El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga, por la que recomienda que se promueva la investigación en orden a la titularidad de las ortopedias “...” y “...”, y a tenor de los resultados de la misma se valore el ejercicio de las acciones legales oportunas para impedir que la segunda eluda las consecuencias de las medidas adoptadas por esa Administración en relación a la primera, fundamentalmente el cese de la actividad dispensadora para los usuarios del SSPA derivado de la denuncia del convenio de colaboración.
Así como que, si se detectan comportamientos tipificados como infracción por parte de la ortopedia “...” (publicidad engañosa), se ejercite la potestad sancionadora frente a la misma.
ANTECEDENTES
La interesada compareció como representante de otra ortopedia que operaba en la localidad antes reseñada, para darnos cuenta de presuntas irregularidades de funcionamiento de la denunciada (ortopedia “...”), las cuales venía comunicando tanto al área de gestión sanitaria Este de Málaga-Axarquía, como a los Servicios Centrales del SAS, desde hacía ya varios años, sin que a su modo de ver se hubiera llevado a cabo ninguna intervención concluyente en relación con dicha entidad.
Por lo visto llegó a tener conocimiento de que por la Inspección Provincial y Sección de Procedimiento de esa Delegación se llegaron a considerar como probados en relación con aquella los siguientes hechos: dispensación de productos distintos a los prescritos por los facultativos, facturación y cobro de productos no dispensados a pacientes, presencia indebida en el hospital, incumplimiento de los turnos de guardia para las secciones 1ª y 3ª, cobro indebido de recetas de ortoprótesis a pacientes, y desatención de la petición de información para una auditoría interna.
Afirmaba sin embargo la interesada que a pesar de ello, e incluso de que se llegó a denunciar el convenio de colaboración suscrito entre la ortopedia “...”, y el área de gestión sanitaria citada, con posterioridad aquella había continuado funcionando con otra denominación social.
En este sentido argumentaba que tras la sanción y denuncia del convenio con aquella se había realizado un cambio de titularidad ficticio, para poder reiniciar la actividad, mostrándose sorprendida porque después de modificarse la titularidad de la ortopedia referida, uno de los gabinetes que aparecían vinculados a dicha denominación social mantuvo el mismo código (...), mientras que precisamente a aquel donde se comprobaron las irregularidades (“...”) se le asignó uno distinto, como si se tratara de una nueva instalación, lo que le permitió no verse afectado por la denuncia del convenio a la que hemos hecho referencia.
La interesada señalaba que la asignación de un nuevo número de gabinete exigía una nueva solicitud de apertura de establecimiento, y que dicha medida posibilitaba que se obviaran las consecuencias que implica la denuncia del convenio.
Con posterioridad aquella vuelve a contactar con nosotros para manifestar que mientras aún no estaba de baja un establecimiento del que ella era titular (“...”), pudo comprobar en el registro de centros y establecimientos sanitarios que en el mismo local se encontraba dado de alta otro establecimiento (ortopedia “...”), el cual, según afirma, jamás ha llegado a abrir sus puertas, por lo que aparte de la irregularidad que conlleva la adscripción de dos gabinetes en la misma plaza, esta situación no hacía más que desconcertar a los usuarios, pues a la sazón dicho establecimiento figura en los listados de ortopedias que se les entrega desde el hospital a fin de que puedan hacer efectivas las prestaciones que les han sido prescritas. Significativamente al poco de poner en conocimiento de la Administración Sanitaria esta situación, recibió la comunicación de la baja de su establecimiento.
Pues bien en el curso de la tramitación de esta queja se ha solicitado informe de esa Delegación Provincial en tres ocasiones, pudiendo anunciar desde ya que los mismos no han respondido a alguna de las cuestiones que con insistencia hemos requerido desde esta Institución para tratar de aclarar el asunto suscitado ante la misma por la reclamante.
Así en el primer informe, tras aludir a los escritos recibidos y respuestas emitidas a la interesada, se nos dice que por esa Delegación Territorial se realizaron numerosas actuaciones dentro el programa de control de la prestación ortoprotésica, para continuar señalando que la ortopedia que consideramos presentaba irregularidades demostradas que fueron objeto de sanción, y que igualmente desde el área de gestión sanitaria de la Axarquía se procedió a denunciar el convenio con el SAS, impidiendo su prórroga, motivo por el que cambió de denominación social, pasando de ortopedia “...” a ortopedia “...”, y pudo conveniar de nuevo.
En el segundo de los informes requeridos a esa Delegación se afirma que los expedientes de cambio de titularidad de la ortopedia “...” estaban totalmente en orden y cumplían todas las exigencias legales, a raíz de lo cual se procedió a la autorización, y posteriormente a la suscripción de convenio de colaboración, e inscripción del mismo en el registro de convenios sito en los servicios centrales del SAS.
A partir de entonces se apunta la definición de un programa de control de la prestación, que incluía diversas propuestas de mejora con carácter general, y se comunica que el recurso contencioso-administrativo formulado por la ortopedia “...” contra la resolución que denunciaba el convenio de colaboración, había sido desestimado, condenando al mismo tiempo en costas a la entidad recurrente.
Por último, en el tercero de los informes remitidos desde esa Delegación se da cuenta de irregularidades en el funcionamiento de la ortopedia “...” que plantean confusión respecto a su titularidad, se mencionan de nuevo las propuestas de mejora incorporadas al programa de control de la prestación ortoprotésica, y en cuanto a los aspectos especialmente suscitados por nuestra parte, se habla de actuaciones acometidas a tres niveles: desde el área de gestión sanitaria de la Axarquía, análisis de la facturación desde el cambio de la titularidad y de las reclamaciones formuladas desde entonces; por la inspección provincial, verificación de la publicidad de la ortopedia “...” e inspección y control de la ortopedia Axarquía, de forma que tras comprobarse su ausencia de facturación se ha instado su baja en la aplicación informática del registro; y por parte de la Asesoría Jurídica, estudio de las Sociedades ortopedia “...” y ortopedia “...” en relación a los titulares.
CONSIDERACIONES
El asunto que nos ocupa en este expediente de queja se vincula al funcionamiento de determinadas ortopedias, en tanto que establecimientos sanitarios que aparecen dedicados a actividades que implican la adaptación individual de productos sanitarios, apareciendo en este sentido incluidas en el apartado E (E4) del Anexo I del Decreto 69/2008, de 26 de febrero, por el que se establecen los procedimientos de las autorizaciones sanitarias y se crea el registro de centros, servicios y establecimientos sanitarios.
Su razón de ser radica en la inactividad percibida por la interesada en cuanto a los hechos que sustentan sus denuncias, y la lentitud en la adopción de medidas correctoras, y de otro tipo, pues estima que se está defraudando la ley mediante el cambio de la titularidad de un establecimiento que a la sazón no es real, y se ha visto exclusivamente motivado para eludir las consecuencias vinculadas a las medidas adoptadas por causa de los incumplimientos detectados.
En resumidas cuentas esa Administración nos ha explicado que el cambio de titularidad reunía todos los requisitos, y que a partir de entonces, sin perjuicio de la labor desempeñada hasta el momento, y que condujo a la denuncia del convenio de colaboración con la ortopedia “...”, se elaboró un programa de control de la prestación ortoprotésica que contemplaba una serie de intervenciones tendentes a depurar de deficiencias la dispensación de la prestación.
Sin lugar a dudas, y a pesar de la complejidad que puedan entrañar las actuaciones inspectoras y otras comprobaciones practicadas, a tenor del tiempo que la interesada llevaba denunciando irregularidades en el funcionamiento de la ortopedia referida (desde 2010), no podemos sino considerar que la adopción de la medida por la que se impide la prórroga del convenio aparece demorada (no se adopta hasta marzo de 2013).
Y ello a la luz de la gravedad de los hechos que esa Administración refleja en el informe que acompaña al primer documento que nos remitió: “dispensación de productos distintos a los prescritos por los facultativos, facturación y cobro de productos no dispensados a pacientes, cobro indebido de receta de ortoprótesis a pacientes no obligados al pago, poca colaboración (no facilitar información para una auditoría interna, presencia indebida en el hospital, incumplimiento de los turnos de guardia)”.
Es más a nuestro modo de ver, y en esto coincidimos con la interesada, en la medida en que algunas de dichas infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, echamos de menos la adopción de otro tipo de medidas (no se dice que se hayan tomado) en orden a la depuración de esta responsabilidad, y en su caso, la restitución de cantidades que pudieran haber sido indebidamente percibidas.
En todo caso, a partir del cambio de titularidad se despliegan diversas acciones desde instancias diferentes, el propio hospital, la inspección de servicios sanitarios, y la asesoría jurídica.
Por lo que hace a la segunda su actuación tiene como resultado la solicitud de baja de la ortopedia “...”, ante la manifiesta falta de actividad de la misma (ha permanecido siempre cerrada), pero en cuanto a las otras instancias nada se dice de las conclusiones que se hayan podido alcanzar.
Nos interesaba especialmente el estudio emprendido desde la asesoria jurídica, pues el mismo se predica en relación a los titulares de las ortopedias “...” y “...”, pero nada se nos dice de su contenido, a pesar de haber requerido información sobre este aspecto de manera reiterada.
Así una vez que desde la propia Dirección Gerencia del Área de Gestión Sanitaria Este de Málaga-Axarquía se pusieron de manifiesto a esa Delegación Provincial nuevas incidencias en el desarrollo de la actividad de la ortopedia “...”. por esa misma Delegación se estimó necesario llevar a cabo una nueva valoración del cambio de titularidad de la ortopedia que consideramos, reconociendo que la nueva mantenía en la práctica la imagen comercial de la antigua.
En concreto en informe remitido desde la gerencia del área de gestión sanitaria a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del SAS, se alude a la puesta en conocimiento de la inspección provincial de la sospecha sobre intereses de connivencia en este asunto, con el objeto de que esclareciese la hipotética relación de la ortopedia “...” con los gabinetes de ortopedia “...”, S.L. y “...”.
A tenor de lo expuesto preguntamos al respecto de las medidas legales a adoptar por esa Administración en caso de que se acreditara que el cambio de titularidad se realizaba en fraude de ley, con el único objetivo de eludir la medida impuesta de no prorrogar el convenio de colaboración aludido.
Por nuestra parte pretendíamos conocer el resultado de las actuaciones practicadas para aclarar la relación de ambos establecimientos, y le pedíamos que nos trasladara las posibles conclusiones alcanzadas en este punto con indicación de las eventuales acciones que pudieran llevarse a cabo en la esfera legal, de llegar a comprobarse la denunciaba connivencia entre aquellos.
Sobre el particular se nos refiere el anunciado estudio de la asesoría jurídica, para nada se nos dice del mismo. Del análisis de la documentación aportada por ambas partes sin embargo se desprenden una serie de indicios, los cuales hasta cierto punto se perciben por esa Administración, y provocan las peticiones de investigación aludidas.
Así por el gerente del área de gestión sanitaria de la Axarquía se remite a esa Delegación un informe en el que se da cuenta de una serie de incidencias tras el cambio de titularidad (solicitud para aparecer en toda la documentación que el hospital entrega al paciente como ortopedia “...”, cuando se llama por teléfono el personal responde con dicha denominación, que es la misma que figura en los rótulos que identifican la ortopedia, y en los presupuestos de los artículos a medida) que le lleva a pedir aclaración de la situación, pues se detecta que o bien las dos ortopedias comentadas comparten el mismo establecimiento, o a pesar del cambio de la titularidad sigue existiendo la ortopedia “...”.
Por su parte la interesada incluso nos ha enviado fotografías de un coche de la empresa donde se publicitan los dos establecimientos al mismo tiempo (ortopedia “...”), preguntándose cómo comparten coche de trabajo cuando se supone que tienen distintos titulares que no guardan relación entre ellos.
Y es que incluso en el primer informe de esa Delegación se apunta abiertamente a que la sanción de la ortopedia “...” (después ortopedia “...”) por parte de la unidad de procedimiento de la misma, y la denuncia del convenio desde el área de gestión sanitaria, son los “motivos” para el cambio de denominación social, de manera que la ortopedia “...” pueda conveniar de nuevo.
Desde esta Institución no desdeñamos en absoluto las actuaciones practicadas en relación a este asunto, tanto para sancionar las infracciones cometidas, como para promover y garantizar la eficacia de la prestación, pero pensamos que se dan indicios que obligan a ir más allá.
En nuestro ordenamiento jurídico existe una proscripción del fraude de ley y el abuso del derecho, habiéndose generado incluso la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, a fin de investigar qué personas y bienes se encuentran detrás de las mismas, si se presume que su constitución tiene una causa fraudulenta.
El fraude de ley presupone la realización de un acto al amparo de una norma de manera que se produce un resultado contrario a otra norma prohibitiva o imperativa. Se representa por una conducta aparentemente lícita por realizarse al amparo de una norma vigente, pero que produce un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulación de la misma materia.
Como ya hemos señalado desde esta Institución no hemos tenido acceso al estudio practicado en relación con la titularidad de las sociedades propietarias de las ortopedias “...”, y “...”, pero sin prejuzgar este aspecto, en principio cabría que la segunda se hubiera constituido por las mismas personas, y tras solicitar el cambio en la titularidad de la primera (autorización sanitaria de modificación), hubiera venido a ocupar su lugar con el propósito de eludir la prohibición de dispensar prótesis a los usuarios del sistema sanitario público de Andalucía que pesaba sobre aquella, a resultas de la falta de prórroga del convenio de colaboración con el área de gestión sanitaria de la Axarquía.
Es por ello que, insistimos, desconociendo el resultado de la valoración desarrollada desde la asesoría jurídica de esa Delegación, nos parece que resulta conveniente sopesar la perspectiva que proponemos, de manera que en caso de que se demuestren los indicios de connivencia que sospecha la interesada, y que en parte ha compartido esa Administración sanitaria al instar la investigación de este aspecto, se lleven a cabo las acciones legales pertinentes para evitar que el efecto del fraude se prolongue, procediendo a la aplicación a la ortopedia “...” de la norma eludida.
Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Málaga, de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente
RESOLUCIÓN
RECOMENDACIÓN 1: Que se promueva la investigación en orden a la titularidad de las ortopedias “...” y “...”, y a tenor de los resultados de la misma se valore el ejercicio de las acciones legales oportunas para impedir que la segunda eluda las consecuencias de las medidas adoptadas por esa Administración en relación a la primera, fundamentalmente el cese de la actividad dispensadora para los usuarios del SSPA derivado de la denuncia del convenio de colaboración.
RECOMENDACIÓN 2: Que en otro caso, si se detectan comportamientos tipificados como infracción por parte de la ortopedia “...” (publicidad engañosa), se ejercite la potestad sancionadora frente a la misma.
Ver asunto solucionado o en vías de solución
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
