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ANTECEDENTES

Compareció en esta Institución el interesado para manifestarnos la espera a la que se veía sometido en una cita con el servicio de neurocirugía, que le había sido solicitada tras consulta de traumatología en el hospital San Juan de Dios (Bormujos), la cual había venido motivada por una reagudización de su patología que le había obligado a acudir a urgencias con anterioridad.

En concreto el interesado compareció en urgencias de dicho hospital en abril del año 2010 por el empeoramiento de su estado en las últimas tres semanas, y el dolor intenso y parestesias en ambas manos de los últimos tres días. El 3 de agosto de ese mismo año fue atendido en consultas externas de traumatología, y tras la misma la facultativo elaboró un informe justificando su derivación de forma preferente al servicio de neurocirugía de ese centro hospitalario.

Desde entonces el interesado estuvo a la espera de la citación para dicho servicio, encontrándose en situación de baja médica desde el mes de abril, la cual fue prorrogada al cabo del año, durante seis meses más.

Transcurridos ocho meses desde la derivación formuló diversas reclamaciones ante ese centro, ante el temor de que su proceso no estuviera resuelto a la fecha en que habría de incorporarse a su puesto de trabajo, pero la respuestas recibidas a las mismas no le dejaron satisfecho, pues se limitaban a señalar que había muchas solicitudes para la especialidad y que en función de la gravedad, podían demorarse las que tenían menor preferencia.

Por  parte de esta Institución se tramitó doblemente este expediente, dado que por un lado se presentó la queja directamente por el interesado ante esta Institución, y por otro nos llegó remitida desde el Defensor del Pueblo Europeo, sin que llegara a detectarse a tiempo esta situación, lo que ha traído consigo que contemos con dos informes de ese centro hospitalario.

Así se nos ha indicado que el interesado fue derivado desde el servicio de traumatología del hospital San Juan de Dios de Bormujos al servicio de neurocirugía del hospital Virgen del Rocío, de manera que al tener lugar en aquel la primera consulta desde atención primaria, se trataría de una derivación entre centros que no está sujeta al Decreto de plazos de respuesta.

Al mismo tiempo se explica que en la actualidad no está vigente el  criterio de derivación preferente, aunque las derivaciones de otros centros se valoran por la unidad de gestión clínica receptora que les otorga una mayor o menor preferencia, y asigna la cita en virtud de la misma.

Siguiendo este criterio se atendió al interesado en consulta el 11 de octubre pasado, se le prescribió una resonancia que se practicó el 27 del mismo mes, y tenía prevista una nueva cita en consulta para el 4 de diciembre, habiéndosele explicado las ventajas e inconvenientes de la intervención quirúrgica que precisa, a expensas de su decisión sobre este particular.

Se refiere que la revisión de la historia clínica del paciente arroja datos contradictorios, puesto que los relativos al dolor recogidos en la consulta del 11 de octubre (acorchamiento del miembro inferior izquierdo que ocasionalmente se acompaña de dolor), no concuerdan con la magnitud de lo manifestado por aquel en sus escritos de reclamación. Por otro lado tampoco coincide la descripción que el paciente hace de sus lesiones con lo que sugiere la RNM practicada en abril del 2009.

En último lugar se alude a las incomodidades que se está causando a los pacientes con patologías estructurales de columna, por la lista de espera de la UGC de neurocirugía, anunciándose la adopción de medidas de ordenación funcional y estructural para abordar este problema, entre las que al parecer figura la creación de una UGC intercentros con el hospital Virgen Macarena.

CONSIDERACIONES

Pues bien por lo que hace a la garantía de plazo de respuesta ese hospital considera que no rige la misma en este caso al tratarse de una derivación entre centros. La garantía de plazo de respuesta aparece referida a las primeras consultas de las especialidades recogidas en el anexo II del Decreto. 96/2004, de 9 de marzo, cuando se solicitan por un médico de atención primaria para un facultativo especialista, siempre que no tengan la consideración de revisiones.

Hay pues varias razones que podrían traerse a colación para justificar la inaplicación de la garantía, pero no están relacionadas con el hecho de que la solicitud proceda de otro hospital, sino más bien con el de que no venga de un médico de atención primaria, o incluso con que pudiera tener la consideración de revisión.

La derivación desde otro centro no obedece a la libre elección del interesado, en cuyo caso se excluiría la garantía referida, sino muy probablemente a la falta de recursos especializados en la cartera de servicios del centro que consideramos para tratar al paciente, teniendo en cuenta además que resulta poco probable una primera consulta de especialidad en el ámbito que consideramos, puesto que normalmente ha existido un proceso previo de diagnóstico y seguimiento de una patología que en un momento determinado plantea una necesidad quirúrgica.

En otro orden de cosas nos encontramos con que desde el hospital San Juan de Dios se utilizan en la derivación criterios de preferencia que después no son tenidos en cuenta en ese centro, sin que por otra parte se les advierta de ello. Así la UGC de neurocirugía valora las solicitudes que proceden de otros centros y les asigna la prioridad que estima oportuna, lo que determina el plazo para la atención del paciente.

No sabemos en qué momento se llevó a cabo dicha valoración y el funcionamiento de las agendas de citación, dada la distancia temporal entre la derivación desde traumatología, hasta la fijación de la citación, y la comunicación de la misma al interesado. Por otro lado la falta de concordancia entre la sintomatología descrita en las reclamaciones y la detectada en la exploración del paciente, tampoco nos resulta extraña en un proceso patológico crónico, puesto que obedece a momentos temporales distintos, refiriéndose la primera a la reagudización de aquél, cuando la especialista alude a una nueva crisis de dolor desde la que presenta dolor intenso que le limita en sus AVD, y la segunda al estado del paciente en la consulta del día 11 de octubre, cuando se evidencia a la exploración acorchamiento de miembro inferior izquierdo que ocasionalmente se acompaña de dolor.

Suponemos que por otro lado la discrepancia entre la versión del interesado y los resultados de la resonancia que databa de dos años atrás motivaron que se le practicara otra prueba de estas características el 27 de octubre, cuyos resultados desconocemos.

En todo caso no nos parece que la entidad del dolor sea el único elemento a tener en cuenta a la hora de valorar la prioridad en la asistencia, y tampoco pensamos que el mismo haya sido de la levedad que en el informe administrativo se pretende reflejar. Consideramos que hay que tener en cuenta que el interesado ha estado de baja laboral por el período máximo previsto para la situación de incapacidad temporal, la cual fue objeto de prórroga expresa por el plazo de seis meses previsto normativamente, siendo objeto de evaluaciones periódicas tanto por una mutua, como por la UVMI, como por los propios servicios de inspección de la Seguridad Social, manteniendo en todos los casos y durante todo el tiempo la opinión de que el interesado se encontraba incapacitado para desarrollar su actividad laboral.

Se evidencia sin duda del relato de los hechos que realizan ambas partes que ese hospital tarda un período de catorce meses en proporcionar al interesado la cita que le había sido requerida desde el servicio de traumatología, de manera que aunque la misma  no esté afectada por límite temporal prefijado, ello no quiere decir que pueda demorarse sine die, sino que debe producirse dentro de un tiempo que pueda entenderse razonable en el  marco del proceso asistencial en cuestión. No podemos olvidar que en caso de que el paciente opte por la intervención quirúrgica aún habrá de ser incluido en otra lista de espera y soportar la demora añadida y nada desdeñable que conlleve la misma.

Y es que la consulta a la que nos estamos refiriendo se inserta en el proceso de diagnóstico y seguimiento de la enfermedad, y sobre todo resulta decisiva a la hora de determinar la alternativa terapéutica a aplicar, por lo que debe fijarse a la mayor brevedad posible para completar dicho proceso y determinar aquella. De otra manera los límites temporales establecidos para las primeras consultas y para la realización de las pruebas diagnósticas de nada servirían, si no se evita la demora en las etapas posteriores.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN al Hospital Virgen del Rocío: que se adopten medidas para agilizar las citas con la UGC de neurocirugía de los pacientes que padecen patología estructural de columna con afectación radicular, al objeto de que pueda llegar a determinarse la alternativa terapéutica apropiada para los mismos en el menor tiempo posible, con el fin de evitarles sufrimiento y permitirles el desarrollo normalizado de su vida personal y laboral.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En esta Institución se ha venido tramitando la queja con número de expediente arriba indicado, en la que el interesado nos exponía en su escrito lo siguiente:

“Me dirijo a Vd. pidiéndole ayuda sobre un asunto de una vivienda en el pueblo de Villanueva del Río y Minas que me fue cedida por el Ayuntamiento en el año 1993, sin techo, ni puerta, ni paredes, en la que yo poco a poco y con mucho esfuerzo monté vigas, techos, paredes y puertas, haciendo en 4 años mi casa con agua y luz.

[...] una familia le dio una patada a la puerta y se metieron a vivir en mi casa, que estaba totalmente amueblada, todos los muebles y la televisión, que había comprado el año anterior.

Escribí a la Sra. Alcaldesa de Villanueva del Río y Minas para que los echaran a la calle, pero ellos hicieron papel de compraventa de estanco y utilizando alguna nómina mía (en el interior de la vivienda se encontraban todos mis documentos, contratos, nóminas, etc.) falsificaron mi firma y se empadronaron en la vivienda.

[...] Todo esto lo he denunciado y estoy hace ya 11 meses esperando que se celebre un juicio, ya tengo designado un abogado de oficio y espero un procurador, por no tener dinero, estoy parado y en crisis”.

Posteriormente, en un segundo escrito del interesado, nos ampliaba la información comentándonos que la familia que ocupó su vivienda mientras él estaba ausente, había procedido a “venderla” a un tercero, y que dicho tercero habría sido avisado de la situación de irregularidad de la compraventa por parte de la Guardia Civil.

Analizadas estas circunstancias, y como quiera que el interesado decía en su escrito que la vivienda le había sido cedida por el Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas (Sevilla) –lo que nos hacía presuponer la naturaleza pública de la vivienda, bien fuera calificada como protegida o de naturaleza patrimonial-, consideramos oportuno admitir a trámite la queja e interesar informe a las Administraciones o entes públicos con competencias en la materia, de ahí que consten en el presente expediente de queja hasta un total de siete informes, tres de ellos emitidos por el propio Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas, dos por la Secretaría General de Vivienda de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda y otros dos por la Empresa Pública de Suelo de Andalucía. De todos estos informes, resultan acreditados los siguientes extremos:

1º.- El Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía adoptó, el 27 de Junio de 1986, un acuerdo por el que se adquirían los bienes de un antiguo complejo minero en el municipio de Villanueva del Río y Minas, entre los cuales se encontraba el poblado de viviendas conocido como El Carbonal, muchas de cuyas edificaciones quedaron abandonadas al cesar la actividad minera en dicho complejo. A este poblado pertenece la vivienda del interesado en esta queja.

2º.- Tras dicho acuerdo del Consejo de Gobierno, los bienes pasaron a formar parte del Patrimonio de la Junta de Andalucía y, con fecha 15 de Febrero de 1992, por Resolución de la Dirección General de Patrimonio, el poblado fue adscrito a la entonces Consejería de Obras Públicas y Transportes, con competencias en materia de vivienda ya que, entre las razones que sustentaron su adquisición por parte de la Junta de Andalucía, figuraban las de desarrollar proyectos de actuación singular en la zona en materia de viviendas, las de rehabilitar el poblado, y la de asignar las viviendas a familias necesitadas.

3º.- Posteriormente, por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 12 de Febrero de 2008, se cedió la titularidad de dicho poblado a la Empresa Pública de Suelo de Andalucía. Esa cesión de titularidad fue aceptada por EPSA el 29 de Abril de 2008, con el encargo por parte de la, entonces, Consejería de Obras Públicas de dar cumplimiento al acuerdo de cesión del poblado al municipio, alcanzado previamente por la propia Consejería con el Ayuntamiento, en unas conversaciones promovidas por el propio municipio con el fin de hacerse con la titularidad del poblado.

4º.- Las características y circunstancias que se daban en las viviendas y las edificaciones complementarias del complejo hicieron que, a instancia del Ayuntamiento, se mantuvieran conversaciones para la cesión de dichos bienes al Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas. Se tiene constancia de que, ya en Octubre de 1992, el Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas planteó a la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas la cesión del grupo a título gratuito.

5º.- Al parecer, en la actualidad se ha dado inicio al proceso de estudio del poblado, con objeto de alcanzar la depuración registral y catastral de los bienes que lo componen, actuación previa e imprescindible para transmitir al Ayuntamiento su propiedad. De otra parte, el Ayuntamiento está colaborando en el estudio de los documentos o títulos de los ocupantes de las viviendas que conforman el poblado El Carbonal, para una vez cerrado el expediente de enajenación, poder iniciar el proceso de regularización de los vecinos, bien normalizando su vinculación a la vivienda en régimen de alquiler, o bien ofertando su adquisición a las familias que las ocupan.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con todos estos hechos, que resultan de los informes recabados en el presente expediente de queja, así como de los datos obrantes en la queja 94/932, cabe decir que, pese a los intentos de depurar física y jurídicamente los inmuebles de El Carbonal para cederlos al Ayuntamiento, hasta el momento ninguno de tales intentos ha culminado con éxito, lo que ha tenido como consecuencia que unas viviendas propiedad autonómica desde 1986, permanezcan ocupadas sin título y sobre las que se han celebrado sucesivos negocios jurídicos de transmisión. Del mismo modo, tampoco han fructificado las negociaciones entre el Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas y la Consejería competente, para materializar la cesión de las viviendas a aquél –como Administración más cercana a la ciudadanía- en aras a su regularización y gestión.

Somos conscientes, en este sentido, que EPSA es titular de este grupo de viviendas únicamente desde el 29 de Abril de 2008, esto es, recientemente, a pesar de que desde 1986 forman parte del patrimonio autonómico.

Pero, en cualquier caso, a nuestro juicio queda acreditado que en ningún momento ha quedado justificado el cumplimiento de las razones que motivaron su adquisición por la Junta de Andalucía, que fueron –tal y como antes hemos indicado- el desarrollo de proyectos de actuación singular en la zona en materia de viviendas, la rehabilitación del poblado y la asignación de las viviendas a familias necesitadas.

En definitiva, que tras 25 años, la Junta de Andalucía no ha prestado la debida atención a este conjunto de viviendas, limitándose únicamente a formar parte de un inventario al margen del ejercicio de cualquier potestad o prerrogativa pública para inventariar, depurar física y registralmente, regularizar y/o adjudicar las viviendas.

En este sentido, es preciso recordar que la Ley 4/1986, de 5 de Mayo del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, contempla en su artículo 111 que quienes tengan a su cargo la gestión o hagan uso de los bienes o derechos de dominio público o privado de la comunidad autónoma o de las entidades públicas de ella dependientes, están obligados a su custodia, conservación y utilización con la diligencia debida, debiendo indemnizar, en su caso, al titular del derecho por los daños y perjuicios que produzcan y que no sean consecuencia del uso normal de los bienes.

Aplicando estas previsiones legales a la situación detectada respecto del poblado El Carbonal, se desprende que, se han vulnerado las obligaciones normativas y principios por los que se rige la actividad de la Administración, preconizados en el artículo 103 de la Constitución y en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en términos de servicio con objetividad a los intereses generales y de actuación de acuerdo con el principio de eficacia y los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos. Del mismo modo, no puede decirse que se haya actuado para el cumplimiento de los fines previstos, pues en este caso eran los desarrollar proyectos de actuación singular en la zona en materia de viviendas, rehabilitar el poblado, y asignar las viviendas a familias necesitadas, que no se han llevado a cabo.

Creemos, en cualquier caso, que la adquisición de inmuebles como manifestación de la intervención de la Administración Pública autonómica en política de vivienda, para así dar cumplimiento al mandato del artículo 47 de la Constitución Española, y del artículo 25 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía, debe ir asociada a medidas de acompañamiento y seguimiento posterior que eviten situaciones como la de El Carbonal, reconocida a tenor de los informes que constan en este expediente de queja, y que denotan la pasividad más absoluta en la gestión del patrimonio residencial público.

Principios legales como los mencionados que han sido desarrollados más aún, si cabe, en la vigente Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que menciona en su artículo 3, entre los principios generales de organización y funcionamiento de la Administración de la Junta de Andalucía, el de eficacia, eficiencia en su actuación y control de los resultados, programación de sus objetivos, responsabilidad por la gestión pública y buena administración, al que cabría añadir el de calidad de los servicios de su artículo 6.

En lo que respecta a EPSA, creemos que, dada la situación en la que se encuentran estas viviendas, debe procederse cuanto antes a dar cumplimiento al cometido por el que le fueron cedidas por la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, esto es, de cederlas al municipio, previos trámites legales oportunos. En este sentido, el acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de Febrero de 2008, publicado en BOJA número 47, de 7 de Marzo de 2008, establece en su preámbulo que el patrimonio cedido, entre el que se encuentran las viviendas del poblado El Carbonal, queda sujeto en todo caso a la normativa de viviendas protegidas vigente en nuestra Comunidad Autónoma, y que a tales efectos la EPSA tendrá la consideración de Administración Pública Institucional.

Por otra parte, en el artículo sexto del mencionado Acuerdo del Consejo de Gobierno se establece la obligación para EPSA de remitir a la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, anualmente y dentro del primer trimestre natural, una memoria de gestión de los bienes y derechos cedidos, respecto del año anterior, así como las previsiones para el año entonces corriente.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: En cuanto a la condición de Administración Pública Institucional que tiene esa empresa pública a los efectos de la cesión de las viviendas del poblado El Carbonal, del deber legal de observar lo establecido en el artículo 103 de la Constitución y en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en términos de servicio con objetividad a los intereses generales y de actuación de acuerdo con el principio de eficacia y los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos, además del principio de actuación para el cumplimiento de sus fines, que en este caso son los de desarrollar proyectos de actuación singular en la zona en materia de viviendas, rehabilitar el poblado, y asignar las viviendas a familias necesitadas.

RECORDATORIO 2: Del mismo modo, en atención a la condición de Administración Pública Institucional, del deber legal de observar lo establecido en los artículos 3, 5 y 6 de la vigente Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en relación con los principios generales de organización y funcionamiento de la Administración de la Junta de Andalucía, en especial los principios de eficacia, eficiencia en su actuación y control de los resultados, programación de sus objetivos, responsabilidad por la gestión pública y buena administración, y calidad de los servicios públicos.

RECORDATORIO 3: Para el caso de no haberse dado cumplimiento a la obligación establecida en el artículo sexto del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de Febrero de 2008, del deber de remitir a la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, anualmente y dentro del primer trimestre natural, una memoria de gestión de los bienes y derechos cedidos.

RECOMENDACIÓN 1: para que, a la mayor brevedad posible, se ejerciten por parte de EPSA las prerrogativas que conlleva la cesión de titularidad de un conjunto de viviendas que constituyen patrimonio público de la Comunidad Autónoma, a fin de que se proceda a la investigación de las viviendas, a su depuración jurídica y a su regularización conforme a la normativa en materia de vivienda protegida vigente, así como a cuantos actos jurídicos sean necesarios, tal y como establece el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de Febrero de 2008.

RECOMENDACIÓN 2: para que, desde EPSA, se recabe la colaboración efectiva del Ayuntamiento en las labores de depuración jurídica de las viviendas y en las posteriores labores de regularización.

RECOMENDACIÓN 3: para que en las labores de depuración jurídica de las viviendas, y de regularización de su situación, se tengan en cuenta, se estudien y se valoren como correspondan, las manifestaciones realizadas por el interesado en esta queja, sin perjuicio de la sustanciación de los procedimientos judiciales que al respecto se encuentren en curso y de la resolución final de los mismos mediante sentencia firme.

RECOMENDACIÓN 4: para que, a la mayor brevedad posible, se retomen las negociaciones con el Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas a fin de concretar los términos en que, en su caso, vayan a cederse las viviendas de El Carbonal a dicho ente local, previos trámites legales oportunos.

SUGERENCIA para que la cesión de las viviendas que se formalice en su día al Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas, incluya la obligación de rendir cuentas y presentar anualmente una memoria de gestión y adecuación de los actos dictados a la normativa vigente en materia de vivienda protegida, así como la posibilidad de revertir la cesión en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El reclamante nos expone que, justo al lado de una edificación promovida por él, se ha levantado y techado una obra ubicada en la zona de retranqueo donde, a su juicio, no se puede edificar, de acuerdo con el planeamiento urbanístico municipal. Esta situación le ocasiona diversos perjuicios ya que le resulta imposible vender la vivienda que linda con esta obra ilegal, ya que impide las vistas al mar. Denunció esta situación al Ayuntamiento, sin que, en el momento de presentar la queja (tres años después), éste hubiera realizado las actuaciones precisas para la restauración de la legalidad urbanística.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Carboneras, éste nos indicó que, dada la caducidad del anterior expediente de restauración de la legalidad incoado, había procedido a incoar uno nuevo. Interesamos que nos mantuviera informados de las actuaciones que realizara y así supimos que estimaban prescrita la infracción urbanística, dado que un informe del arquitecto técnico municipal, de Octubre de 2005, ya consideró que, efectivamente, la obra que motiva la denuncia del reclamante y que no estaba amparada por licencia municipal se encontraba totalmente ejecutada en dicha fecha, siendo así que, a pesar de que el propio Técnico concluía que se debía instar a su promotor para que aportara la documentación pertinente para su posible legalización, ello no se efectuó, ni se adoptó al parecer ninguna otra medida en orden al restablecimiento de la legalidad urbanística. A resultas de ello, cabe compartir, como señalaba la respuesta remitida, que dicha infracción urbanística se encuentra prescrita.

CONSIDERACIONES

Pero ello lo que viene a constatar es que, efectivamente, ese Ayuntamiento no ejerció con la eficacia y diligencia debidas sus competencias en materia de disciplina urbanística, lo que ha propiciado que haya prescrito una infracción urbanística, lo que ha supuesto perjuicios para el interesado al privarles de vistas que, anteriormente, podía disfrutar desde su inmueble.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar lo dispuesto en el Capítulo V del Título VI de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regula la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, en particular de los artículos 184.2 y 186.2 de dicha Ley, así como del artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando dispone que “los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuvieren a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo todo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos”.

