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La pareja de la hermana de la interesada, reconocido como dependiente moderado, está padeciendo la demora en la revisión del grado de dependencia.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga en el sentido de que se impulse la solicitud de revisión de grado instada por la persona solicitante, mediante su valoración y el dictado de la correspondiente resolución sobre su situación de dependencia y, siendo procedente, se dé traslado del expediente a los Servicios Sociales para la elaboración de su programa individual de atención. Así como que se impulse la elaboración del PIA del dependiente correspondiente a su dependencia moderada, aprobando el recurso oportuno.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª ..., haciéndolo en su propio nombre y en representación de D. ..., con documento nacional de identidad número ..., exponiendo la demora en la revisión del grado de dependencia.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 15 de marzo de 2016 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente expuso la situación de D. ..., que reside con su hermana ..., Gran Dependiente esta última, de la que puede ocuparse a duras penas, por sufrir temblores esenciales, que le dificultan incluso el comer por sí mismo.

D. ... fue reconocido como dependiente moderado, a pesar de lo cual considera la promotora de la queja que ha existido un error en su valoración, dado que sufre un importante deterioro y su autovalimiento se encuentra muy limitado.

Tanto D. … como su hermana Dª ..., nos dijo la promotora de la queja, son muy mayores y al alzheimer de ella y a su Gran Dependencia, se unen los temblores esenciales de D. ..., que pierde los nervios por la impotencia de asumir en soledad la gran carga de su hermana y la de él mismo.

La situación motivó que se solicitara la revisión del grado de dependencia de D. ..., que no había sido resuelta (expediente ...).

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, así como al Ayuntamiento de su localidad.

3. En julio de 2016 refirió la Delegación que la solicitud de revisión de grado de enero de dicho año se encontraba en trámite de admisión, a la espera del nuevo informe de condiciones de salud.

4. Por su parte, los Servicios Sociales del Ayuntamiento de su localidad, manifiestan lo siguiente:

- Que, efectivamente, la hermana de la promotora de la presente queja, tiene una Gran Dependencia y percibe el Servicio de Ayuda a Domicilio, ya que su deseo es permanecer en su domicilio.

- Que el Sr. ... tiene reconocida una dependencia moderada desde 2015, sin que los Servicios Sociales hayan efectuado la propuesta de PIA correspondiente a dicho grado, “ya que desde la Delegación Provincial se establece que los usuarios con Grado I no pueden acceder por el momento a los recursos que se establecen en la Ley de Dependencia”.

- Y, finalmente, que aunque conocen que ha interesado la revisión de grado, ninguna resolución al respecto les ha sido notificada.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente del afectado, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), a través de dos circunstancias igualmente irregulares:

La primera, no haberle permitido acceder al Sistema de la Dependencia en su condición de dependiente moderado, como debió tener lugar desde julio de 2015, conforme al calendario de aplicación progresiva de la Ley 39/2006. En este sentido, es revelador el informe de los Servicios Sociales en su expresión literal de la causa obstativa al derecho del interesado: “ya que desde la Delegación Provincial se establece que los usuarios con Grado I no pueden acceder por el momento a los recursos que se establecen en la Ley de Dependencia”.

La segunda, que su solicitud de revisión del grado de dependencia permanece irresoluta más de un año después de su formalización. Lo que, al propio tiempo, le impide hacer efectivo el derecho a la prestación o recurso que, en su caso, haya de corresponderle.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1 para que sin mas dilación se impulse la solicitud de revisión de grado instada por la persona solicitante, mediante su valoración y el dictado de la correspondiente resolución sobre su situación de dependencia y, siendo procedente, se dé traslado del expediente a los Servicios Sociales para la elaboración de su programa individual de atención.

RECOMENDACIÓN 2 para que sin mas dilación y con independencia de lo anterior, se impulse la elaboración del PIA del dependiente correspondiente a su dependencia moderada, aprobando el recurso oportuno.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, en el sentido de que actuando de oficio, se proceda a la revocación administrativa de lo actuado en el procedimiento y comunicando al órgano recaudador la misma, a efectos de que por este, en aplicación de lo establecido en el artículo 219, de la Ley General Tributaria, se produzca la de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto del interesado, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses devengados a su favor

ANTECEDENTES

1.- La parte promotora de la queja manifiesta que el OPAEF le está embargando su nómina, por impago de sanción económica de cuantía elevada (43.000 euros), derivada de acta por infracción en la materia indicada, tras inspección llevada a cabo por la Policía Local del Ayuntamiento de Sevilla en un bar en él que era camarero, sanción que fue impuesta por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla .

Según nos expone la instrucción del procedimiento sancionador (Nº …..) fue realizada por la referida Delegación del Gobierno, sin que se le hubiera notificado actuación alguna en el procedimiento, por lo que no pudo defenderse ni presentar pruebas alegando su condición únicamente de empleado en el establecimiento denunciado, piensa que la falta de notificación se debe a que todas las actuaciones se hubieren cursado al local referido, en el que ya no trabajaba desde hacía bastante tiempo. Añade que él no fue nunca dueño de aquel establecimiento.

Finalmente añade que sí formuló alegaciones y aportó alguna documentación frente a la resolución final que sí le fue notificada el 26 de julio de 2013, como camarero y pareja de la propietaria del local al momento de la denuncia de la infracción.

Considerando que -en todo momento- la acción sancionadora en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas se ha dirigido contra él erróneamente, y que se le ha causado indefensión y lesión a su derecho a la presunción de inocencia, solicita nuestra intervención.

Estudiada dicha comunicación, procedimos a admitirla a trámite como queja ya que consideramos que, en principio, reunía los requisitos establecidos en la Ley reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre). En consecuencia, procedimos a poner en marcha las actuaciones ante los organismos administrativos correspondientes para investigar los hechos que motivaban tal reclamación o queja.

En base a los artículos 18.1 y 19.1 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, solicitamos formalmente la colaboración del organismo gubernativo mediante la remisión del informe junto a la documentación oportuna que permitieran el esclarecimiento de los hechos.

II.- Recibida la información administrativa solicitada, tuvimos conocimiento por ella de que el referido expediente tuvo su inicio el 19 de febrero de 2013, como consecuencia de denuncia número (...), de 7 de mayo de 2012, formulada por Agentes de la Policía Local de Sevilla, respecto al titular del bar “(...)”, por carecer de contrato de seguro de responsabilidad civil en los términos exigidos en el Decreto 109/20005.

En dicha denuncia, en el apartado “persona en quien delega” aparece D. (...) con NIE (...), no apareciendo datos de otra persona física o jurídica de la que pudiere presumirse su responsabilidad en el hecho denunciado.

Posteriormente en un escrito con registro de entrada en el Ayuntamiento de Sevilla el 5 de junio de 2012, presentado por Dª (...) y con entrada en la Delegación el 29 de junio de 2012, se adjuntaba copia de la licencia municipal de apertura y del suplemento 1 de la póliza de seguro de responsabilidad civil 28003888-6 de (... entidad aseguradora), respecto del bar sito en C/ Feria, nº 52, anteriormente citado.

Por la documentación e información recibidas se evidenciaba que en la póliza de seguros aportada aparecía como tomador del seguro/asegurado una persona distinta a la que constaba en el parte de denuncia (...).

Por ello, el 19 de febrero de 2013, se inició procedimiento sancionador contra D. (...), ya que según el Decreto 109/2005 por el que se regulan los requisitos de los contratos de seguro obligatorio de responsabilidad civil en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas en el contrato del seguro debe aparecer como tomador del mismo la persona física o jurídica organizadora del espectáculo o de la actividad recreativa correspondiente.

El acuerdo de inicio se intentó notificar en el domicilio del propio establecimiento, al no indicarse otro en el parte de denuncia número (...).

La notificación del acuerdo de inicio, intentada por el ente público de Correos el 4 de marzo de 2013, resultó infructuosa, siendo devuelta por “desconocido” por lo que, en aplicación de lo establecido en el articulo 59 de la Ley 30/1992 de RJAPAC (entonces vigente), dicho acuerdo se publicó en el BOJA de 3 de abril de 2013 y en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Sevilla, entre el 26 de marzo de 2013 y el 13 de abril del 2013.

Tal como consta en el referido acuerdo, al no formularse alegaciones y dado que en el mismo se contenía un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, de acuerdo con el articulo 46.3 del Decreto 165/2003 por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculo Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, el acuerdo fue considerado propuesta de resolución, dictándose la misma el 21 de junio de 2013, que se intentó notificar el 2 de julio de 2013, siendo devuelta por el ente público Correos el 2 de julio de 2013, por “desconocido”.

Finalmente, la resolución fue notificada personalmente al imputado el 26 de julio de 2013, por Agentes de la Unidad de Policía adscrita a la Consejería de Justicia e Interior, en el domicilio del establecimiento en c/ (...), firmándola el propio D. (...), indicando su condición camarero y marido de la propietaria.

En dicha resolución que no agotaba la vía administrativa, se concedía al interesado un plazo de un mes para interponer recurso de alzada ante la Consejería. Al no formularse el recurso de alzada, la resolución adquirió el resultado de firme el 27 de agosto de 2013.

No figurando el abono voluntario de la sanción recaída 22 de noviembre de 2013, D. (...) fue incluido en la relación de deudores para la exacción de la muta por vía ejecutiva por la Agencia Tributaria de Andalucía.

CONSIDERACIONES

Primera.- La tramitación del procedimiento sancionador y el derecho de presunción de inocencia.

La exigencia de responsabilidad por infracciones administrativas en el ámbito de espectáculos públicos y actividades recreativas, aparece regulado en el Ordenamiento jurídico administrativo autonómico en la Ley 13/1999 de 15 de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía.

Conforme establece el articulo 24 de la referida Ley de policía administrativa, de las infracciones cometidas en la materia:

«1. Serán responsables de las infracciones tipificadas en la presente Ley, atendiendo a cada caso, los que realicen las acciones y omisiones tipificadas como infracción en la misma. En particular, los artistas, ejecutantes o intervinientes en el espectáculo o actividad recreativa, los espectadores y asistentes como público, los empleados, revendedores de localidades y la persona física o jurídica titular de las empresas y actividades mencionadas.

2. No obstante lo anterior, el titular de la empresa o actividad será responsable administrativamente de las infracciones cometidas por los empleados o por las terceras personas que, sin estar vinculadas laboralmente a la misma, realicen prestaciones de índole mercantil comprendidas en los servicios contratados con ella por haberse establecido así en los contratos que suscriban o en virtud de lo dispuesto en la normativa de aplicación.

La responsabilidad administrativa se exigirá al titular de la empresa o actividad, sin perjuicio de que éste pueda deducir las acciones que resulten procedentes contra las personas a las que sean materialmente imputables las infracciones para resarcimiento del importe a que fueron condenadas, y sin perjuicio también de las sanciones accesorias que puedan imponerse a tales personas.....»

Siendo así, exigible inicialmente y por principio, la responsabilidad administrativa al titular de la empresa, establecimiento o actividad recreativa; concretando el articulo 35.1, del Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía:

«1. Serán responsables de las infracciones las personas físicas o jurídicas que realicen las conductas tipificadas como infracción en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre.»

Así pues, y conforme se desprende de la normativa de aplicación, cabe imputar las infracciones administrativas en la materia y su autoría y responsabilidad -como en el presente caso, por carencia de seguro de responsabilidad civil- al titular del establecimiento o actividad.

Al margen de los principios legales y reglamentarios anteriormente referidos, hemos de traer a colación la reiterada doctrina interpretativa del Tribunal Constitucional sobre la aplicación y traslación al ámbito administrativo sancionador, de los principios y garantías aplicables y exigibles en el Ordenamiento Jurídico Penal.

Mencionamos al respecto, el principio de la responsabilidad personal por los actos y hechos propios (STC 219/1988; de 22 de noviembre).

Principio que consideramos incumplido en el presente caso, pues aun cuando el expedientado, desde el comienzo y en todo momento ha dejado constancia de su condición de empleado en el establecimiento, toda la acción administrativa, tanto de la Administración denunciante (la Municipal) como de la juzgadora (Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía) y recaudadora (OPAEF) se ha dirigido contra él, pese a que por la naturaleza y gravedad de la infracción que se ha imputado, la misma sólo pudo ser cometida y debía ser inicialmente imputada -en concepto de autor- respecto de la persona física o jurídica titular del establecimiento.

Qué duda cabe, que tal proceder resulta lesivo del derecho fundamental del expedientado a su defensa y al de presunción de inocencia (ex Artículo 24 de la Constitución), pues pese a sus alegaciones -de facto- se le ha privado de defensa al reiterar en los actos administrativos integrantes del procedimiento sancionador, la consideración del mismo como responsable y autor de la infracción, cuando sólo era un mero empleado.

Lo anterior, pese a carecer -todos aquellos actos- de motivación formal al respecto de la autoría y sin que se hubiere realizado la más mínima diligencia de localización y notificación al infractor del responsable.

Entendemos que la lesión a los derechos fundamentales indicados, comporta la necesaria consideración de nulidad de pleno derecho de aquellos actos administrativos, por aplicación de lo establecido en el articulo 47, 1. a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (actualmente vigente y de aplicación).

Segunda.- Circunstancias que concurren y que justificarían la revocación de oficio de los actos de gestión recaudatoria de recursos públicos por la Agencia tributaria provincial.

Procediendo igualmente y, en consecuencia de aquella nulidad, la revocación de los citados actos administrativos y de gestión recaudatoria, respecto de la cual cabría la comunicación de revocación de actuaciones por la Administración sancionadora, para que ésta, en aplicación de la revocación establecida en la normativa tributaria y de recaudación, la pueda iniciar de oficio.

Así, cabe señalar que el Artículo 219 de la Ley General Tributaria referida, establece:

«1. La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados.

La revocación no podrá constituir, en ningún caso, dispensa o exención no permitida por las normas tributarias, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. La revocación sólo será posible mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción.

3. El procedimiento de revocación se iniciará siempre de oficio, y será competente para declararla el órgano que se determine reglamentariamente, que deberá ser distinto del órgano que dictó el acto.

En el expediente se dará audiencia a los interesados y deberá incluirse un informe del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la procedencia de la revocación del acto.

4. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento.

Transcurrido el plazo establecido en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento.

5. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento pondrán fin a la vía administrativa.»

Diversas son las causas que justificarían en nuestra opinión la utilización de esa vía de revisión en este caso, aplicando -de oficio la Administración la revocación y comunicándola al OPAEF- el procedimiento de revocación de los actos recaudatorios y ejecutivos ya practicados, en virtud de lo establecido en el artículo 219 de la Ley General Tributaria.

De una parte, resulta evidente, la improcedencia de los actos de gestión tributaria ejecutiva, frente al interesado en nuestra queja, existiendo causa de nulidad en el procedimiento sancionador, en el que se muestra y evidencia a todas luces que el imputado no era el autor responsable de la infracción y, por tanto, no debe ser el obligado al pago de la sanción económica, existiendo un error manifiesto en la persona responsable, de persistir la pretensión de la Agencia recaudatoria de considerarlo como tal y la improcedencia -entendemos- de que así sea.

Consideramos que en las actuaciones que nos ocupan la administración atendiendo a las solicitudes de devolución de cantidades embargadas y los intereses devengados desde la fecha inicial de embargo, debería proceder a la revocación por las circunstancias sobrevenidas y al no haber prescrito el derecho a devolución de ingresos al interesado.

Por cuanto antecede, y de conformidad y en aplicación de lo establecido en el Artículo 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, a la Delegación Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: En el sentido de que actuando de oficio, se proceda a la revocación administrativa de lo actuado en el procedimiento y comunicando al órgano recaudador la misma, a efectos de que por este, en aplicación de lo establecido en el artículo 219, de la Ley General Tributaria, se produzca la de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto del interesado, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses devengados a su favor.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante la Dirección General de Economía Social y Autónomos, en el sentido de que actuando de oficio, se proceda a la revocación de los actos de gestión para el reintegro de la subvención concedida y de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo que hasta ahora hubiere sido embargado y de los intereses devengados a su favor. Así como que se declare incobrable el crédito, y fallido a la persona beneficiaria de la subvención.

ANTECEDENTES

I.- La interesada solicitaba nuestra intervención en relación con las actuaciones referidas que para reintegro de subvención se le habían notificado con fecha 6 de abril de 2011, efectuando la Administración al momento de su iniciación, requerimiento de documentación acreditativa de reunir los requisitos exigidos en la Convocatoria.

Consta igualmente, aportada por la promovente de la queja, diversa documentación acreditativa de los actos y Resoluciones que en el procedimiento referido habría dictado la Administración de Empleo concedente de la subvención referida.

La interesada, manifiesta no haber podido atender aquella notificación al estar de baja médica por enfermedad grave, con ingreso hospitalario y que solo pudo recurrir en vía administrativa, al momento de la notificación de la resolución de reintegro, y alegando el cumplimiento del requisito de haber figurado como autónoma, mediante la aportación de informe actualizado de vida laboral, presentado el mes de septiembre de 2015 (nº 633/15419), en el que por la Tesorería General de la Seguridad Social se incluía como periodo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el periodo que va desde el 1 de abril de 2009, al 31 de diciembre de 2010.

II.- Admitida a trámite la queja, solicitamos informe a la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Sevilla, quien nos comunicó que remitía a la Dirección General de Economía Social y Autónomos nuestra petición de informe, por ser esta la competente para resolver en relación al procedimiento de reintegro de la subvención concedida.

La respuesta de la Dirección General indicada, se recibía finalmente en fecha 17 de enero de 2017, indicando la misma, lo que extractamos seguidamente:

Conforme a lo establecido en la Orden de 15 de marzo de 2017, de la Consejería de Empleo (entonces), se establecían las Bases Reguladoras de la concesión de ayudas al amparo de lo establecido en el Decreto 175/2006, de 10 de Octubre, por el que se aprobó el Plan de Fomento y Consolidación del Trabajo Autónomo de Andalucía.

Resultando concedida una subvención a la interesada promovente de la queja por un importe de 6.000 euros, abonada a la misma en fecha 9 de junio de 2009.

En fecha 6 de abril de 2011 la Administración de Empleo le requirió la justificación y acreditación de haber mantenido la condición de autónoma al menos un año desde la fecha de iniciación de la actividad.

Desde la Dirección General se inició procedimiento de reintegro de la subvención con fecha 4 de febrero de 2015, y tras desestimar sus alegaciones y el subsiguiente recurso de reposición, al considerar como no acreditado el cumplimiento del requisito de mantenimiento de la condición de autónomo, notificó resolución de reintegro a la interesada el 28 de septiembre de 2015, desestimando el recurso; no constando que la misma solicitare fraccionamiento o aplazamiento alguno, pasando el procedimiento a la vía de apremio, al no efectuar el ingreso de lo reclamado en periodo voluntario.

Consta que la vía de apremio correspondiente es tramitada por el OPAEF (ascendiendo el total a embargar a 9.671,38 euros, incluyendo el principal más intereses y gastos).

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- El reintegro de subvenciones por incumplimiento de las obligaciones y modificación de circunstancias en las que se basó su concesión.

Tanto la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones, como su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 887/2006 de 21 de julio, regulan el procedimiento de reintegro de subvenciones de modo detallado.

Conforme establece el articulo 36.2, de la citada Ley General de Subvenciones:

«2. Son causas de anulabilidad de la resolución de concesión las demás infracciones del ordenamiento jurídico, y, en especial, de las reglas contenidas en esta ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.»

Como se desprende del estudio de las citadas normas y de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, las resoluciones de concesión de subvenciones presentan una naturaleza o carácter condicional cuyo otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o, realice una determinada actividad en los términos señalados en el acto de concesión, conforme a lo establecido en el Ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo establecido en el articulo 37 de la Ley General de Subvenciones, procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, entre otros, en el siguiente caso:

«c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.»

En los procedimientos de reintegro de carácter general, conforme a la normativa de subvenciones indicada, deben seguirse las reglas siguientes: Notificación del acuerdo o resolución de iniciación del procedimiento de reintegro, en el mismo se han de indicar la causa que determine su inicio; las obligaciones incumplidas por la parte beneficiaria y el importe afectado de la subvención (en su totalidad o en parte).

En la notificación del acuerdo de reintegro debe indicarse al beneficiario la concesión de un plazo de quince días para presentar alegaciones o los documentos que estime convenientes, como justificación del cumplimiento de sus obligaciones y de las condiciones impuestas en el acto concesional y contempladas en la Convocatoria.

Consta en las presentes actuaciones, como hemos expuesto anteriormente, que la Administración de Empleo en fecha 6 de abril de 2011, requirió la justificación y acreditación de haber mantenido la condición de autónoma al menos un año desde la fecha de iniciación de la actividad.

La interesada manifiesta -como hemos expuesto antes- no pudo atender atender aquel requerimiento por las razones indicadas y, añade que solo pudo recurrir -al momento de la notificación de la resolución de reintegro- alegando el cumplimiento del requisito de haber figurado como autónoma, mediante la aportación de informe actualizado de vida laboral, presentado el mes de septiembre de 2015 (nº 633/15419), en el que por la Tesorería General de la Seguridad Social se incluía como periodo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de abril de 2009, al 31 de diciembre de 2010.

SEGUNDA.- La indefensión como causa de revocación de actos en beneficio de los administrados.

En nuestra opinión, concurren circunstancias que justificarían la revocación de oficio de los actos dictados por la Dirección General de Economía Social y Autónomos, encaminados a la obtención del reintegro de la subvención como recurso de naturaleza pública y, a su recaudación encomendada al OPAEF.

Al respecto, debemos traer a colación lo establecido en el Artículo 219 de la Ley General Tributaria referida, establece:

«1. La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados.

La revocación no podrá constituir, en ningún caso, dispensa o exención no permitida por las normas tributarias, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. La revocación sólo será posible mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción.

3. El procedimiento de revocación se iniciará siempre de oficio, y será competente para declararla el órgano que se determine reglamentariamente, que deberá ser distinto del órgano que dictó el acto.

En el expediente se dará audiencia a los interesados y deberá incluirse un informe del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la procedencia de la revocación del acto.

4. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento.

Transcurrido el plazo establecido en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento.

5. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento pondrán fin a la vía administrativa.»

Diversas son las causas que justificarían en nuestra opinión la utilización de esa vía de revisión en el presente caso, aplicando -de oficio la Administración - el procedimiento de revocación de los actos recaudatorios y ejecutivos ya practicados, en virtud de lo establecido en el transcrito artículo 219, de la Ley General Tributaria.

De una parte, resulta evidente al momento de la tramitación de las actuaciones del procedimiento de reintegro, que la interesada estaba siendo tratada de enfermedad grave, por lo que no pudo acreditar y justificar en plazo, el cumplimiento de los requisitos que se le exigían y que sí reunía.

Tal imposibilidad basada en su estado de salud, a la postre, la habría colocado en situación de práctica indefensión. Pero, además, como posteriormente en vía de recurso administrativo pudo acreditar, mediante documental procedente del INSS, siempre reunió los requisitos cuya acreditación se le interesó, especialmente el de mantenimiento de la condición de autónomo, más de un año desde el inicio de la actividad.

TERCERA.- Las dificultades económicas en la extinción de la deuda: la insolvencia, la declaración de fallido y de crédito incobrable.

De otra parte, consideramos que en las actuaciones que nos ocupan concurre, además, la delicada situación económica de interesada.

En repetidas ocasiones durante la tramitación del procedimiento de queja, la interesada nos expone que se encuentra en situación de dificultad socio-económica, cuenta con escasos recursos económicos.

Hay que tener en cuenta que el procedimiento para el reintegro de las subvenciones, en cuanto a recursos de naturaleza pública que son, se ha de acomodar y ajustar al procedimiento, plazos y forma que establece el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio.

El referido Reglamento, contiene especiales previsiones en cuanto a la forma de tratar la insolvencia, contenidas en los artículos 61 a 63 del Real Decreto 939/2005 de 29 de julio por el que se aprobó el Reglamento General.

El articulo 61 se refiere al concepto de deudor fallido y de crédito incobrable:

«1. Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito. En particular, se estimará que no existen bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública de conformidad con lo que se establece en el artículo 109. Asimismo, se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda.

La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor.

Son créditos incobrables aquellos que no han podido hacerse efectivos en el procedimiento de apremio por resultar fallidos los obligados al pago.

El concepto de incobrable se aplicará a los créditos y el de fallido a los obligados al pago.

2. Una vez declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario.

Si no existieran responsables subsidiarios o, si existiendo, estos resultan fallidos, el crédito será declarado incobrable por el órgano de recaudación.»

En el presente caso, en que consta la alegación de la interesada además sobre sus limitados recursos económicos y la inexistencia de bienes embargables, y en particular de sueldos salarios o pensiones cuyo importe sobrepase el salario mínimo interprofesional, el procedimiento consideramos que debería culminar -si justifica y prueba tal situación- con la declaración de fallido de la obligada frente a la Administración de Empleo.

Con tal proceder, consideramos que la actuación administrativa resultaría más adecuada y garante del principio de proporcionalidad establecido en el Ordenamiento jurídico tributario y de gestión recaudatoria.

Por cuanto antecede, y de conformidad y en aplicación de lo establecido en el Artículo 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a Dirección General concernida, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: en el sentido de que actuando de oficio, se proceda a la revocación de los actos de gestión para el reintegro de la subvención concedida y de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo que hasta ahora hubiere sido embargado y de los intereses devengados a su favor.

RECOMENDACIÓN: en el sentido de que, subsidiariamente, se declare incobrable el crédito y, fallido a la persona beneficiaria de la subvención.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía -EA-, en particular para garantizar, en el ejercicio del derecho constitucional al trabajo, el acceso al empleo público en condiciones de igualdad y según los principios constitucionales de mérito y capacidad (art. 26.1.b del Estatuto).

Realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formular Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I.- En esta Institución se tramita expediente de queja, Q16/296, en relación con la gestión de la Bolsa de Empleo del Ayuntamiento de Palos de la Frontera (Huelva).

El asunto que motiva la presente queja fue la comunicación recibida alegando la existencia de irregularidades en la gestión de la Bolsa de Empleo especialmente falta de transparencia en su gestión, llamamientos de trabajadores, duración de contratos, etc.

II.- Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a la Administración afectada su colaboración con la remisión del preceptivo informe y documentación oportuna que nos permitiera el esclarecimiento de los motivos de la queja, con envío, en su caso, de copia del reglamento o norma reguladora de la Bolsa de Empleo.

III.- En un primer momento la Alcaldía nos traslada, con fecha 25 de agosto de 2016, informe emitido por el responsable del Centro de Iniciativas Empresariales del Ayuntamiento, departamento que gestiona la Bolsa de Trabajo Municipal, de cuyo contenido merece la siguiente reseña:

“Primero.- La bolsa de trabajo del Excmo. Ayuntamiento de Palos de la Frontera se inició en el año 1995, actualizándose periódicamente, realizándose la última renovación en agosto de 2015. En la actualidad cuenta con 1.174 personas inscritas, siendo éstas tanto población autóctona de Palos de la Frontera, inmigrantes residentes en nuestro pueblo, como personas de otros municipios.

Segundo. En cuanto al puesto de trabajo, la persona se puede inscribir en el puesto que más se adapte a su perfil profesional. (relacionando hasta un total de 99 perfiles profesionales).

Tercero.- En lo referido a su funcionamiento, se puede dividir su actividad en dos grandes apartados:

• Inscripción de demandantes de empleo: Las personas interesadas en darse de alta en la Bolsa de Trabajo municipal, tienen que aportar en el CIE, un CV (si no es posible por no contar con los medios suficientes para ello, se elabora en la propia Oficina), copia del NIF/NIE, demanda de empleo (no obligatoria cuando lo que se desea es una mejora laboral), titulación y acreditación de méritos, vida laboral actualizada. A estos demandantes inscritos, se les informa que, cuando exista una Oferta

  laboral conforme a su perfil, sus datos personales y profesionales se les facilitará a la empresa ofertante, y será ésta la que directamente se ponga en contacto con los seleccionados.

- Ofertas de Trabajo: Empresas de la zona que tienen conocimiento de esta Bolsa de Trabajo Municipal, así como también el propio Ayuntamiento y diferentes departamentos, solicitan por escrito o por e-mail, un listado de la Bolsa de Trabajo para cubrir una vacante, con un perfil en concreto y con una serie de requisitos que se deben cumplir. A partir de ahí, ses hace una selección previa, donde principalmente se comprueba quién está en ese momento disponible, y se le envía a la empresa un listado detallado.

En el año 2015 fueron 34 ofertas de trabajo las que gestionamos, de las cuales, fueron contratadas a 11 personas. En el año 2016 llevamos 22 ofertas de trabajo gestionadas.”

Del contenido de dicha información se desprende que desde el Centro Municipal de Iniciativas Empresariales se gestiona una Bolsa de Empleo dirigida esencialmente a facilitar profesionales a empresas de la zona, así como al propio Ayuntamiento y sus diferentes departamentos, previa solicitud de listado para cubrir vacante, con un perfil concreto y requisitos a cumplir; no existe referencia alguna sobre forma de selección de candidatos de entre los que reúnen los requisitos concretados en las ofertas de empleo que se reciba en el Centro.

En una posterior ampliación de la información municipal, de fecha 23 de febrero de 2017, el responsable municipal del Área de Desarrollo Local informa de que no existe Reglamento aprobado sobre la Bolsa de Empleo así como que, el Ayuntamiento de Palos de la Frontera no actúa como Agencia de Colocación; lo anterior, en respuesta a la notificación efectuada por esta Institución con fecha 26 de octubre de 2016

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Las circunstancias especiales que concurren en la sociedad española en general, y andaluza en particular, la existencia de riesgo de quiebra social debido a la situación económica y a la cruda realidad definida por la elevada tasa de desempleo con la que nos encontramos, son muchos los ciudadanos que orientan su búsqueda de un empleo en el sector público andaluz que integran, principalmente, las Entidades Locales andaluzas, junto con la Administración de la Junta de Andalucía y sus respectivos entes instrumentales.

Siendo las contrataciones temporales en el sector público –en los casos reseñados- una de las vías que posibilitan que un buen número de ciudadanos demandantes de empleo encuentren temporalmente un trabajo, es el momento de que los instrumentos reguladores de este acceso y desempeño temporal (Bolsa de Empleo) se adecuen, más si cabe, a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Segunda.- En la cuestión relativa a la organización de los recursos humanos en el sector público se deben de tener en cuenta los principios constitucionales de acceso al empleo público previstos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

La legislación vigente no establece un concreto procedimiento de selección para la contratación de personal laboral temporal, únicamente establece unos principios a los que debe ajustarse la convocatoria y el procedimiento y que deben ser respetados.

En este sentido, el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- establece que el acceso al empleo público debe regirse de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Por su parte, el apartado 2 del mismo precepto establece que las Administraciones Públicas seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

- Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

- Transparencia.

- Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

- Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

- Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

- Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

Por su parte, el artículo 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local -LBRL- establece que la selección de todo el personal sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de oposición, concurso-oposición y concurso (sistemas selectivos establecidos tanto para la selección del personal funcionario como laboral), en los que se han de garantizar, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

En concreto, y por lo que respecta a la selección de personal laboral temporal, el Real Decreto 861/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de administración local, no establece ninguna norma al respecto y el artículo 35 del Real Decreto 364/1995, que regula el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado, de aplicación supletoria a las entidades locales, indica que los contratos de personal laboral temporal se celebrarán conforme a los principios de mérito y capacidad, y ajustándose a las normas de general aplicación en la contratación de este tipo de personal laboral y de acuerdo con los criterios de selección que se determinen por el Ministerio para las Administraciones Públicas.

Tercera.- Como se ha expuesto, la característica del procedimiento de selección de personal laboral temporal es la carencia de norma alguna que regule de modo concreto un determinado procedimiento, no obstante, todas las normas citadas hacen concluir que en todo procedimiento de selección de personal laboral temporal deben garantizarse los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.

Además, en cualquier organización que preste servicios, el empleo de los medios materiales adecuados y recursos humanos suficientemente preparados son una necesidad imprescindible para poder llevar a cabo de forma adecuada sus fines, esto ocurre también en las organizaciones de carácter público, como es el caso de las entidades locales que prestan servicios a los vecinos del municipio y se entiende que las mismas deben de actuar facilitando experiencia a los desempleados del municipio para colaborar en la incorporación de estos al mundo laboral.

Cuarta.- Por tanto aunque la legislación no establece un procedimiento concreto, deben arbitrarse por la propia Corporación los criterios que hayan de regir la selección de forma que queden garantizados los principios mencionados.

En este sentido, la constitución de bolsa de trabajo puede considerarse como una institución jurídica normal que se ajusta a derecho y que los tribunales la aceptan como uno de los medios más favorables para poder cubrir transitoriamente los puestos de trabajo cuando razones de urgencia y necesidad así lo aconsejen.

Este sistema de creación de bolsas de trabajo o empleo resulta el sistema más adecuado para la selección del personal temporal (interino o laboral temporal) a medida que surjan las necesidades de efectivos. Así, para su constitución y para atender los principios constitucionales ya citados, se debería llevar a cabo una convocatoria pública, valoración de méritos, realización de ejercicios, etc., en las que el mérito y la capacidad de los aspirantes sirva para obtener una posición u otra dentro de la lista (relación).

Igualmente se valorarán criterios de discriminación positiva para que se establezca un orden de preferencia o prioridad para acceder a la cobertura de una necesidad temporal de empleo, observándose para ello los sectores de población con más dificultades para el acceso al empleo en la actualidad, tales como personas con discapacidad, víctimas de violencia de género con sentencia judicial, titulares de familias monoparentales y desempleados de larga duración, entre otros.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Adoptar las medidas oportunas para modificar la Bolsa de Trabajo Municipal para su adecuación a los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, y aprobar un Reglamento Municipal que regule su funcionamiento, siendo ésta el instrumento mediante el cual se garantice la cobertura de las necesidades temporales de personal de carácter no permanente del Ayuntamiento de Palos de la Frontera y sus entes instrumentales, basándose en el acceso al empleo público respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad previstos en la Constitución Española y en el Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Con esta medida, el Ayuntamiento mejora la calidad de las prestaciones que actualmente reciben los/as ciudadanos/as y, en especial, agiliza los procesos selectivos para cubrir las plazas de carácter temporal, bajas de personal laboral, así como para cubrir las necesidades temporales de personal de carácter no permanente, garantizando que los/as aspirantes conozcan su posición en la bolsa cara a una posible contratación futura por parte de la Administración Municipal.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz