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El interesado nos comunicaba que con fecha 20 de Noviembre de 2014 presentó escrito ante la Junta Municipal del Distrito Bellavista-La Palmera solicitando la modificación de la letra e) del art. 33 bis del Reglamento Orgánico de las Juntas Municipales de Distrito, así como la anulación de la Disposición Transitoria Segunda del citado Reglamento, petición que con fecha 13 de Enero pasado reitero ante la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento.

ANTECEDENTES

I. El reclamante en su escrito de queja expone que con fecha 20 de noviembre de 2014 presentó escrito ante la Junta Municipal del Distrito Bellavista-La Palmera solicitando la modificación de la letra e) del art. 33 bis del Reglamento Orgánico de las Juntas Municipales de Distrito, así como la anulación de la Disposición Transitoria Segunda del citado Reglamento; petición ésta que con fecha 13 de enero pasado reiteró ante esa Alcaldía al no haberse obtenido respuesta.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo. Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3: «Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula ese Ayuntamiento de Sevilla la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 20 de noviembre de 2014.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Compareció en esta Institución D. , para manifestar que con ocasión del fallecimiento de su madre, Dª , solicitó copia de su historia clínica correspondiente a un episodio asistencial que no se prolonga más de una semana, incluidas las pruebas diagnósticas de imagen, informes radiológicos e informes de enfermería.

Ahora bien, en tanto que consideró que no le habían suministrado la documentación que precisaba, nos dice que llevó a cabo una nueva solicitud el pasado mes de junio, la cual afirma que no ha tenido respuesta, lo que en su opinión persigue evitar que por su parte se investigue la posibilidad de que el fallecimiento de la paciente se haya debido a negligencia médica.

Tras la admisión de la queja a trámite por parte de esta Institución se solicitó a ese Hospital Universitario de Huelva el informe previsto en el art, 18.1 de nuestra Ley reguladora, habiendo recibido un documento en el cual se explican las diversas peticiones de documentación clínica realizadas por el interesado y las entregas correspondientes.

Así se nos dice que aquel solicitó (2.1.2015) informes de urgencias, de endoscopia, y de analíticas efectuadas a su madre durante su ingreso, así como explicación de las causas de su fallecimiento, lo cuales le fueron enviados el día 16 del mismo mes.

A continuación señala el informe que el interesado formuló nueva solicitud el 30 de enero, atinente en este caso a los estudios de TAC y endoscopia, siéndole entregadas copias de dichos informes el 18 de febrero siguiente.

Con posterioridad, se nos dice que el interesado el 11 de junio reiteró sus solicitudes anteriores, y que el día 30 se le contestó, careciendo de veracidad la afirmación que aquel realizaba de falta de respuesta.

En definitiva, el hospital asegura haber facilitado al peticionario todos los informes solicitados, reconociendo que la discrepancia se cierne “en torno a la entrega de las imágenes de un estudio de TAC, y del que, por supuesto, dispone del informe radiológico correspondiente”.

CONSIDERACIONES

Resumiendo los datos recabados de ambas partes, podríamos sintetizar la cuestión en la solicitud de acceso del interesado al historial clínico de su madre fallecida, incluyendo las imágenes de las pruebas de diagnóstico que obedecen a esta modalidad (TAC), y el suministro desde el hospital de la información solicitada, pero limitada en cuanto a las pruebas de imagen a los infomes relativos a las mismas.

En concreto, en respuesta a una de sus peticiones ese centro le explica “que las pruebas de imagen se realizan y almacenan digitalmente para la visualización por los profesionales sanitarios mediante equipos informáticos, y que ateniéndose a la Ley 41/2002, y los dictámenes jurídicos del SAS, el hospital proporciona los informes correspondientes a dichas pruebas y en su defecto los informes clínicos donde constan los hallazgos de las mismas y que tienen por objeto garantizar la continuidad asistencial y el seguimiento por otros profesionales o dispositivos asistenciales”.

Por lo que hace a la segunda respuesta, cuya existencia se discute por el interesado (consta el registro de salida del hospital el día 30.6.2015, aunque lógicamente no se acredita su recepción por el interesado), se alude a la facilitación previa de los informes requeridos, incluidos los de las pruebas de imagen que se efectuaron a la paciente, “no procediendo la entrega de las imágenes que solicita en base a las razones que se le expusieron en nuestra contestación anterior.”

Lo anteriormente reflejado no viene sino a refrendar la conclusión que abría nuestras consideraciones, y es que se han proporcionado informes sobre las pruebas de imagen, pero no se han entregado las imágenes propiamente dichas.

Lo que ya no está tan claro son las razones que se esgrimen para sustentar esta postura, pues aún cuando ese hospital se remite a la explicación ofrecida para ello, por nuestra parte no acabamos de encontrar más que una alusión genérica a “lo establecido en la Ley 41/20002, reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”, así como a dictámenes jurídicos del Servicio Andaluz de Salud cuya copia no acompaña, ni su contenido se refleja.

Indiscutida la legitimación del interesado para acceder a la documentación clínica de su madre fallecida, lo que se está poniendo en cuestión es si las imágenes que solicita integran el contenido de la historia clínica, y si su derecho de acceso las abarca.

A este respecto la ley 41/2002, de 14 de noviembre antes referida, regula un contenido de la historia clínica del paciente, en su afán de servir a la atención sanitaria del mismo, dejando constancia de los datos que permitan el conocimiento veraz y actualizado de su estado de salud, en el que singularmente se incluyen los informes de exploraciones complementarias, y que en todo caso se define como mínimo.

Por otro lado, el derecho de acceso a la historia clínica se manifiesta con un carácter completo, pues se refiere a la documentación que integra la misma, y a la obtención de copia de los datos que figuren en ella, registrándose únicamente dos limitaciones, a saber, la que marca el derecho a la confidencialidad de los datos de terceras personas que se hayan recogido en interés terapéutico del paciente, y la reserva que puedan ejercitar los profesionales de las anotaciones subjetivas reflejadas en aquella.

No resultando de aplicación ninguna de esas limitaciones en el supuesto que examinamos, la consideración de las placas o imágenes de las pruebas dentro del contenido de la historia clínica ha sido refrendada en sede jurisdiccional.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de 6.11.2013 (sección primera) dictada en recurso contencioso-administrativo nº 289/2010 contra resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, determina expresamente que las placas o imágenes de radiografías, TAC, u otras pruebas diagnósticas por imagen, deben considerarse que forman parte de la historia clínica del paciente.

Aún cuando la mencionada Agencia entendió que la reclamante tenía derecho al acceso a la totalidad de la historia clínica, se limitó a estimar formalmente la pretensión, discrepando la Sala con este pronunciamiento, al entender que conjugando la Ley de protección de datos con la Ley de Autonomía del paciente, se infiere tanto el derecho a acceder a toda la documentación, como el deber de los centros sanitarios de conservarla al menos cinco años, deduciendo un incumplimiento del hospital en este ámbito, una vez se acreditó que no se habían entregado las imágenes o placas de las pruebas médicas a la paciente o sus familiares con anterioridad, y se demostró que la entrega de las mismas no ofrecía dificultades en la práctica.

Atendiendo al contenido de la historia clínica al que antes hemos hecho referencia (art. 15.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre), la Sala estima que la mención a los informes de exploraciones complementarias no solo permite considerar como parte de la historia el informe escrito de la prueba, sino las pruebas digitales realizadas, ya que las imágenes o placas constituyen un elemento de gran relevancia para el conocimiento veraz, completo y actualizado del estado de salud de un paciente, sin que la existencia de un contenido mínimo de aquella, impida que pueda ser ampliado con otro que claramente se incluye dentro del concepto de historia clínica.

El derecho de acceso a datos de carácter personal, que en tanto afectan a la salud, tienen la consideración de especialmente protegidos, conduce a una interpretación más estricta de las normas en juego para amparar los intereses de la persona afectada.

En este sentido, el art. 29.3 del RLOPD obliga a proporcionar información, no solamente de los datos base del afectado y el origen de los mismos, sino también de los datos resultantes de cualquier elaboración o proceso informático, fundamentalmente cuando dicho procesamiento informático de los datos resulta evidente, pues es de todos sabido que los hospitales disponen de sistemas de almacenamiento de imágenes que se realizan a los pacientes.

Concluye que el concepto de dato personal es muy amplio, y en el mismo se incluyen las imágenes, por lo que claramente se incluyen los documentos gráficos y técnicos que fueron solicitados por la recurrente.

Por otro lado, aunque la finalidad primordial de la historia clínica es propiamente asistencial, de recogida de los datos de salud del paciente para facilitar su asistencia sanitaria, ello no obsta a que existan otros objetivos, relacionados con la docencia y la investigación, el control de la gestión de los servicios, la evaluación de la calidad de la asistencia prestada, y sin lugar a dudas su configuración médico-legal, como elemento de prueba y de dictamen pericial en los casos de responsabilidad.

De ahí que no podamos sino considerar la intención que preside la solicitud del interesado como perfectamente legítima, pues pretende la elaboración de un informe médico-legal que permita resolver las dudas que mantiene en relación con la asistencia proporcionada a la paciente, y de esta manera, adoptar una decisión sobre el inicio de las acciones que considere oportunas.

Y es que llama la atención a esta Institución la reticencia de ese centro hospitalario a acceder a la pretensión concreta del interesado, cuando en el actuar ordinario de esta Institución hemos podido comprobar que el objeto de su petición deviene absolutamente pacífico en otros centros integrantes del SSPA, los cuales proporcionan, sin más, copias de las imágenes, que a mayor abundamiento se encuentran totalmente digitalizadas, lo que sin duda facilita su copia y entrega a través de soportes de dicha naturaleza (CD o DVD).

En último término, solamente cabe hacer hincapié sobre la ausencia de un desarrollo normativo de esta materia en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, más que a nivel infrarreglamentario, en contraposición con la abundante regulación (Leyes y Decretos) propiciada por otras regiones, para realizar una normación más completa de este asunto, que integre la perspectiva exigida por la protección de datos de carácter personal, pudiendo incluso llegar a resolver algunas de las cuestiones más discutidas, pero que cada vez con más frecuencia se vienen suscitando ante los centros sanitarios (solicitudes de cancelación de datos de la historia clínica, peticiones de acceso a los datos indentificativos de los profesionales que han accedido a la historia clínica de una persona, …).

Llegados a este punto, y en uso de las atribuciones que a esta Institución confiere el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se eleva a esa Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Universitario de Huelva, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES, por considerar incumplidos los siguientes preceptos:

- De la Ley 41/2002, de 14 de noviembre reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica: art. 18.1

- De la Ley 2/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía: art. 6.1 k)

RECOMENDACIÓN: “Que se complete la solicitud realizada por el interesado de copia del historial clínico de su madre fallecida, aportándole las imágenes del TAC y las de cualesquiera otras pruebas de esta naturaleza que le hubieran practicado a la paciente en el período requerido.”

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El reclamante exponía que se había dirigido a ese Ayuntamiento de Sevilla con fecha 21 de septiembre de 2009, solicitando incoación de expediente de responsabilidad patrimonial, sin haber recibido respuesta al mismo.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 17 de junio de 2015 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por ***, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

El reclamante en su escrito de queja exponía que se había dirigido a ese Ayuntamiento de Sevilla con fecha 21 de septiembre de 2009 solicitando incoación de expediente de responsabilidad patrimonial, sin haber recibido respuesta al mismo.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo. Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3: «Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula ese Ayuntamiento de Sevilla la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 21 de septiembre de 2009.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La interesada nos exponía que con fecha 14 de septiembre de 2005 había formulado Recurso de Reposición al Ayuntamiento de Nerja, en relación a liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana, sin respuesta por parte de aquella Administración.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 29 de abril de 2015 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la interesada a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 14 de septiembre de 2005 había formulado Recurso de Reposición al Ayuntamiento de Nerja, en relación a liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información y recurso.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo. Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3: «Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula ese Ayuntamiento de Nerja la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al recurso de reposición presentado por la parte afectada con fecha 14 de septiembre de 2005.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Solicitamos a EMASESA una modificación de su normativa reguladora para modular la facturación excesiva en casos de pérdida de agua por fugas, averías o defecto de construcción o conservación de las instalaciones interiores, cuando ésta sea involuntaria y reparada con la debida diligencia.

ANTECEDENTES

La parte promotora de queja acudía ante esta Institución ante la excesiva facturación girada por Emasesa a raíz de una fuga de agua en las instalaciones interiores de la vivienda de su madre.

Sin entrar en el detalle del relato fáctico de los hechos denunciados sobre los que no pretendemos ahondar, nos interesa señalar que el perjudicial resultado se produce por aplicación estricta de la regulación de la tarifa correspondiente a la prestación del servicio de suministro domiciliario de agua.

CONSIDERACIONES

En la respuesta ofrecida por Emasesa se apela al Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía cuando establece que la obligatoriedad de pago de recibos y facturas se considerará extensiva a los casos en que los consumos de agua se hayan originado por fugas, avería o defecto de construcción o conservación de las instalaciones interiores (art. 10).

Hemos comprobado que en el mismo sentido se pronuncia la Normativa Reguladora de las contraprestaciones económicas que debe percibir Emasesa por los servicios de abastecimiento domiciliario de agua potable, saneamiento (vertido y depuración) y otras actividades conexas: «Todo titular de un contrato de suministro de agua y/o saneamiento (vertido y/depuración) está obligado a abonar el importe de los consumos efectuados con arreglo a los precios vigentes en cada momento, aun cuando el consumo se haya efectuado por fugas o averías, defectos de construcción o conservación de las instalaciones interiores, así como los demás conceptos recogidos en las presentes normas, en la cuantía y plazos que en este mismo texto se fijan» (art. 3.2).

En consecuencia, actuaba correctamente Emasesa cuando denegó la petición de la parte promotora de queja de reducción del importe de la factura. Ello sin perjuicio de que se ofreciera como alternativa el fraccionamiento de pago.

Sin embargo, esta Institución considera razonable y justo que se adopten medidas que permitan modular la facturación excesiva que se produce cuando nos encontramos ante una fuga de agua involuntaria y reparada con la debida diligencia.

En estos casos entendemos que el consumo de agua registrado a consecuencia de la fuga no merece el mismo reproche que si se hubiera producido un consumo voluntario excesivo.

Precisamente este es el papel que juegan los bloques tarifarios que se aprueban para la facturación de la cuota variable por abastecimiento de agua, penalizando con la aplicación de los tramos más caros cuando se produzca un consumo excesivo o poco razonable de agua.

Entendemos que la aplicación de estos bloques tarifarios más altos va unida al factor de voluntariedad en la acción de quien consume el agua y que la misma no está presente en los supuestos de fuga, salvo que pudiera considerarse que la avería o defecto de conservación se debe a la propia inacción del titular del suministro o que la situación hubiera sido evitable con una mínima diligencia.

Esta modulación de la facturación sí aparece contemplada en la normativa de aplicación a algunas entidades suministradoras en Andalucía, bien porque se haya aprobado una tarifa especial para casos de avería o bien recogiendo en la correspondiente norma por la que se establecen las tarifas medidas que eviten la aplicación de los bloques tarifarios superiores.

Entendemos que el artículo 10 RSDA no debe suponer un impedimento a la adopción de medidas correctoras en la aplicación de las tarifas correspondientes a la cuota variable o de consumo. No se trataría de dejar de atender la obligación de facturar los consumos de agua cuando se hayan originado por fugas, averías o defecto de construcción o conservación de las instalaciones interiores, sino de modular el importe resultante en beneficio del consumidor siempre y cuando se hayan adoptado las medidas oportunas para solventar la situación por la que se produjo la fuga.

Consideramos que esta solución resulta igualmente compatible con el sentido de la Directiva Marco del Agua cuando se refiere a que las estructuras tarifarias deben establecerse con la finalidad de atender las necesidades básicas a un precio asequible y desincentivar los consumos excesivos, teniendo en cuenta que éstos habrían de producirse de forma voluntaria y no fortuita.

Dado que la solución a la situación objeto de queja pudiera venir de la mano de una modificación normativa, y considerando oportuno proponer medidas concretas que de futuro puedan beneficiar a la población abastecida por Emasesa, es por lo que, de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que la Normativa Reguladora de las contraprestaciones económicas que debe percibir Emasesa por los servicios que presta recoja medidas que puedan modular la facturación excesiva en casos de fugas, averías o defecto de construcción o conservación de las instalaciones interiores, siempre que la pérdida de agua sea involuntaria y reparada con la debida diligencia.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando el presente expediente de queja a instancias de una persona disconforme por no haberle sido abonada la beca que le fue concedida, y por la que realizó la prestación comprometida de educadora-becaria en un centro de protección de menores durante el curso 2013- 2014.

En la tramitación del expediente quedó acreditado que esta persona presentó la correspondiente solicitud conforme a la Orden reguladora de la convocatoria de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, siéndole reconocida dicha beca el 21 de octubre de 2013, siendo publicada para su conocimiento y eficacia en el portal web de la Consejería.

Posteriormente, en noviembre de 2013, se realizan los trámites económico- presupuestarios necesarios para el pago de dicha subvención, siendo así que en esos momentos la Intervención Provincial emite un reparo al expediente argumentando la carencia de fiscalización previa. En consecuencia, al haber quedado paralizado el expediente y por considerar subsanables las irregularidades señaladas por la Intervención, se remite el expediente a los servicios centrales de la Consejería para que fuese tramitado un expediente de convalidación de gastos, en el cual el Gabinete Jurídico de la Consejería emite, con fecha 14 de abril de 2014, un informe negativo a dicha convalidación por considerar que se daba una causa de nulidad del acto administrativo.

Tras constatar esta información, desde esta Defensoría, solicitamos de la Delegación Territorial la emisión de un informe sobre las actuaciones que se estuvieran realizando para abonar la prestación económica demandada por la interesada, al que la administración contestó que el expediente contable correspondiente a la subvención para la cobertura de la beca de educadora del centro de menores no pudo ser subsanado al existir un informe de la asesoría jurídica en este sentido. En este caso y al concurrir posibles causas de nulidad, deberá ser la interesada la que se dirija a la Administración para reclamar patrimonialmente las cantidades que considerara que se le adeudan en función de la plaza de educador becario que vino ejerciendo en el curso 2013-2014. Teniendo en cuenta lo anterior la revisión del expediente por las causas indicadas no conlleva necesariamente el pago.

CONSIDERACIONES

1. Resolución administrativa que despliega efectos .

Conforme establece el artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los actos de las Administraciones Públicas sujetos al derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

En el presente caso nos encontramos con una resolución administrativa (concesión de beca) recaída en un procedimiento de concurrencia competitiva, posteriormente publicada, y que tras ser aceptada por la interesada viene desplegando efectos al tener que cumplir ésta con las obligaciones inherentes a dicha concesión, esto es, su incorporación al centro de protección de menores para realizar las funciones de educadora-becaria.

En contrapartida al cumplimiento de estas obligaciones la interesada recibiría una beca que cubriría el importe de manutención, alojamiento, transporte, matriculación y material escolar durante el curso académico para el que le fue concedida (2013-2014). Se da la paradoja de que esta resolución administrativa -resolución por la que se concede la beca para el ejercicio de funciones de educadora-becaria en centro de protección de menores- que desde el punto de vista de la legalidad material es fuente de obligaciones jurídicas entre las partes (Administración y becaria), desde el punto de vista de la legalidad económico presupuestaria carece de efectos al encontrarse paralizada su tramitación por defectos considerados insubsanables.

En este punto hemos de resaltar que el hecho de que conforme a la normativa económico presupuestaria no haya sido posible el pago de la obligación contraída por la Administración, no implica que legalmente no existieran obligaciones de la Administración respecto de la interesada y que, por lo tanto, hubiera que subsanar los defectos que impedían o dificultaban su aplicación.

Es por ello que si tal como se señala en el informe de la asesoría jurídica existe una causa de nulidad del procedimiento administrativo por el que se concedió la subvención, lo consecuente hubiera sido que se iniciase de oficio un procedimiento para su declaración de nulidad y que las resoluciones administrativas dictadas hasta ese momento fueran declaradas nulas y quedaran sin efectos. A continuación emergería la responsabilidad patrimonial que se pudiera derivar de dicha actuación de la Administración por incumplimiento de la obligación comprometida con el interesado o por el enriquecimiento injusto que se derivaría de la función de educador desempeñada y no compensada.

A tales efectos conviene citar lo preceptuado en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, antes citada, que faculta a las Administraciones Públicas para que en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de la persona interesada, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, puedan declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa.

2. Expediente de responsabilidad patrimonial.

En cuanto a la responsabilidad patrimonial derivada de dicha declaración de nulidad, hemos de recordar que el artículo 142 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común establece que los procedimientos para compensar la responsabilidad patrimonial en que pudiera haber incurrido la Administración pueden iniciarse de oficio o por reclamación de los interesados, a lo cual añade el apartado 4 de este artículo que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, advirtiendo a continuación que si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva.

En el caso que venimos analizando nos encontramos en una situación en que no se ha declarado la nulidad de la resolución administrativa por la que se concedió la subvención, la cual ha venido desplegando efectos y en cuya virtud la persona afectada ha venido reclamando de forma reiterada que se le realizaran los pagos inherentes a las obligaciones a que se había comprometido la Administración. En esta tesitura no podemos por menos que mostrar nuestro desacuerdo a la respuesta que nos ha sido facilitada, en el sentido de que ha de ser la interesada quien inicie, a su costa y con sus medios, el procedimiento para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando se trata de un supuesto en que esta persona ha cumplido con todas y cada una de las obligaciones que le fueron impuestas y en el que las irregularidades que vienen dificultando el pago de la prestación le son absolutamente ajenas, al tratarse de incumplimientos de trámites económico presupuestarios realizados por la propia Administración que convocó y resolvió la convocatoria de subvenciones, y que se benefició de las funciones que efectivamente desempeño la interesada como educadora en el centro de protección de menores.

Así pues, al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN ::"Que se inicie un procedimiento de revisión de oficio de la resolución por la que se concedió la subvención y una vez declarada su nulidad se inicie, también de oficio, un procedimiento para atender la responsabilidad patrimonial en que se hubiera podido incurrir por los daños y perjuicios causados como consecuencia de dicha actuación".

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz