámites legales que procedan, a legalizarlas si ello es posible, o al restablecimiento de la legalidad alterada y a su completa y total eliminación a fin de garantizar el cumplimiento de las normas de accesibilidad y seguridad del tránsito para peatones.
RECOMENDACIÓN 2. - al objeto de que, en todo caso, se incoe el preceptivo expediente sancionador por la disposición durante años de terraza de veladores y otras instalaciones al bar objeto de queja.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