RECOMENDACIÓN de que esa Alcaldía dicte las instrucciones oportunas para que, en lo sucesivo, por parte de la Delegación de Urbanismo y Fomento municipal se impulsen debidamente los expedientes de restauración de la legalidad urbanística a fin de evitar posibles prescripciones de infracciones urbanísticas que, en definitiva, perjudican a la ordenación de la que, a la hora de aprobarse el planeamiento urbanístico, quiso dotarse el municipio.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

1. El Ayuntamiento firmó una propuesta de Convenio Urbanístico en 2004 sobre un terreno de 1.968,44 m² de la titularidad del Sr. ..., situado en suelo calificado como zona verde, por una parcela municipal de 1.000 m², situada en el Plan Parcial 5, más una opción preferencial de compra de otra parcela municipal de 500 m² situada en el mismo Plan Parcial. Este Convenio fue aprobado en sesión plenaria de 29 de Octubre del 2004, sin que, con respecto al mismo, se realizara ningún trámite posterior.

Posteriormente, el 22 de Marzo del 2005 se firma otra propuesta de permuta consistente en que el Sr. ... permuta otra parcela de su propiedad de 150 m² a cambio del valor de los gastos de urbanización de la parcela de 500 m² del anterior convenio, sobre la que poseía la mencionada opción preferencial de compra. Además, en compensación por esta permuta, se le hace entrega por parte municipal, con fecha de 1 de Febrero del 2006, de 15.000 euros.

A resultas de esta última operación, entendemos que lo que viene a añadirse es el reconocimiento de que, cuando se urbanice el Plan Parcial, si los herederos del fallecido desean ejercer la opción de compra sobre la parcela de 500 m², el Ayuntamiento tiene que entregarla urbanizada y sin coste alguno para el adquirente, pues los gastos de urbanización han sido sufragados previamente.

En todo caso, los firmantes de la queja [herederos del Sr. ...] dicen desconocer que hubiera sido percibida por el Sr. ... la cantidad de 15.000 euros por el concepto mencionado.

Hasta aquí lo informado sobre el contenido económico de las permutas realizadas.

2. En cuanto a la tramitación y ejecución de lo establecido en estos convenios en el marco del plan urbanístico de referencia, en el informe del Ayuntamiento se nos dice que el desarrollo del PP-5 ha sufrido retrasos debido a que se han encontrado obstáculos no imputables al Ayuntamiento, siendo aprobado el proyecto de reparcelación el 22 de Diciembre del 2009 e inscribiéndose las fincas en el Registro de la Propiedad con fecha 17 de Agosto de 2010.

Las dos parcelas objeto de la permuta provienen de la cesión obligatoria recogida en el art. 51.c) de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), formando, por tanto, parte del patrimonio público del suelo, con la consecuencia de que su destino no puede ser otro que el fijado en el art. 75 LOUA.

En relación con esta última información, nos dice esa Alcaldía Presidencia en su informe, que llevar a cabo esta permuta suele ser complejo, por cuanto tienen que contar con el visto bueno de la Administración Autonómica y ésta “impugna jurisdiccionalmente acuerdos similares que afectan al patrimonio público de suelo”.

Ante ello, cree esa Alcaldía que es preferible evitar, por las dos partes, acudir a un procedimiento judicial y, en su lugar, continuar con la tramitación del expediente, teniendo en cuenta que, además, tienen conocimiento de que se está tramitando una modificación de la LOUA “que es posible que nos permita concluir satisfactoriamente para ambas partes estos expedientes”.

CONSIDERACIONES

No cabe duda de que la gestión del urbanismo concertado es compleja y, en el desarrollo y ejecución del planeamiento, surgen no pocos problemas de índole jurídico-técnico, sin perjuicio de los que, con frecuencia, aparecen en el curso de la ejecución del planeamiento de naturaleza fáctica.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa no hemos podido verificar cuáles son los retrasos u obstáculos ajenos al Ayuntamiento que han llevado a dilatar durante tanto tiempo la tramitación del planeamiento.

De hecho, en cuanto al único obstáculo que se menciona (la necesidad de “contar con el visto bueno previo de la Administración Autonómica”), esta Institución discrepa de la valoración que hace ese Ayuntamiento, por cuanto creemos que el control de la Administración Autonómica lo que trata de evitar, lógicamente, es que el patrimonio público del suelo se use y destine para fines no previstos en la Ley.

Por tanto, un Ayuntamiento que sea respetuoso con la LOUA y demás normativa urbanística de aplicación, no debe ver un obstáculo en tal intervención, sino una garantía para la actuación del mismo y para la propia ciudadanía, en el sentido de que el patrimonio del suelo va a cumplir la misión para la que se crea.

Y, ni que decir tiene que la posible intervención de la Administración Autonómica en un posible control de legalidad de los convenios no tiene por qué retrasar su ejecución. Ésta sí tendría lugar si se produjera una impugnación jurisdiccional que diera lugar al correspondiente proceso.

Llegados a este punto, resulta evidente que la Comunidad Autónoma habitualmente sólo procedería a impugnar un convenio si tiene la certeza, o el convencimiento, de que éste puede vulnerar la normativa urbanística. En tal caso, y aun más si una sentencia judicial confirmara la ilegalidad del convenio, el responsable de los retrasos, disfuncionalidades y daños patrimoniales que, en su caso, se puedan generar no sería otro que el propio Ayuntamiento, que habría impulsado y aprobado un acuerdo ilegal posteriormente anulado por los tribunales.

Es decir, es muy necesario distinguir, sobre todo cuando se habla de responsabilidad patrimonial, de lo que son retrasos provocados por incidencias imprevisibles, o de muy difícil previsión, en una operación urbanística (los efectos de la crisis económica, la desaparición jurídica de una entidad que sea parte en los convenios filmados, cargas jurídicas desconocidas y de muy difícil conocimiento previo sobre los inmuebles a la hora de firmar tales convenios, etc), de aquellos otros que puedan tener su origen en un inadecuado análisis de la viabilidad jurídica, técnica o económica del modelo de financiación y ejecución del planeamiento, o que vengan motivados por acuerdos cuya posible ilegalidad se podría haber evitado, fácilmente, con un asesoramiento mínimo previo, dada la amplia experiencia que, avalada por abundante jurisprudencia, existe en nuestro país sobre la figura jurídica del convenio urbanístico y, en general, del urbanismo concertado.

Desde luego, si como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos se originara una lesión o daño que reuniera todos los requisitos para dar origen a un supuesto de responsabilidad patrimonial, el Ayuntamiento, previa incoación del oportuno expediente contradictorio de responsabilidad, se vería obligado a asumir tal responsabilidad, sin perjuicio de repercutir ésta en los miembros del gobierno municipal y en el personal funcionario que hubiera participado en la confección y aprobación de los convenios, si se dan los requisitos legales para la exigencia de tal responsabilidad.

A tal efecto, cabe citar abundante jurisprudencia que avala que el incumplimiento de un convenio urbanístico, aunque no haya sido válidamente aprobado y, por ello, no vincule al planificador o gestor urbanístico, ciertamente puede generar consecuencias indemnizatorias (Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 30 de Junio de 2008, RJ\2008\3330). Y llega a hablarse, en el caso de otra sentencia de la misma Sala, RJ\2004\2399, de enriquecimiento sin causa por la apropiación de parcela sin compensación alguna. En parecidos términos se han pronunciado igualmente las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Extremadura (RJCA\2002\883, Sentencia núm. 1441/2002, de 24 de Julio), del País Vasco (RJCA\2003\761, Sentencia núm. 111/2003, de 6 de Febrero) o de Islas Canarias (RJCA\2009\526, Sentencia núm. 76/2009, de 19 de Enero).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar, en todo caso, los principios de eficacia, seguridad jurídica y confianza legítima que deben estar presentes en toda actuación administrativa, de acuerdo con lo establecido, entre otros, en los arts. 9.3 y 103.1 de la Constitución, y art. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habida cuenta de que, en todo caso, dos propuestas de convenio (no tenemos certeza de que se firmaran, asimismo, los convenios, aunque es posible que sí, pues al menos en uno de ellos se abonó, al parecer, la cantidad de 15.000 euros) firmadas hace aproximadamente siete años y que tuvieron como consecuencia que bienes de titularidad del fallecido Sr. ... y, posteriormente, de sus herederos, dejaran de estar disponibles al no poder ser utilizados u objeto de transacción alguna, si no es de conformidad con las previsiones del planeamiento urbanístico de aplicación.

Siendo así que, el propio Ayuntamiento, que impulsa las propuestas y, en su caso, firma y autoriza uno de los convenios, o al menos una de las permutas, parece dudar de la legalidad de tales acuerdos o, al menos, muestra su preocupación por una posible impugnación de la Administración Autonómica, lo que le lleva a suspender «de facto» la tramitación de los expedientes.

RECOMENDACIÓN 1: de que adopten las medidas oportunas para que, si los fines de interés público continúan justificando las previsiones del planeamiento urbanístico en el suelo donde están situadas las parcelas y, en aras a su ejecución, se consideraran adecuadas las propuestas de convenio firmadas, se impulse la tramitación de los correspondientes expedientes, siempre y cuando no vulneren lo establecido en la LOUA y, singularmente, las previsiones de sus arts. 51.C), 72.b) y 75.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en caso contrario, se adopten las medidas oportunas para que, previos los trámites legales oportunos, se dejen sin efecto las propuestas de convenios o, en su caso, la permuta realizada y se incoe, de oficio o a instancia de parte, el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial si, como consecuencia de dejar sin efecto la mencionada propuesta y permuta, se ha causado un daño patrimonial a los herederos del Sr. ..., lógicamente siempre y cuando se den los requisitos de indemnización del art. 139 LRJPAC.

Ello, sin perjuicio de las responsabilidades que se puedan derivar al Equipo de Gobierno municipal y/o los concejales y funcionarios, si nos encontramos ante del supuesto del art. 145 de la citada Ley procedimental, así como del art. 78 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

RECOMENDACIÓN 3: con objeto de que se adopten las medidas oportunas para acreditar, ante los herederos del Sr. ..., que, efectivamente y como consecuencia de la permuta realizada, fue abonada la cantidad de 15.000 euros.

RECOMENDACIÓN 4: para que se den las instrucciones oportunas a fin de que:

a) Se nos envíe copia de los informes jurídicos y técnicos que avalaron la firma de las propuestas de convenio y de la permuta realizada.

b) Se nos informe del destino urbanístico de los terrenos que se ofertaron al Sr. ... a cambio de los terrenos que poseía, ubicados en el espacio destinado a zona verde en el Plan, así como de la calificación de los que terrenos por los que se permutaba aquél.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El motivo de admisión a trámite de esta queja no era otro que la indisponibilidad de un inmueble para hacer de él una vivienda digna y adecuada, destinado a una familia que vivía en una situación de precariedad en otra vivienda. En nuestra petición de informe decíamos lo siguiente:

“Mi situación crítica me obliga a dar a conocer el estado de mi familia. Vecina del pueblo de Turre, provincia de Almería y propietaria de una vivienda de 80 m² construidos sobre un suelo de 260 m². Nuestra vivienda se ve afectada por un proyecto de un paseo que atraviesa nuestra vivienda que tiene que ser derribada por completo. Un proyecto que se lleva madurando desde mas de 20 años. En un pleno del ayuntamiento de Turre en el 2010, se aprobó definitivamente este proyecto. Sin a fecha de hoy, llegar a ningún acuerdo de indemnización, ni expropiación. Mi padre fallecido el 14 de marzo 2008, lucho muchísimos años, sin tener resultados. Se concedió una licencia de obra para poder reformar la casa y poco tiempo después se paralizaron las obras por el tema del proyecto de este paseo. Estamos viviendo en un cortijo de 40 m² en el municipio de ... sin tener ningún tipo de comodidades (ni calentador, ni agua caliente). Teniendo en cuenta que estamos pagando recibos de luz, agua, basura IBI y una hipoteca que mi difunto padre tuvo que hacer para poder reformar esta vivienda. Después de varias reuniones con la corporación de este ayuntamiento no nos dan ninguna solución. Mucho tiempo esta pasando y seguimos en la misma situación, es decir que no podemos disfrutar de una vivienda digna como lo dice la Constitución Española. Si no tendríamos este cortijo que termino mi padre poco tiempo antes de fallecer: donde estaríamos viviendo? Porque tampoco no podemos vivir es la casa”.

Pues bien, los informes recibidos del Ayuntamiento almeriense de Turre confirman esa indisponibilidad a plenos efectos y, fundamentalmente, a los relacionados con la ejecución de obra nueva en el inmueble, salvo que tengan como objetivo exclusivo la mera conservación, como bien dice en su escrito. Esto, por cuanto el inmueble en cuestión, desde la vigencia de la unidad de ejecución en la que está incluido, 26 de Julio del 1991, se encuentra en situación de fuera de ordenación. Unidad que, además, se ejecutaría por el sistema de compensación.

Muy posteriormente a esta fecha se ha aprobado el proyecto de obras de la Avenida de Almería que, parece, afectaría, entre otros, a este inmueble, si bien no daría lugar a una indemnización, sino a la compensación que procediera por aplicación del sistema de compensación. En definitiva, parece que, hasta que no se desarrolle la unidad de ejecución, los distintos propietarios incluidos en la misma no asumirían las cargas y recibirían los beneficios inherentes a la ejecución de esta unidad, sin que, mientras tanto, como decíamos, puedan realizar obra alguna que no vaya destinada, como decíamos, a la mera conservación.

Además, parece que, en todo caso, el mantenimiento del inmueble es incompatible, así nos ha parecido entenderlo, con la ejecución del Paseo de la Avenida de Almería. Decimos esto último por cuanto, en su informe, se indica lo siguiente:

“En cuanto a la previsión de una posible modificación de las Normas Subsidiarias para cambiar las previsiones urbanísticas de la zona, cabe indicar que con motivo del inicio del expediente para la ejecución de las obras del Paseo de la Avenida de Almería se ha valorado la posibilidad de una modificación del planeamiento que afectaría a todas las parcelas con fachada a la Avenida de Almería, entre las que se encuentra la UE-03, aunque hasta la fecha no se ha adoptado ningún acuerdo al respecto.

La ejecución de las obras del Proyecto de Ordenación, Adecuación Urbana y Mejora de Firme en Ctra. de Turre a Mojácar (Paseo Avenida de Almería-Travesía de Turre), puede contemplar en caso de ser necesario la obtención por expropiación de los terrenos afectados”.

Ello nos pone en la duda acerca de si esa eventual modificación del plan haría compatible la existencia de los inmuebles incluidos en la unidad de ejecución, que dan fachada a la Avenida de Almería, o lo que ocurre es que quedarían fuera de esta unidad pero, al continuar siendo incompatibles con las obras del paseo, se podrían adquirir por expropiación.

CONSIDERACIONES

Después de más veinte años de la inclusión del inmueble en una determinada unidad de ejecución, lo cierto es que las previsiones del planeamiento no se han ejecutado, con lo que ni se ha beneficiado el interés público presente en la previsión por la que se aprobó en su día la actuación sobre este espacio que, de forma tan determinante, afecta a los titulares de inmuebles incluidos en la unidad de actuación, ni se les permite, concretamente en el caso que nos ocupa, disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Esa indeterminación continúa actualmente hasta el punto de que parece que, ni siquiera el Ayuntamiento, conoce con exactitud, en el año 2012, veintiún años después, cómo se van a ejecutar las previsiones que contempla el Plan respecto del Paseo Avenida de Almería-Travesía de Turre, ya que, como hemos trascrito más arriba, se ha valorado la posibilidad de una modificación del planeamiento que afectaría a todas las parcelas con fachada a la Avenida de Almería, indicándonos más adelante que “puede contemplar en caso de ser necesario, la obtención por expropiación de los terrenos afectados”.

En ambos casos se introduce, ahora, un posibilismo, una indeterminación, que no ayuda a crear la necesaria seguridad jurídica y la confianza legítima que deben tener las Administraciones Públicas en sus relaciones con los administrados. En definitiva un “saber a qué atenerse” respecto de la situación jurídica en lo que concierne a sus inmuebles en relación con una referencia temporal determinada.

De acuerdo con ello, teniendo en cuenta la situación de precariedad de los interesados y el grave problema que les afecta, por las condiciones en las que viven -que se describen en la queja- y que en uno de sus escritos nos dicen que “hace dos años toqué a la puerta equivocada de una abogada, aquí en Almería, que lo único que hizo fue conseguir que le diera 6.000 euros de provisión de fondos para llevar el tema. Estos eran los únicos ahorros que yo tenía y lo único que yo quería era que mi madre, después de todo lo que ha pasado, pudiera vivir en su casa tranquilamente. Y así lo hice, cometiendo un grave error”. Decíamos que, de acuerdo con ello, nos sorprende que se nos diga en su escrito de 9 de Junio (núm. de salida 721, de 10 de Junio de 2011), que:

“SÉPTIMO: Los herederos de D. ... [padre de la interesada] son perfectamente conocedores de la situación urbanística de su propiedad y de la de los derechos y deberes que dicha situación conlleva por cuanto han mantenido, asistidos por sus abogados y técnicos, a diversas reuniones con este Alcalde y Concejal de Urbanismo y técnicos municipales”.

En realidad, con independencia de la dificultad que, con frecuencia, puede tener la ciudadanía para entender los términos del urbanismo, si no se hace un esfuerzo para aclararlos, lo cierto es que, a estas alturas, esta Institución desconoce, pese a haber recibido dos informes sobre el asunto, qué va a ocurrir con la finca en cuestión y, más concretamente, cuándo se va a ejecutar el planeamiento para realizar el tan citado Paseo, por qué sistema se va a adquirir, en su caso, la finca en cuestión y si se va a modificar, o no, el planeamiento a estos efectos.

En fin, todos comprendemos el sentido de la declaración expresa o tácita de fuera ordenación como una garantía de que el desarrollo y la ejecución urbanística no debe originar nuevas actuaciones incompatibles con las previsiones del propio planeamiento urbanístico. Ello justifica que uno de los efectos de la aprobación de los instrumentos de planeamiento sea, conforme a lo establecido en el apartado b) del art. 34 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA):

«La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el instrumento de planeamiento de que se trate».

En este sentido, la Disposición Adicional Primera de la citada Ley, establece, respecto de los inmuebles en situación legal de fuera de ordenación, lo siguiente:

«1. Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación.

2. El instrumento de planeamiento definirá, teniendo en cuenta la modulación expresada en el artículo 34.b y sin perjuicio de las recomendaciones que se establezcan por las Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística, el contenido de la situación legal a que se refiere el apartado anterior y, en particular, los actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles las correspondientes construcciones o edificaciones e instalaciones. La anterior definición se particularizará para las actuaciones de urbanización y subsiguiente edificación en las unidades resultantes ejecutadas de forma clandestina o ilegal en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, al margen de la legislación urbanística en vigor con anterioridad a esta Ley o en contradicción con ella, respecto de las que no sea ya legalmente posible, al tiempo de la entrada en vigor de esta Ley, medida alguna de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden infringido, y que el referido instrumento de planeamiento determine como incompatibles con el modelo urbanístico que se adopte.

3. En defecto de las directrices y determinaciones previstas en el apartado anterior se aplicarán a las instalaciones, construcciones y edificaciones en situación legal de fuera de ordenación las siguientes reglas:

1ª. Con carácter general sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Salvo las autorizadas con carácter excepcional conforme a la regla siguiente, cualesquiera otras obras serán ilegales y nunca podrán dar lugar a incremento del valor de las expropiaciones.

2ª. Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas».

En definitiva, la actividad urbanística es una función pública que, entre otros aspectos, incluye la planificación, la dirección y control de la ocupación y utilización del suelo. Actividades éstas que se deben ejercer dentro de unos razonables parámetros de proporcionalidad, seguridad jurídica y justa distribución de beneficios y cargas.

La ausencia de establecimiento de un plazo determinado para la ejecución del planeamiento, o el incumplimiento del previsto en el plan, seguido de unas posibles modificaciones de los sistemas de actuación no genera, a nuestro juicio, la exigible seguridad jurídica en la ciudadanía afectada en su patrimonio por la planificación.

Además, de acuerdo con el art. 88 LOUA, la organización temporal de la ejecución del planeamiento es una exigencia que debe figurar, bien en toda planificación, de acuerdo con el art. 18.2 de esta Ley o, en su defecto, en «las correspondientes áreas, sectores y unidades de ejecución, por el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución». Ello sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2 de este mismo precepto, en el sentido de que «En el marco de la organización temporal de la ejecución que esté establecida, los municipios pueden concretar, motivadamente, el orden preferencial para el desarrollo de las diversas actuaciones, por el mismo procedimiento previsto en el apartado anterior».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN con objeto de que esa Alcaldía-Presidencia dé las instrucciones oportunas para que se informe a los interesados, con la mayor claridad posible, de las previsiones que realmente tiene el Ayuntamiento respecto del Proyecto de Ordenación, Adecuación Urbana y Mejora de Firme en Ctra. de Turre a Mojácar (Paseo Avenida de Almería-Travesía de Turre) y la forma en que se vería afectado el inmueble a que se refiere la queja y, en su caso, sistema de actuación aplicable y compensación que se aplicaría por la privación de este bien.

Asimismo y con objeto de garantizar el principio de seguridad jurídica en el que se deben enmarcar las relaciones entre Administración y administrados, se deberá informar a los interesados del plazo en el que, en su caso, se modificaría el planeamiento y se ejecutarían las previsiones del mismo, acabando con una situación de indeterminación e inseguridad que impide, «de facto» y desde hace demasiados años, a los titulares del inmueble adaptarlo como residencia, con objeto de que puedan ocuparlo como un lugar digno y adecuado, en lugar de la infravivienda en la que actualmente residen, siempre según las manifestaciones de la interesada.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz